1. – Contratti della p.a. – Proposta di aggiudicazione – Approvazione della proposta di aggiudicazione – Aggiudicazione – Distinzione – Rapporti.
2. – Contratti della p.a. – Verifica di congruità dell’offerta – Onere della prova.

1. – Il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione“, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione“. Per quanto specificamente attiene ai rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione è indubbio che la distinzione concettuale tra i due momenti non impone necessariamente che gli stessi siano cristallizzati in atti separati, ben potendo intervenire uno actu, giacché le disposizioni del Codice non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto. Tuttavia, non si può escludere che nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).
2. – Ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all’aggiudicazione – e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta – la stazione appaltante deve sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; ciò, tuttavia, con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di simili costi. Pertanto, chi fa valere l’omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dall’impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mancata verifica di tali costi – riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati – va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidante.

Pres. Mezzacapo – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 678 del 2024, proposto da
Gf Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95961544CB, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Donniacuo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pisciotta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tecnew S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ermanno Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari:

a. della determina del responsabile Settore Finanziario e Tributi del Comune di Pisciotta, n. 20 del 5.4.2024, con dichiarato oggetto “procedura di gara per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari del comune di Pisciotta – d.m. 13/02/2014 e l. r. n. 14 del 26/05/2016 – cup: b39i22001620004 – cig:95961544cb – efficacia aggiudicazione”;

b. della determina n. 52 del 3 luglio 2023, recante approvazione della proposta di aggiudicazione (ma non aggiudicazione); nonché, ove e per quanto occorra:

c. del piano tecnico economico;

d. del disciplinare di gara “rettificato”, anche nella parte in cui indica il prezzo della manodopera, nonché nella parte in cui dispone i requisiti di idoneità tecnico professionale (doc. 4 – disciplinare di gara);

e. del bando di gara “rettificato”, anche nelle medesime disposizioni di cui al provv. imp. sub d;

f. del capitolato speciale d’appalto “aggiornato”;

g. del verbale di gara del 10.5.2023, anche nella parte in cui dispone l’ammissione di Tecnew;

h. del verbale di gara del 7.6.2023, anche nella parte in cui la Commissione non ravvisa i presupposti per la verifica dell’anomalia dell’offerta della prima graduata;

i. dei chiarimenti di gara, nessuno escluso ed ivi compresi i chiarimenti n. 10, 25 e 26, ove potessero intendersi modificativi del tenore letterale degli atti di gara;

l. di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

nonché: per l’ostensione, anche ai sensi dell’art. 116 co. 2 cpa: a. degli “atti della procedura di gara, nessuno escluso ed in ogni caso ricompresi tutti gli atti successivi alla proposta di aggiudicazione, ivi comprese le verifiche dei requisiti e delle dichiarazioni, nonché le verifiche dell’anomalia dell’offerta e dei giustificativi della ricorrente, nonché ogni ulteriore atto, documento o provvedimento, ancorché non espressamente riportato”, come da istanza trasmessa a mezzo pec in data 10.4.2024 ed acquisita a prot. 2969 dell’11.4.2024; b. del provvedimento di nomina della commissione, non pubblicato in piattaforma Asmel, nonché dei curricula dei singoli commissari; c. degli atti inerenti alla stima dei costi della sicurezza e della manodopera, e del relativo procedimento di verifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pisciotta e di Tecnew S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Donniacuo Giuseppe, Santoro Ermanno, Sorrentino Guido (in dichiarata sostituzione di Armenante);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Pisciotta ha indetto, con determina n. 3 del 25 gennaio 2023, gara “per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari”, per un importo complessivo di euro 3.883.993,80 (di cui euro 30.805,95 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. All’esito della gara GF scavi, risultata seconda classificata, ha impugnato – con atto notificato il 26 aprile 2023 e depositato il successivo 28 aprile – gli atti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensiva a cagione di cinque motivi, così rubricati:

I – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 31, 32 e 33 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 del disciplinare. Eccesso di potere: carenza del presupposto – atipicità – sviamento;

II – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 e 23 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria – motivazione apodittica, perplessa, carente;

III – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 30, 50 e 83 d.lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione di Ccnl: artt. 30 e 50 d.lgs. 50/16 in riferimento all’art. 6 del Ccnl Fide – Assoambiente. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis: artt. 15 e 24 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria;

IV – Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016 – art. 16 direttiva 2008/98/CE – artt. 182 e 182 bis T.U. Ambiente. Violazione della lex specialis: art. 7.3. del disciplinare. Violazione di regolamento: D.G. R. Campania n. 685/16 (Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti). Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – sviamento – disparità di trattamento;

V – Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: artt. 3 e 7.3. del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – carenza d’istruttoria.

1.1. La ricorrente ha altresì formulato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere l’ostensione dei documenti non trasmessi in riscontro alla domanda di accesso formulata a mezzo pec in data 10 aprile 2024.

2. Si sono costituiti il Comune di Pisciotta e la controinteressata Tecnew Srl unipersonale che hanno eccepito l’irricevibilità del gravame per tardività della notifica, insistendo in ogni caso per il rigetto del ricorso siccome infondato.

3. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2024 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, dichiarando inoltre a verbale di ritenere satisfattiva, quanto all’istanza ex art. 116 c.p.a., la produzione documentale in atti.

4. Previo deposito di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 17 aprile 2024 la causa è stata introitata in decisione.

5. Il Collegio deve preliminarmente farsi carico dell’esame dell’eccezione preliminare di tardività, formulata sul presupposto per cui il provvedimento di aggiudicazione sarebbe rappresentato dalla determina n. 52 del 3 luglio 2023, rivestendo la successiva determina del 5 aprile 2024 esclusivamente funzione integrativa dell’efficacia.

5.1. A supporto dell’eccezione le resistenti osservano che: a) con determina n. 52 del 3 luglio 2023 si è dato atto che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli sull’aggiudicataria, in linea con la scansione procedimentale dettata dall’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis; b) la ricorrente ha immediatamente formulato, in data 21 luglio 2023, istanza di accesso premettendo di aver partecipato alla procedura “classificandosi seconda” e che “la procedura in oggetto è stata affidata alla Tecnew”, richiedendo l’ostensione “ai fini della tutela anche in via giudiziale dei propri diritti e interessi” (tutela che, all’evidenza, può azionarsi solo dopo l’aggiudicazione): c) l’amministrazione ha consentito l’ostensione richiesta, ciò che non avrebbe potuto fare laddove la procedura evidenziale non si fosse ancora conclusa, stante il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016; d) con la successiva determina n. 20 del 5 aprile 2024 è stata “richiamata la determina numero 52 del 3 luglio 2023 con la quale è stato aggiudicato l’appalto… del servizio” e, atteso l’esito positivo dei controlli di rito, si è preso atto della “sussistenza della condizione per disporre l’efficacia dell’aggiudicazione” già a suo tempo disposta con la determina n. 52 del 3 luglio 2023, non impugnata nel previsto termine decadenziale.

5.2. Secondo la prospettazione della ricorrente (ribadita anche nel primo motivo di ricorso) la stazione appaltante avrebbe invece bypassato un’intera fase di gara, dando seguito, con il provvedimento del 5 aprile 2024, ad un’aggiudicazione (presupposta ma) mai disposta.

La determina n. 52 del 3 luglio 2023 rappresenterebbe infatti una mera approvazione della proposta di aggiudicazione considerato che: a) essa reca, nel suo oggetto “approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione non compare neppure nel dispositivo; b) prevede espressamente che “l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”; c) alla data della determina n. 52 la piattaforma di gara curata da ASMEL indicava la fase di gara come proposta di aggiudicazione; d) la stessa stazione appaltante nell’“avviso appalto aggiudicato” testualmente espone come “data di aggiudicazione: determina n. 20 del 05/04/2024”.

5.3. Così ricostruite le argomentazioni delle parti, può procedersi ad analizzare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

5.4. Il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione“, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione“.

Sul piano generale, gli artt. 32 e 33 del d. lgs. 50/2016 disciplinano infatti le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l’altro:

a) in una “proposta di aggiudicazione” – formulata dalla commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore relativo all’oggetto del contratto d’appalto – che rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non costituisce provvedimento impugnabile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis ultimo periodo, c.p.a.;

b) nella “approvazione” della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto del termine previsto, decorrente dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni (art. 33, comma 1); l’approvazione si sostanzia in quell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinato dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;

c) nella “aggiudicazione”, cui l’amministrazione provvede “previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1” (art. 32, comma 5), che rappresenta il provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile (essendo stata superata la distinzione, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva).

L’aggiudicazione diviene poi efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7). La verifica dei requisiti è dunque, ordinariamente, una fase che concettualmente si situa a valle dell’aggiudicazione, in quanto “fatte salve diverse previsioni della lex specialis … soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364)” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530) e rappresenta dunque condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione già disposta.

5.5. Per quanto specificamente attiene ai rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione è indubbio, come precisato anche dalla giurisprudenza, che la distinzione concettuale tra i due momenti non impone necessariamente che gli stessi siano cristallizzati in atti separati, ben potendo intervenire uno actu: “le disposizioni del Codice … non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452).

Tuttavia, non si può escludere che “nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem)” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452, cit.), di modo tale che la qualificazione dei provvedimenti adottati non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo atto.

5.6. Occorre dunque procedere alla qualificazione della determina n. 52 del 3 luglio 2023, qualificazione che come noto spetta al giudice amministrativo sulla base di un potere ufficioso non vincolato né dall’intitolazione dell’atto né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa, dovendo essere effettuata solo alla luce del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, e anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5921; sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4942).

5.7. Orbene nel caso di specie la determinazione:

a) ha ad oggetto “l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche ex art. 80”;

b) richiama nei visti l’art. 32 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sottolineando che esso “prevede: al comma 5 che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 comma 1, provvede all’approvazione della proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche; al comma 6 che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta; al comma 7 che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”;

c) determina di “approvare i seguenti verbali…di approvare la proposta di aggiudicazione …dare atto che ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”.

5.8. Ad avviso del Collegio depone per la qualificazione giuridica come mera approvazione della proposta di aggiudicazione il tenore testuale dell’atto, nel quale si dà atto di “approvare… la proposta di aggiudicazione…”, senza in alcun modo menzionare nella parte dispositiva l’aggiudicazione vera e propria ma, anzi, recando la precisa indicazione che sarebbero seguite ulteriori fasi della procedura (“…l’aggiudicazione definitiva ed efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”).

In particolare, diversamente da quanto argomentato dalle resistenti, il provvedimento non si limita a prevedere che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli di rito, ma subordina l’ “intervento” dell’aggiudicazione all’esito positivo della verifica.

La determina n. 52 costituisce dunque l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, “l’approvazione” – della “proposta di aggiudicazione”, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non rappresenta, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a “provvedimento di aggiudicazione” la proposta approvata.

5.9. A fronte di tale connotazione testuale, risultano neutralizzati gli argomenti valorizzati dalle resistenti, incentrati su elementi estranei al provvedimento e ad esso posteriori (quali la successiva determina n. 20 del 2024 ovvero il riscontro all’istanza di accesso) nonché a loro volta contraddetti da ulteriori elementi, pur estranei al provvedimento, invocati dalla ricorrente, quali gli avvisi informatici.

5.10. Né è conferente la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata, riferita alla (non sovrapponibile) ipotesi in cui la determina “pur recando nell’oggetto l’indicazione della sola “proposta di aggiudicazione”, contiene nella parte motiva il chiaro riferimento all’aggiudicazione … e nella parte dispositiva conclude in conformità, sia approvando i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, che determinando: di “disporre, ex art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/2016 l’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452).

5.11. Ad abundantiam si osserva che, pur volendo qualificare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale aggiudicazione vera e propria il comportamento equivoco dell’amministrazione legittimerebbe il riconoscimento della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a., che, come noto, mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa, laddove, inter alia, venga in rilievo un “comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell’Amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 ottobre 2023, n. 14726), circostanza ravvisabile nel caso di specie. Tanto, in disparte le deduzioni della ricorrente in ordine alla possibilità di configurare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale atto di conferma in senso proprio, e non meramente confermativo, in quanto adottata all’esito di un nuovo esercizio del potere (stante la verifica di congruità del costo della manodopera medio tempore effettuata dalla stazione appaltante).

5.12. Da tutto quanto precede discende dunque la reiezione dell’eccezione di tardività del gravame.

6. Può pertanto procedersi allo scrutinio nel merito del ricorso.

7. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità della determina n. 20 del 5 aprile 2024, con la quale la stazione appaltante ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione mai disposta pretermettendo un’intera fase di gara, con conseguente violazione dello stand still nella parte in cui si prevede di “procedere alla stipula del contratto”.

7.1. La doglianza non ha pregio.

7.2. Alla luce della ricostruzione operata ai §§ 5 e ss., la determina n. 20/2024 deve infatti qualificarsi quale provvedimento di aggiudicazione (direttamente efficace, in quanto intervenuto all’esito positivo dei controlli di rito), nè è dato ravvisare alcuna violazione dello stand still considerato che, in disparte gli intenti dichiarati nella determina in parola, il contratto non risulta stipulato e il servizio è gestito in regime di proroga (cfr. memoria Tecnew del 1 luglio, pag. 8).

8. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che la stazione appaltante ha omesso di verificare la congruità del costo della manodopera ed inoltre, illogicamente, non ha ravvisato l’esigenza di verificare l’anomalia dell’offerta nonostante gli importi particolarmente esigui dei costi della manodopera e della sicurezza.

8.1. La censura non è suscettibile di positiva valutazione.

8.2. Quanto all’omessa verifica di congruità, la doglianza si appalesa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse – come rilevato dalle resistenti – in quanto superata dalla successiva verifica operata per effetto della richiesta di chiarimenti del RUP del 22 novembre 2023, cui l’aggiudicataria ha fornito riscontro con nota del 29 novembre 2023, ivi dettagliando il numero di operatori addetti al servizio, il costo unitario e annuo della manodopera, nonché il rispetto dei minimi tabellari.

La censura risulta nondimeno anche infondata.

Osserva infatti il Collegio come sia consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all’aggiudicazione – e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta – la stazione appaltante debba sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; ciò, tuttavia, con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di simili costi (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Latina, 6 giugno 2022 n. 526).

Pertanto, chi fa valere l’omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dall’impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mancata verifica di tali costi – riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati – va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidanti (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° luglio 2020 n. 2793).

Parte ricorrente tuttavia non ha dedotto alcun elemento idoneo a dimostrare che l’attuale controinteressata abbia proposto un costo del lavoro effettivamente inferiore ai minimi salariali, limitandosi a fare riferimento (anche posteriormente al deposito in atti della nota di riscontro di Tecnew del 29 novembre 2023) alla sottostima dei costi per la manodopera (su cui cfr. funditus infra) la cui “oggettiva incongruenza… lascia fondatamente dubitare dell’effettiva capacità dell’aggiudicataria di garantire livelli retributivi minimi”.

8.3. Per ciò che attiene invece all’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta, giova precisare che nel caso di specie la ricorrente invoca l’attivazione della verifica facoltativa (prevista dall’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”), la quale tuttavia rappresenta, per l’appunto, facoltà della stazione appaltante, oggetto di una potestà ampiamente discrezionale.

Infatti a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 13 luglio 2020, n. 865); il relativo esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231).

In proposito è stato affermato che la “decisione dell’amministrazione di procedere (o meno) a verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è di natura discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 15 settembre 2021, n. 6297; III, 20 agosto 2021, n. 5967); affinché si possa censurare la scelta dell’amministrazione è necessario, secondo altre pronunce, che emerga una “chiara incongruità” nell’offerta dell’aggiudicatario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 21 giugno 2021, n. 586; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Tanto premesso, gli elementi offerti dalla ricorrente (riferiti ad un’ipotizzata sottovalutazione di componenti di costo concernenti il personale e gli oneri per la sicurezza), non conducono a colorare di illogicità la scelta della stazione appaltante di non sottoporre a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria.

8.3.1. Quanto all’asserita sottostima dei costi della manodopera, derivante dalla circostanza che Tecnew ha esposto esattamente il medesimo importo stimato negli atti di gara dalla stazione appaltante (€ 1.684.667,95) nonostante i plurimi servizi aggiuntivi offerti, va considerato che la stima del costo della manodopera effettuata dalla stazione appaltante in fase di progettazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, mira ad individuare il giusto importo da porre a base di gara, che permetta agli operatori economici di concorrere ottenendo comunque margini di utile dopo aver sostenuto tutte le spese connesse all’esecuzione dell’appalto, senza tuttavia minare il diritto all’equa remunerazione per il personale. Tale stima, per sua natura, assume necessariamente a base valori di costo medi, riferiti ad un ipotetico appaltatore tipo, non potendosi in fase di progettazione prevedere le caratteristiche specifiche delle imprese partecipanti e delle offerte presentate.

Proprio per tali ragioni, l’indicazione di costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante (in assoluto o, come nel caso di specie, all’esito del conteggio anche delle lavorazioni aggiuntive proposte: cfr. perizia tecnica prodotta da parte ricorrente) da un lato non risulta ex se idonea a comportare l’esclusione dell’operatore economico (salvo nell’ipotesi, che qui non viene in rilievo, in cui il disciplinare abbia espressamente definito i citati costi come non suscettibili di ribasso) dall’altro non è sic et simpliciter sintomatica dell’anomalia dell’offerta né del mancato rispetto dei minimi salariali della contrattazione collettiva, ma anzi rappresenta evenienza fisiologica nelle gare d’appalto.

Ed infatti “una [eventuale] sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918)” (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), con la conseguenza che l’indicazione di un importo inferiore all’ammontare minimo calcolato, in via presuntiva, dall’Amministrazione non produce un automatismo escludente, né determina i presupposti per l’avvio della verifica di anomalia (specie quando non sia stata dimostrata la mancanza di un utile d’impresa), residuando – come detto – il mero dovere di accertare la congruità dei costi (rispetto alle tabelle salariali) ai fini dell’osservanza delle tutele dei lavoratori (verifica che la stazione appaltante ha, sia pure su sollecitazione della ricorrente, eseguito).

8.3.2. Analogamente è a dirsi per quanto concerne i costi per la sicurezza (indicati in € 8.200,00, importo ritenuto incongruo sia in quanto sensibilmente inferiore a quello esposto dalle concorrenti sia tenendo conto delle prestazioni “minime” dovute dall’appaltatore per garantire la sicurezza sul lavoro secondo il Ccnl Fide-Assoambiente) tenuto conto che i c.d. “oneri aziendali interni” per la sicurezza (a differenza dei costi della sicurezza c.d. “da interferenza”) non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante e sono rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante, atteso che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sez. V, n. 177/2018; n. 4365/2022) e quindi rientra nell’offerta economica dell’operatore come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2020 n. 6306), di modo tale che l’incongruità degli oneri della sicurezza, trattandosi di dato intimamente connesso alla singola organizzazione aziendale, non può essere argomentata in astratto, né tantomeno sulla base del semplice confronto con l’importo esposto dalle altre offerenti.

8.3.3. Infine, non rende illogica la scelta (va ribadito, discrezionale) della stazione appaltante di non procedere a verifica facoltativa di anomalia dell’offerta la circostanza – peraltro dedotta in memoria non notificata – che il ribasso offerto (11,190%) risulti maggiore dell’utile stimato dalla stazione appaltante (10%), considerato il principio, costantemente affermato in sede giurisprudenziale, secondo cui “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359).

9. Destituito di fondamento è anche il terzo motivo di gravame, a mezzo del quale si contesta che Tecnew – nonostante l’espressa dichiarazione di accettazione della clausola sociale (di cui all’art. 24 del disciplinare), con conseguente impegno all’assunzione di tutti i 12 dipendenti attualmente in servizio – ha, nei propri prospetti riepilogativi, indicato solo 11 dipendenti.

9.1. Come infatti evidenziato dalla amministrazione resistente e dalla controinteressata, il piano tecnico-economico per la gestione integrata dei rifiuti urbani redatto dal Comune di Pisciotta quantifica il personale da impiegare in 11 dipendenti (cfr. pag. 37); le indicazioni in esso contenute – trattandosi di documento incluso fra gli atti indittivi – sono destinate a prevalere sulle risultanze contenute nella scheda esplicativa fornita dal gestore uscente (richiamata da parte ricorrente), pubblicata solo in sede di chiarimenti, fermo restando che, in ogni caso, la clausola sociale “non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario” (Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806).

10. Il quarto e il quinto motivo – i quali, evidenziando censure connesse, verranno congiuntamente esaminati – risultano invece fondati nei sensi di seguito precisati.

10.1. La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7, comma 3, lett. f), il quale richiede ai concorrenti di “avere disponibilità/titolarità di un impianto operativo di smaltimento dei rifiuti nell’ambito del territorio regionale della Campania, in possesso di regolare autorizzazione Regionale e/o Provinciale, in corso di validità, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006 e smi, per rifiuti codice CER indicati nel capitolato e che abbia una capienza pari ad almeno la quantità di rifiuti di cui al CSA”, precisando che tale requisito è dimostrato mediante dichiarazione “di essere in possesso direttamente di impianto/i di trattamento/smaltimento rifiuti ovvero dichiarazione di disponibilità (rilasciata da uno o più impianti autorizzati come per legge al recupero/trattamento e/o smaltimento dei rifiuti) con riferimento alla procedura di che trattasi a ricevere presso il proprio/i impianto/i rifiuti identificati dai codici CER rilevabili nel Capitolato Speciale di Appalto e prodotti dal Comune”.

GF Scavi deduce che Tecnew ha allegato due dichiarazioni di disponibilità complessivamente inidonee allo scopo tenuto conto che: a) l’impianto gestito da Ecoambiente, pur collocato nel territorio della Regione Campania, si dichiara disponibile ad incamerare solo alcuni fra i rifiuti oggetto di gara (non essendo inclusi nella dichiarazione di disponibilità carta, plastica, imballaggi misti, rifiuti ingombranti, rifiuti pericolosi e rifiuti dei mercati); b) la dichiarazione di disponibilità resa dalla società Rocca non reca l’indicazione né dell’impianto messo a disposizione né della relativa autorizzazione; in ogni caso gli unici impianti riferibili alla citata società si collocano all’esterno della Regione.

In via espressamente subordinata la ricorrente ha inoltre lamentato (cfr. § 5.4. del ricorso) che la dichiarazione resa da Rocca cela, nella sostanza, un vero e proprio subappalto, nonostante Tecnew non abbia indicato la volontà di ricorrervi.

10.2. Quanto al primo profilo della censura, attinente al difetto del requisito di capacità tecnico –professionale, sia la stazione appaltante che la controinteressata incentrano le loro difese sulla natura del requisito di cui all’art. 7, comma 3, lett. f) del disciplinare, da qualificarsi quale requisito di esecuzione e non già di partecipazione. Nessuna irregolarità sarebbe pertanto ravvisabile considerato che la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew l’indicazione dell’impianto prescelto e, in riscontro, sono stati indicati impianti di conferimento (Eco Ambiente Stir, Battipaglia; Nappi Sud s.r.l., Battipaglia; Cartesar, Pellezzano) ubicati nella Regione Campania e capaci di incamerare tutti i tipi di CER previsti dalla lex specialis.

10.3. Il cuore del problema risiede dunque proprio nella qualificazione del requisito controverso, dal momento che – laddove inteso come di partecipazione – il relativo possesso deve sussistere fin dalla data di scadenza per la presentazione della domanda e va mantenuto per tutta la durata del rapporto contrattuale, mentre, ove configurato quale requisito di esecuzione, la dimostrazione del possesso è collocata a valle, cioè solo al momento dell’inizio dell’esecuzione.

10.4. Il Collegio ritiene che la qualificazione alla stregua di requisito di mera esecuzione non possa essere condivisa.

10.5. Al fine di illustrare l’iter logico-giuridico che conduce a tale conclusione giova muovere dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto.

Tale distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6137; 25 marzo 2021, n. 2523), è riconducibile alla previsione di cui all’art. 100 d. lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurounitaria e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel capitolato d’oneri); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Nel tentativo di tracciare una chiara linea di discrimine tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato in giurisprudenza affermato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i secondi costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), in tal modo distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. n. 50 del 2016).

Mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente fin dal momento di presentazione dell’offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071), ma ben possono essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileverà invece unicamente al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – secondo il quale, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Id. 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8159 del 2020 e n. 2090 del 2020).

10.6. Tanto premesso, il Collegio non ignora certo il fatto che, in casi analoghi a quello in trattazione, le dichiarazioni di impegno che la lex specialis pretende dai concorrenti sono state intese alla stregua di requisiti di esecuzione del contratto, senza avere alcun impatto sulla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

Osserva, tuttavia, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, la lex specialis qualifica espressamente tale elemento come requisito di partecipazione, come desumibile dall’inequivoco tenore letterale della norma del disciplinare (e della rubrica nella quale la stessa è collocata). L’obbligo in esame è infatti incluso sotto l’egida dell’art. 7, rubricato “requisiti speciali e mezzi di prova”, che prefigura il possesso in capo ai concorrenti dei requisiti indicati nei commi seguenti come necessario “a pena di esclusione”; a sua volta, il § 7.3 riporta, nella sua intitolazione “requisiti di capacità tecnica e professionale”.

La prescrizione controversa si configura quindi quale disposizione atta a regolamentare proprio i requisiti di partecipazione alla gara, risultando strutturata in maniera tale da richiedere, a pena di esclusione dalla gara, alcuni adempimenti in capo ai concorrenti, da assimilare ai requisiti di partecipazione di carattere idoneativo.

Alla luce della specifica formulazione della lex specialis non risulta dunque dirimente, in senso contrario, la giurisprudenza richiamata da Tecnew (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13/07/2020, n. 3061) la quale – diversamente da quanto ritenuto dalla controinteressata – si riferisce ad una fattispecie non perfettamente sovrapponibile, nella quale si è ritenuto “che sia stata la legge di gara a qualificare la disponibilità dell’impianto di trattamento come requisito di mera esecuzione” considerato che la richiesta che l’operatore economico affidatario avesse disponibilità dell’impianto autorizzato al trattamento dei rifiuti era recata nell’ “art. 2 del disciplinare, intitolato “oggetto del servizio””.

D’altro canto si osserva che:

– l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, quindi dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari;

– la clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/ 2016 (come adombrato dall’amministrazione resistente, ove intesa nel senso di imporre un requisito di partecipazione), considerato che tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge (e, con l’entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto). La giurisprudenza ha infatti precisato che “invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434).

Ne consegue che la circostanza che “successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew, l’indicazione dell’impianto prescelto.

In riscontro, l’odierna deducente ha indicato quello di proprietà Nappi Sud s.r.l. ubicato in Battipaglia (vedasi riscontro del 7.3.2024 con allegato contratto)” lungi da costituire, come preteso dall’aggiudicataria, argomento a comprova della circostanza “che trattasi di requisito di esecuzione non di partecipazione” (memoria del 1 luglio 2024, pag. 14) vale piuttosto a dimostrare l’originaria assenza del requisito in capo all’aggiudicataria stessa, anche considerato che la “dichiarazione di disponibilità” di Nappi Sud è stata acquisita di seguito all’aggiudicazione (cfr. nota Tecnew del 7 marzo 2024, ove si legge che “dando seguito alla vostra aggiudicazione del 03/07/2023 per l’esecuzione del servizio si è provveduto a chiedere alla società Nappi s.r.l. la disponibilità a ricevere i materiali prodotti dal Comune di Pisciotta” e dunque successivamente al termine di presentazione delle offerte).

Da tale circostanza consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in omaggio al noto principio di continuità dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale (su cui, in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato n. 434/23, n. 447/22, n. 386/21, n. 2968/2020).

11. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati, mentre non vi è luogo a provvedere sull’efficacia del contratto non risultando lo stesso stipulato. Deve invece dichiararsi la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.

11.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti indicati in parte motiva;

– dichiara la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata (pro quota al 50% per ciascuna di esse) alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre spese generali C.P.A. ed I.V.A. come per legge, nonché rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Primo Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Primo Referendario

L'articolo Sui rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione e sull’onere della prova di chi a valere l’omessa verifica di congruità dell’offerta. proviene da Giustamm.

Pres. S. Guadagno – Est. O. Marongiu
SIT (Servizi Informazione Territoriale) S.r.l. (avv. F. Cantobelli) vs Comune di Canosa di Puglia (avv. E. Pastore) e nei confronti di Plantek Italia S.r.l. (avv. F. Disertori, H. Garuzzo, U. Michelin e M. Intini)

sulla sussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 solo per il socio unico persona fisica in caso di società con meno di 4 soci

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Verifica – Dichiarazione – Società con meno di 4 soci – Obbligo – Sussiste – Solo per il socio unico persona fisica.

2. Contratti della p.a. – Gara – Verifica dell’anomalia – Valutazione complessiva – Inesattezza di singole voci – Non rileva – Ragione – Attendibilità complessiva dell’offerta.

1. L’accertamento della sussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) deve essere circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico.

2. Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2013, proposto da:
SIT (Servizi Informazione Territoriale) S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso Anna Del Giudice in Bari, via Vito Nicola De Nicolò n. 7;

Comune di Canosa di Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Ermelinda Pastore, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, piazza Garibaldi n. 23;

Planetek Italia S.r.l., capogruppo mandataria R.T.I. con Intergraph Italia L.l.c., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Disertori, Helga Garuzzo, Umberto Michelin e Monica Intini, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Sparano n. 35; Integraph (Italia) L.l.c.;

– della determinazione dirigenziale n. 156 del 9.4.2013, con cui il Comune di Canosa ha aggiudicato in via definitiva l’appalto per la “Fornitura e posa in opera di un sistema integrato di monitoraggio e prevenzione dei reati ambientali”, per l’importo posto a base di gara di Euro 1.188.297,52, all’A.T.I. Planetek Italia S.r.l. – Integraph Italia L.l.c.;

– di tutti i verbali di gara e, in particolare, di quelli relativi alla riammissione alla gara dell’A.T.I. Planetek, successiva all’ordinanza n. 862/2012 del T.A.R., e di quelli relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia e di Planetek Italia S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Intergraph Italia L.l.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori, avv. Francesco Cantobelli, avv. Ermelinda Pastore e avv. Helga Garuzzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente SIT (Servizi Informazione Territoriale) S.r.l. impugna gli atti in epigrafe, relativi alla gara indetta dal Comune di Canosa di Puglia per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema integrato di monitoraggio e prevenzione dei reati ambientali, aggiudicata definitivamente al raggruppamento temporaneo di imprese tra Planetek S.r.l. e Integraph Italia L.l.c.

Con quattro motivi di ricorso censura gli atti in epigrafe per:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1 lett. b), c) e m-ter), D. Lgs. n. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e sviamento.

Deduce la ricorrente che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto entrambe le società che la costituiscono (Planetek Italia S.r.l., capogruppo mandataria, e Integraph Italia L.l.c., mandante) non hanno reso la dichiarazione relativa alla composizione societaria, limitandosi invece ad indicare i soggetti muniti dei poteri di rappresentanza senza nulla aggiungere con riferimento ai soci – rimasti pertanto ignoti alla stazione appaltante -, in violazione delle previsioni della lex specialis.

Parte ricorrente rileva inoltre che la mandante Integraph Italia L.l.c., essendo composta da due soli soci (M & S Computing Investments Inc. per il 95 % e la Integraph Corporation per il 5 %), avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 anche con riferimento al socio di maggioranza M & S Computing Investments Inc., in persona del legale rappresentante.

2) Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e sviamento.

L’A.T.I. aggiudicataria, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa per aver formulato un’offerta parziale e indeterminata, quindi inammissibile. In particolare l’A.T.I. Planetek avrebbe previsto l’attività di “adeguamento infrastrutturale propedeutico alla installazione dei sistemi” nella propria offerta tecnica, senza però prevedere nulla con riferimento a tale voce di spesa nell’offerta economica, con ciò peraltro violando le disposizioni del disciplinare di gara.

L’A.T.I. aggiudicataria, inoltre, nulla avrebbe previsto nella propria offerta con riferimento ai “servizi di data entry”, pur indicati nel capitolato speciale d’appalto alla voce “Altri servizi: tabella delle forniture”.

3) Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

La commissione avrebbe operato illegittimamente in quanto, nonostante le carenze riscontrate nell’offerta dell’aggiudicataria e nelle giustificazioni da questa prodotte su invito della stazione appaltante, anziché escluderla dalla gara le avrebbe consentito, in sede di contraddittorio orale, una radicale, illegittima rimodulazione delle giustificazioni tale da determinare, in maniera del tutto illogica, il giudizio di non anomalia dell’offerta.

La commissione, inoltre, non avrebbe tenuto conto, nella valutazione di congruità dell’offerta dell’A.T.I. Planetek, dell’omessa indicazione dei “servizi di data entry”.

4) Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006. Illegittimità derivata.

L’A.T.I. aggiudicataria era stata in prima battuta esclusa dalla commissione di gara poiché la mandante Integraph Italia L.l.c. risultava carente della certificazione UNI EN ISO e si era avvalsa – in modo ritenuto non corretto – di quella della Integraph Corporation ex art. 49 D. Lgs. 163/2006. Adito il T.A.R. avverso il provvedimento di esclusione, l’odierna controinteressata era stata però riammessa in quanto il T.A.R. ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità aziendale. Ciononostante, la ricorrente deduce che la commissione, successivamente alla riammissione in gara dell’A.T.I. Planetek, avrebbe dovuto escludere quest’ultima per genericità e conseguente inidoneità dell’avvalimento dichiarato dalla Integraph Italia a porre in capo alla stessa il requisito richiesto dal disciplinare.

La ricorrente chiede inoltre il risarcimento del danno, in relazione alle voci del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare.

Si sono costituiti il Comune di Canosa di Puglia e la controinteressata Planetek, chiedendo l’integrale rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 il Collegio, ritenuto opportuno definire la causa nella sede del merito in considerazione della rilevanza e della complessità delle questioni implicate, ha accolto l’istanza ai limitati fini della fissazione dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del giorno 3 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Quanto al primo motivo, occorre in primo luogo partire dal dato testuale contenuto nella lex specialis.

Al riguardo il disciplinare di gara, a pag. 5 (Parte Terza – Presentazione dell’offerta – Contenuto della busta n. 1 – “Documenti”), richiede, quale documentazione da produrre a pena di esclusione, una “dichiarazione, conforme agli allegati sub a) e sub b) al bando di gara, relativa alle condizioni di ammissione, con la quale il concorrente dichiara il possesso:

a.1) dei requisiti di ordine generale descritti nei paragrafi successivi …”.

Lo stesso disciplinare, alle pagg. 8 ss. (Requisiti di ordine generale), nel prescrivere ai partecipanti la presentazione di una o più dichiarazioni, redatte, in conformità agli allegati sub a) e sub b) al bando di gara, attestanti l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, specifica che le dichiarazioni relative all’assenza delle misure di prevenzione o delle cause ostative di cui alla lettera b), delle cause di esclusione di cui alla lettera c) (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta), nonché delle condizioni di cui alla lettera m-ter), devono riguardare “tutte le persone fisiche componenti il concorrente che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica, come segue:

– il titolare in caso di impresa individuale;

– tutti i soci in caso di società di persone;

– tutti i soci accomandatari in caso di società in accomandita semplice;

– tutti i rappresentanti legali in caso di società di capitali o altri tipi di società o consorzi;

– i procuratori o gli institori qualora l’offerta sia presentata da tali soggetti;

– i direttori tecnici”.

A pag. 17 del disciplinare (Cause di esclusione) è prevista l’esclusione delle offerte carenti di una o più di una delle dichiarazioni richieste.

Inoltre, l’Allegato A al bando di gara, contenente il modulo di domanda di ammissione alla gara e di dichiarazione a corredo dell’offerta, al punto w), pagg. 6-7, richiede che il soggetto partecipante dichiari i dati dell’iscrizione nel registro delle imprese della Camera di Commercio tra cui in particolare, per ciò che qui rileva, la “composizione societaria: titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari, socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci per gli altri tipi di società” (di cui devono essere indicati i nominativi, le qualifiche, le date di nascita e il luogo di residenza).

Alla luce delle richiamate previsioni della lex specialis appare evidente che la formulazione dell’Allegato A al bando di gara rieccheggia il disposto di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto non può che essere univocamente inteso nel senso di prescrivere una dichiarazione, in ordine alla composizione societaria, che varia a seconda delle caratteristiche strutturali del soggetto interessato (con la conseguenza che il dichiarante dovrà indicare il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società).

La società Planetek S.r.l., quindi, correttamente, con la domanda di ammissione alla gara ha dichiarato, in relazione alla composizione societaria, di avere un organo di amministrazione composto da n. 4 componenti in carica, tra i quali figura anche il Direttore Tecnico e un Amministratore Delegato (v. pagg. 6-7, lett. w), dell’Allegato n. 15 alla produzione documentale del Comune).

La società Integraph Italia L.l.c., altrettanto correttamente, nell’analoga dichiarazione, ha indicato i nominativi (con le rispettive qualifiche ed i dati anagrafici) del legale rappresentante, del Direttore Tecnico e di due procuratori (v. pagg. 6-7, lett. w), dell’Allegato n. 16 alla produzione documentale del Comune).

Ciò premesso, poichè la società Integraph Italia L.l.c. è composta da due soci persone giuridiche (M & S Computing Investments Inc. per il 95 % ed Integraph Corporation per il 5 %), occorre stabilire se le disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), del Codice dei contratti pubblici, che includono, tra i soggetti nei cui confronti è necessario accertare l’assenza delle cause di esclusione ivi contemplate, anche il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, debbano ritenersi applicabili anche nei casi in cui il socio di maggioranza sia costituito da una persona giuridica. In caso affermativo, infatti, nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio la società M & S Computing Investments Inc. avrebbe dovuto presentare la dichiarazione relativa alle cause di esclusione di cui alle lett. b), c) ed m-ter) D.Lgs. n. 163/2006 e quindi, alla luce delle sopra richiamate disposizioni della lex specialis, la controinteressata avrebbe dovuto indicare, nella dichiarazione sulla composizione societaria, la società M & S Computing Investments Inc. quale socio di maggioranza della Integraph Italia L.l.c.

Al riguardo la Sezione – in disparte la circostanza (che di per sé potrebbe essere dirimente) che è lo stesso disciplinare, come sopra riportato, a specificare alle pagg. 8 ss. (Requisiti di ordine generale) che le dichiarazioni di cui è causa devono riguardare “tutte le persone fisiche componenti il concorrente che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica” – osserva quanto segue.

L’elenco dei soggetti nei cui confronti è necessario verificare l’insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lett. b) e c) dell’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (nonché dalla lett. m-ter), che alla lett. c) fa espresso rinvio), è stato ampliato con il D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni dalla L. n. 106/2011.

In particolare il legislatore del 2011, con riferimento alle imprese societarie, ha inteso estendere il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale.

Orbene, in sede di conversione del decreto-legge n. 70/2011 il legislatore ha ritenuto necessario specificare il riferimento al socio unico con l’aggiunta delle parole “persona fisica”, mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci.

Cionondimeno, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole un’interpretazione della norma che conduca invece, con riguardo alle società con meno di quattro soci, ad estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica.

In primo luogo, infatti, una simile interpretazione determinerebbe delle inevitabili difficoltà in sede applicativa, posto che le situazioni richiamate nelle lettere b), c) ed m-ter) dell’art. 38 (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili, misure di prevenzione, ecc.) non possono che essere riferite a persone fisiche.

In secondo luogo va rilevato il carattere unitario della regola in esame, caratterizzata da identità di ratio sia per il socio unico sia per il socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, in ragione della analoga posizione di potere che entrambi rivestono all’interno della società. In quest’ottica, una differenza di trattamento delle due categorie di soci potrebbe sollevare seri dubbi in ordine alla compatibilità della norma col dettato costituzionale.

D’altra parte, tenuto conto che il socio unico ha sicuramente un maggior potere di influenza sulla gestione societaria rispetto al socio di maggioranza, sarebbe difficilmente comprensibile la scelta del legislatore di escludere, per un verso, il socio unico persona giuridica dalla sfera di operatività della disposizione in discorso, includendovi invece, per altro verso, il socio di maggioranza persona giuridica.

Sembra, allora, preferibile ritenere che la modifica introdotta in sede di conversione, evidentemente diretta a chiarire che l’ambito applicativo della norma de qua non può che essere circoscritto alle sole persone fisiche, seppure inserita con specifico riferimento al solo socio unico, debba intendersi rivolta anche al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci.

In quest’ottica va pienamente condiviso il ragionamento espresso dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, laddove si ritiene che l’accertamento della sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) – ma l’osservazione è da intendersi riferita anche alle lett. c) ed m-ter) – “vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico”.

Non è ravvisabile, pertanto, un obbligo di dichiarazione in capo alla M & S Computing Investments Inc., e conseguentemente il motivo deve ritenersi infondato.

2.2. Non meritano accoglimento nemmeno il secondo ed il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi.

2.2.1. In primo luogo vanno disattese le censure di incompletezza, indeterminatezza ed incoerenza dell’offerta economica e dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

La ricorrente in sostanza contesta, da una parte, la mancanza, tra le voci di prezzo dell’offerta economica, di quella relativa all’adeguamento infrastrutturale; dall’altra, l’omessa indicazione nell’offerta (sia tecnica che economica) dell’attività consistente nei servizi di “data entry”.

2.2.1.1. Con riguardo al primo profilo della censura deve rilevarsi che la stessa stazione appaltante, nell’ambito delle FAQ in data 14.9.2012 (v. Allegato n. 21, domanda n. 9, della produzione del Comune), ha precisato che “l’adeguamento infrastrutturale è da considerarsi relativo alla sola fornitura delle cinque scrivanie operative come riportato dal Capitolato. Rimangono a carico dell’offerta tecnica ogni altro intervento sia infrastrutturale che impiantistico, i quali saranno oggetto di valutazione”.

In quest’ottica non appare irragionevole la scelta della Planetek di includere tale voce all’interno del costo della manodopera, per un importo pari a € 3.600,00, posto che, come evidenziato dalla difesa comunale, “la lex specialis ha quantificato in € 80.000,00 l’adeguamento infrastrutturale secondo una stima necessaria in sede di approvazione dell’ammissione a finanziamento del progetto”.

Proprio con riferimento ai costi di infrastrutturazione della sala operativa, peraltro, la controinteressata ha chiarito, in sede di contraddittorio orale con la Commissione giudicatrice (v. verbale del 7.2.2013, prodotto in allegato dal Comune), che per quanto attiene alle forniture della sala operativa (suppellettili ed impianto di climatizzazione) “sono espressamente indicati negli importi di cui alle pagg. 4 e 8 delle precisazioni alle giustificazioni prodotte. La parte più propriamente impiantistica, comprensiva della fornitura e posa in opera dei componenti … risulta ricompresa nei singoli costi della componentistica”.

2.2.1.2. Quanto al secondo profilo la controinteressata ha efficacemente evidenziato che la propria offerta (sia tecnica che economica) include espressamente i servizi di “data entry”, prevedendone l’erogazione attraverso la modalità del training on the job.

2.2.2. Né possono trovare favorevole apprezzamento le censure rivolte contro la valutazione di congruità espressa dall’amministrazione intimata al termine del procedimento di verifica dell’anomalia.

Sul punto il Collegio non intende discostarsi dai consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è in passato approdata la giurisprudenza amministrativa.

Si rimarca in proposito che per pacifica giurisprudenza i parametri della illogicità ed arbitrarietà sono gli unici cui deve restare ancorata la verifica giudiziale, a fronte della penetrante discrezionalità amministrativa sia in sede di valutazione dell’anomalia che, a fortiori, di scelta di quali “strumenti” di indagine e verifica avvalersi per dissipare i dubbi di anomalia dell’offerta riconosciuti in capo alla stazione appaltante (C.d.S., Sez. IV, n. 4206/2012; ex multis, in merito alla discrezionalità tecnica che assiste il seggio di gara in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta si veda, tra le tante, Id, n. 4196/2005).

Come è noto, infatti, per evidenti fini di tutela del pubblico interesse, la ratio cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è la piena affidabilità della proposta contrattuale (C.d.S., Sez. V, n. 5315/2005).

Conseguenzialmente alla detta premessa, ancora di recente è stato affermato che “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica” (C.d.S., Sez. III, n. 343/2012).

Rammenta il Collegio che in coerenza con l’orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, ancora recentemente è stato ribadito che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 4801/2011; Id., n. 3146/2009).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, quello rappresentato dalla complessità dell’appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc.), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purché la proposta contrattuale non venga modificata o alterata (C.d.S., Sez. VI, n. 1007/2008; Id., n. 1889/2005; Sez. V, n. 7346/2004).

Ciò che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso “seria”. E seria rimane, anche laddove l’utile d’impresa si riduca, purchè non risulti del tutto azzerato (C.d.S., Sez. IV, n. 4206/2012 cit.).

Nel quadro dei principi di matrice giurisprudenziale sopra riportati, le censure prospettate dalla ricorrente non possono trovare accoglimento.

La Commissione, infatti, ha ritenuto non anomala l’offerta della controinteressata solo a seguito di un procedimento articolato in tre momenti, nel corso del quale ha dapprima acquisito le giustificazioni, poi richiesto le precisazioni ed infine sentito in contraddittorio l’aggiudicataria.

La completezza dell’istruttoria è attestata dalla relativa documentazione agli atti, dal cui esame non traspaiono profili di irragionevolezza o illogicità, né elementi dai quali poter desumere il travisamento di fatti (v. in particolare il verbale del 7.2.2013 – richiamato anche al par. 2.2.1.1. – relativo al contraddittorio intervenuto tra la Commissione e il R.T.I. Planetek con riguardo soprattutto ai “preventivi” e ai costi di infrastrutturazione, a seguito del quale la Commissione giudicatrice ha dichiarato “rimossi i dubbi e le perplessità sorte in fase di esame delle giustificazioni prodotte e finalizzate a dimostrare la congruità dell’offerta”, conseguentemente dichiarando che “tale offerta non sia da considerarsi anormalmente bassa”).

3. È infondato, infine, anche il quarto motivo.

Sul punto, il Collegio non può che richiamare le considerazioni svolte nella sentenza n. 783/2013 (che allo stato non risulta impugnata), resa su ricorso dell’odierna controinteressata Planetek, in cui si è evidenziato che “nel caso di specie il raggruppamento ricorrente in sede di predisposizione della domanda di partecipazione alla gara ha prodotto dichiarazione del 12.9.2012 da reputarsi idonea – alla stregua degli artt. 49 D.Lgs. n. 163/2006 e 88 D.P.R. n. 207/2010 – a consentire in concreto l’avvalimento del requisito in esame”.

Sotto questo profilo, gli ulteriori rilievi della ricorrente in ordine alla genericità dell’avvalimento non possono trovare accoglimento, non potendo conseguentemente ravvisarsi profili di illegittimità derivata.

Il rigetto dei motivi di censura comporta la reiezione anche della richiesta di risarcimento.

In ragione delle considerazioni suesposte il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari del giudizio, liquidate nella misura di € 2000,00, oltre CU, CPA e IVA, come per legge a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Oscar Marongiu, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 28/11/2013 n.1598 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza comunale di demolizione/ripristino dello stato dei luoghi per opere (pensilina) eseguite in difformità dal progetto, in quanto l’amministrazione non pare legittimata ad adottare un provvedimento sanzionatorio laddove si avveda che il titolo edilizio rilasciato leda i diritti dei terzi, espressamente fatti salvi ai sensi dell’art. 11, c. 3, D.P.R. n. 380/2001 e che trovano la loro tutela dinanzi al giudice ordinario; – per quanto attiene le altezze dei piani sottotetto, non sussiste il pericolo di un pregiudizio grave ed irreparabile stante il possibile esito favorevole del procedimento volto alla sanatoria dell’abuso. (G.S.)

N. 01598/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02713/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2713 del 2011, proposto da:

Carlo Rodi, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Latorraca, Mario Lavatelli e Micaela Chiesa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Milano, corso di Porta Vittoria, 47;

contro

Comune di Cantù, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Franco Giuseppe Ferrari, presso il cui studio, in Milano, via Larga, 23, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza n. 4315 del 31.5.2011, notificata il 7.6.2011, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia Privata, avente ad oggetto “ingiunzione di demolizione/ripristino dello stato dei luoghi per opere eseguite in difformità dal progett
– del provvedimento n. 20692 del 27.7.2011, in particolare nella parte in cui afferma che la commissione edilizia ha espresso parere “contrario al mantenimento della pensilina realizzata lungo il mappale 12135 che risulta in comproprietà con altri” nonché

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cantù;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo sommario esame, il ricorso non appare sfornito di fumus boni iuris in quanto l’amministrazione non pare legittimata ad adottare un provvedimento sanzionatorio laddove si avveda che il titolo edilizio rilasciato leda i diritti dei terzi, espressamente fatti salvi ai sensi dell’art. 11, c. 3, d.P.R. n. 380/2001 e che trovano la loro tutela dinanzi al giudice ordinario;

Considerato che, per quanto attiene le altezze dei piani sottotetto, non sussiste il pericolo di un pregiudizio grave ed irreparabile stante il possibile esito favorevole del procedimento volto alla sanatoria dell’abuso;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

Accoglie in parte la domanda di sospensione e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato nella parte in cui ingiunge la demolizione della pensilina;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 25 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.1598 proviene da Giustamm.

Pres. Messina – Est. Leggio
Farmacia Felice (avv.ti Cavallaro, Lombardo e Mazza) c. Assessorato Regionale alla Sanità, Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica – Servizio Farmaceutico (Avv. Distr.le), Comune di Viagrande (avv. Salvatore), Azienda Sanitaria Provinciale di Catania (n.c.) e Ordine Provinciale dei Farmacisti di Catania (n.c.)

Farmacie – Revisione della pianta organica – Natura e regime applicabile – Criterio demografico – Finalità – Suddivisione del territorio in bacini d’utenza – Va esclusa – Disciplina generale sui servizi pubblici locali – Rapporto con la normativa speciale del settore farmaceutico – Individuazione

Il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio a contenuto generale, che non abbisogna di specifica motivazione ed esula dall’ambito applicativo dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento. In applicazione del criterio demografico, che indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione o di un preciso bacino d’utenza, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio, ferma restando la libertà dell’utente di accedere liberamente a qualsiasi farmacia di proprio gradimento. Facendo salva la normativa di settore, l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dalla applicazione della regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario; è, tuttavia, da escludersi che la disciplina di cui alla l. n. 475 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali.

FATTO

Con il ricorso in decisione, notificato e depositato in data 21 maggio 2010, la farmacia ricorrente, titolare della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Viagrande, impugna il decreto 19.02.2010, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 14 del 26 marzo 2010, con il quale è stata approvata al 31 dicembre 2007 la pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.

Il citato decreto istituisce la seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande in applicazione del criterio demografico ex art. 1 L. n. 475/1968 e provvede a delimitare territorialmente le due sedi farmaceutiche.

Parte ricorrente non contesta l’istituzione della seconda sede farmaceutica nel Comune di Viagrande, bensì l’ubicazione di tale seconda sede e la suddivisione del territorio comunale tra le due farmacie, con particolare riferimento al confine stabilito tra le due sedi, deducendo censure di violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 e dell’art. 4 della L. R. n. 10/1991, dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e dell’art. 8 della legge regionale n. 10/1991, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di Viagrande, nonché di violazione dell’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’art. 1 della legge 8 novembre 1991 n. 362 sotto diversi profili e di violazione dell’art. 1 D.P.R. 1275/1971, nonché, infine di eccesso di potere sotto diversi profili. Lamenta, sostanzialmente, che la delimitazione operata con il decreto impugnato divide in due il centro storico di Viagrande, ove ha la propria sede la farmacia dei Dott.ri Labadie, addirittura assegnando alla sede di nuova istituzione una porzione della via Garibaldi, dove si trova la farmacia ricorrente, sicché la concreta definizione dell’ambito territoriale assegnato alla nuova sede farmaceutica, da un lato non pone la nuova farmacia al servizio delle nuove zone oggetto degli insediamenti abitativi, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, dall’altro è lesiva per l’interesse della farmacia ricorrente, ben potendo la nuova farmacia essere ubicata nel medesimo centro storico dove è in esercizio la farmacia ricorrente con la possibilità di incidere il bacino d’utenza di quest’ultima.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 07.12.2010 e depositati il 29.12.2010, la farmacia ricorrente impugna altresì gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario, ha avviato la procedura aperta per l’individuazione di un concessionario della farmacia di Viagrande, approvando contestualmente il relativo bando di gara, il contratto di servizio e la carta di servizi.

Queste le censure dedotte:

– Illegittimità derivata dall’illegittimità del decreto del Dirigente del Servizio Farmaceutica del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica di data 19.2.2010, già impugnato con il ricorso introduttivo;

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362. Violazione del comma 1 dell’art. 23 bis D.L. 25.6.2008 n. 112 convertito nella L. 6.8.2008 n. 133, modificato dall’art. 30, co
Resistono in giudizio l’Assessorato intimato e il Comune di Viagrande.

All’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Come è stato esposto in narrativa, col ricorso introduttivo la ricorrente “Farmacia Felice dei Dottori Francesco ed Angela Labadie”, titolare dell’unica farmacia del Comune di Viagrande, ha impugnato il provvedimento regionale d’istituzione della seconda sede farmaceutica nell’ambito della revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Viagrande.

Il ricorso è infondato.

È infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la farmacia ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, per non avere ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento di revisione della pianta organica.

È sufficiente richiamare la giurisprudenza, dalla quale non v’è motivo di discostarsi nel caso di specie, secondo la quale il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie di un Comune ha natura di atto programmatorio, a contenuto generale, essendo finalizzato ad assicurare in modo idoneo, adeguato e funzionale agli interessi della collettività, la distribuzione sul territorio delle farmacie. Da ciò consegue l’insussistenza dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai singoli farmacisti, atteso che, nella specie, gli interessi dei medesimi sono rappresentati dall’Ordine dei farmacisti (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 04 febbraio 2010, n. 102; Cons. di Stato, Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 02 febbraio 2010, n. 1013).

Pertanto, con riguardo alla revisione della pianta organica effettuata dall’Assessorato regionale, non si ravvisa alcun vizio “di mancata partecipazione” o “di contraddittorio”.

Possono trattarsi congiuntamente il secondo ed il terzo motivo del ricorso.

Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta l’illogicità e l’incoerenza della scelta programmatoria di ricomprendere parte del centro storico del comune nella circoscrizione assegnata alla sede farmaceutica di nuova istituzione, in quanto tale scelta non consentirebbe l’attivazione del servizio nella zona di effettivo incremento demografico, bensì nel centro storico di Viagrande, ove è già esistente la farmacia ricorrente, con lesione dell’interesse pubblico alla capillarità del servizio, oltre che dell’interesse della ricorrente; con il terzo motivo lamenta la carenza di motivazione dell’adottata distribuzione territoriale delle sedi farmaceutiche.

Rileva il Collegio che il criterio demografico, l’unico criterio normativo indicato dall’art. 1 del D.P.R. 21-8-1971 n. 1275 per la revisione della pianta organica delle farmacie (“si tiene conto dei dati relativi alla popolazione residente in ciascun comune, nell’anno precedente a quello in cui si procede alla revisione, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica“), è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso della valutazione complessiva della popolazione residente.

L’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 1 l. 362 del 1991, relativo all’adozione del criterio demografico per la revisione delle sedi farmaceutiche, inoltre non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di “bacino d’utenza” di ogni singola sede farmaceutica), ma indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, per l’ovvia considerazione che ogni cittadino può accedere a qualunque esercizio farmaceutico.

La giurisprudenza è, infatti, costante, nel ritenere, che al fine di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione, la legge non fissi criteri rigidi, attribuendo ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti, in quanto il rapporto numerico è stabilito con riferimento alla popolazione complessiva del Comune e non a quella ricadente nella circoscrizione di ciascuna sede, rientrando quindi nella discrezionalità dell’amministrazione consentire una relativa concentrazione di esercizi farmaceutici in zone frequentate, per motivi di lavoro, di affari, anche da chi non vi ha la residenza (TAR Sicilia Palermo, sez. I, 25 agosto 1999, n. 1681; e più di recente TAR Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2010, n. 413).

Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, la scelta dell’amministrazione di suddividere il territorio comunale in due aree territoriali sulla base del criterio demografico non appare né illogica né irragionevole.

Va, innanzi tutto, evidenziato che l’inquadramento dell’atto impugnato tra quelli a contenuto pianificatorio, comporta – quale ulteriore conseguenza – che il medesimo, essendo connotato da ampia discrezionalità, non abbisogna di specifica motivazione.

Nel caso di specie, sulla proposta formulata dal Comune di Viagrande all’Assessorato (e dal medesimo fatta propria), si è registrata la convergenza dell’ASP di Catania, intervenuta “per garantire il servizio farmaceutico nel modo più equo per la cittadinanza” (cfr. verbale conferenza di servizi del 18.11.2009) e dell’Ordine dei farmacisti.

Orbene, dalla delibera n. 30 del 06.10.2009 del Comune di Viagrande si evince che il territorio comunale è stato suddiviso “in due macro aree di equivalente popolazione” e che la sede di nuova istituzione “avrà ubicazione nella parte nord del territorio” comunale, e del resto, che nell’ambito territoriale della nuova sede farmaceutica sia inclusa tutta la porzione settentrionale del territorio comunale, che è quella dell’espansione demografica ed urbanistica del Comune, è circostanza pacificamente ammessa dalla stessa farmacia ricorrente (pag. 6 ricorso).

Quanto allo studio istruttorio per l’istituzione della nuova sede farmaceutica, lo stesso è stato condotto considerando le direttrici di frequenza quotidiana della popolazione, ed indicando analiticamente le strade da ricomprendere in ognuna della due macro aree individuate, con l’indicazione della popolazione residente in ogni singola via, con il risultato che la zona assegnata alla sede n. 1, cioè alla farmacia ricorrente, risulta quella con maggior numero di residenti ( 4252 abitanti a fronte dei 3636 in carico alla sede di nuova istituzione).

La proposta comunale ha riportato altresì il parere favorevole del dirigente regionale responsabile del servizio 7 “Farmaceutica” dell’Assessorato, che nella conferenza di servizi del 17.02.2010 rappresentava l’obbligo di conformarsi all’art. 13 del D.P.R. n. 1275/1971 in merito all’obbligo di “soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”.

Pertanto, sotto l’esaminato profilo, l’individuazione dei confini delle due sedi farmaceutiche del citato Comune non è avvenuta in maniera illogica e manifestamente contraddittoria, essendo stato garantito un ordinato assetto del servizio farmaceutico nel territorio comunale.

D’altra parte, giova, comunque, rammentare che la ripartizione effettuata dall’amministrazione regionale è finalizzata unicamente all’individuazione di bacini d’utenza potenziali e non ha alcun carattere vincolante per gli abitanti delle varie zone, che possono liberamente accedere a qualsiasi farmacia di proprio gradimento, così come va rammentato che la perimetrazione delle sedi non comporta l’assegnazione a ciascuna farmacia di una precisa ubicazione, bensì identifica solo la porzione di territorio comunale entro cui deve essere ubicato ciascun esercizio.

Ne consegue l’infondatezza degli esaminati motivi.

Non meritano condivisione neanche i motivi aggiunti, proposti avverso gli atti con i quali il Comune di Viagrande, dopo aver esercitato il diritto di prelazione previsto dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 L. 475/68, ha deliberato la proposta di concessione temporanea della gestione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, ha fissato gli indirizzi per lo svolgimento della gara per la scelta del concessionario ed ha avviato la procedura aperta per l’individuazione del concessionario della farmacia comunale di Viagrande (sede farmaceutica n. 2).

Il Collegio ritiene, pertanto, di poter prescindere dall’esame dell’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune di Viagrande, di inammissibilità dei detti motivi aggiunti per carenza di interesse della farmacia ricorrente, che non ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune.

Una volta riconosciuta la legittimità dell’istituzione della seconda sede farmaceutica del Comune di Viagrande, va rigettata la censura di illegittimità derivata sollevata con il primo dei motivi aggiunti in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale la farmacia dei Dott.ri Labadie sostiene che la modalità di gestione della nuova sede farmaceutica che il Comune di Viagrande ha individuato nella concessione a terzi, si pone in contrasto con la specifica normativa di settore, ed in particolare con l’art. 9 L. 2 aprile 1968 n. 475, come modif. dall’art. 10 L. 8 novembre 1991 n. 362 oltre che con l’art. 23 bis D.L. 112/2008, convertito nella legge 6.8.2008 n. 133, come successivamente modificato, il cui comma 1, facendo salve le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475 relativamente alla gestione delle farmacie comunali, escluderebbe le farmacie comunali dall’applicazione della disciplina della gestione dei servizi pubblici locali dettata dallo stesso D.L. 112/2008.

Ciò che sarebbe confermato, altresì, da quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. 17.9.2010 n. 168, recante il Regolamento di attuazione dell’art. 23 bis citato in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il quale esclude dal proprio ambito di applicazione il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica, quello di trasporto ferroviario regionale nonché, alla lettera d) “la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475”.

Ne conseguirebbe, ad avviso della ricorrente, che la gestione delle farmacie comunali deve avvenire esclusivamente secondo le modalità previste dalla disciplina speciale di settore, vale a dire dall’art. 9 della legge n. 475/1968, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione del terzo concessionario.

L’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, relativo alla disciplina dell’affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che “ (…) Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve (…) le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, (…)”.

Ora, la tesi di parte ricorrente, secondo cui nella materia de qua sarebbe prevalente la disciplina posta della legge di settore n. 475 del 2 aprile 1968, non può essere condivisa, soprattutto perché la disciplina di cui all’art. 23 bis citato concerne espressamente la tutela della concorrenza, applicandosi a tutti i servizi pubblici locali (“Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale”).

Pertanto, la salvezza espressa delle disposizioni della legge 2 aprile 1968, n. 475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, deve essere interpretata con riferimento alla precedente disposizione secondo la quale « Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili», per evincerne che tutte le disposizioni espressamente elencate, tra cui quelle della l. n. 475/68, vengono fatte salve anche ove possano presentare profili di incompatibilità con la nuova disciplina.

L’art. 23 bis D.L. n. 112/2008, pertanto, fa salve le predette disposizioni per evitare che la regola della prevalenza delle nuove norme sulle discipline di settore potesse far ritenere abrogato per incompatibilità l’art. 9 della legge n. 475/1968, che prevede quattro diverse forme di gestione delle farmacie di cui sono titolari i comuni: a) in economia; b) a mezzo di azienda speciale; c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità.

Se, dunque, è consentito ai Comuni accedere alle forme di gestione delle farmacie comunali di cui all’art. 9 citato, non si può per questo affermare che la disciplina di cui alla L. 475 sia l’unica applicabile al settore farmaceutico, senza possibilità di ricorso al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l’affidamento dei servizi pubblici locali.

In conclusione, facendo salva la normativa di settore, l’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 ha voluto garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che, altrimenti, sarebbero state travolte dall’entrata in vigore del citato art. 23 bis, il quale stabilisce la regola dell’affidamento dei servizi tramite gara pubblica, in ossequio ai principi di diritto comunitario.

Il Comune di Viagrande, in definitiva, poteva procedere all’affidamento della gestione della 2ᵃ sede farmaceutica di nuova istituzione – nella titolarità dell’ente locale in quanto oggetto di apposito esercizio del diritto di prelazione – a un concessionario scelto mediante procedimento ad evidenza pubblica.

Per le motivazioni esposte anche i motivi aggiunti vanno dunque respinti.

La complessità della questione oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi ad esso aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Messina, Presidente

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

Giuseppa Leggio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 28/6/2011 n.1598 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. F. Scano
Compartimento Viabilità Sardegna (avv. P. R. Allori) c/
Comune di Ploaghe (n.c.)

sulla competenza ad adottare l’ordinanza ex art. 192, comma 3, D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152

Ambiente e territorio – Rifiuti abbandonati – Ordinanza di rimozione – Ex art. 14, comma 3, del D. Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 – Art. 192, comma 3, D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 – Competenza – E’ del Dirigente.

L’adozione dell’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonanti, disciplinata in passato dall’art. 14, comma 3, del D. Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22 ed ora dall’art. 192, comma 3, D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, rientra nella competenza del Dirigente.

____________________________________

(1) Conforme T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V – Sentenza 9 giugno 2009 n. 3159, in questa Rivista; in senso contrario, T.A.R. VENETO – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2009 n. 2454, ivi, secondo cui la competenza spetta al Sindaco. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 248 del 2007, proposto dalla

Anas Spa ed Anas Compartimento Viabilita’ Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Raniero Allori, con domicilio eletto presso il Compartimento della viabilità per la Sardegna, in Cagliari, via Biasi 27;

contro

Comune di Ploaghe, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 2 del 22.1.2007, con la quale il Sindaco di Ploaghe ha disposto la rimozione rifiuti abbandonati sulla piazzola di sosta di pertinenza della strada statale n. 672, posta tra il km 4,00 e 5,00.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/10/2009 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il provvedimento impugnato il Sindaco del Comune di Ploaghe ha ordinato all’ANAS spa di rimuovere i rifiuti abbandonati sulla piazzola di pertinenza della strada statale n. 672, posta tra il km 4,00 ed il km 5,00.

Nel provvedimento si da atto che i rifiuti – costituiti da indumenti usati, scatole di cartone ed oggetti domestici vai – sono stati depositati da ignoti, ma che la rimozione deve far carico all’ANAS che è tenuta a provvedere, ai sensi dell’articolo 14 del D.Lgs 30.4.1992, n. 285, alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze ed arredi.

La società ricorrente ha proposto vari motivi di ricorso tra cui, ultimo motivo, la censura di incompetenza del Sindaco.

Il Comune di Ploaghe non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorso deve essere accolto.

Assume prioritaria ed assorbente valenza la censura di incompetenza del Sindaco, proposta con l’ultimo motivo di ricorso, che appare fondata.

La Sezione ha già avuto occasione di pronunciarsi, con le sentenze 24.1.2005 n. 104 e 29.5.2008 n.1086, sulla questione della competenza in ordine all’adozione delle ordinanze previste dall’art. 14, comma 3°, del D.Lgs 5 febbraio 1997 n. 22, statuendo che la competenza spetti al Dirigente.

In dette sentenze è stato osservato che “la disposizione di cui al 3° comma affida il potere al Sindaco ma, in virtù del principio sulla separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni gestionali, di cui all’art. 107 del T. U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, la norma che attribuisce la competenza al Sindaco va ora letta alla luce del nuovo principio per il quale spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione, tra cui è ricompresa quella sulla rimozione dei rifiuti abbandonati di cui al citato articolo 14.”

Ad identica soluzione è pervenuto anche il TAR Basilicata con la sentenza n. 457 del 23.5.2007, nella quale si legge che “l’adozione dell’ordinanza ex art. 14, comma 3, D.lg. n. 22/1997, trattandosi di un atto di gestione (più precisamente di un provvedimento sanzionatorio), rientra nella competenza del Dirigente comunale e non del Sindaco”.

La soluzione non cambia neppure dopo l’adozione del D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152, il cui articolo 192, comma 3°, ultima parte, riproduce, con identica formulazione, la disposizione di cui all’art. 14, come 3°, ultimo periodo.

L’accoglimento del dedotto vizio di incompetenza comporta ai sensi dell’art. 26, comma 2, L. n. 1034/1971 l’annullamento del provvedimento impugnato e la rimessione dell’affare all’autorità amministrativa competente (dirigente dell’ufficio), con l’assorbimento degli altri motivi di impugnazione.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’Anas, che liquida in complessivi € 2000,00 (duemila), oltre IVA, CPA e Contributo Unificato come per legge;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/11/2009 n.1598 proviene da Giustamm.