Pres. Franco Bianchi, est. Vincenzo Blanda
Soc Angelino S.r.l. (Avv.ti Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso e Rosa Persico) c. l’Autorita’ per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato)

Contratti della p.a.- Art.8 co.2 lett.p) DPR 207/2010 – Casellario informatico – Subsezione relativa imprese qualificate SOA – Annotazione – Episodi di grave negligenza o errore grave ovvero gravi inadempienze contrattuali – Comunicati dalle Amministrazioni aggiudicatrici – Relative alle procedure di gara indette dalle stesse – Necessità – Sussiste

Ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. p) del d.P.R. 207/2010, nella subsezione del casellario informatico relativa alle imprese qualificate SOA esecutrici di lavori pubblici, l’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici è tenuta ad inserire episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicati dalle Amministrazioni aggiudicatrici e relativi alle procedure di gara indette dalle stesse.(Nel caso di specie, il TAR Lazio, rilevato che l’AVCP ha inserito la segnalazione proveniente dal Comune di Fiorenzuola D’Arda, sebbene questa non facesse riferimento a inadempienze contrattuali relative alla gara indetta dal medesimo Comune, ha accolto la domanda di sospensione cautelare avanzata da parte ricorrente)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3282 del 2014, proposto da:

Soc Angelino S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso e Rosa Persico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Sandulli in Roma, via XX Settembre, 3;

L’Autorita’ per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
il Comune di Fiorenzuola D’Arda;

annotazione nel casellario informatico – risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, al sommario esame proprio della fase cautelare, si rinvengono i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a.. per la concessione della tutela cautelare, atteso che la fattispecie in esame non sembra rientrare tra le previsioni di cui all’art. 8, comma 2, lett. p) del d.P.R. 507/2010, secondo cui
“nella subsezione del casellario relativa alle imprese qualificate SOA esecutrici di lavori pubblici sono inseriti i seguenti dati: (…)
episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b)”;
L’autorità di vigilanza, infatti, ha inserito la segnalazione proveniente dal Comune di Fiorenzuola D’Arda, sebbene questa facesse riferimento a inadempienze contrattuali che non riguardano la gara indetta dal medesimo Comune, ma si riferiscono a pregressi rapporti contrattuali tra la Angelino S.r.l. ed altri enti locali e la società Trenitalia; inosservanze che peraltro sono state spontaneamente dichiarate in sede di partecipazione alla gara dalla medesima istante e per le quali pende tutt’ora contenzioso innanzi alla competente autorità giurisdizionale;
Considerato, quindi, che il caso di specie non sembra rientrare nelle previsioni della norma testè menzionata, né in quelle più ampie dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.lgs 163/2006;
Considerato il pregiudizio dedotto, relativo direttamente all’attività di impresa della ricorrente;
Considerato che le spese della presente fase possono comunque compensarsi, attesa la peculiarità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto:
a) sospende l’esecuzione del provvedimento dell’Autorità di settore impugnato;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 29 ottobre 2014.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 7/4/2014 n.1610 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. S. Romano Est.
Wind Telecomunicazioni s.p.a., (Avv. prof. B. Caravita di Toritto ed S. Fiorucci) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

natura non tributaria dell'”indennità di ristoro” per i maggiori oneri che gravano sul Comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo per la posa in opera di infrastrutture telefoniche

Edilizia e urbanistica – Impianti di telefonia – Occupazione e scavo del sottosuolo pubblico – Indennità di ristoro introdotta con regolamento comunale – Costituisce indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul Comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo – Trova fondamento nel dovere dell’ente pubblico di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti – Non ha natura tributaria – Violazione dell’art. 23 Cost. – Non è configurabile

A fronte dei costi e degli oneri che l’esperienza ha dimostrato essere sempre connessi all’attività di occupazione e di scavo del sottosuolo pubblico, il potere dell’ente comunale di imporre a carico dei soggetti abilitati all’occupazione un onere finanziario rapportato ai predetti maggiori costi non trova fondamento nel generale potere impositivo dell’ente pubblico, bensì nel dovere – previsto dall’ordinamento – di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti che rimarrebbero, altrimenti, a carico della collettività. Nel caso di specie l’indennità di ristoro, introdotta dall’art. 7, comma 3, del regolamento comunale, è stata concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone né dall’obbligo di ripristino. Ne consegue che, non avendo essa natura tributaria, non può rilevarsi alcun contrasto con l’art. 23 Cost..

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1531/2003 proposto da
WIND TELECOMUNICAZIONI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. prof. Beniamino Caravita di Toritto e Sara Fiorucci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marco Mariani in Firenze, via La Marmora n. 53;

contro

COMUNE DI FIRENZE,in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni ed elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale comunale in Firenze, Palazzo Vecchio;

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento n. 102 del 26 giugno 2003 con il quale è stata rigettata l’istanza di autorizzazione presentata da Alcatel per conto di Wind, per i progetti di posa in opera di infrastrutture telefoniche nel comune di Firenze, nonché dell’art. 7, comma 3, e dell’allegato 1 del “Regolamento per la concessione del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture municipali per la sistemazione degli impianti tecnologici”, approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 532/75 del 7 luglio 2001;
nonché del provvedimento n. 5 del 10 gennaio 2003 e del provvedimento n. 1349/043 del 11 febbraio 2003, con i quali è stato sollecitato il pagamento da parte di Wind e rinnovata la richiesta di corrispondere l’indennità di ristoro;
nonché del provvedimento n. 1303/043 del 19 febbraio 2004 della Direzione Mobilità con il quale è stato sospeso il procedimento relativo al rilascio del permesso di alterazione del suolo pubblico per i lavori in via E. De Nicola, impugnato con i motivi aggiunti;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti i motivi aggiunti depositati il 26 aprile 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – gli avv.ti S. Fiorucci, S. Pratali, delegata dall’avv. B. Caravita di Toritto, A. Sansoni e C. Visciola;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Sulla base del regolamento introdotto ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge n. 249 del 1997, che prevedeva oneri economici in capo agli operatori che intendono installare infrastrutture telefoniche nell’ambito del territorio comunale, il comune di Firenze, con provvedimento n. 5 del 10.1.2003, chiedeva il pagamento dell’indennità di ristoro (per i mesi di agosto, settembre, ottobre e novembre 2002) in relazione all’attività di installazione di infrastrutture per la telefonia fissa, posta in essere da Wind s.p.a., avvertendo che il mancato pagamento avrebbe causato “la sospensione del rilascio delle concessioni per alterazione di suolo pubblico”.
Dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 198 del 2002, Wind comunicava di non ritenere di fare fronte ad alcuna obbligazione di natura indennitaria a titolo di ristoro connessa alla propria attività, con riferimento all’art. 10 del decreto citato.
Il comune ribadiva che detta indennità era stata istituita con il regolamento comunale di cui alla deliberazione del consiglio comunale n. 532/75 del 2001.
In data 25.6.2003 Alcatel presentava un progetto di posa in opera di infrastrutture telefoniche relativi ai collegamenti delle centrali Telecom Romana, Castello e Peretola.
Con provvedimento n. 102 del 26.6.2003, l’amministrazione reiterava la richiesta di pagamento dell’indennità di ristoro, specificando che non avrebbe dato corso all’autorizzazione ove non fossero state presentate le regolari domande di concessione e che comunque prima di iniziare i lavori doveva essere assolto il pagamento della predetta indennità.
Con ricorso notificato il 20 agosto 2003, Wind s.p.a. ha impugnato il provvedimento di reiezione dell’istanza di autorizzazione presentata da Alcatel, il regolamento comunale, in parte qua, ed i provvedimenti con i quali era stato sollecitato il pagamento dell’indennità di ristoro.
Con motivi aggiunti, notificati il 16.4.2004, Wind ha altresì impugnato il provvedimento di sospensione del procedimento relativo al rilascio del permesso di alterazione del suolo pubblico per i lavori di via E. De Nicola.
Con il ricorso introduttivo, sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 10, comma 1, d. lgs. 198/2002, eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà; mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria; in particolare, essendo stato superate le previsioni di cui all’art. 4 l. 249/97, nessun onere potrebbe essere imposto dal comune ad eccezione di quelli previsti dalla norma citata (tassa per l’occupazione di suolo pubblico o canone o contributo una tantum);
2) violazione degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, dell’art. 238 d.p.r. 156/73, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs. 198/02; violazione degli artt. 23 e 119 Cost., eccesso di potere sotto vari profili; posta la natura tributaria dell’indennità di ristoro, pretesa dal comune, sarebbe violata la riserva di legge prevista dalla norma costituzionale e dalle altre norme richiamate, che vieta agli enti locali di introdurre tributi ex novo, principio confermato dalla riforma del titolo V della Costituzione;
3) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, dell’art. 2, comma 12, lett. e, l. 481/95, nonchè dell’art. 10, coma 1, d. lgs 198/02; eccesso di potere sotto vari profili; in mancanza del regolamento previsto dalla legge 249/97, i comuni non potrebbero autonomamente determinarsi in ordine all’individuazione degli obblighi di natura civica dovuti dagli operatori;
4) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché dell’art. 1, comma 1, l. 241/90, ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto molte delle voci che contribuiscono a determinare l’indennità di ristoro sarebbero già dovute dagli operatori, con conseguente duplicamento degli oneri;
5) illegittimità del provvedimento n. 102 del 2003, derivata dall’illegittimità dell’art. 7, comma 3 e dell’allegato 1 del regolamento comunale, sopra citato, per violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché per violazione degli artt. 23 e 119 Cost.;
6) violazione dell’art. 4, comma 3, l. 249/97, nonché dell’art. 10, comma 1, d. lgs 198/02, nonché dell’art. 3, comma 1, l. 241/90; eccesso di potere sotto vari profili, per contraddittorietà del provvedimento rispetto alle previsioni del regolamento comunale espressamente emanato ai sensi dell’art. 4, comma 3, l. 249/97.
Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto:
1) violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 259 del 2003, eccesso di potere sotto vari profili; in particolare, gli operatori di t.l.c. sarebbero già tenuti a corrispondere oneri connessi alla sistemazione, manutenzione e ripristino delle aree interessate dagli interventi, sollevando gli enti locali dei relativi oneri, nonché le imposizioni patrimoniali tassativamente previste dall’articolo citato, con esclusione degli oneri originariamente previsti dalla legge n. 249 del 1997, espressamente abrogata dal codice delle comunicazioni elettroniche;
2) violazione degli artt. 23 e 119 Cost., degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, nonché dell’art. 93, comma 1, del d. lgs. 259 del 2003, eccesso di potere sotto vari profili;
3) violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 259 del 2003, nonché dell’art. 1, comma 1, l. 241/90, per ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo, eccesso di potere sotto vari profili;
4) illegittimità del provvedimento n. 1303/043 del 19.2.2004, derivata dall’illegittimità dell’art. 7, comma 3 e dell’allegato 1 del regolamento comunale, sopra citato, per violazione degli artt. 149 e 150 d. lgs. 267/2000, nonché dell’art. 93, commi 1 e 2, del d. lgs. 259 del 2003, nonché per violazione degli artt. 23 e 119 Cost.
Sia con il ricorso introduttivo, sia con i motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto anche domanda di risarcimento del danno.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito la tardività dell’impugnazione del regolamento comunale; nel merito, ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – La società ricorrente, alla quale è stata negata l’autorizzazione all’installazione di infrastrutture telefoniche nel sottosuolo comunale senza previo pagamento dell’indennità di ristoro prevista dal regolamento comunale, ha impugnato la nota-provvedimento con la quale (alla società Alcatel che ne aveva fatto richiesta per conto di Wind) è stato comunicato che il titolo non sarebbe stato rilasciato senza la previa presentazione delle domande di concessione e senza il previo assolvimento dell’onere indennitario, nonché la norma e l’allegato del regolamento comunale che lo prevedono.
Quanto all’impugnazione della fonte regolamentare, il comune ha eccepito l’irricevibilità del gravame, sia perché sarebbero stati corrisposti, da parte della ricorrente, precedenti importi allo stesso titolo richiesti dall’amministrazione, sia perché il regolamento e la sua lesività sarebbero stati conosciuti almeno del mese di febbraio 2003, come si evince dalla nota 11.2.2003 – anch’essa impugnata – con la quale, in risposta ad una nota della società stessa, si ribadiva che l’indennità di ristoro era stata istituita con regolamento e si allegava lo stesso allegato 1 al medesimo.
Essendo stato notificato soltanto il 20 agosto 2003, il ricorso introduttivo sarebbe pertanto tardivo, in parte qua.
Ritiene il Collegio che, nella specie, si possa prescindere dall’esame della questione preliminare apparendo il ricorso infondato nel merito.
2 – Con il primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 10, comma 1, del d. lgs. 4 settembre 2002 n. 198, contenente disposizioni volte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni strategiche.
Nelle more del giudizio, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale 1 ottobre 2003 n. 303 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del decreto legislativo.
Pertanto, la norma invocata dalla ricorrente, la cui efficacia è cessata dal giorno successivo alla data della pubblicazione della sentenza della Corte (art. 136 Cost.), non può più costituire parametro di legittimità a sostegno del motivo dedotto nel presente ricorso, che va conseguentemente ritenuto infondato.
3 – Con il secondo motivo, si deduce che il comune avrebbe violato l’art. 23 Cost. che stabilisce il principio della riserva di legge in tema di prestazioni patrimoniali imposte.
La tesi della ricorrente riposa sull’asserita natura tributaria dell’indennità di ristoro pretesa dal comune, sia che la si voglia considerare una tassa o un’imposta ovvero un contributo.
Sarebbero violato, altresì, l’art. 238 del d.p.r. n. 156 del 1973, secondo cui non possono essere imposti per l’impianto o per l’esercizio dei servizi di telecomunicazioni oneri o canoni che non siano stabiliti per legge, nonché l’art. 149, comma 3, del d. lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce ai comuni potestà impositiva autonoma, salvo per quanto attiene alla individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili.
Infine, neanche la nuova formulazione dell’art. 119 Cost. avrebbe attribuito ai comuni piena autonomia impositiva, questa riguardando la fase dell’accertamento e della riscossione delle imposte e tributi, ma restando sempre sottoposta alla riserva di legge statale la scelta impositiva propriamente detta.
Il motivo è infondato, sotto tutti i profili dedotti.
L’indennità di ristoro, di cui è causa, è stata introdotta dall’art. 7, comma 3, del regolamento comunale approvato con la deliberazione consiliare 7 luglio 2001, ed è dovuta “in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi della città in conseguenza della realizzazione delle opere”; essa è “determinata secondo i principi, le modalità ed i criteri indicati nell’allegato 1 del presente regolamento” (art. 7 comma 3, citato).
L’allegato 1 chiarisce, altresì, che l’indennità è concepita come un indennizzo per i maggiori oneri che gravano sul comune in conseguenza degli interventi nel sottosuolo e che non sono coperti né dal pagamento del canone né dall’obbligo di ripristino.
Più in particolare, detta indennità risulta parametrata su tre voci, definite come: degrado del corpo stradale; degrado dell’apparato radicale degli alberi; maggiori spese per la città (allegato 1, paragrafo 2).
In ordine alla prima, essa sarebbe determinata dallo svuotamento del sottosuolo stradale dovuto all’installazione di cavidotti, che di per sé indebolirebbe la sede stradale, riducendone la resistenza ed aumentando l’incidenza di avvallamenti, buche e sprofondamenti. Ne deriverebbero maggiori oneri manutentivi per il comune, chiamato a continui interventi di consolidamento e di riasfaltatura delle strade interessate.
In ordine alla seconda, la posa di cavidotti, che avviene di regola lungo i bordi esterni della carreggiata, viene necessariamente ad incidere sull’apparato radicale delle piante, anche di alto fusto, ivi collocate, danneggiandole pesantemente. Ne conseguono maggiori oneri manutentivi per il comune, chiamato ad un costante monitoraggio delle alberature ed a più frequenti interventi (con relativi maggiori costi) di abbattimento e di sostituzione degli esemplari danneggiati.
In ordine alla terza, si osserva che i vigili urbani sarebbero maggiormente impegnati nel controllo della viabilità urbana a causa dei cantieri installati per la posa in opera delle condutture nel sottosuolo, nell’attività di controllo e sorveglianza della regolare esecuzione dei lavori. Oltre a ciò, si determinerebbero maggiori costi a carico del servizio di trasporto pubblico, spesso deviato a causa della presenza dei cantieri e sullo stesso comune nei confronti delle attività commerciali, specie in occasione di cantieri di lunga durata.
Sotto tale ultimo profilo, rileverebbe altresì la circostanza costituita dai minori introiti per il comune, conseguenti alle riduzioni di canone (previste dal regolamento Cosap) per le attività commerciali che vedano ridurre i propri ricavi a seguito dei cantieri prospicienti l’esercizio commerciale, per lavori che durino oltre un certo periodo di tempo.
Dal complesso degli elementi evidenziati emerge, in definitiva, che l’onere economico preteso dal comune non ha natura tributaria.
Esso è invece rapportato ai maggiori costi, a carico dell’amministrazione comunale, conseguenti agli interventi di manutenzione e di consolidamento delle strade, di monitoraggio, manutenzione e abbattimento delle alberature, di sorveglianza dei cantieri e di gestione del traffico cittadino, nonché ai minori introiti dovuti alle riduzioni di canone spettanti agli esercenti commerciali disagiati, a seguito della installazione dei cantieri per la posa in opera di cavidotti nel sottosuolo cittadino.
La natura tributaria dell’indennità in questione è esclusa, in altri termini, per la diretta riconducibilità della stessa ai maggiori oneri che l’ente pubblico è chiamato necessariamente a sopportare in conseguenza di interventi, eseguiti nel sottosuolo comunale, ma nell’interesse di operatori privati, ancorché esercenti servizi riconosciuti di pubblica utilità.
Vero è che, ancorché ne sia esclusa la natura tributaria, l’indennità di che trattasi potrebbe ugualmente essere soggetta al principio di riserva di legge, stabilito dall’art. 23 Cost. il quale si applica anche ad ogni prestazione patrimoniale imposta, intesa come prestazione obbligatoria in quanto istituita da un atto di autorità (C. Cost., 8.7.1957 n. 122).
Peraltro, nella fattispecie, si è fuori dall’ambito delle prestazioni unilaterali che hanno il loro titolo esclusivamente nella legge e nel generico obbligo tributario di contribuire alle spese della collettività.
L’onere finanziario, di cui si discute, come sopra evidenziato, ha la finalità di ripristinare il patrimonio del soggetto pubblico, destinato all’uso della collettività, dei danni conseguenti ad un’attività economica, certamente lecita, ma svolta nell’interesse esclusivo di singoli soggetti privati o di concessionari pubblici che svolgono un servizio gestito privatisticamente in favore di altri soggetti privati.
Pertanto, non può essere attribuito carattere di prestazione unilateralmente imposta all’obbligazione in questione, che presenta piuttosto natura indennitaria.
A fronte dei costi e degli oneri che l’esperienza ha dimostrato essere sempre connessi all’attività di occupazione e di scavo del sottosuolo pubblico, il potere dell’ente comunale di imporre a carico dei soggetti abilitati all’occupazione un onere finanziario rapportato ai predetti maggiori costi non trova fondamento nel generale potere impositivo dell’ente pubblico, bensì nel dovere – previsto dall’ordinamento – di esigere, da parte dei fruitori del bene pubblico, il rimborso dei costi conseguenti che rimarrebbero, altrimenti, a carico della collettività.
Come statuito dalla giurisprudenza in una recente pronuncia, la previsione garantistica enunciata dall’art. 23 Cost. riguarda soltanto i casi in cui la prestazione richiesta al privato sia priva di collegamento qualificato col servizio o col bene conseguito dall’amministrazione; pertanto, l’obbligo di pagare una somma corrispondente ai costi relativi all’erogazione di un servizio specifico non viola l’art. 23 Cost., tanto più se il sollecitato pagamento assume carattere aggiuntivo rispetto alle generali attività svolte dal soggetto pubblico (Cons. St., V, 2.3.2000 n. 1075).
Da altra, ma convergente angolazione argomentativa, soccorre il decisivo rilievo secondo cui il fondamento di rango legislativo (rectius: di principio generale dell’ordinamento giuridico) va, nella fattispecie, individuato nell’art. 2041 cod. civ., in base al quale un soggetto non può ricevere un vantaggio dal danno arrecato ad altri senza una causa giustificativa (Cons. St., V, 20.12.1996 n. 1572).
4 – Con il terzo motivo, si deduce che, in mancanza del regolamento previsto dalla legge n. 249 del 1997, i comuni non potrebbero autonomamente determinarsi in ordine all’individuazione degli obblighi di natura civica dovuti dagli operatori.
In particolare, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 4, comma 3, della legge 31 luglio 1997 n. 249, il quale stabilisce che, nel rilascio delle concessioni per l’uso del suolo pubblico, i comuni possono prevedere “obblighi di natura civica”, i cui limiti e modalità dovrebbero essere previsti in un regolamento emanato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita dalla stessa legge.
Peraltro, la norma invocata dalla ricorrente, nelle more del presente giudizio, è stata abrogata dal d. lgs. 1 agosto 2003 n. 259, recante il codice delle comunicazioni elettroniche, che ha introdotto una specifica disciplina di settore, integralmente sostitutiva della legge n. 249/97.
L’abrogazione, dalla data di entrata in vigore della nuova disciplina di settore, della norma posta a parametro del vizio di illegittimità in esame, lo rende manifestamente infondato.
Né varrebbe opporre che, in base al principio tempus regit actum, la legittimità del provvedimento impugnato dovrebbe essere verificata alla stregua della normativa previgente.
Invero, secondo quanto emerge dagli atti di causa, erroneamente la ricorrente ha preteso di individuare nella norma citata la fonte dell’indennità di ristoro introdotta dal regolamento comunale.
In primo luogo, tale norma si riferisce soltanto alle imprese di telecomunicazioni, laddove il regolamento vale per tutte le attività che comportino l’occupazione e lo scavo del sottosuolo e pertanto si applica a tutte le imprese che intendano installare cavidotti.
In secondo luogo, esso appare espressamente emanato in base alla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 marzo 1999, che disciplina criteri e modalità per la razionalizzazione dell’impiego del suolo e del sottosuolo con riferimento al complesso dei servizi tecnologici a rete che richiedono la realizzazione di strutture sotterranee, nonché l’esigenza di rendere compatibili i relativi interventi con la regolare agibilità del traffico urbano veicolare e pedonale.
Il richiamo dell’art. 4, comma 3, l. 249/1997 è contenuto solo nell’art. 15 del regolamento, posto all’interno del capo II dedicato alle reti di telecomunicazioni, ed ha solo riferimento all’apposita concessione, prevista dalla legge, alla quale è subordinata l’uso del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture comunali per l’installazione e l’esercizio delle reti di telecomunicazione.
5 – Con il quarto motivo, si deduce che il provvedimento impugnato, illegittimamente, produrrebbe un duplicamento di oneri economici, a carico degli operatori delle telecomunicazioni, nell’ambito della stessa richiesta di installazione, come sarebbe provato dalla circostanza che molte delle voci che contribuiscono a determinare l’indennità pretesa dal comune, sono già dovute ad altro titolo o sotto una diversa denominazione.
Il motivo è palesemente infondato.
La somma richiesta dal comune, come già esposto, ha la specifica finalità di indennizzare l’ente pubblico dei maggiori oneri derivanti dall’attività di scavo del sottosuolo pubblico, i quali si distinguono sia dalla mera occupazione del suolo sia dalla regolare esecuzione dei lavori sia dalla eventuale responsabilità per danni causati nel corso dell’attività di installazione dei cavi.
L’indennità di cui trattasi è, infatti, espressamente rapportata al degrado del corpo stradale, a quello dell’apparato radicale delle alberature esistenti, ai conseguenti disagi per il traffico veicolare e pedonale (e ai connessi maggiori oneri di gestione), conseguenti all’attività di alterazione del sottosuolo, trattandosi di un bene pubblico, non illimitato, prioritariamente destinato all’uso della collettività (comportando, la predetta attività, la sottrazione, quanto meno temporanea, del suolo di superficie all’uso generale cui è destinato).
Pertanto, essa si distingue sia dalla tassa o dal canone per l’occupazione del suolo pubblico (dovuto da tutti gli operatori per la mera utilizzazione di spazi o strutture pubblici), sia dagli oneri di ripristino a regola d’arte del manto stradale smantellato per l’esecuzione dei lavori di posa dei cavi, sia dagli altri eventuali oneri derivanti dai danni prodottisi durante la fase di preparazione, gestione e chiusura dei cantieri.
Del resto, l’esigenza di ristorare il comune dei maggiori costi ed oneri di varia natura conseguenti all’attività di scavo del sottosuolo pubblico per la posa di cavi è stata avvertita dal legislatore fin dalla legge n. 249/97, sopra richiamata, che aveva introdotto una forma di riparazione, per i comuni, ulteriore rispetto a Tosap e Cosap (c.d. obblighi di natura civica), anche in connessione con le misure di liberalizzazione del settore delle t.l.c., con conseguente aumento dei gestori, ciascuno dei quali ha la necessità di possedere reti necessarie per la distribuzione capillare del servizio. Ciò ha, evidentemente, prodotto uno sfruttamento intensivo di un bene pubblico, quale il sottosuolo cittadino, particolarmente importante per la stessa vivibilità dei centri urbani (basti pensare solo all’importanza della circolazione veicolare), la cui corretta gestione e manutenzione non può che far carico alla pubblica amministrazione (cfr. direttiva del P.C.M. 3 marzo 1999, citata).
In particolare, non ha alcuna attinenza con la impugnata indennità di ristoro, la responsabilità per eventuali danni che dovranno essere riparati a spese di chi li abbia prodotti, come previsto nella convenzione che il singolo operatore deve stipulare con il comune (ai sensi dell’art. 17, comma 2, e dell’allegato 4 al regolamento comunale); trattasi, a parte altre considerazioni sulla differenza tra detta responsabilità e le voci alle quali è rapportata l’indennità di ristoro, di un’ipotesi diversa da quella oggetto della presente controversia, riferendosi all’uso di infrastrutture comunali predisposte per il passaggio delle reti t.l.c.
Né maggiore attinenza con l’indennità in questione ha la fideiussione a garanzia della regolare esecuzione dei lavori destinata ad essere svincolata entro due mesi dal collaudo dei medesimi (come previsto dall’allegato 6, comma 1d, al regolamento), evidentemente non in grado di coprire i danni permanenti (che costituiscono solo una delle voci della indennità in questione) che si manifestano a distanza di tempo dall’ultimazione delle opere e che ricadrebbero sulla collettività.
6 – Con il quinto motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato, derivata da quella del regolamento comunale, per violazione delle medesime norme già invocate a riprova dell’illegittimità del provvedimento e per gli stessi profili già illustrati nelle censure esaminate.
Valgono, pertanto, le medesime considerazioni sopra esposte, alla luce delle quali il vizio non sussiste.
7 – Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente deduce il vizio di contraddittorietà tra il provvedimento impugnato ed il regolamento comunale, ravvisando un contrasto tra l’affermazione che l’indennità in questione non sarebbe stata istituita in base all’art. 4 della legge n. 249/97 (contenuta nel provvedimento) e la circostanza che l’atto regolamentare sarebbe stato, invece, emanato proprio sulla base della norma citata.
La censura è manifestamente inconsistente, sia in base alle considerazioni che precedono (e alle ulteriori che saranno di seguito esposte), in ordine alla diversa fonte normativa del regolamento comunale, sia per l’intervenuta abrogazione ad opera della Corte costituzionale, intervenuta nelle more del giudizio, del d. lgs n. 198/2002, che (secondo la ricorrente) aveva “superato” la previsione dell’indennità di ristoro contenuta nella legge n. 249/97, assunto dalla ricorrente a parametro di illegittimità sia del provvedimento che del presupposto regolamento comunale.
8 – Con il primo dei motivi aggiunti, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 93, comma 2, del d. lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (recante il codice delle telecomunicazioni), secondo il quale gli operatori “hanno l’obbligo di tenere indenne l’ente locale…..delle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’ente locale”; la medesima norma, fatta salva la possibilità di imporre la tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche ed il contributo una tantum per spese di costruzione di gallerie, nonché il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al d. lgs. n. 446 del 1997, dispone che nessun altro onere finanziario o reale può essere imposto, in base all’art. 4 della legge 31 luglio 1994 n. 249, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al presente decreto (art. 93, comma 2).
Pertanto, il provvedimento con il quale il comune esige il pagamento della c.d. indennità di ristoro sarebbe illegittimo perché privo di copertura legislativa; per la stessa ragione, secondo quanto dedotto con il quarto motivo aggiunto, sarebbero illegittimi l’art. 7, comma 3 e l’allegato 1 del regolamento per concessione del suolo e del sottosuolo approvato con la deliberazione comunale n. 532 del 2001, dal momento che esso troverebbe fondamento nell’art. 4, comma 3, della legge n. 249/97, e sarebbe perciò in contrasto con l’art. 93 del codice delle telecomunicazioni che esclude espressamente la possibilità di imporre oneri fondati sul richiamato art. 4.
Per come risulta formulata la censura in esame, che investe congiuntamente il provvedimento applicativo e l’atto regolamentare che ne costituisce la fonte, nonché per la censura di illegittimità derivata espressamente dedotta nel quarto motivo aggiunto, che pertanto deve essere esaminato insieme con il primo di essi, appare prioritaria la disamina di quanto specificamente previsto dall’art. 7, comma 3 e dall’allegato 1 del regolamento impugnato.
Occorre, sinteticamente, premettere che: 1) il regolamento è emanato in base alle linee guida di cui alla direttiva del P.C.M. 3 marzo 1999, concernente la razionale sistemazione nel sottosuolo degli impianti tecnologici; 2) l’indennità di ristoro introdotta dall’art. 7 non riguarda specificamente le telecomunicazioni, ma tutti gli operatori che esplicano attività di posa in opera di cavi nel sottosuolo; c) detta indennità non è dovuta per la mera installazione di cavi, ma solo in caso di alterazione del sottosuolo per mancata utilizzazione di un’infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti t.l.c. (cfr. artt. 7, 11, 12, 17, 18 e 19).
In particolare, sotto il primo profilo, non rileva che, nel corpo della deliberazione del consiglio comunale, approvativa del regolamento, si richiami anche l’art. 4, comma 3, della legge n. 249/97, nella parte in cui detta(va) che per l’installazione di reti di telecomunicazioni che transitano su beni pubblici i comuni possono prevedere “obblighi di natura civica”.
La mera citazione della norma, in uno con il richiamo di altra e diversa fonte normativa (direttiva P.C.M.), non determina ex se la sicura imputazione ad essa dell’indennità introdotta con il regolamento, laddove la natura di quest’ultima ed i criteri di determinazione dei soggetti e dei casi in cui la stessa è dovuta rendano palese che si tratta di istituto diverso da quello previsto dalla norma richiamata.
Invero, come si evince dall’insieme delle previsioni del regolamento, il comune ha inteso dare attuazione alla direttiva del 1999, come comprovato dai reiterati richiami alla medesima, che attribuisce ai comuni il potere-dovere di predisporre una compiuta disciplina ai fini di una razionalizzazione dell’impiego del sottosuolo con l’obiettivo di promuovere interventi che non comportino la diminuzione della fluidità del traffico, e riducano, per quanto possibile, lo smantellamento delle aree pubbliche con operazioni di scavo che creano disagio ai cittadini e alle attività commerciali .
A tal fine, la direttiva fornisce linee guida per la posa degli impianti sotterranei delle aziende e imprese erogatrici di servizi, anche per favorire il coordinamento degli interventi, facilitandone la tempestività, al fine di consentire la regolare agibilità del traffico ed evitare i conseguenti disagi.
Pertanto, l’ambito di applicazione della direttiva si estende alle reti di acquedotti, di linee elettriche, di condutture del gas, di distribuzione per telecomunicazioni, di teleriscaldamento, ed attribuisce ai comuni una funzione di pianificazione e di coordinamento degli interventi nel sottosuolo e l’obbligo di redigere un piano urbano dei servizi del sottosuolo nonché di adottare un regolamento che disciplini modalità e tempi di rilascio delle autorizzazioni per l’esecuzione dei lavori, che individui le tipologie delle opere prevedendo strutture polifunzionali e condivisibili (per evitare continui lavori sul manto stradale), nonché l’obbligo per gli operatori di comunicare le informazioni relative alla collocazione delle proprie reti nel sottosuolo, al fine di consentire ai comuni di redigere una cartografia aggiornata del proprio sottosuolo.
Sotto il secondo profilo accennato, rileva che l’indennità introdotta dall’art. 7, come in primo luogo si evince dal suo inserimento all’interno del capo I del regolamento comunale, si riferisce a tutti gli interventi nel sottosuolo praticati da qualsiasi operatore, laddove ove fosse stata istituita ex lege n. 249/97 avrebbe coinvolto soltanto gli operatori di t.lc., con evidente disparità di trattamento a favore delle imprese ed aziende di altri servizi, la cui attività di posa in opera di reti nel sottosuolo è comunque in grado di provocare il degrado della sede stradale ed i conseguenti maggiori oneri di manutenzione e di consolidamento nonché i disagi connessi alla circolazione con i maggiori oneri di gestione del traffico cittadino.
Sotto il terzo profilo, si osserva che, al fine di individuare con maggiore dettaglio natura e criteri di determinazione della “indennità di civico ristoro”, occorre fare riferimento agli artt. 7, 11 e 19 del regolamento.
Dalla disciplina contenuta nell’art. 7, si ricava:
– che il provvedimento di concessione costituisce dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere da realizzare nel sottosuolo;
– che nelle aree comunali, oltre a quanto previsto dalla vigente normativa per l’uso e l’occupazione permanente e temporanea del suolo e del sottosuolo, è corrisposta un’indennità a titolo di civico ristoro in relazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sull’ente e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e di servizi della città;
– che la predetta indennità è destinata prioritariamente ad interventi connessi con il miglioramento delle opere concernenti la mobilità….e, comunque, per la copertura di oneri che siano attinenti alla viabilità.
L’art. 11 definisce le infrastrutture comunali come i cunicoli, le intercapedini, i canali coperti e scoperti, i cavidotti, e in genere ogni altra struttura di proprietà del comune, anche non sotterranea, utilizzabile per il passaggio di reti. Per il passaggio di esse all’interno delle infrastrutture appositamente predisposte o comunque per l’utilizzo di quelle comunque idonee per la posa di cavidotti, è previsto il versamento al comune di un corrispettivo per l’uso delle infrastrutture medesime.
Dalla disciplina contenuta nell’art. 19, apprestata in particolare per le reti di telecomunicazioni di cui al capo II del regolamento, si ricava:
– che costituisce corrispettivo per il rilascio della concessione d’uso del suolo, del sottosuolo e delle infrastrutture comunali non predisposte per il passaggio delle reti t.l.c.: a) quanto previsto dalla normativa vigente per l’uso o l’occupazione, permanente o temporanea, del suolo e del sottosuolo; b) l’indennità di cui al precedente art. 7, comma 3;
– che, ove utilizzi un’infrastruttura comunale predisposta per il passaggio delle reti

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 13/4/2005 n.1610 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est.Montedoro
A.B.M. S.p.A. ( Avv.Ti E. Picozza E V. Bruciamonti) c. Comune di Brescia (Avv. A. Romano) e Comune di Bergamo (Avv.Ti G. Pafundi e V. Gritti) + altri

sull’inapplicabilità dell’art. 113 del D.lgs n. 267/00 in caso di fusione tra società a partecipazione pubblica

1. Pubblica amministrazione – Imprese cd multiservizi – Violazione art 113 co. 6 D.lgs n. 267/00 – In caso di fusione tra società di partecipazione pubblica – Non sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Fusione tra società di partecipazione pubblica – obbligo di gara – E’ escluso.

1. Non si applica l’art 113 co. 6 d.lgs n. 267/2000, secondo il quale le società miste affidatarie dei servizi non sono ammesse a partecipare a gare al di fuori dell’esercizio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi, alle società derivanti dalla fusione tra una società integralmente pubblica e altra controllata da ente pubblico; infatti, con la fusione si realizza un modulo organizzativo che integra strutture societarie e non un ricorso al mercato per la scelte di un gestore di servizi pubblici locali.

2. La fusione tra una società integralmente pubblica e altra controllata da ente pubblico con capitale privato flottante, non comporta alcun previo obbligo di gara, salve successive procedure selettive per l’individuazione di altri soci.

sull’inapplicabilità dell’art. 113 del D.lgs n. 267/00 in caso di fusione tra società a partecipazione pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:/1610/05
Registro Generale:1816/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori: Pres. Claudio Varrone; Cons. Sabino Luce; Cons. Luigi Maruotti;
Cons. Carmine Volpe; Cons. Giancarlo Montedoro Est.

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 01 Aprile 2005.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

A.B.M. S.P.A.
rappresentato e difeso dagli Avv.ti EUGENIO PICOZZA e VALERIA BRUCIAMONTI
con domicilio eletto in Roma VIA SAN BASILIO, 61 presso EUGENIO PICOZZA

contro

COMUNE DI BRESCIA
rappresentato e difeso dall’Avv. ALBERTO ROMANO
con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE RAFFAELLO SANZIO 1 presso ALBERTO ROMANO

COMUNE DI BERGAMO
rappresentato e difeso dalgli Avv.ti GABRIELE PAFUNDI e VITO GRITTI
con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso GABRIELE PAFUNDI

e nei confronti di

ASM BRESCIA S.P.A.rappresentato e difeso dagli Avv.ti FRANCO GAETANO SCOCA, GIUSEPPE CAIA e VITO SALVADORI
con domicilio eletto in Roma VIA G.PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA

BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI – B.A.S. S.P.A.rappresentato e difeso dagli Avv. GABRIELE PAFUNDI e GIANFRANCO GARANCINI
con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso GABRIELE PAFUNDI
PROVINCIA DI BRESCIA, PROVINCIA DI BERGAMO, BERGAMO INFRASTRUTTURE S.P.A., THUGA ITALIA S.R.L., DALMINE S.P.A., OMNISERVIZI S.R.L., BAS POWER S.R.L., SOBER GAS S.P.A., BAS COM.S.P.A., SERVIZI IDRICI INTEGRATI-SII S.P.A., REGIONE LOMBARDIA, tutti non costituitisi

per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 273/2005 , resa tra le parti, concernente COSTITUZIONE SOC .SPA A CAPITALE MISTO PER LA GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: ASM BRESCIA S.P.A., BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI – B.A.S. S.P.A., COMUNE DI BERGAMO, COMUNE DI BRESCIA
Udito il relatore Cons. Giancarlo Montedoro e uditi, altresì, per le parti l’avv.to PICOZZA, l’avv.to BRUCIAMONTI, l’avv.to ROMANO, l’avv.to GRITTI, l’avv.to PAFUNDI, l’avv.to SCOCA, l’avv.to CAIA e l’avv.to GARANCINI.

Ritenuto, in punto di giurisdizione, che sussiste un’ipotesi di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sull’impugnativa di atti degli enti locali prodromici alla conclusione di negozi societari (quali ad es. la fusione) incidenti sulla organizzazione delle società di servizi pubblici locali;
ritenuto, infatti, che, prima della realizzazione della serie negoziale privatistica, per principio generale, è necessario che gli enti pubblici proprietari delle azioni e/o delle quote delle predette società, evidenzino le ragioni di interesse pubblico che sono a fondamento delle scelte negoziali divisate;
ritenuto, circa l’ammissibilità del ricorso di ABM, che quest’ultima società appare semplicemente proprietaria delle reti necessarie per l’esercizio del servizio idrico integrato non potendosi quindi escludere che la stessa gestisca altri servizi pubblici locali, in regime di separazione contabile, secondo il modello della c.d. impresa multiservizi (purchè non sia proprietaria di reti strumentali alla gestione dei servizi nell’ipotesi in cui le normative di settore o la normativa generale stabiliscano la necessità di una separazione fra società proprietarie di reti e società proprietarie di servizi);
ritenuto che ABM, in astratto, ben potrebbe aspirare alla fusione con BAS, trattandosi di società entrambe in mano pubblica al 100%;
ritenuto che, non appare violato, dalla progettata fusione, l’art. 113 co. 6 d.lgs n. 267/2000 secondo il quale le società miste affidatarie dei servizi non sono ammesse a partecipare a gare al di fuori dell’esercizio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi, perché, con la fusione si realizza un modulo organizzativo che integra strutture societarie e non un ricorso al mercato per la scelte di un gestore di servizi pubblici locali;
ritenuto che tale integrazione dei servizi può realizzarsi sia mediante un accordo istituzionale di tipo pubblicistico (unione e/o consorzio di comuni ecc.) sia mediante l’uso degli strumenti negoziali privatistici, adoperati previa adozione degli atti (quali la delibera a contrarre e/o a stipulare un negozio) che evidenzino l’interesse pubblico sottostante all’intera operazione;
ritenuto che le delibere dei singoli comuni delle società fondate sono sufficienti alla realizzazione dello scopo perseguito;
ritenuto, infine, che il ricorso alla fusione, nelle circostanze concrete, trattandosi di operazione che coinvolge una società integralmente pubblica e altra controllata da ente pubblico con capitale privato flottante, non sembra comportare alcun previo obbligo di gara;
ritenuto che, in ipotesi del genere, l’affidamento dei servizi implicato dalla fusione assume carattere neutro rispetto al mercato, salve successive gare per le scelte di altri soci;
ritenuto che la fusione progettata, come evidenziato da giudici di prime cure, appare assistita da una seria giustificazione economica, al di là della eventuale e “problematica” proroga degli affidamenti in essere del periodo transitorio ai sensi art. 113 comma 15 ter del d.lgs. 267/2000;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1816/2005 ).
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 01 Aprile 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 1/4/2005 n.1610 proviene da Giustamm.

Pres. Politi, Est. Caponigro

sulla sindacabilità, da parte del G.A., del giudizio di valutazione operato da una Commissione di valutazione ed avanzamento

Militare e militarizzato – Arma dei Carabinieri – Commissione di valutazione ed avanzamento – Idoneità a svolgere funzioni di grado superiore – Giudizio – Sindacabilità in sede di legittimità – Condizioni

Il giudizio espresso della Commissione di Valutazione ed Avanzamento circa l’idoneità di uno scrutinato ad adempiere le funzioni del grado superiore costituisce esercizio di ampia discrezionalità tecnica, sicché è sindacabile in sede di legittimità solo se, ictu oculi, risulti viziato da una manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se la relativa motivazione sia assente o insufficiente.

sulla sindacabilità, da parte del G.A., del giudizio di valutazione operato da una Commissione di valutazione ed avanzamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sezione Prima Bis

nelle persone dei magistrati: Dott. Roberto Politi Presidente; Dott. Pietro Morabito Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 19014 del 2000, proposto da
Marco Sardo rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carlo Rienzi e Stefano Viti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Viale delle Milizie n. 9

Contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota 217065/A-1-8 con il quale il ricorrente, valutato dalla Commissione di Valutazione ed Avanzamento con l’aliquota del 31 dicembre 1998, quale pretermesso per l’anno 1995, è stato giudicato in prima valutazione non idoneo all’avanzamento con riferimento alla aliquota del 31 agosto 1995;
di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il provvedimento di cui alla nota 3007 del 6 luglio 2000, con il quale il ricorrente è stato definitivamente inquadrato nel ruolo ispettori con il grado di maresciallo ordinario ai sensi dell’art. 46 del decreto legislativo 198 del 1995, con anzianità di grado rideterminata al 1° dicembre 1988 nonché, ove emesso, del provvedimento di annullamento della scheda valutativa n. 33 e, ove necessario e per quanto possa occorrere, della scheda valutativa compilata in sostituzione della scheda n. 33
nonché per l’annullamento
delle valutazioni espresse dalla Co.V.A. con riferimento alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati dal ricorrente il 29.4.2002;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 31 gennaio 2005, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con l’atto impugnato, il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha comunicato che il Brigadiere (ora Maresciallo Ordinario del ruolo Ispettori) Marco Sardo, valutato dalla Co.V.A. con l’aliquota del 31 dicembre 1998, quale pretermesso per l’anno 1995, è stato giudicato, con riferimento all’aliquota del 31 agosto 1995 – prima valutazione “Non idoneo per aver fornito, nel complesso, un rendimento insoddisfacente. Si è inoltre segnalato, negativamente, per carenti qualità professionali. L’interessato non offre ancora sufficienti garanzie per ben esercitare le funzioni del grado superiore”. Il sig. Sardo è stato proposto al Ministero della Difesa per il definitivo inquadramento nel ruolo Ispettori con il grado di Maresciallo ordinario.

Con decreto del 6 luglio 2000, la Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa – considerato, tra l’altro, che il ricorrente, escluso dall’aliquota straordinaria di valutazione del 31 agosto 1995 perché imputato in procedimento penale per delitto non colposo ed incluso, alla definizione delle cause impeditive, nell’aliquota del 31 dicembre 1998, è stato giudicato dalla Commissione preposta alla valutazione degli Ispettori e dei Sovrintendenti dell’Arma dei Carabinieri, con riferimento all’aliquota di esclusione “non idoneo” – ha inquadrato il Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri in s.p. del ruolo Sottufficiali Marco Sardo nel ruolo Ispettori con il grado di Maresciallo ordinario mantenendo l’anzianità di servizio e con l’anzianità di grado rideterminata al 1° dicembre 1988.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

1. Violazione, errata e falsa applicazione artt. 29, 30, 38 L. 212/1983. Violazione, errata e falsa applicazione artt. 46 e 49 D. Lgs. 198/1995. Eccesso di potere. Violazione dei principi in materia di valutazione dei sottufficiali pretermessi dalle aliquote di valutazione. Omessa ed errata valutazione di circostanze rilevanti e, segnatamente, del giudizio formulato nella scheda valutativa per l’inclusione del ricorrente nell’aliquota del 31 dicembre 1998, quale pretermesso dalla aliquota straordinaria del 31 agosto 1995 e dei precedenti di servizio compendiati nelle schede di valutazione compilate all’indomani della assunzione della veste di indagato da parte del ricorrente e in pendenza dei procedimenti penali a suo carico. Difetto di presupposti e di motivazione. Eccesso di potere.

La ratio dell’obbligo di valutare il sottufficiale con riferimento all’aliquota di valutazione da cui era stato escluso risiederebbe nell’esigenza di evitare allo stesso gli ingiusti effetti pregiudizievoli che in caso contrario si verificherebbero sulla sua carriera laddove, pure essendosi acclarato che i fatti che avevano dato luogo all’esclusione della valutazione erano insussistenti, non si procedesse a scrutinarlo ai fini dell’avanzamento a scelta per il conferimento del grado superiore con la medesima decorrenza che tale promozione avrebbe avuto qualora il sottufficiale non fosse stato escluso dall’aliquota.
L’inclusione nelle aliquote per la formazione del quadro di avanzamento dovrebbe essere effettuata sulla base della documentazione caratteristica all’uopo compilata. La valutazione avrebbe dovuto procedere dal giudizio finale di “eccellente” attribuito nella scheda di valutazione n. 33, espressamente redatta per l’inclusione nell’aliquota del 31 dicembre 1998 cui il ricorrente partecipava quale pretermesso per l’aliquota del 31 agosto 1995.
Ove dovesse procedersi a scrutinare il pretermesso sulla base di una valutazione ora per allora del servizio prestato nel periodo interessato dalla causa impeditiva della valutazione, gli effetti ripristinatori del venire meno della causa di esclusione rischierebbero di essere frustrati. La pendenza di un procedimento penale, infatti, non solo non mancherebbe mai di riverberare i suoi effetti sul rendimento del sottufficiale, ma si accompagnerebbe sempre ad un giudizio di disvalore dei superiori che finirebbe per ripercuotersi sulle valutazioni e sui giudizi espressi in sede di compilazione della documentazione caratteristica, indipendentemente dalla fondatezza degli addebiti sollevati, quale mero indice di riserva mentale nei confronti del sottufficiale.
Anche ove volesse prestarsi fede alle valutazioni riportate dal ricorrente nel periodo successivo all’assunzione della veste di indagato e durante la pendenza dei procedimenti penali, dovrebbe comunque dirsi che tali valutazioni non avrebbero consentito alla Commissione di esprimere un giudizio di non idoneità.

2. Violazione, errata e falsa applicazione artt. 29 e 30 L. 212/1983. Violazione, errata e falsa applicazione artt. 35 e 36 D.Lgs. 198/1995. Violazione art. 97 Cost. Difetto di presupposti e di motivazione. Violazione art. 5 D.P.R. 1431/1965. Eccesso di potere. Errata e falsa valutazione di circostanze rilevanti. Incongruenza del giudizio e manifesta ingiustizia.

Nella documentazione caratteristica del ricorrente non vi sarebbe menzione dell’annullamento o della sostituzione della scheda valutativa n. 33, mentre, ai sensi dell’art. 5 D.P.R. 1431/1965, l’inclusione nelle aliquote di ruolo per la formazione dei quadri di avanzamento sarebbe una delle circostanze per le quali è fatto obbligo di procedere alla redazione di una documentazione caratteristica.
Il giudizio di inidoneità non potrebbe neppure trovare conforto nella successiva scheda valutativa n. 34 che, anzi, confermerebbe il giudizio finale di “eccellente”.

3. Violazione, errata e falsa applicazione art. 46 D.Lgs. 198/1995. Eccesso di potere.

L’inquadramento del sig. Sardo nel ruolo ispettori con il grado di Maresciallo Ordinario, oltre a ripetere in via derivata le illegittimità relative al giudizio di inidoneità all’avanzamento sul cui presupposto è stato assunto, presenterebbe degli autonomi vizi di legittimità.
In particolare, il ricorrente, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. 198/1995 e secondo quanto previsto dalla tabella C1 allegata allo stesso decreto, sarebbe dovuto essere inquadrato nel grado di Maresciallo Ordinario con l’originaria anzianità decorrente dal 22 dicembre 1987 maggiorata di un quinto del residuo tempo di permanenza nel grado di Maresciallo Ordinario necessario per avanzare al grado di Maresciallo Capo.
Con motivi aggiunti depositati il 29 aprile 2002, il sig. Sardo ha fatto presente di essere stato valutato idoneo con riferimento alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996 con il punteggio, rispettivamente, di 8,41 e di 8,74 non conseguendo la promozione in nessuna delle due aliquote, mentre è stato promosso con l’aliquota del 31 dicembre 1997, classificandosi al n. 358 bis della relativa graduatoria con punteggio di 9,07.
Di talché, ha esteso l’impugnativa anche alle valutazioni espresse dalla Co.V.A. con riferimento alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996.
A sostegno di tale ulteriore gravame, ha in particolare evidenziato che tali giudizi negativi non troverebbero giustificazione nella documentazione caratteristica e non collimerebbero con le aggettivazioni, i giudizi e le qualifiche quivi attribuiti.
In definitiva, gli atti impugnati con motivi aggiunti sarebbero illegittimi per violazione degli artt. 33, 34 e 35 L. 212/1983, oltre che per difetto assoluto di presupposti, eccesso, sviamento di potere e violazione dell’art. 97 Cost.
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso depositando note dell’amministrazione e documentazione allegata.
All’udienza pubblica del 31 gennaio 2005, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, il sig. Sardo ha chiesto, da un lato, l’annullamento del provvedimento con cui, con l’aliquota del 31 dicembre 1998 quale pretermesso per l’anno 1995, è stato giudicato non idoneo all’avanzamento con riferimento all’aliquota del 31 agosto 1995, dall’altro, l’annullamento del provvedimento del 6 luglio 2000 con cui è stato definitivamente inquadrato nel ruolo ispettori con il grado di Maresciallo ordinario con anzianità di grado rideterminata al 1° dicembre 1988.

In particolare, i primi due motivi di ricorso sono volti a dedurre l’illegittimità del giudizio di non idoneità, mentre il terzo motivo di ricorso è indirizzato ad evidenziare l’illegittimità dell’atto di inquadramento nel ruolo Ispettori, anche in via autonoma, con riferimento alla rideterminazione dell’anzianità di grado.

2. L’art. 33 del D.Lgs. 198/1995 – attuazione dell’art. 3 della L. 6 marzo 1992 n. 216, in materia di riordino dei ruoli e modifica delle norme di reclutamento, stato ed avanzamento del personale non direttivo e non dirigente dell’Arma dei carabinieri – dispone che gli ispettori ed i sovrintendenti dell’Arma dei carabinieri, per essere valutati, devono aver compiuto i periodi minimi di comando, di attribuzioni specifiche ed aver superato i corsi e gli esami stabiliti dall’allegata tabella “D”.

Gli ispettori ed i sovrintendenti dell’Arma da valutare per l’avanzamento, ai sensi dell’art. 34, devono essere inclusi in apposita aliquota determinata con decreto ministeriale alla data del 31 dicembre di ogni anno.

Peraltro, ex art. 35, co. 2, dello stesso decreto, non può essere incluso in aliquota e valutato per l’avanzamento il personale appartenente ai ruoli degli ispettori e dei sovrintendenti che sia rinviato a giudizio o ammesso ai riti alternativi per delitto non colposo, o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una situazione (rectius: sanzione) di stato, o sia sospeso dall’impiego o dalle attribuzioni del grado, o che si trovi in aspettativa per qualsiasi motivo per una durata non inferiore a 60 giorni.
L’art. 36, inoltre, dispone che nei riguardi degli ispettori e dei sovrintendenti esclusi dalle aliquote di valutazione per non aver maturato, per motivi di servizio o di salute, le condizioni di cui all’art. 33, ovvero esclusi dalle stesse ai sensi dell’art. 35, è apposta riserva fino al cessare delle cause impeditive e che, al venir meno delle predette cause, salvo che le stesse non comportino la cessazione dal servizio permanente, gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile di valutazione.

Per quanto riguarda più in particolare il caso di specie, l’art. 49 del D.Lgs. 198/1995, disciplinante il passaggio al nuovo sistema di avanzamento, indica al primo comma che sono determinate al 31 agosto 1995 aliquote straordinarie di valutazione in cui sono ricompresi i sottufficiali che hanno maturato i periodi prescritti dalla tabella C allegata alla L. 212/1983, nell’arco temporale dal 1° giugno al 31 agosto 1995, mentre al terzo comma stabilisce che gli esclusi a qualsiasi titolo dalle aliquote determinate secondo i criteri di cui alla L. 212/1983 o di cui a leggi previgenti, ivi comprese le aliquote straordinarie di cui al comma 1, al venir meno delle cause impeditive, purché mantengano le condizioni di legge per l’iscrizione nel ruolo, sono valutati, anche in deroga a quanto stabilito dagli artt. 37 e 38 del decreto stesso, con i medesimi criteri fissati dalle predette leggi e, nell’avanzamento, prendono posto, se idonei, nella graduatoria di merito dei parigrado, con i quali sarebbero stati valutati in assenza delle cause impeditive (gli stessi sono promossi ed inquadrati secondo le modalità indicate nelle medesime disposizioni).

L’art. 38, co. 1, del decreto legislativo in discorso dispone che l’avanzamento “a scelta” avviene secondo le modalità e le valutazioni di cui all’art. 35 L. 212/1983.

L’art. 35, co. 1, L. 212/1983 – norme sul reclutamento, gli organici e l’avanzamento dei sottufficiali dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e della Guardia di finanza – stabilisce che le commissioni esprimono i giudizi sull’avanzamento a scelta dichiarando innanzitutto se il sottufficiale sia idoneo o non idoneo all’avanzamento; è giudicato idoneo all’avanzamento il sottufficiale che riporti un numero di voti favorevoli superiore alla metà dei votanti.

Il secondo comma indica che, successivamente, le commissioni valutano i sottufficiali giudicati idonei, attribuendo a ciascuno di essi un punto di merito secondo determinati criteri.
Sulla base della graduatoria di merito risultante da tali punteggi la commissione compila il relativo quadro d’avanzamento.
Pertanto, il procedimento di avanzamento a scelta dei sottufficiali si articola in due fasi: nella prima, propedeutica allo svolgimento della seconda, ciascun sottufficiale valutabile è sottoposto ad un personale giudizio di idoneità all’adempimento delle funzioni del grado superiore; nella seconda, alla quale accedono soltanto i sottufficiali valutabili che nella prima fase hanno ottenuto un giudizio favorevole di idoneità, è compiuta una valutazione di merito di questi ultimi con conseguente compilazione di una graduatoria.

3. Il ricorrente, nella prima fase del procedimento, è stato giudicato, con riferimento all’aliquota del 31 agosto 1995, non idoneo all’avanzamento.

Tale valutazione è stata espressa in quanto l’interessato ha fornito, nel complesso, un rendimento insoddisfacente, essendosi, inoltre, segnalato negativamente per carenti qualità professionali e non offrendo ancora sufficienti garanzie per ben esercitare le funzioni del grado superiore

Le argomentazioni formulate avverso il giudizio di non idoneità possono essenzialmente compendiarsi nelle seguenti censure:

a) la valutazione doveva essere espressa non ora per allora sulla base della documentazione caratteristica fino al periodo di riferimento della valutazione (31 agosto 1995) ma anche in relazione alla documentazione caratteristica successiva e, in particolare, alla scheda di valutazione n. 33 appositamente predisposta ai fini del giudizio di avanzamento, con cui era stato attribuito all’interessato il giudizio finale di “eccellente” e che non risulta né annullata né sostituita;

b) il giudizio di inidoneità, in ogni caso, non poteva essere espresso neppure con riferimento alle precedenti valutazioni.

Le doglianze prospettate non sono persuasive.

3.1 La questione fondamentale a base della presente controversia concerne se la Commissione di Valutazione e Avanzamento dovesse attenersi a quanto riportato nella documentazione personale fino al periodo oggetto di valutazione (31 agosto 1995) ovvero se, come sostanzialmente postulato dal ricorrente, dovesse considerare anche le circostanze sopravvenute.

Le deduzioni relative al giudizio finale di “eccellente” riportato dall’interessato nella scheda valutativa n. 33 e le doglianze afferenti al suo eventuale annullamento o alla sua mancata sostituzione, così come il riferimento a tutte le altre valutazioni riportate dal sig. Sardo in data successiva al 31 agosto 1995, infatti, potrebbero assumere rilievo ai fini del presente giudizio, con evidenti riflessi sulla ragionevolezza della determinazione amministrativa assunta, nella sola ipotesi in cui la Commissione avesse dovuto considerare tutte le valutazioni ricevute dall’interessato sino al momento della seduta, anche se riferite a periodi successivi al 31 agosto 1995.

Il Collegio, viceversa, ritiene che il giudizio, pur collocandosi come nel caso di specie in un momento temporale ampiamente successivo al periodo in valutazione, una volta cessata la causa impeditiva ex lege, debba essere espresso “ora per allora”, vale a dire con esclusivo riferimento a quanto emergente dalla documentazione personale alla data del 31 agosto 1995, irrilevanti e non incidenti successivi fatti personali e di servizio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I bis, n. 8100/2004).

In altri termini, retroagendo il giudizio ad un momento temporale antecedente, in relazione al quale opererebbe l’eventuale avanzamento del sottufficiale in precedenza pretermesso, non è logicamente plausibile che circostanze sopravvenute, evidentemente non presenti ove l’interessato fosse stato ordinariamente valutato, possano incidere nel giudizio relativo a quel determinato periodo.

Né può orientare nella direzione opposta la prospettazione del ricorrente secondo cui lo scrutinio del pretermesso sulla base di una valutazione ora per allora del servizio prestato nel periodo interessato dalla causa impeditiva della valutazione rischierebbe di frustrare gli effetti ripristinatori del venire meno della causa stessa atteso che la pendenza di un procedimento penale non solo non mancherebbe mai di riverberare i suoi effetti sul rendimento del sottufficiale, ma si accompagnerebbe sempre ad un giudizio di disvalore dei superiori che finirebbe per ripercuotersi sulle valutazioni e sui giudizi espressi in sede di compilazione della documentazione caratteristica, indipendentemente dalla fondatezza degli addebiti sollevati, quale mero indice di riserva mentale nei confronti del sottufficiale.

Tale tesi, infatti, non può essere condivisa sia in quanto la paventata riserva mentale nei confronti del sottufficiale in sede di redazione della documentazione caratteristica costituisce una mera supposizione, sia in quanto tale argomento non consente comunque di superare l’ineludibile considerazione che la valutazione deve attenere al periodo temporale con riferimento al quale l’avanzamento sarebbe disposto, sia, infine, perché la valutazione non è circoscritta alla documentazione personale relativa al periodo in cui l’evento impeditivo si è verificato ma può ben riguardare anche altri periodi con il limite temporale dell’aliquota di riferimento dell’avanzamento.
Il complesso delle argomentazioni volte a dimostrare l’illegittimità dell’avversato giudizio di inidoneità fondate su circostanze venute in essere successivamente al 31 agosto 1995, quindi, non può assumere rilievo ai fini del presente giudizio.
Di talché, le doglianze relative alla scheda di valutazione n. 33 ed al suo eventuale annullamento o sostituzione, in quanto afferenti a documenti posti in essere nel 1998, devono essere considerate ininfluenti.

3.2 Viceversa, il Tribunale è chiamato a valutare la logicità della determinazione amministrativa impugnata con riferimento alla complessiva documentazione personale del sig. Sardo alla data del 31 agosto 1995.

Il Collegio osserva che il giudizio espresso della Commissione di Valutazione ed Avanzamento circa l’idoneità dello scrutinato a bene adempiere le funzioni del grado superiore costituisce esercizio di ampia discrezionalità tecnica, sicché è sindacabile in sede di legittimità solo se, ictu oculi, risulti viziato da una manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se la relativa motivazione sia assente o insufficiente.
Infatti, esula dalla giurisdizione amministrativa di legittimità ogni considerazione che attenga al merito delle valutazioni effettuate essendo l’agere amministrativo assoggettato al sindacato giurisdizionale, oltre che con riferimento ai vizi di legittimità formale (id est: incompetenza e violazione di legge), solo nei limiti in cui siano ravvisabili elementi sintomatici della sussistenza del vizio di legittimità sostanziale (id est: dell’eccesso di potere) che della discrezionalità, sia di quella c.d. amministrativa sia di quella c.d. tecnica, costituisce appunto il limite.
Si dimostrano apprezzabili, pertanto, solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio non può più ritenersi intrinseco alla valutazione di merito, che in sé implica una più o meno lata opinabilità, bensì trasmoda in eccesso di potere, il che avviene nei casi in cui sia oggettivamente rilevabile la manifesta irrazionalità nell’esercizio della discrezionalità.

La Commissione ha giudicato il sig. Sardo “Non idoneo per aver fornito, nel complesso, un rendimento insoddisfacente. Si è inoltre segnalato, negativamente, per carenti qualità professionali. L’interessato non offre ancora sufficienti garanzie per ben esercitare le funzioni del grado superiore”.

Tale determinazione amministrativa, con riferimento al complesso della documentazione personale del sig. Sardo sino alla data del 31 agosto 1995, non appare manifestamente illogica o irrazionale o basata su un travisamento dei fatti, non appare cioè connotata da una delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere che potrebbero costituirne vizio di legittimità.
In primo luogo, occorre considerare che, durante il periodo oggetto di valutazione, l’interessato ha riportato le seguenti qualifiche finali: “inferiore alla media” per il periodo dal 1.2.1988 al 27.6.1988; “insufficiente” per il periodo dal 28.6.1988 al 17.11.1988; “inferiore alla media” per il periodo dal 18.11.1988 al 17.6.1989; “nella media” per i periodi dal 11.8.1989 al 7.1.1990, dal 8.1.1990 al 3.6.1990, dal 4.6.1990 al 3.6.1991, dal 20.9.1991 al 19.9.1992, dal 20.9.1992 al 14.5.1993, dal 1.10.1993 al 30.9.1994 e dal 12.11.1994 al 11.11.1995.
Il Collegio, anche a voler prescindere dalle valutazioni negative ottenute sino al 17.6.1989, ritiene che un complessivo rendimento non sfavorevole del sottufficiale, mentre può giustificare l’attribuzione di un giudizio di sufficienza (id est: “nella media”) riguardo a valutazioni inerenti all’espletamento delle funzioni proprie del grado posseduto, non può invece ritenersi sufficiente per valutare che il medesimo sia in possesso delle qualità professionali richieste per ben adempiere le funzioni del grado superiore.
Il rendimento del sottufficiale, infatti, deve essere valutato in prospettiva dell’esercizio di funzioni comportanti un maggior grado di responsabilità e richiedenti crescenti impegno e professionalità, sicché appare ragionevole valutare non idoneo l’aspirante all’avanzamento che abbia dimostrato un rendimento complessivo di mera sufficienza nell’arco del periodo oggetto di valutazione (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, n. 171/2002).
Nello specifico, poi, occorre tra l’altro considerare che nella scheda valutativa dell’interessato relativa al periodo 1° ottobre 1993 – 30 settembre 1994, di poco precedente il dies ad quem di riferimento, il giudizio del compilatore “nella media” è così articolato: “Sottufficiale di normali requisiti complessivi, che non appare però al giusto grado di maturazione – personale e professionale – rapportato all’anzianità di grado. Necessita di guida, sostegno e controllo, avendo peraltro evidenziato nel periodo in esame, lacune comportamentali che ne hanno condizionato il globale rendimento, valutato di normale livello”. Il giudizio del 1° revisore “nella media” è stato: “Concordo. Sottufficiale di normali doti di base, si è dedicato al proprio incarico con normale impegno fornendo rendimento di sufficiente livello”. Nella parte I della scheda, inoltre, nell’ambito delle qualità morali e di carattere, è stato indicato alla voce costanza e perseveranza come “Ostinato – influenzabile – Titubante” alla voce sincerità, lealtà e rettitudine come “Evasivo – reticente – ambiguo – poco leale – accomodante”; nella parte II, nell’ambito delle qualità culturali ed intellettuali, alla voce capacità di espressione (scritta ed orale) si è accompagnata la definizione “Talvolta scorretta. Prolisso – poco espressivo”, così come, nella parte III, nell’ambito delle qualità professionali, circa la capacità didattica, educativa, addestrativa è stato definito “Poco chiaro – poco convincente”, nel governo del personale è stato indicato come “discontinuo”, nell’esecuzione degli ordini “ha bisogno di controllo”, nell’atteggiamento verso superiori, colleghi e inferiori è stato definito “Ossequioso – confidenziale – invadente – sostenuto – distaccato – Altezzoso – trascurato – confidenziale” mentre l’iniziativa è stata definita “scarsa”.
Anche nel rapporto informativo per sottufficiali compilato per cambio di destinazione per il periodo 1° ottobre 1994 – 11 novembre 1994, il compilatore, tra l’altro, ha indicato “Caratterialmente non facile, in qualche circostanza si è posto in evidenza per comportamenti ambigui ed evasivi, scarsamente leali ed accomodanti” e “Professionalmente non ancora completo, ha operato in maniera discontinua ed abbisognevole di cura e controllo. Nel rapporto con i colleghi è talvolta sostenuto; con i superori invadente anche se ostentatamente ossequioso” ed in particolare “Il rendimento complessivo è stato di normale livello, non commisurato però all’anzianità di grado sin qui maturata”. Il 1° revisore ha concordato indicando “Sottufficiale in possesso di normali requisiti complessivi si è dedicato al servizio con discontinuo impegno fornendo rendimento nel complesso sufficiente”
D’altra parte, anche nella scheda valutativa redatta per il periodo dal 12 novembre 1994 al 11 novembre 1995, in cui il giudizio complessivo pur rimanendo “nella media” appare certamente migliorato in relazione alle aggettivazioni e alle locuzioni utilizzate, il primo revisore conclude il proprio giudizio con l’affermazione “Può e deve fare di più”.

In definitiva, sulla base delle considerazioni svolte, l’impugnato giudizio di inidoneità non può ritenersi espressivo di una valutazione illogica, irrazionale o basata su un travisamento dei fatti, sicché le doglianze prospettate non possono essere accolte.

4. Con il terzo motivo d’impugnativa, il sig. Sardo ha prospettato anche una censura autonoma nei confronti del D.M. 6.7.2000 con cui è stato inquadrato nel ruolo Ispettori con il grado di Maresciallo Ordinario mantenendo l’anzianità di servizio e con l’anzianità di grado rideterminata al 1° dicembre 1988.

In particolare, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. 198/1995 e secondo quanto previsto dalla tabella C1 allegata allo stesso decreto, sarebbe dovuto essere inquadrato nel grado di Maresciallo Ordinario con l’originaria anzianità decorrente dal 22 dicembre 1987 maggiorata di un quinto del tempo residuo di permanenza nel grado di Maresciallo Ordinario necessario per avanzare al grado di Maresciallo Capo, sicché il provvedimento di inquadramento definitivo sarebbe illegittimo laddove ha rideterminato l’anzianità di grado al 1° dicembre 1988.

La censura è infondata.

Il decreto di inquadramento è stato adottato tenuto anche conto che i Brigadieri in servizio alla data del 1° settembre 1995 sono stati inquadrati, in ordine di ruolo, con il grado di Maresciallo Ordinario nel ruolo degli Ispettori mantenendo l’anzianità di servizio posseduta e con l’anzianità di grado aumentata, ai soli fini giuridici, di un quinto del tempo residuo di permanenza minima nel grado per conseguire il diritto alla valutazione al grado superiore ai sensi della tabella C1 allegata al D.Lgs. 198/1995.

L’art. 46, co. 2, D.Lgs. 198/1995 dispone che l’inquadramento nei gradi di maresciallo capo, maresciallo ordinario e maresciallo del ruolo ispettori avviene previa rideterminazione dell’anzianità di grado di ciascun sottufficiale sulla base di quella precedentemente maturata a sensi della L. 212/1983, aumentata di un quinto dei tempi residui di permanenza minima nel grado per conseguire il diritto alla valutazione al grado superiore ai sensi della tabella C1 allegata al decreto.

La tabella C1 allegata al D.Lgs. 198/1995 prevede per l’avanzamento a scelta dal grado di Maresciallo Ordinario a quello di Maresciallo Capo un periodo minimo di permanenza nel grado di sette anni.

L’art. 2, co. 3, del D.L. 554/1996 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, co, 1, L. 653/1996, peraltro, stabilisce che per gli inquadramenti del personale dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza, oltre a quanto previsto nel D.Lgs. 198/1995 e nel D.Lgs. 199/1995, non vanno computati gli anni per i quali gli interessati sono stati giudicati non idonei all’avanzamento, nonché i periodi di detrazione di anzianità subiti per effetto di condanne penali o di sospensioni dal servizio per motivi disciplinari o di aspettativa per motivi privati.

Pertanto, considerato che il ricorrente ha anzianità nel grado di Brigadiere 22.12.1987, che il tempo minimo di permanenza nel grado di Maresciallo Ordinario è di sette anni e che non può essere computato l’anno per il quale l’interessato è stato giudicato non idoneo all’avanzamento, il tempo minimo di permanenza nel grado deve ritenersi maturato alla data del 22.12.1995.

L’aumento dell’anzianità di grado di un quinto del tempo residuo di permanenza minima nel grado, quindi, ha come parametro di riferimento il periodo che va dal 1.9.1995 al 22.12.1995, per un totale di 112 giorni, il cui quinto è pari a 22,40 giorni, sicché la nuova anzianità giuridica nel grado di Maresciallo Ordinario anziché nel 22 dicembre 1988 è stata correttamente determinata nel 1° dicembre 1988.

Ne consegue che il ricorso introduttivo, anche laddove il D.M. 6.7.2000 è impugnato in via autonoma con riferimento alla rideterminazione dell’anzianità giuridica nel grado, è infondato.

5. Con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati il 29 aprile 2002, il ricorrente ha fatto presente di essere stato valutato idoneo con riferimento alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996 con il punteggio, rispettivamente, di 8,41 e di 8,74 non conseguendo la promozione in nessuna delle due aliquote, mentre è stato promosso con l’aliquota del 31 dicembre 1997, classificandosi al n. 358 bis della relativa graduatoria con punteggio di 9,07.

Di talché, ha esteso l’impugnativa anche alle valutazioni espresse dalla Co.V.A. con riferimento alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996 ed a sostegno di tale ulteriore gravame ha in particolare evidenziato che i giudizi negativi non troverebbero giustificazione nella documentazione caratteristica e non collimerebbero con le aggettivazioni, i giudizi e le qualifiche quivi attribuiti.
L’ulteriore impugnativa è anch’essa infondata.
Le censure, pure a volere prescindere dalla loro genericità, si risolvono nella contestazione ad un giudizio di inidoneità nel caso di specie insussistente.
Nei giudizi di avanzamento relativi alle aliquote del 31 dicembre 1995 e del 31 dicembre 1996, infatti, il sig. Sardo è stato valutato idoneo all’avanzamento, mentre non è stato promosso in quanto, ancorché idoneo, ha ottenuto un punteggio che non gli ha consentito l’inserimento in graduatoria in posizione utile per la progressione, evento che invece si è verificato nel giudizio di avanzamento relativo alla successiva aliquota del 31 dicembre 1997, tanto che con D.M. del 31 gennaio 2002 è stato promosso al grado di Maresciallo Capo con anzianità assoluta e decorrenza assegni dal 1° dicembre 1997, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 198/1995.
In sostanza, mentre nella determinazione amministrativa impugnata con il ricorso introduttivo, il ricorrente nella prima fase del procedimento di avanzamento è stato valutato non idoneo, sicché non ha proprio partecipato alla seconda fase, nelle ulteriori due determinazioni impugnate, la prima fase procedimentale si è conclusa positivamente, con il giudizio di idoneità allo svolgimento delle funzioni del grado superiore, sicché il ricorrente ha partecipato alla successiva fase procedimentale nella quale ha ottenuto un punteggio di merito non tale da consentirgli di ottenere la promozione.
Ne consegue che la sostanziale reiterazione con i motivi aggiunti di censure già dedotte avverso il giudizio di inidoneità impugnato con il ricorso introduttivo e concernenti l’incongruenza delle valutazioni di inidoneità con le risultanze della documentazione caratteristica dell’interessato, si rivela già in radice, attesa la evidente differenza tra gli atti impugnati, non in grado di dare conto di un possibile vizio di legittimità dell’azione amministrativa.

6. In conclusione, l’infondatezza delle censure proposte sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti determina l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

7. Sussistono tuttavia, considerata anche la peculiarità della fattispecie, giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Bis di Roma, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 31 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 2/3/2005 n.1610 proviene da Giustamm.

Radio televisione – Ambiente – Inquinamento – rilascio concessione edilizia in sanatoria per installazione impianti radioelettrici – diniego per precedente provvedimento di diffida a demolire, peraltro sub iudice – tutela cautelare – diniego.

Vedi anche: T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Ordinanza sospensiva 7 ottobre 2003 n.849

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 1610/2004
Registro Generale: 1391/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Vito Poli Cons. Anna Leoni Cons. Salvatore Cacace Est.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 06 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Visto l’appello proposto da:

COMUNE DI ARCENE rappresentato e difeso da: Avv. RAFFAELLA SONZOGNI con domicilio eletto in Roma VIA REGINA MARGHERITA, 278 presso STEFANO GIOVE

contro

T.I.M. TELECOM ITALIA MOBILE rappresentato e difeso da: Avv. GIUSEPPE FRANCO FERRARI con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI, 180 presso MARIO SANINO
per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – BRESCIA n. 849/2003, resa tra le parti, concernente RILASCIO CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA INSTALLAZIONE IMPIANTI RADIOELETTRICI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
T.I.M. TELECOM ITALIA MOBILE
Udito il relatore Cons. Salvatore Cacace e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Sanino e G.F. Ferrari;
Considerato che l’inibizione dell’attività edificatoria, cui l’appellata aspira, deve allo stato intendersi regolata dal successivo provvedimento di diffida adottato dall’Amministrazione Comunale, peraltro sospeso dal T.A.R. con ordinanza successiva a quella impugnata;
che tale situazione configura quanto meno una carenza di interesse al proposto appello avverso la prima ordinanza cautelare del T.A.R.;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1391/2004.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 06 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 6/4/2004 n.1610 proviene da Giustamm.