Pres. Romano Est. Cacciari

Sulla responsabilità in capo al proprietario dell’area non responsabile dell’inquinamento.

1.    Inquinamento idrico – responsabilità proprietario dell’area – interventi di bonifica

1.    A carico del proprietario dell’area inquinata non responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun obbligo di porre in essere gli interventi di bonifica.

 
Testo integrale della sentenza
 

Pubblicato il 08/11/2016
N. 01608/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01030/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2011, proposto da: 
Imerys Minerali s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Natale Giallongo C.F. GLLNTL49C24C101A e Francesco Guidugli C.F. GDGFNC46C16B832U, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Vittorio Alfieri 19; 
contro
i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, dello Sviluppo Economico e della Salute in persona dei rispettivi Ministri in carica e l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale – I.S.P.R.A. in persona del Presidente in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4; la Regione Toscana in persona del Presidente in carica, la Provincia di Massa Carrara in persona del Presidente in carica, i Comuni di Carrara e di Massa in persona dei rispettivi Sindaci in carica, l’Agenzia Regionale Protezione Ambientale della Toscana-A.R.P.A.T. in persona del Presidente in carica, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del decreto direttoriale 24 febbraio 2011, prot. 1176/TRI/DI/G/SP, notificato il 7 marzo 2011, e della nota di comunicazione, prot. 6228/TRI/DI quale provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter l. 7 agosto 1990, n. 241, delle determinazioni conclus

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, dello Sviluppo Economico e della Salute e dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale– I.S.P.R.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2016 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Premesso che:
– la società Imerys Minerali s.p.a. è proprietaria di due compendi immobiliari sui quali insistono gli impianti Granital e Carbital, entrambi siti nella zona industriale apuana del Comune di Massa ed inclusi nel sito di interesse nazionale (s.i.n.) di Mas
– il primo è stato adibito a produzione di granulati e carbonati di calcio, consistente nella frantumazione a secco di scaglie di marmo per la produzione di polveri successivamente trasferite all’impianto a ciclo chiuso Carbital per la produzione di sospe
– il 7 marzo 2011 il Ministero dell’Ambiente le ha notificato il decreto direttoriale 24 febbraio 2011, prot. n. 1176/TRI/DI/G/SP, che recependo le conclusioni della conferenza dei servizi decisoria del 16 febbraio 2011 e della conferenza istruttoria del
– il provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, lamentando con primo motivo che sarebbe stato disatteso il fondamentale principio della legislazione ambientale secondo il quale l’obbligo di effettuare gli interventi per la messa in sicurezza
– gli inquinanti reperiti nelle acque di falda, consistenti per lo più in organo-clorurati, a dire della ricorrente non potrebbero provenire dalle lavorazioni effettuate nei suoi stabilimenti ma sarebbero riconducibili a quelle effettuate dalle aziende ch
– la risalenza nel tempo dell’inquinamento nell’area sarebbe stata riconosciuta anche da questo Tribunale Amministrativo con sentenza di questa Sezione 6 maggio 2009, n. 762 mentre le analisi di rischio predisposte in riferimento ai siti Granital e Carbit
– i provvedimenti poi sarebbero viziati per difetto di motivazione e di istruttoria e reitererebbero le prescrizioni a suo tempo ingiunte alla ricorrente e annullate da questo Tribunale Amministrativo con sentenza n. 1397/2010;
– la ricorrente poi, con secondo motivo, lamenta che l’inquinamento della falda acquifera è risalente nel tempo e ne interessa i livelli più profondi, restandone esenti invece gli strati superficiali, sicché mancherebbe nel caso di specie il presupposto d
– in memoria deduce che con decreto ministeriale 29 ottobre 2013, numero 312, è stato ridefinito il perimetro del sito di interesse nazionale di Massa Carrara escludendo l’area su cui insiste la ricorrente, mentre l’accordo di programma sottoscritto il 6
Considerato che:
– la sentenza di questa Sezione 11 maggio 2010, n. 1397, intervenuta nella stessa vicenda, ha già stabilito che non sono stati svolti dalle Amministrazioni accertamenti istruttori per individuare la responsabilità della situazione di inquinamento, e l’one
– dagli atti istruttori in esame ancora non si deduce lo svolgimento di alcuna indagine da cui evincere una responsabilità riconducibile all’odierna ricorrente nella causazione della situazione di inquinamento, e risulta incontestata la sua affermazione c
– il Collegio non vede ragione di discostarsi dal principio, costantemente affermato da questa Sezione (da ultimo T.A.R. Toscana II, 29 aprile 2016, n. 739) e recentemente confermato con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2016 n. 4099, se
Ritenuto pertanto di accogliere il ricorso per tali trancianti ragioni, con assorbimento delle ulteriori censure, e di annullare il provvedimento impugnato;
Ritenuto inoltre di condannare il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, che ha emesso il provvedimento impugnato, al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, e di compensarle nei confronti delle altre Amministrazioni intimate;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge; spese compensate nei confronti delle altre Amministrazioni intimate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/11/2016 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. Di benedetto/ est. Mameli

Sui limiti delle avvocature pubbliche in relazione allo svolgimento delle prestazioni professionali tramite gli uffici unici di avvocatura ex art. 2 co. 12 L.244/2007

Avvocati – Avvocatura enti locali – Uffici unici di avvocatura – Costituzione – Limiti – Prestazioni professionali – Ambito oggettivo –  Ente di riferimento – Derogabilità – Non sussiste 
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2406 del 2015, proposto dagli avvocati: 
Maurizio Piero Zoppolato, Angela Canta, Maurizio Boifava, Luca Griselli, Marco Salina, Joseph Brigandì, Max Diego Benedetti, Francesco De Marini, Barbara Savorelli, Lorella Fumarola, Stefano Bonatti, Fabio Andrea Bifulco, Alessandro Dal Molin, in proprio nonché rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Dante, n. 16;

Comune di Busto Arsizio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Lucchetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Milano, Via Corridoni, n. 39; 
Comune di Lonate Pozzolo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Comune di Mozzate, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Comune di Busto Garolfo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; 

Comune di Gallarate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Lucchetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Milano, Via Corridoni, n. 39; 
Comune di Cardano al Campo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Avvocatura Comunale Unica del Comune di Busto Arsizio, in persona del dirigente pro tempore, non costituita; 

– delle delibere del Consiglio comunale di Busto Arsizio del16 luglio 2015, nn. 74, 75, 76, successivamente pubblicate sull’albo pretorio, di approvazione delle convenzioni di adesione all’avvocatura comunale unica di Busto Arsizio, concluse, rispettivame
– di ogni atto ad esse presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, comprese le eventuali delibere consiliari, adottate e/o adottande, dei Comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo di approvazione delle suddette convenzioni, non

 

I ricorrenti, tutti iscritti all’Ordine degli Avvocati, con l’atto introduttivo del giudizio hanno dichiarato di esercitare la loro professione in Lombardia, prevalentemente nell’ambito del diritto amministrativo.
Hanno dichiarato altresì di essere venuti a conoscenza che in data 30 settembre 2013 il consiglio comunale di Busto Arsizio ha approvato una “Convenzione intercomunale costitutiva dell’Avvocatura Comunale Unica”, da proporre ai Comuni interessati alla costituzione dell’Avvocatura Unica. Con la stessa delibera il Comune ha disposto di concludere la convenzione con il Comune di Gallarate, “precisando che per eventuali ulteriori convenzionamenti si procederà con apposito atto deliberativo”.
Hanno inoltre appreso che, con deliberazione dell’11 marzo 2015, il Consiglio Comunale di Busto Arsizio ha approvato l’adesione del comune di Cardano al Campo e che con le deliberazioni nn. 74, 75 e 76 del 16 luglio 2015, ha approvato il convenzionamento con i comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo.
Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti hanno proposto il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l’annullamento degli atti previa tutela cautelare.
Si sono costituiti in giudizio i Comuni di Busto Arsizio e Gallarate, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 19 novembre 2015 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.
In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno scambiato memorie e repliche insistendo nelle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 15 giugno 2016, a fronte delle precisazioni dei ricorrenti, la difesa dei Comuni resistenti ha dichiarato di rinunciare alla domanda formulata ai sensi dell’art. 89 c.p.c.
Indi la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con deliberazione n. 78 del 30 settembre 2013 il Consiglio comunale di Busto Arsizio, dopo aver premesso che il Comune stesso ha da tempo istituito l’Avvocatura comunale e che alcuni Comuni viciniori “hanno verbalmente manifestato la volontà di partecipare ad un ufficio unico di Avvocatura comunale, avvalendosi del modello convenzionale previsto all’art. 2 c. 12 L. 244/2007 e disciplinato all’art. 30 D.Lvo. 267/2000”, ha approvato la convenzione intercomunale costitutiva dell’Avvocatura Comunale Unica, da proporre ai Comuni interessati nonché ha contestualmente concluso l’accordo con il Comune di Gallarate.
In particolare la Convenzione prevede che:
– i Comuni convenzionati individuano nell’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio l’ufficio unico per lo svolgimento delle attività di rappresentanza e difesa in giudizio nelle cause ed affari facenti capo a ciascuno dei due enti (art. 2);
– ciascun Comune convenzionato potrà richiedere all’avvocatura comunale unica la prestazione della costituzione in giudizio a favore dell’Ente convenzionato, secondo le regole proprie della rappresentanza in giudizio (art. 3 lett. a);
– l’incarico, da parte dell’Ente convenzionato, si intende affidato all’Avvocatura; l’attività difensiva e tutte le connesse attività sono svolte presso la sede dell’Avvocatura unica; l’ente convenzionato assicura di volta in volta e tempestivamente la co
– tutte le risorse umane, strumentali ed organizzative delle quali necessita l’Avvocatura unica sono assicurate dal Comune di Busto Arsizio che provvede alla copertura della relativa spesa. Spetta anche al Comune di Busto Arsizio corrispondere agli avvoca
Con deliberazione n. 14 dell’11 marzo 2015 il Comune di Busto Arsizio ha approvato il convenzionamento con il Comune di Cardano al Campo.
Con le successive deliberazioni nn. 74, 75, 76 del 16 luglio 2015 sono stati approvati gli accordi per il convenzionamento, rispettivamente, dei Comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo.
Avverso tali deliberazioni i ricorrenti hanno dedotto i motivi di gravame di seguito sintetizzati:
violazione degli artt. 2, 18, 19, 23 della L. 31 dicembre 2012 n. 247 e dell’art. 2, comma 12, della L. 24 dicembre 2007 n. 244: la facoltà concessa ai Comuni dall’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 di costituire uffici unici di avvocatura con lo strumento della convenzione di cui all’art. 30 del D.lgs. 267/2000 non corrisponderebbe al modello operativo posto in essere dal Comune di Busto Arsizio, in quanto:
a) la norma consentirebbe la creazione di un “ufficio comune”, che operi con “personale distaccato”, a cui affidare le funzioni di ufficio legale dei vari enti costituenti. Invece il Comune di Busto Arsizio non avrebbe costituito un “ufficio comune”, alle dipendenze dei Comuni convenzionati, ma avrebbe individuato l’avvocatura comunale di Busto Arsizio come ufficio di cui gli altri Comuni potrebbero avvalersi senza prevedere il distacco del personale dei Comuni convenzionati, realizzandosi così una sorta di intermediazione di attività legale;
b) il modello creato contrasterebbe con il principio di incompatibilità della professione forense, non potendo essere ricondotto entro i rigidi parametri posti dalla deroga di cui all’art. 19 L. n. 247/2012.
In ogni caso laddove si dovesse ritenere corretto il modello operativo posto in essere dal Comune di Busto Arsizio, l’art. 2 comma 12 della L 244/2007 dovrebbe ritenersi in contrasto con la L. n. 247/2012 sull’ordinamento forense, in quanto disciplina legislativa successiva e speciale.
Laddove invece si ritenesse che i provvedimenti gravati trovino corretto fondamento nella L. 244/2007 e tale legge introduca una deroga alla disciplina sull’ordinamento forense, si dovrebbe sollevare la questione di legittimità costituzionale della disposizione per contrasto con gli artt. 117, 24 e 42 Cost.
2) violazione dei principi comunitari di libertà nella prestazione dei servizi e di libera concorrenza; sviamento dalla causa tipica; travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione: il ricorso dei comuni viciniori alle prestazioni dell’ufficio legale del comune di Busto Arsizio costituirebbe una misura contrastante sia con la libertà di prestazione dei servizi sia con la libera concorrenza tra professionisti. In sostanza, infatti, con gli atti gravati il Comune di Busto Arsizio non avrebbe costituito un apposito ufficio legale in comunione con enti predeterminati, ma avrebbe “posizionato sul mercato” il proprio ufficio legale, “offrendo” i propri servizi a tutti i comuni potenzialmente interessati, a condizioni economiche predefinite
III) Le difese dei Comuni di Busto Arsizio e Gallarate hanno controdedotto che sarebbe stato rispettato il disposto legislativo sia della L. 244/2007 sia dell’ordinamento forense, posto che ai sensi dell’art. 19 della L. 247/2012 l’attività degli avvocati iscritti nell’elenco speciale verrebbe sì circoscritta agli affari legali dell’ente ma con una formulazione che non limiterebbe l’individuazione dei soggetti pubblici rappresentati bensì, in coordinamento con l’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, assoggetterebbe tale individuazione alla stipula di una convenzione che permetterebbe il coordinamento organico del legale con l’ente rappresentato.
Per una più agevole comprensione della questione oggetto del giudizio pare utile riportare le norme di riferimento.
L’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 (Legge Finanziaria 2008) dispone che “Gli enti locali di cui all’articolo 2 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, possono istituire, mediante apposite convenzioni, da stipulare ai sensi dell’articolo 30 del medesimo testo unico, uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati.”
L’art. 30 del D.lgs. 267/2000 prevede che “1. Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni. 2. Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie. 3. Per la gestione a tempo determinato di uno specifico servizio o per la realizzazione di un’opera lo Stato e la regione, nelle materie di propria competenza, possono prevedere forme di convenzione obbligatoria fra enti locali, previa statuizione di un disciplinare-tipo. 4. Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti”.
Ai precedenti riferimenti normativi va aggiunta la L. 247/2012 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense) che all’art. 18 lett. d) stabilisce l’incompatibilità della professione di avvocato “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato” e al seguente art. 19, nel dettare le eccezioni al regime delle incompatibilità, dispone, al comma 3, che “È fatta salva l’iscrizione nell’elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici con le limitate facoltà disciplinate dall’articolo 23”. L’art. 23, rubricato “Avvocati degli enti pubblici” prevede che gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo. L’iscrizione nell’elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell’articolo 2”. Il comma 2 dispone che “Per l’iscrizione nell’elenco gli interessati presentano la deliberazione dell’ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell’ente stesso e l’appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale”.
La questione di diritto centrale per la soluzione della controversia è il rapporto tra la disposizione dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, che consente agli enti locali di istituire uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati, e la deroga al regime delle incompatibilità alla professione di avvocato, che, ai sensi dell’art. 23 della L. 247/2012, consente agli avvocati degli uffici legali di enti pubblici di svolgere la professione per la trattazione degli affari legali dell’ente stesso, previa iscrizione nell’elenco speciale.
Le tesi che si fronteggiano sono le seguenti.
V.1) Per i ricorrenti la disposizione di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 – dovendo armonizzarsi e comunque rispettare l’art. 23 della legge forense – non consentirebbe agli avvocati di un ente pubblico di svolgere attività professionale a favore di altri enti, ostandovi la previsione della legge forense che abilita gli avvocati dipendenti da enti pubblici a svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente.
V.2) Per i Comuni resistenti l’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 costituirebbe, in sostanza, un ampliamento dell’ambito oggettivo entro cui è possibile l’esercizio dell’attività difensiva da parte dell’avvocato dipendente, dovendosi ritenere che la “trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente” possa comprendere anche le controversie facenti capo all’insieme degli enti che si sono tra loro associati per dar vita ad un Avvocatura comune.
VI) Ad avviso del Collegio la tesi dei Comuni non può trovare accoglimento.
La disciplina delle incompatibilità della professione forense era stabilita dall’art. 3, comma 2 del regio decreto-legge n. 1578 del 1933, che prevedeva, appunto, l’incompatibilità della professione di avvocato « con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato […] ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica», fatta salva la deroga prevista per gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici, solo «per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera» e a condizione che fossero iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali.
Tale deroga è stata interpretata in termini restrittivi dalla giurisprudenza ritenendo che gli avvocati dipendenti da enti pubblici fossero abilitati a svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera, non essendo consentito ritenere “propri” dell’ente pubblico datore di lavoro le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta soggettività, restando irrilevanti gli eventuali provvedimenti del primo ente che prevedano la possibilità di utilizzazione del proprio ufficio legale da parte del secondo (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre 1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490; Cass. Sez. Tributaria 8 settembre 2004 n. 1809).
La novella sull’ordinamento della professione forense (L. 31 dicembre 2012, n. 247) ha anzitutto ribadito il regime d’incompatibilità della professione d’avvocato con qualsiasi attività di lavoro subordinato, anche se con orario limitato (art. 18, comma 1, lettera d), e ha poi precisato le condizioni nel rispetto delle quali, in deroga al principio generale di incompatibilità, è consentito agli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici di svolgere attività professionale per conto dell’ente di cui sono dipendenti (artt. 19 e 23). Per quanto rileva nell’ambito del presente giudizio, gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono abilitati alla «trattazione degli affari legali dell’ente stesso», a condizione che siano incardinati in un ufficio legale stabilmente costituito e siano incaricati in forma esclusiva dello svolgimento di tali funzioni.
La sopravvenuta nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense non ha, dunque, mutato il quadro di riferimento del regime delle incompatibilità e delle relative deroghe, confermando che lo ius postulandi degli avvocati iscritti all’elenco speciale non è generale, ma limitato alla difesa e rappresentanza dell’Ente presso il quale il professionista presta la sua opera.
Sotto un profilo cronologico tra i due testi normativi sopra richiamati si interpone la previsione di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, che consente l’istituzione di uffici unici di avvocatura attraverso le convenzioni tra enti locali di cui all’art. 30 del D.lgs. 267/2000.
Ad avviso del Collegio non può ritenersi che tale norma abbia sostanzialmente operato un ampliamento dell’ambito oggettivo della deroga al regime dell’incompatibilità della professione di avvocato, consentendo che gli avvocati dell’ufficio legale di un ente possano prestare la loro attività professionale a favore di un ente diverso per la trattazione degli affari legali di quest’ultimo.
Invero va rilevato, in primo luogo, che la disciplina dell’ordinamento professionale costituisce una legislazione speciale, che come tale non può essere derogata da una normativa generale successiva. Inoltre la disciplina delle deroghe al regime di incompatibilità, per la sua natura, è di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione.
In secondo luogo, il che appare dirimente, il legislatore, intervenendo con la novella del 2012, successiva alla L. 244/2007, ha ritenuto di confermare il medesimo regime previgente di incompatibilità e relative deroghe, non includendovi l’ipotesi, così come interpretata dai Comuni resistenti, dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007.
In sostanza dunque non può ritenersi che si sia operata una sorta di modifica della disciplina dell’ordinamento forense, in quanto ciò non è stato espressamente previsto dalla successiva e speciale L. 247/2012. Invero il legislatore statale, titolare, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., della competenza legislativa di principio in materia di professioni, ben avrebbe potuto, in occasione della novella, ampliare il campo di applicazione delle deroghe al regime dell’incompatibilità tra la professione forense e le attività di lavoro subordinato (cfr. Corte Cost. n. 91/2013), ma così non è stato. In effetti il legislatore non è mai intervenuto con una disciplina organica delle avvocature e, più in generale, degli uffici legali degli enti pubblici, dovendosi quindi – allo stato – fare esclusivo riferimento alla legge professionale anche per tale categoria di professionisti.
L’attuazione del disposto di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 deve quindi avvenire nel pieno rispetto della L. 247/2012, ed in particolare della previsione secondo cui gli avvocati dipendenti da enti pubblici possono svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale sono incardinati, secondo l’interpretazione stretta più volte ribadita dalla giurisprudenza.
Tale necessaria interpretazione, ad avviso del Collegio, non svilisce la portata applicativa dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 (e da ciò consegue l’irrilevanza, ai fini del giudizio, della questione di costituzionalità dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, prospettata dai ricorrenti, seppur in via subordinata, in relazione agli artt. 117, 24 e 42 Cost.).
La disposizione richiamata che, in quanto inserita nel corpus della legge Finanziaria per il 2008, deve ritenersi preordinata a realizzare un contenimento della spesa corrente, e volta a disciplinare l’istituzione di uffici unici di avvocatura sotto un profilo organizzativo. La norma, in altri termini, si presta ad essere applicata in modo compatibile con la disciplina dell’ordinamento forense, mediante l’istituzione di un ufficio unico che abbia un sistema organizzativo unitario, sotto il profilo del personale amministrativo dedicato (distaccato dagli enti partecipanti), delle risorse strumentali assegnate, dei locali da adibire a sede, delle attività collaterali da svolgere (es. attività di cancelleria), prevedendo tuttavia che gli avvocati provenienti dagli enti convenzionati trattino esclusivamente gli affari legali dell’ente di appartenenza, e osservando gli altri presupposti previsti dalla normativa (indipendenza dell’ufficio, esclusiva attribuzione della trattazione delle cause, etc.).
Il modello operativo posto in essere dal Comune di Busto risulta, invece, in contrasto con la disciplina dell’ordinamento forense, e con lo stesso art. 2 comma 12 della L. 244/2007, avendo di fatto previsto non già un ufficio unico tra più enti, bensì una convenzione aperta con possibilità di adesioni successive, in base alla quale si mette a disposizione degli altri enti l’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio, i cui avvocati assegnati tratterebbero così gli affari legali degli enti convenzionati, in palese contrasto con l’art. 23 della L. 247/2012.
In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso proposto merita accoglimento e per l’effetto va disposto l’annullamento degli atti impugnati.
L’assoluta novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 26/8/2016 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Rel. Goso
Sinatra (avv. Morano) c. Comune di Torino (avv. Spinelli)

sulla mancata previsione nel DPR 380/01 della possibilità per la P.A. di chiedere integrazioni documentali in caso di DIA

1. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Carenza documentale – Richiesta integrazione da parte della P.A. – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Sospensione termini – A seguito revisione condono edilizio – Esclusione.

3. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Formazione provvedimento implicito – Conseguenze – Necessità rimozione in via di autotutela.

1. – Qualora la P.A. accerti la carenza documentale a seguito di presentazione di una DIA, può soltanto notificare l’ordine motivato di non procedere con l’intervento, ma non può chiedere integrazioni documentali.

2. – La richiesta di revisione del condono edilizio non sospende i termini della DIA, non essendo prevista come causa di sospensione né dalla normativa edilizia né dall’art. 19 c. 3 l. 241/1990.

3. – Qualora si sia formato il provvedimento abilitavo tacito conseguente alla presentazione della DIA, la P.A. che si voglia opporre all’intervento è tenuta a rimuovere in via di autotutela il provvedimento implicito.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/3/2010 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
A. B. (avv. G. Contu) C/ il Ministero della Giustizia (Avv. Distr. St.)

Professioni – Indennità di missione – Diritto – Assegnazione di nuove funzioni – Art. 1 comma 209, L. 23 dicembre 2005 n. 266 – Norma innovativa – Retroattività – Non è configurabile

Ai fini del conseguimento dell’indennità di missione dei magistrati in caso di assegnazione di nuove funzioni, l’art. 1, comma 209, della L. 23 dicembre 2005, n. 266 – secondo cui l’art. 13 della L. 2 aprile 1979, n. 79, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che ai fini del mutamento di sede la domanda o la disponibilità o il consenso comunque manifestato dai magistrati per il cambiamento della località sede di servizio è da considerare, ai fini del riconoscimento del beneficio economico previsto dalla citata disposizione, come domanda di trasferimento di sede -, ha natura innovativa e non è, quindi, applicabile retroattivamente. (1)

___________________________________

(1) Conforme T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 24 settembre 2008, n. 2678; la giurisprudenza maggioritaria appare orientata in senso contrario: cfr., citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 19 ottobre 2006, n. 6220; Id., 21 giugno 2007, n. 3411; id., 7 settembre 2006, n. 5193; da ultimo, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 6 marzo 2008 n. 2148, in questa Rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2002, proposto da

A. B., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, e domiciliato per legge in Cagliari, via Dante n. 23, presso la sede dell’Avvocatura;

per l’annullamento

della determinazione di cui alla nota prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC del 25 febbraio 2002, con la quale il Direttore Generale del Dipartimento organizzazione giudiziaria, Direzione generale dei magistrati, del Ministero della Giustizia, ha rigettato l’istanza del ricorrente diretta a conseguire l’indennità di missione di cui all’art. 13, comma 2, della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’art. 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente alla suddetta indennità di missione;

nonché per la condanna

dell’amministrazione a corrispondere la suddetta indennità, oltre interessi e rivalutazione fino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/10/2009 il primo referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Il ricorrente, magistrato presso il Tribunale di Cagliari, con delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 24 luglio 2001, è stato nominato Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lanusei. In data 24 ottobre 2001 è stato immesso nell’esercizio delle sua funzioni. Con nota del 19 febbraio 2002 ha chiesto al Ministero della Giustizia la corresponsione della indennità di missione di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27. Con nota del 25 febbraio 2002 la predetta istanza è stata rigettata sul rilievo che, nonostante la dominante giurisprudenza amministrativa formatasi in materia fosse in senso favorevole all’accoglimento dell’istanza, all’amministrazione era fatto divieto di estendere ai terzi il contenuto di decisioni giurisdizionali passate in giudicato.

2. – Con ricorso notificato il 9 settembre 2002 e depositato il successivo 13 settembre, il dott. Alfonsi chiede l’accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità in questione, deducendo che l’indennità di missione di cui all’art. 13, secondo comma, della legge n. 97/1979, come sostituito dall’art. 6 della legge n. 27/1981, spetta – come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa – anche ai magistrati per i quali il mutamento di sede è conseguente alla prima assegnazione di funzioni nuove e superiori.

Inoltre, sarebbe del tutto inconferente addurre, come ha fatto l’amministrazione, il divieto di estensione di giudicati favorevoli, poiché per la soluzione della questione prospettata si tratta di stabilire quale sia la corretta interpretazione della legge.

3. – Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto sulla base di quanto previsto dall’art. 1, comma 209, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui “l’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 79, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che ai fini del mutamento di sede la domanda o la disponibilità o il consenso comunque manifestato dai magistrati per il cambiamento della località sede di servizio e’ da considerare, ai fini del riconoscimento del beneficio economico previsto dalla citata disposizione, come domanda di trasferimento di sede”. La disposizione, come già deciso dal Consiglio di Stato, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6220, avrebbe natura di legge di interpretazione autentica, chiarendo il significato normativo della legge interpretata e quindi applicabile retroattivamente.

4. – All’udienza del 7 ottobre 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato.

1.1. – Come si è accennato in narrativa, la controversia è incentrata, da un lato, sul concetto di trasferimento d’ufficio, alla cui sussistenza l’art. 13, secondo comma, della legge n. 97 del 1979, subordina la corresponsione dell’indennità di missione ai magistrati che, in conseguenza del trasferimento, mutino la sede di servizio; dall’altro lato, sulla portata retroattiva che occorra riconoscere all’art. 1, comma 209, della legge n. 266 del 2005 (finanziaria 2006), con cui il legislatore ha ormai definitivamente chiarito che in nessun caso può essere considerato come trasferimento d’ufficio quello disposto in presenza di un consenso comunque manifestato da parte del magistrato trasferito.

1.2. – Come esattamente rilevato dal ricorrente, prima dell’intervento legislativo effettuato con la legge finanziaria 2006, la nozione di “trasferimento d’ufficio” del magistrato dominante nella giurisprudenza in materia ricomprendeva anche il trasferimento di sede “conseguente all’assegnazione di nuove funzioni (con l’esclusione dell’ipotesi in cui le nuove funzioni non comportino trasferimento di città e dell’ipotesi del magistrato, al quale vengano conferite funzioni superiori dopo che si sia avvalso della facoltà di cui all’articolo 21 sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356) e non soltanto a coloro che alla nuova sede siano stati assegnati d’autorità per mancanza di aspiranti al posto resosi vacante (Consiglio di Stato, sezione quarta 15 luglio 1992 n. 686; Adunanza plenaria, 13 maggio 1994, n. 5; sezione quarta, 24 ottobre 1994 n. 121; sezione quarta, 8 settembre 1997 n. 960).

Tale giurisprudenza (…) è fondata sul fatto che il trasferimento, il quale comporti per la prima volta la attribuzione di nuove funzioni è assimilabile al trasferimento d’ufficio piuttosto che a quello a domanda; infatti, in tal caso assume particolare rilievo la valutazione delle attitudini, di fronte alla quale le aspirazioni soggettive e personali degli interessati non possono non passare in secondo piano, sicché si può fare riferimento al tradizionale assioma, secondo cui le promozioni sono disposte nel prevalente interesse dell’Amministrazione. Ciò che rileva, quindi, ai fini dell’attribuzione del trattamento di missione, secondo tale giurisprudenza, non è tanto che vi sia stata, o meno una manifestazione di disponibilità da parte del magistrato, quanto la circostanza che costui sia stato trasferito ad un posto, con attribuzioni di funzioni di natura diversa dalle precedenti, che, nell’interesse prevalente della Amministrazione, si sarebbe dovuto comunque coprire d’ufficio in ipotesi di mancanza di copertura (…).” (così, per tutte, Cons. St., sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1342).

1.3. – Tale univoco indirizzo giurisprudenziale, con riferimento alla controversia introdotta con il ricorso in epigrafe, che riguarda il periodo dal 25 ottobre 2001 al 24 ottobre 2002, può essere inciso solo ove si attribuisca all’art. 1, comma 209, della legge n. 266 del 2005, la natura di legge di interpretazione autentica e dunque applicabile anche retroattivamente. La soluzione in tal senso risulta sostenuta da una serie di decisioni del Consiglio di Stato (sez. IV, 21 giugno 2007, n. 3411; id., 7 settembre 2006, n. 5193; id., 19 ottobre 2006, n. 6220) ai sensi delle quali la norma del 2005 ha quella “portata effettivamente interpretativa, che va riconosciuta alla legge, la quale, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisca il significato normativo ovvero ne privilegi una tra le tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme (quella precedente e l’altra, successiva, che ne esplicita il significato), le quali rimangono entrambe in vigore e sono, quindi, idonee ad essere modificate separatamente.

Al che consegue l’applicabilità retroattiva della norma interpretativa. Né, a giudizio del Collegio, può sostenersi che la norma, calandosi su un diverso e consolidato orientamento giurisprudenziale, abbia in realtà natura innovativa. Il carattere di interpretazione autentica di una legge non presuppone infatti indispensabilmente una preesistente situazione di incertezza o di conflitti interpretativi nell’applicazione della legge stessa: è invece necessario e sufficiente che la legge interpretativa imponga una scelta ermeneutica rientrante fra le tante, possibili, opzioni interpretative della legge anteriore e che, dunque, stabilisca un significato, che ragionevolmente ad essa potesse essere ascritto. Entro tali limiti, il ricorso allo strumento della interpretazione autentica, pur sopravvenendo in presenza di una diversa giurisprudenza consolidata, non è del resto ex se sospettabile d’illegittimità costituzionale, essendo costituzionalmente garantita la sola irretroattività della legge penale e non essendo peraltro ravvisabili vizi di irragionevolezza e di disparità di trattamento, dal momento che l’elemento individuato dal legislatore per l’assoggettamento di situazioni diverse ad unica disciplina (“la domanda o la disponibilità o il consenso”) appare comunque non irragionevole ricondurre sotto lo stesso alveo, quanto alla erogazione dell’indennità di cui si tratta, situazioni, nelle quali tutte le esigenze dell’amministrazione quanto meno coesistono con quelle al cambiamento di sede proprie dell’interessato, il quale comunque ad esso si candida in tutta autonomia con “la domanda o la disponibilità o il consenso”, sì da rendere del tutto recessive, secondo la ragionevole formula legislativa, le prime”.

1.4. – Il Collegio ritiene, tuttavia, di non poter condividere le argomentazioni che sorreggono tale orientamento. Come osservato da un diverso indirizzo interpretativo, cui si ritiene di dover aderire, “l’art. 1, comma 209, citato, comportava una sostanziale innovazione di un quadro normativo cui in concreto, indipendentemente dall’astratta sussistenza di una pluralità di possibili scelte ermeneutiche – d’altronde appunto in astratto spesso presente -, era ormai da lungo tempo pacificamente attribuita quella e soltanto quella determinata valenza, sicchè non soltanto non esistevano, in quel determinato momento, incertezze ermeneutiche, ma si era invece pervenuti sin dal 1994 ad un approdo interpretativo reputato in definitiva come l’unico possibile. L’intervento legislativo, dunque, non privilegiava una fra le varie opzioni concretamente in campo, pur se minoritaria o tendenzialmente recessiva, ma ribaltava un assetto solidamente attestato su di un’unica posizione, così di fatto innovando il quadro normativo di riferimento ed incidendo su situazioni sorte e sviluppatesi in costanza di un regime giuridico del tutto differente.

E se è vero che secondo il Giudice delle leggi ben può il legislatore conferire, sia pur con i limiti della ragionevolezza e del non contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti, efficacia retroattiva ad una legge anche se essa non sia di interpretazione autentica, essendo il divieto di retroattività elevato a dignità costituzionale solo per la materia penale (Corte Costituzionale, sentenze n. 374 del 2002; n. 229 del 1999 e n. 419 del 2000), è però altresì vero che, esprimendo comunque detto divieto un valore di civiltà giuridica ed un principio generale dell’ordinamento (Corte Costituzionale n. 374/02 cit.), deve ritenersi che, salvo per i casi di leggi realmente ed effettivamente interpretative, l’opzione della retroattività debba essere compiuta mediante previsioni di carattere particolarmente univoco e chiaro” (così T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24 settembre 2008, n. 2678).

2. – Applicando alla fattispecie concreta la soluzione appena esposta, si deve concludere che le doglianze formulate con il ricorso in epigrafe sono fondate.

2.1. – Dall’accoglimento del ricorso deriva, in primo luogo, l’annullamento del diniego opposto dall’amministrazione con la nota del 25 febbraio 2002 (prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC).

2.2. – In secondo luogo, poiché, come accennato, l’istanza per la corresponsione dell’indennità di missione concerne un periodo di servizio precedente l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 209, sopra cit., al ricorrente spetta la predetta indennità nella misura determinata ai sensi dell’art. 1, comma 36, l. 28.12.95, n. 549, secondo cui “A decorrere dal 1° gennaio 1996 l’indennità continuativa di missione prevista dagli articoli 1 e 3 della legge 6 dicembre 1950, n. 1039, dall’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, nonché dalla legge 10 marzo 1987, n. 100, e dall’articolo 10 del decreto-legge 4 agosto 1987, n. 325, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 1987, n. 402, è corrisposta per un solo anno, in misura intera per i primi sei mesi ed in misura ridotta alla metà per il semestre successivo”.

2.3. – Al ricorrente compete, altresì, l’attribuzione degli interessi legali mentre non può essere riconosciuto il suo diritto alla rivalutazione monetaria, in considerazione del carattere indennitario -e non retributivo- dell’emolumento in questione (cfr. Consiglio Stato, IV, 14 aprile 2006, n. 2139; Consiglio Stato, IV, 21 maggio 2004, n. 3323).

3.- Considerata la novità e complessità delle questioni esaminate, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, così dispone:

– annulla la nota prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC del 25 febbraio 2002, del Ministero della Giustizia, Direzione generale dei magistrati;

– accerta il diritto del ricorrente a percepire l’indennità di missione richiesta, nei limiti indicati in motivazione;

– condanna il Ministero della Giustizia al pagamento della predetta indennità, con gli interessi legali dalla maturazione del credito fino all’effettivo soddisfo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres., Est. Severini
Comune di Roma (Avv. A Graziosi) c/ Soc. Preneste Appalti s.r.l. (Avv. F. C. Caputo), Soc. Cicchetti Remo & Figlio s.r.l. (n.c.) e altri

sul potere-dovere della stazione appaltante di dichiarare d’ufficio l’assenza del requisito di regolarità contributiva per autocertificazione risultata non veritiera in una diversa  gara

Contratti della p.a. – Gara – Regolarità contributiva – Autocertificazione – Sufficienza – Conoscenze acquisite in altra gara – Non veridicità – Ammissibilità

La stazione appaltante ha il potere-dovere di dichiarare d’ufficio l’assenza del requisito della regolarità contributiva, pur dichiarato con autocertificazione non sottoposta al metodo dei controlli a campione, ove la stessa abbia acquisito conoscenza della sua non veridicità aliunde –nella specie nel corso di una diversa gara-. In tal senso depone la finalità meramente semplificatoria dell’autocertificazione, il cui contenuto resta sempre esposto a verifica ad opera della p.a, con il metodo del sorteggio ovvero per altra causa, senza che detta verifica sia coperta, anche solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. Né l’utilizzabilità da parte della p.a. di patrimonio conoscitivo formatosi altrove incorre in limitazioni per effetto dell’autonomia dei procedimenti amministrativi, essendo anzi resa doverosa dal principio generale di buona amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 8988/2006, proposto dal

COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso quest’ultima in Roma Via Del Tempio, 21;

contro

– SOC. PRENESTE APPALTI s.r.l., in persona del rappresentate legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco A. Caputo ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Sebino, 11 presso il suo studio;

e nei confronti

– della SOC. CICCHETTI REMO & FIGLIO s.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituitasi in giudizio;

– dell’A.T.I. CESI COSTRUZIONI EDILI STRADALI IDRAULICHE DI CHIAPPINI FERDINANDO & C. s.n.c., e della mandante, anche in proprio, SOC. COSTRUZIONI CONGLOMERATI E AFFINI r.l. in persona dei rappresentati legali pro tempore, non costitu

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione II – n. 9194/06 del 22 settembre 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Preneste Appalti r.l. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, il presidente consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Patriarca e Caputo come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello riguarda la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, II, 22 settembre 2006, n. 9194, con cui è stato accolto il ricorso della Preneste Appalti s.r.l. avverso il verbale di aggiudicazione provvisoria e il verbale di aggiudicazione definitiva della gara di appalto (col criterio del massimo ribasso) per i lavori di manutenzione straordinaria della Grande Viabilità nei Municipi da XI a XX del Comune di Roma, aggiudicata alla Soc. Cicchetti Remo & Figlio. Secondo quel ricorso, la concorrente ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di regolarità contributiva della mandante Costruzioni Conglomerati ed Affini (codsì come era stata esclusa da analoga gara riguardante la Grande Viabilità del Municipi da I a X, dove era risultata aggiudicataria: esclusione peraltro sospesa in sede di ricorso giurisdizionale). Questa esclusione avrebbe causato un conseguente diverso calcolo della soglia di anomalia, che così avrebbe dato un risultato diverso, in conseguenza del quale la ricorrente Preneste Appalti s.r.l. sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto.

La sentenza rilevò che la vicenda complessiva riguardava due distinte gare, bandite con deliberazioni di simile oggetto della Giunta Comunale di Roma 6 aprile 2005 nn. 168 e 169 (la seconda quella in esame). Il criterio era del massimo ribasso sull’elenco prezzi e, visto l’importo sotto soglia comunitaria, con esclusione automatica delle offerte anomale. I due bandi prevedevano che “i concorrenti dovranno essere in regola con i versamenti contributivi e previdenziali a favore del personale dipendente, da dimostrarsi, a pena di esclusione con le modalità del disciplinare di gara”, ovvero mediante “autocertificazione attestante il possesso del requisito di regolarità contributiva che dovrà essere effettuata utilizzando esclusivamente il fac simile (modello definito dagli enti previdenziali) allegato al disciplinare di gara”.

La A.T.I. Cicchetti Remo & Figlio risultò aggiudicataria provvisoria della gara per i Municipi I – X, mentre per i Municipi XI – XX, cioè per la gara qui in questione, fu calcolata la soglia dell’anomalia (media dei ribassi, incrementata del 20%, escluso il 10% di ribassi maggiori e minori) e fu dichiarata aggiudicataria provvisoria la ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini perché aveva offerto il maggior ribasso (non anomalo) del 42,154%, mediante un’offerta più bassa di quella della seconda classificata, cioè la ricorrente Preneste Appalti s.r.l., di soli € 176 (su un valore complessivo del contratto di oltre € 3.000.000).

Secondo il ricorso, la ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini avrebbe dovuto essere esclusa per la dichiarazione non veritiera, invalidante l’intera procedura, alterata – per la mancata esclusione – da errato calcolo della soglia di esclusione automatica per anomalia dell’offerta della Preneste Appalti s.r.l..

Superate le eccezioni di tardività e di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, la sentenza ritenne che le norme sulla regolarità contributiva esprimono un principio di ordine pubblico, tanto che l’omesso versamento di contributi è colpito da sanzione amministrativa o penale, senza che abbia rilievo la differenza tra irregolarità formale e non formale. La violazione di quelle norme comporta l’esclusione dalla gara, sia per specifica previsione di legge, sia per idoneità a incidere sul possesso dei requisiti di capacità economico-fìnanziaria e tecnico-organizzativa. Un’impresa efficiente economicamente e fìnanziariamente e che operi in modo non illecito fa fronte regolarmente agli obblighi economici, specie a quelli contributivi per i dipendenti. L’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109 [a norma del quale quel sorteggiato 10% di offerenti chiamato a comprovare i propri requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, che non sia in grado di provarla, è escluso dalla gara] si applica anche al caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, perché è un indicatore d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria.

Rilevò la sentenza che, per effetto degli accertamenti in relazione all’altra gara (quella per i Municipi I – X), non era dubbia la carenza del requisito da parte dell’ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini. Si poneva questione se l’Amministrazione avesse il potere-dovere di far valere la carenza del requisito, nonostante fosse stato dichiarato mediante autocertificazione non smentita dai controlli a campione effettuati dall’Amministrazione.

Osservò il primo giudice che l’autocertificazione costituisce solo uno degli strumenti per garantire la rapidità dell’azione amministrativa e il contenimento degli oneri del privato che partecipa al procedimento, conforme al principio di buon andamento dell’art. 97 Cost. e ai derivati criteri di proporzionalità e sussidiarietà dell’intervento pubblico, mediante l’attivazione del principio di responsabilità personale dell’imprenditore. L’autocertificazione è strumentale all’esigenza di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa e di inutili aggravi per i privati.

Perciò, da un lato, il privato non può esimersi dall’autocertificazione quando la norma gliela imponga, d’altro lato, l’Amministrazione non può acquietarsi con la mera presa d’atto dell’autocertificazione: essa mantiene il potere-dovere di perseguire l’interesse pubblico. Il privato, a sua volta, non può vantare pretese di consolidamento di posizioni non conformi al diritto, perché fondate su autocertificazioni mendaci o fallaci.

Nella fattispecie, l’Amministrazione era, o poteva essere a conoscenza della non rispondenza al vero dell’autocertificazione della dell’ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini: questa, risultata aggiudicataria provvisoria nell’altra gara, doveva essere sottoposta a verifica amministrativa sulla sussistenza dei requisiti dichiarati. La conoscenza acquisita in quella gara non poteva essere sottaciuta circa questa gara, anche perché le due gare erano contestuali.

Il Comune aveva frazionato due appalti altrimenti unitari, con l’effetto di sottrarre la disciplina alle regole sopra soglia di derivazione comunitaria, e la conseguente applicazione della risalente normativa nazionale applicabile agli appalti sotto soglia comunitaria. La disciplina che ne risultava era caratterizzata dall’automaticità dei criteri di esclusione delle offerte anomale e di scelta dell’aggiudicataria. L’aggiudicazione, secondo la giurisprudenza, poteva avvenire solo in favore dell’impresa risultata vincitrice, perché una solo delle offerte ammesse risultava essere la migliore: la gara era retta da criteri meramente automatici, al contrario di quanto accade con la più recente ed elaborata disciplina sopra soglia comunitaria.

In conclusione, l’Amministrazione era, o doveva essere, a conoscenza della mancanza di requisiti di una delle partecipanti, e doveva in autotutela escluderla dalla gara, anche se non si trattava della aggiudicataria, per garantire la corretta e non distorta applicazione della disciplina di aggiudicazione automatica dell’appalto a seguito del calcolo dell’anomalia e per garantire la parità fra i concorrenti in rispetto ai principi di legalità ed imparzialità e di buon andamento, alla cui stregua l’aggiudicazione può intervenire solo in favore della migliore offerta.

L’Amministrazione non aveva ostacoli né nell’urgenza dell’opera (non essendo necessaria la ripetizione della gara, in quanto si sarebbe automaticamente conclusa in favore della ricorrente), né nella posizione dell’impresa esclusa (essendo essa stessa causa della propria esclusione a causa di un’errata autocertificazione), né nella posizione della seconda controinteressata, data la natura provvisoria dell’aggiudicazione intervenuta in suo favore; anzi, ogni eventuale ulteriore ritardo dell’Amministrazione incideva sulla responsabilità della Amministrazione (con onere del risarcimento del danno per lesione dell’affidamento), ma non sull’obbligo di ripristino della legittimità: diversamente infatti si renderebbe la medesima Amministrazione arbitra di rispettare i parametri costituzionali della sua azione.

Secondo l’appello del Comune di Roma, questione dirimente è se l’Amministrazione abbia il potere-dovere di intervenire per far valere la carenza del requisito, nonostante fosse stato dichiarato con autocertificazione non smentita dai controlli a campione.

Se è vero che l’Amministrazione “non può acquietarsi di fronte alla mera presa d’atto dell’autocertificazione“, è sufficiente ad assicurare l’interesse pubblico il tema dei controlli a campione sul 10 % dei concorrenti e quello nei confronti dell’aggiudicatario e secondo classificato;il che fa escludere che l’impresa aggiudicataria possa stipulare il contratto d’appalto senza avere i requisiti.

Il controllo a campione sui requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi contempera la semplificazione amministrativa e il principio di buona amministrazione, l’obiettivo dell’efficienza-efficacia-economicità delle procedure e lo scoraggiamento delle dichiarazioni mendaci che esplichino rilevanti influenze sul calcolo della soglia dell’offerta anomala e quindi sull’individuazione della aggiudicataria: La verifica è quella ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater cit., ultimo periodo, e questo basta a escludere la possibilità che imprese senza requisiti contrattino con la p.a..

Nelle gare sotto soglia, che escludono automaticamente i più elevati ribassi (presunti anomali), la preoccupazione è che non vi siano offerte presentate con l’intento di distorcere – con ribassi artificiosi – il prezzo congruo. Quando partecipano decine di imprese (nel caso: 136), per alterare le regole della concorrenza si dovrebbe formare un cartello tra un molti partecipanti: contro questa possibilità è adeguato il metodo dei controlli a campione.

Nel caso di una gara già esaurita, l’interesse pubblico al suo annullamento con l’autotutela sussiste solo qualora abbia comportato lo stravolgimento sostanziale delle regole del confronto concorrenziale: ad es., per l’aggiudicazione a un prezzo che si discosta significativamente da quello di mercato.

L’autotutela dopo la conclusione del procedimento richiede motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse e non solo alla esigenza del ripristino della legalità; la valutazione dell’affidamento dei destinatari dell’aggiudicazione, la tenuta in conto del tempo trascorso e il contraddittorio procedimentale in una adeguata istruttoria.

Nella gara 31 maggio 2005 con aggiudicazione alla ditta Cicchetti Remo, l’Amministrazione ha verificato il possesso dei requisiti ed autorizzato (con effetto equivalente all’aggiudicazione definitiva) la stipula del contratto; l’irregolarità contributiva della Costruzioni Conglomerati ed Affini in A.T.I. con la C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. dopo alcune prime attestazioni positive (del 15 e 27 giugno e 1 luglio), è stata certificata negativamente dalla Cassa Edile di Roma solo due mesi più tardi, il 4 agosto 2005.

La contestualità si è arrestata al 31 maggio 2005 per subito divaricarsi. Qui si è avuta l’aggiudicazione definitiva e la consegna dei lavori ad urgenza all’impresa Cicchetti; mentre per l’altro appalto la procedura si è dilungata a causa del ricorso della Eurostrade e dell’incertezza sulla posizione contributiva dell’ATI C.E.S.I..
Per l’appellante manca perciò il presupposto acché il Comune di Roma potesse-dovesse essere “tempestivamente” a conoscenza dell’illegittima partecipazione dell’ATI CESI e dell’indebita inclusione della sua offerta nel calcolo della soglia d’anomalia.

Va poi considerato che il provvedimento che si vorrebbe preteso configura una revoca, stante che nessun addebito (per l’art. 73 d.P.R. n. 445 del 2000) può muoversi alla Commissione di gara del 31 maggio 2005 per l’ammissione dell’A.T.I. C.E.S.I., la cui carenza dei requisiti contributivi è emersa solo dopo due mesi e per circostanza fortuita (quando l’Amministrazione convalidava l’aggiudicazione nell’altra gara). Non era pertanto adeguata l’osservazione che il privato non può vantare pretesa al consolidamento di posizioni giuridiche non conformi a diritto.

La “autocertificazione rivelatasi mendace o comunque fallace“, dalla quale dovrebbe derivare l’estromissione dall’appalto già assunto dall’impresa Cicchetti è quella di un terzo (ATI C.E.S.I.), e detta “rivelazione” è intervenuta quando la posizione della Cicchetti (che era in possesso di tutti i requisiti) si era già consolidata con l’aggiudicazione definitiva e l’esecuzione di congrua parte dei lavori.

Neppure, il mancato “ripristino della legittimità della procedura amministrativa in esame” rende il Comune “arbitro della scelta di rispettare o meno i parametri costituzionali che devono invece guidare la propria azione“

Non voi erano le condizioni per l’annullamento o la riforma dell’art. 1, comma 136 l. n. 311 del 2004 e il più recente art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 15 del 2005 per rinnovare la procedura di gara in autotutela ovvero in via giudiziaria. Il ripristino della legalità non basta ad al pubblico interesse attuale. L’interesse del partecipante si limita al suo regolare svolgimento, con la verifica del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109; ma non si estende ad altre verifiche. L’interesse pubblico era di non creare discontinuità coi lavori in corso da parte della Cicchetti e il subentro della Preneste non poteva che ritardarli. E l’affidamento generato nella Cicchetti, aggiudicataria all’esito dell’esperimento di gara del 31 maggio 2005, ha provato i requisiti rendendo definitiva l’aggiudicazione, con consegna dei lavori ed allestimento del cantiere.

La Preneste Appalti s.r.l., costituitasi, contesta l’appello e chiede la conferma della sentenza di primo grado.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto e la sentenza di primo grado va confermata.

La gara in questione afferiva ai lavori di manutenzione straordinaria della Grande Viabilità nei Municipi da XI a XX del Comune di Roma.

Questa gara era parallela ad un’altra riguardante i Municipi da I a X, in un quadro complessivo di appalto frazionato con evidenti riguardi ai fini della soglia comunitaria. Entrambe erano state bandite per un medesimo oggetto con due contestuali delibere della Giunta Comunale di Roma (le delibere 6 aprile 2005 nn. 168 e 169). In quell’altra sede di gara era stata accertata la carenza dei requisiti di regolarità contributiva della mandante Costruzioni Conglomerati ed Affini e perciò l’esclusione dell’ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini. L’omessa parallela esclusione di quest’ultima anche dalla gara in oggetto – per quanto non ne fosse aggiudicataria (tale infatti era risultata la alla Soc. Cicchetti Remo & Figlio) – ha cagionato un diverso calcolo della soglia di anomalia e dunque dell’aggiudicazione: tale per cui, se invece si fosse diversamente proceduto, automaticamente la gara sarebbe stata aggiudicata alla Preneste Appalti s.r.l..
Il tema su cui la sentenza di primo grado si è incentrata e sul quale poggia l’appello del Comune di Roma, è se l’amministrazione appaltante avesse o meno il potere-dovere di disattendere l’autocertificazione, rivelatasi non veritiera nell’altra gara, anche nella gara qui in esame, malgrado in questa sede – a differenza di quella – l’autocertificazione non fosse stata sottoposta (per sorteggio) al vaglio critico e dunque non fosse risultata immediatamente non veritiera.

La Sezione ritiene che correttamente abbia deciso nel primo senso il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

La questione va affrontata ponendo attenzione alla ragione e alla natura della dichiarazione sostitutiva circa la regolarità contributiva, nella specie domandata da bando e presentata dalla ditta risultatane esclusa nell’altra gara.

Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa.
Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesa non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. Vale a tal fine rammentare che, nell’impianto delle norme che la hanno introdotta, la possibilità di procedere sulla base di dichiarazioni sostitutive esalta e non attenua la responsabilità del dichiarante quando gli consente di attenuare le incombenze istruttorie pubbliche.

In realtà, la dichiarazione sostitutiva di certificazioni ha una funzione non certificatoria, ma solo di allegazione infraprocedimentale di affermazioni circa fatti o stati di cui si domanda la dimostrazione. L’amministrazione, al di là dei controlli a campione, è tenuta a verificarla ogniqualvolta sorgono fondati dubbi sulla veridicità del dichiarato (art. 71 (L-R) d.P.R. n. 445 del 2000) e una volta che sia comunque, anche aliunde, entrata nella certezza della non veridicità, ha il dovere di trarne senz’altro le conseguenze. L’autocertificazione infatti non costituisce certezze pubbliche, ma solo attenua, e precariamente, all’interno del singolo procedimento, l’onere delle dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto ad offrire tramite documenti pubblici. In ragione di questa stretta finalità semplificatoria, il suo contenuto resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria.

In questo quadro, il patrimonio conoscitivo dell’amministrazione, anche altrove formato, non soffre restrizioni o preclusioni nell’utilizzazione per effetto dell’autonomia dei procedimenti amministrativi: la sua utilizzazione anche in procedimenti doversi è resa anzi doverosa dal principio generale di buona amministrazione. Del fatto che questo patrimonio, comunque formato, resti dominante sulle allegazioni private è indice, prima ancora del dovere di controllo, la regola espressa nell’art. 18, comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui, quando l’amministrazione già è in possesso di documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, li acquisisce d’ufficio al procedimento che sta trattando, senza che ciò debba esserle domandato dall’interessato (v. anche art. 43 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445). Quel principio di autonomia del singolo procedimento, in effetti, non può non essere rapportato alla considerazione dell’identità del soggetto procedente, e dunque dalla non frazionabilità delle sue conoscenze comunque acquisite e documentate, specie quando, come in questo caso, vi sia identità di oggetto e palese connessione tra i due procedimenti di gara.
Correttamente, a questo riguardo, il giudice di prime cure rileva che l’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesa non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso.

Il fondamento di questa permeabilità non lede alcuna forma posta a garanzia dell’interessato (mettendo qui in disparte ogni considerazione sull’interesse dell’appaltante Comune di Roma, piuttosto che dell’aggiudicataria, a sollevare un siffatto argomento). Rileva infatti il Collegio che la partecipazione dell’interessato nel procedimento amministrativo, a differenza di quanto è prescritto nei processi, non si esprime come parità dialettica di condizioni nella formazione della conoscenza ai fini della decisione, ma come semplice opportunità di contraddittorio informato e che non sussiste una limitazione all’utilizzabilità del dato in altri procedimenti amministrativi. A parte la struttura bilaterale e non trilaterale del procedimento amministrativo rispetto al processo, qui la finalità non è un accertamento di giustizia, ma la miglior cura concreta di interessi pubblici e questo implica, di principio, la libertà istruttoria, la quale non è ristretta né condizionata, ma semmai solo agevolata dall’apporto dimostrativo dell’interessato. Perciò, da un lato, nel singolo procedimento non può razionalmente sussistere alcuna limitazione legale alla verifica di questo apporto; da un altro lato, tra procedimenti, non vale il principio dell’incomunicabilità reciproca delle conoscenze acquisite nel contraddittorio delle diverse sequenze, ma all’opposto quello della circolazione e dello scambio dei dati e delle informazioni.

Questi principi ben collocavano l’Amministrazione nella condizione di, in rispetto alla buona amministrazione e alla parità di condizioni tra i concorrenti, dover dichiarare d’ufficio, anche in autotutela, l’assenza del requisito della regolarità contributiva della mandante Costruzioni Conglomerati ed Affini dell’ATI C.E.S.I., che era stato accertato per la gara riguardante i Municipi da I a X (in smentita dell’autocertificazione) anche nella gara riguardante i Municipi da XI a XX; dal che vi derivava senz’altro l’esclusione della stessa ATI C.E.S.I. di D’Attanasio Bruno & C. con Costruzioni Conglomerati ed Affini dalla gara (posto che il bando prevedeva che “i concorrenti dovranno essere in regola con i versamenti contributivi e previdenziali a favore del personale dipendente, da dimostrarsi, a pena di esclusione con le modalità del disciplinare di gara”, ovvero mediante “autocertificazione attestante il possesso del requisito di regolarità contributiva che dovrà essere effettuata utilizzando esclusivamente il fac simile (modello definito dagli enti previdenziali) allegato al disciplinare di gara”) e, per conseguenza ulteriore, il diverso calcolo della anomalia, con ogni automatica conseguenza circa la diversa individuazione della ditta aggiudicataria, così come sostenuto dall’appellata.

La circostanza, dunque, che l’autocertificazione presentata in questa gara dalla stessa ATI non fosse stata smentita dai controlli a campione dell’Amministrazione, era irrilevante di fronte a siffatta conoscenza altrimenti acquisita.

A parte la sanzione formalmente prevista dalla lex specialis, è del resto acquisito che l’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341).

Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si trattava dell’aggiudicataria, metteva l’Amministrazione – come bene ha valutato il primo giudice – nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva della stessa ATI C.E.S.I,. anche nella gara qui al vaglio e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione dalla stessa prodotta: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati. Non vi era di ostacolo la posizione dell’impresa esclusa, avendo la stessa dato causa all’esclusione mediante l’autocertificazione non veritiera.

Corretta è dunque la considerazione, specifica in relazione alla vicenda oggetto della controversia, che l’Amministrazione non trovava ostacoli al corretto esplicarsi della sua azione, anche in autotutela, né nell’urgenza dell’opera, né nella posizione dell’impresa esclusa, che aveva dato luogo alla non corretta autocertificazione, né nella posizione della seconda controinteressata, posta la natura provvisoria dell’aggiudicazione a suo favore. E che anzi la prospettiva del debito risarcitorio le imponeva un siffatto comportamento.

Non solo l’aggiudicazione è dunque invalida, ma anche gli altri atti impugnati: e correttamente ha deciso il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio cin la sentenza qui gravata.

Il ricorso va perciò respinto.

Il soccombente Comune di Roma, appellante, va condannato alla rifusione delle spese processuali dell’appellata Preneste Appalti s.r.l., che si liquidano in € 5.000 (cinquemila).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio. Condanna il Comune di Roma alla rifusione delle spese processuali della appellata Preneste Appalti s.r.l., che si liquidano in € 5.000 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia decisa dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008, con l’intervento dei Signori:

Cons. Giuseppe Severini, Presidente ed estensore
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Marzio Branca
Cons. Nicola Russo

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/4/2008 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, est. P. Corciulo.
S.I.S. Thema s.r.l. (Avv.ti Maurizio Ciaffarri, Maurizio Cerchiara e Rodolfo Cusano) c. Circumvesuviana s.r.l. (avv. Domenico Sica).

sulle modalità di partecipazione in forma associata negli appalti per i cc.dd. settori esclusi

1. Contratti della P.A. – Appalti inerenti i cc.dd. settori esclusi – Bando – Richiamo delle norme di legge in materia di partecipazione in forma associata – Legittimità del bando – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalti inerenti i cc.dd. settori esclusi – Partecipazione in forma associata – Costituzione dell’A.T.I. prima della presentazione dell’offerta – Obbligo – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalti aventi ad oggetto i cc.dd. settori esclusi – Modalità di costituzione dell’A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara – Mandato collettivo speciale con rappresentanza rilasciato alla capogruppo in assenza di dichiarazione espressa di costituzione dell’’A.T.I. – Idoneità a costituire l’associazione – Sussiste.

1. Non contiene alcun profilo di illegittimità il bando di gara che si è limitato, quanto alla disciplina della partecipazione delle associazioni temporanee d’imprese, ad operare un rinvio all’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158, da intendersi quest’ultimo, quindi, come un riferimento generale alla disciplina contemplata da tale disposizione normativa.
2. Ai sensi dell’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158 negli appalti inerenti i cc.dd. settori esclusi è necessario che, per la partecipazione in forma associata, le imprese riunite abbiano costituito l’A.T.I. prima della presentazione dell’offerta, rilasciando alla capogruppo un mandato collettivo speciale con rappresentanza, a differenza dagli appalti di lavori e servizi pubblici in cui la costituzione dell’associazione può avvenire anche successivamente all’aggiudicazione della gara.
3. L’effetto costitutivo dell’associazione temporanea nelle gare di appalto relative ai cc.dd. settori esclusi si determina per il solo fatto dell’avvenuto rilascio del mandato collettivo speciale e che di conseguenza non è richiesta un’espressa manifestazione di volontà in tal senso da parte delle imprese costituenti il raggruppamento, la cui venuta ad esistenza prescinde, pertanto, da un accordo ulteriore rispetto a quello avente ad oggetto il conferimento del potere alla capogruppo di presentare l’offerta; in altri termini, ciò che rileva è unicamente la volontà di rilasciare il mandato, a cui consegue, per ciò stesso, anche la costituzione del raggruppamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– 1^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9081/04 R.G. proposto da
S.I.S. Thema s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Maurizio Ciaffarri, Maurizio Cerchiara e Rodolfo Cusano ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Melisurgo n. 15, presso lo studio dell’Avvocato Pasquale Pistone;

contro

Circumvesuviana s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Domenico Sica ed elettivamente domiciliata Napoli, corso Garibaldi n. 387, presso lo studio dell’Avvocato Domenico Sica;
nonché nei confronti della
I.Z.I. s.p.a. non costituita in giudizio;
nonché della
ATI EQC s.r.l.- Euroconsult in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituita in giudizio;
per l’annullamento previa sospensione
1) del provvedimento dell’11.6.2004 adottato dalla Circumvesuviana s.r.l. e con il quale, in risposta all’istanza di riesame proposta dalla S.I.S. Thema s.r.l., sulla base di illegittimi presupposti, si ribadiva di non revocare il provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara per l’affidamento dell’indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle linee Circumvesuviana, la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction;

2) del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara sopra menzionata del quale non si conoscono gli estremi, ma del quale si conosce per spiegazione verbale che l’esclusione è dipesa dal fatto che il raggruppamento di imprese non è stato costituito e dal fatto che non è stata considerata esaustiva la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante di ADACTA;
3) del bando relativo alla predetta gara ed in particolare del disciplinare di gara, punto 4, qualora sia interpretato nel senso di richiedere obbligatoriamente la costituzione dell’ATI prima della partecipazione, nonché ogni altro atto antecedente, presupposto o connesso con il provvedimento impugnato;

4) del provvedimento adottato dalla Circumvesuviana, di cui si ignorano estremi e contenuto, con cui si è proceduto all’aggiudicazione della gara in favore della ATI EQC s.r.l. – Euroconsult s.a.s.

nonchè
per il risarcimento dei danni subiti.
Visti tutti gli atti di causa;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla pubblica udienza del 22.12.2004 gli Avvocati di cui al relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La società Circumvesuviana s.r.l. indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle proprie linee, la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction.
Il servizio sarebbe stata aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 24, lettera b) del D.lgs. 17.3.1995 n. 158.
Alla gara partecipava anche la società S.I.S. Thema s.r.l. in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento di imprese con la società ADACTA.
Poiché, in via informale, in data 25.5.2004 detta società aveva appreso di non essere stata ammessa alla gara e ciò sia per insufficienza della dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della ADACTA, sia perché il raggruppamento di imprese non era stato costituito, in data 26.5.2004, questa presentava alla stazione appaltante un’istanza di riesame tendente ad ottenere la riammissione in gara; tuttavia, con nota dell’11.6.2004 la Circumvesuviana s.r.l. se anche accoglieva l’istanza in merito alla supposta inidoneità della dichiarazione sostitutiva, per quanto concerneva la necessaria costituzione dell’ATI confermava la propria precedente decisione di estromissione dalla gara.
Avverso detto provvedimento, nonchè contro la precedente esclusione ed ancora avverso il bando di gara nella parte in cui fosse stato interpretato nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante, proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società S.I.S. Thema s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
La ricorrente proponeva vari mezzo di impugnazione, tra cui figurava l’illegittimità del provvedimento di esclusione (ed eventualmente del bando che di quella decisione avesse costituito il fondamento) nella parte in cui aveva ritenuto che l’associazione dovesse essere costituita al momento della presentazione delle offerte; ulteriori censure erano la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 11 del D.Lgs. n. 358/92, nonché l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.Successivamente, in data 30.7.2004, la società ricorrente presentava motivi aggiunti di ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara disposto in favore della ATI EQC s.r.l. – Euroconsult s.a.s.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del 4.8.2004, il Collegio, con ordinanza n. 4239/2004, fissava ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/71 l’udienza di discussione del merito.
Alla pubblica udienza del 22.12.2004, in vista della quale le parti costituite depositavano una memoria conclusionale, il Collegio tratteneva la causa per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società S.I.S. Thema s.r.l. ha impugnato l’atto di esclusione adottato nei suoi confronti dalla Circumvesuviana s.r.l. nell’ambito della gara per l’affidamento dell’indagine per il calcolo del numero dei viaggiatori delle linee Circumvesuviana, la stima di elementi caratterizzanti il trasporto ed il monitoraggio della customer satisfaction; oggetto di gravame è stato altresì il provvedimento, reso in sede di riesame, con cui la stazione appaltante ha confermato la propria precedente determinazione di estromettere la ricorrente dalla procedura selettiva anche se in base alla sola ragione costituita dal fatto per cui il raggruppamento temporaneo di impresa di cui avrebbe fatto parte insieme alla società ADACTA non era stato ancora costituito al momento della presentazione delle offerte.
Infine, l’impugnazione è stata estesa alla stessa lex specialis di gara ove interpretata nel senso fatto proprio dalla Circumvesuviana s.r.l. in riferimento alla necessaria previa costituzione dell’associazione temporanea rispetto alla presentazione delle offerte.
Prima di procedere all’esame del merito della controversia va specificato che, rispetto all’originario provvedimento di esclusione, quello, successivo, adottato in sede di riesame ha limitato le ragioni dell’estromissione dalla gara alla sola questione relativa alla previa necessaria costituzione dell’associazione temporanea, per cui è unicamente tale aspetto che costituisce oggetto del presente giudizio, in quanto unico profilo motivazionale ostativo all’ammissione alla gara della ricorrente.
Con il primo motivo di gravame la S.I.S. Thema s.r.l. ha contestato l’interpretazione dell’art. 23 n. 2, lettera a) del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158 – disposizione integralmente richiamata dalla lex specialis di gara – come operata dalla Commissione di gara che ha ritenuto che la costituzione dell’associazione temporanea d’imprese dovesse avvenire antecedentemente rispetto alla presentazione delle offerte.
Secondo parte ricorrente a suffragare la tesi opposta sarebbe la stessa norma in questione che, lungi dal richiedere la previa costituzione dell’associazione, si limiterebbe a pretendere il solo rilascio di un mandato collettivo speciale con rappresentanza, atto regolarmente presente nella sua documentazione; inoltre, il quinto comma della medesima disposizione, con riferimento alle procedure negoziate, consentirebbe espressamente la possibilità di estendere l’invito anche a quelle imprese che abbiano solo dichiarato di volersi riunire.
La tesi in esame sarebbe stata avvalorata ancora dalla concreta disciplina di gara che all’art. 1.3 del bando aveva parlato di “forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento di imprese aggiudicatario dell’appalto” , utilizzando così il tempo futuro, a riprova della possibilità di una costituzione dell’associazione anche di epoca successiva rispetto alla presentazione delle offerte.
La medesima questione ha involto, attraverso la proposizione del terzo motivo di ricorso, l’impugnazione stessa del bando ove interpretato nel senso fatto proprio dalla Commissione.
Osserva preliminarmente il Collegio che il bando di gara non contiene alcun profilo di illegittimità, essendosi limitato, al punto 1.3, quanto alla disciplina della partecipazione delle associazioni temporanee d’imprese, ad operare un rinvio all’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158, da intendersi quest’ultimo, quindi, come un riferimento generale alla disciplina contemplata da tale disposizione normativa; né rilevanza decisiva ai fini della concreta regolamentazione della partecipazione in forma associata nella gara de qua può essere riconosciuta all’impiego del tempo futuro, così come impiegato nell’epigrafe dello stesso punto 1.3 del bando, in quanto il riferimento al raggruppamento “aggiudicatario” non escluderebbe, in linea di principio, la sua necessaria previa costituzione rispetto al momento di presentazione delle offerte.
Tanto premesso – e così respinto il terzo motivo di censura – la questione si incentra sulla portata della disciplina di cui all’art. 23 del D.Lgs 17.3.1995 n. 158 e di conseguenza sulla legittimità dell’operato della Commissione che ne ha fatto applicazione attraverso gli impugnati provvedimenti di esclusione adottati nei confronti della ricorrente.
Quanto al primo aspetto, va osservato come l’art. 23, comma 2, lettera a) del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158 stabilisce che “si considerano associazioni di imprenditori: a) le imprese riunite, individuali, commerciali o artigiane… che , prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”.
Dal tenore della norma richiamata si evince, in primo luogo, che negli appalti aventi ad oggetto i cc.dd. settori esclusi è necessario che, per la partecipazione in forma associata, prima della presentazione dell’offerta le imprese riunite abbiano rilasciato alla capogruppo un mandato collettivo speciale con rappresentanza: tale disciplina si distingue, pertanto, da quella ordinaria in materia di lavori e servizi pubblici (art. 11, comma quarto del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157) in cui la costituzione dell’associazione può avvenire anche successivamente all’aggiudicazione della gara, per la partecipazione alla quale, dunque, è sufficiente una semplice dichiarazione di volontà di associarsi in caso di esito favorevole, oltre che la presentazione dell’offerta in forma congiunta.
In secondo luogo, va osservato come, in base alla formulazione letterale dell’art. 23 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 158, l’associazione temporanea d’imprese deve ritenersi effettivamente costituita per il solo fatto dell’avvenuto rilascio del mandato collettivo speciale con rappresentanza in favore della capogruppo, atto che, invece, nella disciplina ordinaria in materia di servizi pubblici, ben può seguire al provvedimento di aggiudicazione.Nel caso in esame, alcun dubbio sorge in merito al fatto che in data 20.5.2004 e, quindi, in epoca anteriore rispetto alla scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione delle offerte, ossia il 25.5.2004, il legale rappresentante della società ADACTA avesse rilasciato il mandato collettivo speciale in favore della società S.I.S. Thema s.r.l., adempimento che, ai sensi dell’art. 23 citato, avrebbe quindi dovuto indurre a ritenere che l’associazione temporanea fosse stata tempestivamente costituita.
Tuttavia, l’Amministrazione ha obiettato che nel mandato vi è l’espressa dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento nel caso di aggiudicazione e che, quindi, in assenza di un’espressa volontà da parte della mandante in tal senso, non avrebbe potuto assolutamente ritenersi costituita l’associazione per il solo fatto dell’avvenuto rilascio del mandato speciale.
L’osservazione è destituita di fondamento, con consequenziale illegittimità del provvedimento di esclusione.
Osserva infatti il Collegio che l’effetto costitutivo dell’associazione temporanea nelle gare di appalto relative ai cc.dd. settori esclusi si determina per il solo fatto dell’avvenuto rilascio del mandato collettivo speciale e che di conseguenza non è richiesta un’espressa manifestazione di volontà in tal senso da parte delle imprese costituenti il raggruppamento, la cui venuta ad esistenza prescinde, pertanto, da un accordo ulteriore rispetto a quello avente ad oggetto il conferimento del potere alla capogruppo di presentare l’offerta; in altri termini, ciò che rileva è unicamente la volontà di rilasciare il mandato, a cui consegue, per ciò stesso, anche la costituzione del raggruppamento; del resto, tale disciplina, che costituisce un rafforzamento di tutela in favore della stazione appaltante, nel senso che va ad incidere – aumentandole – sulla serietà e vincolatività sia delle offerte che delle forme partecipative assunte da parte dalle imprese, presenta una propria intima coerenza nel fatto che il momento fondamentale e dimostrativo della volontà di partecipazione alla gara in forma congiunta si sostanzia proprio nella presentazione di un’offerta unitaria.
In tale ottica, ciò che assume rilevanza è unicamente la volontà di rilasciare il mandato collettivo speciale alla capogruppo a presentare l’offerta, essendo la costituzione del raggruppamento un effetto discendente ope legis dall’avvenuto conferimento.
Non vi è dubbio che, nel caso di specie, vi sia stata da parte della società ADACTA l’effettiva volontà di rilasciare il mandato in favore della ricorrente e ciò al fine di partecipare alla gara.
Resta da risolvere, tuttavia, la questione della rilevanza della riserva di costituzione dell’associazione in caso di aggiudicazione, dichiarazione contenuta nel mandato conferimento alla capogruppo.
Posto che questa non può avere alcuna diretta rilevanza come volontà negativa di costituire l’associazione in quanto tale, atteso che come visto si tratta di un effetto derivante dal semplice rilascio del mandato, la questione che deve porsi riguarda piuttosto se possa trattarsi di una manifestazione di volontà destinata ad invalidare ab imis l’intento partecipativo in forma associativa da parte della dichiarante.
A tale quesito deve rendersi una risposta negativa, atteso che vi osta sia il principio di conservazione degli atti giuridici, sia quello di massima partecipazione alle gare, sia ancora un’interpretazione logica complessiva dell’intera dichiarazione autenticata, secondo cui non può una riserva di costituzione dell’associazione (del resto non consentita dalla stessa legge di settore) escludere radicalmente la volontà di partecipazione alla gara in forma associata, tale essendo la conclusione obbligata a cui dovrebbe pervenirsi in caso di un’effettiva volontà di postergazione della costituzione del raggruppamento rispetto al conferimento del mandato ed ancor più alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In realtà la dichiarazione in esame deve essere considerato unicamente come la conseguenza di un mero errore commesso dalla società ADACTA nell’interpretazione della disciplina di gara e più in particolare di quella legislativa in materia di partecipazione in forma associata alle gare nei settori cc.dd. esclusi, senza che a questa possa essere riconosciuta alcuna efficacia contrastante con l’effettiva volontà di partecipazione alla gara in forma congiunta, espressa attraverso il conferimento alla capogruppo del mandato collettivo speciale.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con consequenziale annullamento dell’impugnato atto di esclusione adottato nei confronti della ricorrente ed assorbimento delle ulteriori censure proposte.
Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria, atteso che questa, se da un lato non risulta essere stata effettivamente proposta nel ricorso principale, dall’altro appare essere stata incardinata unicamente con l’ultima memoria depositata ma non notificata alla controparte ed in merito alla quale, pertanto, non può ritenersi essersi in alcun modo formato il necessario litisconsorzio.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione
– accoglie il ricorso e per effetto annulla l’impugnato provvedimento di esclusione;
– respinge la domanda risarcitoria;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 22.12.2004 dai Magistrati
Giancarlo Coraggio Presidente

Luigi Domenico Nappi Consigliere

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/3/2005 n.1608 proviene da Giustamm.

Edilizia residenziale pubblica – richiesta di cambio alloggio – alloggio INPDAP – carenza di documentazione dell’istante – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 2763 del 11 giugno 2004

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