Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Gemeaz Cusin S.p.A. (Avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Belloccio e Carlo Iaccarino) c. Comune di Frattamaggiore (Avv. Luigi Parisi) c. La Fattoria S.r.l. (Avv. Gian Luca Lemmo) c. Servizi e Ristorazione S.r.l. (N.C.)

sugli impegni assunti dall’impresa ausiliaria negli appalti di servizi a seguito di contratto di avvalimento di cui all’art. 49, c.2, lettera f), del d.lgs. 163/06

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Notifica a mezzo fax – Non è idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Ricorso incidentale – Nel caso in cui al ricorrente principale venga contestata una carenza e/o un vizio comune anche allo stesso ricorrente incidentale – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Avvalimento – Condizioni – Impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione “diretta” della partecipante le ‘risorse’ necessarie e correlate al requisito tecnico richiesto – Necessità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. Atteso che la funzione e l’efficacia della notifica a mezzo fax si esauriscono nell’ambito della tutela cautelare monocratica, non esonerando il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame, come avviene invece qualora la notifica a mezzo fax sia stata autorizzata del giudice, la suddetta modalità di comunicazione, non può ritenersi idonea, quindi, a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale, fissato dall’art. 42, comma 1, D.Lgs. 104/10 in quello di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, che nelle controversie in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture è ridotto a trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.)

2. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale nella parte in cui, il partecipante a una procedura selettiva, deduce contro la ditta avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa, non sussistendo, in tal caso, un apprezzabile concreto interesse all’esame della censura (1)

3. Il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito degli appalti di servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA rappresenta per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 88 DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di avvalimento di cui all’art. 49, c.2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico (2) (3)

— *** —

1. cfr. TAR Campania, sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571;

2. nel caso di specie, è stato dichiarata inammissibile l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi, in favore di una ditta che, allo scopo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, con particolare riferimento ai requisiti di fatturato e all’esperienza maturata nel triennio precedente alla gara, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, nel cui contratto vi è l’impegno della società ausiliaria a mettere a disposizione, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie, in maniera generica e non dettagliata;

3. cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040; TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5825 del 2011, proposto da:

Gemeaz Cusin S.p.A., in persona del presidente ed amministratore delegato dott. Fabio Cusin, rappresentata e difesa dagli avv. Giustino Ciampoli, Francesco Belloccio e Carlo Iaccarino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia n. 55;

Comune di Frattamaggiore, in persona del sindaco p.t. dott. Francesco Russo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Parisi, con il quale elettivamente domicilia presso il dott. Giuseppe Ferraro in Napoli, via Ligorio Pirro n. 25;

– La Fattoria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Petito Errico, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luca Lemmo, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via del Parco Margherita n. 31;
– Servizi e Ristorazione S.r.l.;

Quanto al ricorso introduttivo: della determinazione dirigenziale del I settore n. 1158 in data 18 novembre 2011 del Comune di Frattamaggiore, con la quale è stato aggiudicato alla società La Fattoria S.r.l. l’appalto del servizio di refezione scolastica, anni 2011/12, 2012/13, 2013/14; di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali o comunque connessi.

Quanto al ricorso incidentale: a) dei verbali nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 della commissione di gara nella parte in cui non escludono la Gemeaz Cusin ristorazione s.p.a.; b) di ogni altro atto collegato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore e della società La Fattoria S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla società La Fattoria S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Visto il dispositivo di sentenza dell’8 marzo 2012, n. 1167;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta il 19 novembre 2011 e depositato il 21 novembre successivo, la Gemeaz Cusin S.p.A. ha impugnato la determinazione dirigenziale I Settore n. 1156 del 16 Novembre 2011 con cui il Comune di Frattamaggiore ha definitivamente aggiudicato alla società La Fattoria S.r.l. una gara indetta per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per gli anni 2011/12, 2012/13 e 2013/14 (CIG 2926890209), al cui esito la società ricorrente è risultata essere la seconda ditta miglior offerente.

Con due motivi di ricorso la ricorrente si duole che la società La Fattoria non sia stata esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara, con particolare riferimento ai requisiti di fatturato e all’esperienza maturata nel triennio 2008/10, per dimostrare i quali l’aggiudicataria si era avvalsa della società ausiliaria Servizi e Ristorazione S.r.l.

Secondo la ricorrente, infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.) è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l’attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società La Fattoria e la società Servizi e Ristorazione sarebbe stipulato in termini generici, come generico sarebbe l’impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società Servizi e Ristorazione, a mettere a disposizione della società La Fattoria, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.

Per altro verso, sostiene la ricorrente che neppure l’impresa ausiliaria possiederebbe il requisito di partecipazione richiesto dal punto 4.4 del disciplinare («aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno, comprovabili mediante certificazioni attestanti il corretto svolgimento del servizio erogato»), poiché la stessa avrebbe fornito un elenco di servizi nel quale non sarebbe contemplato neppure un servizio che raggiunga la soglia richiesta di 900 pasti al giorno.

Il Comune di Frattamaggiore si è costituito in giudizio con memoria depositata il 1° dicembre 2011, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per non essere stata impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria, e, nel merito, l’infondatezza delle censure.

Ha altresì resistito al gravame la società La Fattoria, con memoria difensiva depositata il 5 dicembre 2011.

La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 1930 del 9 dicembre 2011.

Con ricorso incidentale notificato il 21 dicembre 2011 e depositato il successivo 23 dicembre, la società La Fattoria ha impugnato gli atti di gara in relazione alla omessa esclusione della Gemeaz Cusin, che a suo dire doveva essere espulsa dalla procedura per non aver precisato nella offerta economica il costo relativo agli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso ed il costo del personale, in quanto la mancata specificazione di tali voci, ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis, e dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 163/06, nonché dell’art. 26 della l. 81/2009 (così il ricorso, che probabilmente intendeva riferirsi all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 281) renderebbe incompleta l’offerta ed imporrebbe l’esclusione del concorrente anche in mancanza di una comminatoria espressa nella lex specialis.

In vista dell’udienza di discussione il Comune ha depositato una memoria difensiva a sostegno della fondatezza del ricorso incidentale e per il rigetto del ricorso principale.

La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 20 febbraio 2012, con la quale, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale, ha sostenuto che il ricorso incidentale è tardivo, siccome proposto oltre il termine di trenta giorni dal ricorso principale, notificato alla società La Fattoria il 18 novembre 2011 tramite fax ai sensi art. 56 co. 2 c.p.a., inammissibile per carenza d’interesse, poiché a sua volta la ricorrente incidentale non avrebbe specificato nella sua offerta i costi del personale e della sicurezza, e comunque infondato, sia perché si verterebbe, nel caso di specie, di un appalto di servizi ricadente nell’allegato II B al d.lgs. 163/06, cui non sono applicabili le norme del codice dei contratti pubblici ma solo quelle espressione di principi generali, sia in ragione della formulazione del modulo prestampato di gara (all. D), cui tutti i concorrenti si sarebbero attenuti nel formulare la loro offerta.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’8 marzo 2012 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1167, di cui ora occorre esporre le motivazioni.

Il ricorso incidentale, il cui esame è logicamente prioritario (C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), pur essendo tempestivo è tuttavia inammissibile.

Sulla ricevibilità del ricorso incidentale, infatti, non è condivisibile la tesi, propugnata dalla Gemeaz Cusin, secondo cui il termine decadenziale per la proposizione dello stesso dovrebbe farsi decorrere dalla data del 18 novembre 2011, quando cioè il ricorso principale è stato notificato tramite fax alla società La Fattoria ai sensi dell’art. 56, comma 2, c.p.a.

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte dei soggetti intimati in giudizio è fissato dall’art. 42, comma 1, c.p.a. in quello di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, che nelle controversie in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture è ora ridotto a trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.).

L’istituto della notificazione è lo stesso regolato nel rito civile ed il ricorso a forme speciali di notificazione, quale quella effettuata direttamente dal difensore tramite fax, è possibile in alternativa alle forme ordinarie solo previa autorizzazione del presidente del Tribunale o della Sezione (art. 52, co. 2, c.p.a.; art. 151 c.p.c.).

Vero è che l’art. 56, comma 2, c.p.a. consente esso stesso al difensore di notificare a mezzo fax, ma soltanto con riferimento al ricorso che contenga una domanda di misure cautelari provvisorie e non esime la parte dalla successiva notifica del medesimo ricorso per via ordinaria (art. 56 co. 5).

In definitiva, poiché la funzione e l’efficacia della notifica a mezzo fax consentita dall’art. 56 c.p.a. si esauriscono nell’ambito del microsistema della tutela cautelare monocratica e non esonerano il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame, come al contrario avviene nel caso in cui il ricorrente sia stato autorizzato dal giudice (art. 52) alla notificazione a mezzo fax, tale modalità di comunicazione non può ritenersi idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale, che nel caso di specie, dunque, risulta tempestivo, essendosi perfezionata la notifica del ricorso principale alla società La Fattoria soltanto in data 23 novembre 2011, come da avviso di ricevimento depositato in giudizio.

Esso, però, è inammissibile, perché la carenza che vi viene contestata alla ricorrente principale (non aver specificamente indicato il costo del lavoro ed il costo relativo alla sicurezza) è comune anche alla ricorrente incidentale.

E’, infatti, agli atti di causa copia del verbale di gara del 7 ottobre 2011, in cui si legge che la commissione avrebbe provveduto a chiedere alla società La Fattoria «di evidenziare gli oneri di sicurezza sostenuti quale datore di lavoro per il rispetto degli obblighi di legge», che, dunque, non erano stati specificati con l’offerta (invero, allegato a quel verbale vi sono le osservazioni di altra concorrente, con cui si contesta a tutte le altre ditte di non aver presentato offerte al netto degli oneri della sicurezza e del costo del lavoro).

La Sezione ha già in passato osservato che non è ammissibile un motivo di gravame con il quale il partecipante a una procedura selettiva deduce contro l’impresa avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa (TAR Campania, sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571) e da tale principio, che si basa sull’apprezzamento del concreto interesse all’esame della censura, il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi.

Infatti, se è vero che il ricorso incidentale della società La Fattoria è stato proposto al fine precipuo della contestazione della legittimazione al ricorso principale, assumendo carattere pregiudiziale nella misura in cui la sua fondatezza precluderebbe l’esame del merito delle domande proposte dalla ricorrente Gemeaz Cusin, secondo il più recente orientamento dell’Adunanza plenaria, è però anche vero che l’effetto di una sentenza di questo Tribunale che accertasse l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, qualora fosse fondata la denunciata violazione dell’art. 86 co.3 bis, d.lgs. 163/06, ovvero dell’art. 26 del d.lgs. 281/08, non potrebbe esaurirsi sul mero piano processuale, ma produrrebbe comunque i suoi effetti conformativi nei confronti della stazione appaltante.

Quest’ultima, alla luce dell’efficacia conformativa delle decisioni del giudice amministrativo ed in ossequio al principio di buon andamento e di parità di trattamento, non potrebbe ignorare, nella doverosa attivazione dei suoi poteri al fine di dare piena e esatta esecuzione alla sentenza, posizioni identiche a quella oggetto di censura, quale in definitiva sarebbe quella della ricorrente incidentale.

Venendo, pertanto, all’esame del ricorso principale, deve innanzitutto respingersi l’eccezione con la quale se ne è predicata l’inammissibilità in relazione al fatto che non è stata a suo tempo impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria della gara, potendosi osservare in senso contrario come ancora di recente è stato ribadito il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica sorge di regola in presenza dell’aggiudicazione definitiva e, in particolare, il carattere endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, per il soggetto non risultato aggiudicatario, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento (C.d.S., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).

Nel merito, il ricorso è fondato.

Deve preliminarmente disattendersi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, articolata nella memoria conclusiva, che vorrebbe la censura di genericità del contratto di avvalimento, proposta col primo motivo d’impugnazione, ristretta esclusivamente al mutuato requisito del fatturato globale di cui al punto 4.3 del bando di gara per sostenere, correlativamente, che in relazione al requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto 4.4. del disciplinare di gara (l’aver effettuato nel triennio precedente la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati nella misura di cui innanzi si è detto) la ricorrente si dorrebbe, col secondo motivo di impugnazione, non già della medesima genericità dell’avvalimento, ma del fatto che anche la società ausiliaria sarebbe stata priva di tale requisito.

Tale interpretazione restrittiva, infatti, contrasta con una lettura complessiva del ricorso, dalla quale emerge con sufficiente chiarezza che le doglianze proposte investono innanzitutto ed in via generale le modalità con cui è stato convenuto l’avvalimento dei requisiti tutti, salvo poi sostenere, per un secondo e altro profilo, che comunque, anche a prescindere da tale circostanza, neppure l’impresa ausiliaria sarebbe stata in possesso del requisito di cui al punto 4.4. del disciplinare.

In proposito, è sufficiente richiamare l’attenzione al punto 2 della esposizione in fatto contenuta nel ricorso, dove la società Gemeaz Cusin distingue con precisione i due corni della questione.

Ciò detto, vanno confermate in questa sede di merito le ragioni a suo tempo poste a sostegno della ordinanza cautelare.

La società La Fattoria, infatti, ai fini della partecipazione alla gara ha dichiarato di avvalersi dei requisiti della impresa ausiliaria Servizi e Ristorazione anche con specifico riferimento al requisito di capacità tecnica e professionale indicato al punto 4.4, primo trattino, del disciplinare, che, come innanzi rammentato, richiede di «aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno».

Tuttavia nel contratto di avvalimento stipulato tra La Fattoria e la Servizi e Ristorazione, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all’organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria alla società La Fattoria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all’amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest’ultima si impegna genericamente «a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell’appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Ribadito in questa sede che per condivisibile indirizzo giurisprudenziale il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040), va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.

La Sezione, d’altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

Per tali ragioni, non può dirsi che la società La Fattoria abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell’esperienza pregressa richiesta dal punto 4.4 del disciplinare e dunque, assorbito quant’altro, il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento, per l’effetto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

Deve darsi atto che non risulta affermato o dimostrato in giudizio che il contrato di appalto sia stato concluso.

Per la novità e complessità di alcune delle questioni esaminate, le spese di giudizio debbono essere compensate per intero tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente, da porsi a carico dell’amministrazione resistente, cui appartiene l’atto impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. —-

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/4/2012 n.1589 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti c/ Capuzzi
s.c.a.r.l. Teoma ( Avv. Petracci) c/ Istituto Triestino Interventi Sociali e
Fondazioni Riunite ( Avv. Leban)

sulla legittimità della verbalizzazione unica nel caso di più sedute differenti

Contratti della P.A. – Gara – Sedute – Verbalizzazione unica – Legittimità – Condizioni

Nelle gare pubbliche, l’unica verbalizzazione riferita a più sedute, non è di per sé illegittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi ; inoltre, sul giudicante grava sempre l’obbligo di verificare, previo esame della fattispecie concreta, se la verbalizzazione unica e differita abbia determinato un vulnus apprezzabile degli interessi in gioco

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10285 del 1999, proposto da

s.c.a.r.l. Teoma in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Petracci e Furio Stradella, con domicilio eletto presso Andrea Antonelli in Roma, via Pascarella, 23;

Istituto Triestino Interventi Sociali e Fondazioni Riunite, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Del Vecchio e Sergio Leban, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Angelico, 38;
s.r.l. Pedus Service P. Dussmann in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni C. Sciacca, Maurizio Steccanella, Antonio Erba e Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Angelico n.103;

della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE n. 00907/1999;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di s.r.l. Pedus Service P. Dussmann;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 2 febbraio 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Del Vecchio ed Erba;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società appellante aveva impugnato innanzi al TAR il provvedimento con il quale, in occasione della gara a procedura aperta indetta dall’Istituto Triestino Interventi Sociali e Fondazioni Riunite di Trieste per la aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pulizia e integrativi nel relativo comprensorio, la offerta della stessa Teoma era stata esclusa perché giudicata anormalmente bassa e non sorretta da adeguate ed attendibili giustificazioni richieste alla società attraverso il sub procedimento in contraddittorio di cui all’art. 25 del Decreto Legislativo 157/1995.

Il TAR Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso .

La società Teoma sostanzialmente reitera i motivi già respinti dal primo giudice lamentando in primo luogo l’erroneità della sentenza per avere ritenuto ammissibile il sub procedimento di verifica dell’anomalia compiuto dalla commissione di gara.

Secondo la appellante la commissione non avrebbe potuto procedere alla verifica della anomalia poiché era mancata la predisposizione di elementi minimi in ordine ai quali la commissione potesse individuare la anomalia e cioè un prezzo base d’asta sulla base del quale calcolare la media dei ribassi. In ogni caso la commissione avrebbe dovuto effettuare una verifica con riguardo sia al valore della offerta che in relazione agli elementi qualità e prezzo nel loro rapporto reciproco e quindi accertare la concreta corrispettività del prezzo rispetto alla singola prestazione effettivamente proposta.

Con il secondo motivo la appellante deduce la erroneità del giudizio espresso dalla commissione in ordine alla anomalia della offerta ed alle giustificazioni fornite: queste a dire della società erano congrue in quanto la società, avendo forma giuridica di società cooperativa, era in grado di ridurre il costo del lavoro rispetto alle società commerciali.

Con il terzo motivo la Teoma lamenta che il procedimento di valutazione delle offerte non si sarebbe svolto ritualmente in quanto per alcune sedute della Commissione non vi sarebbe stata la apposita verbalizzazione ma una unica verbalizzazione nella seduta del 17.6.1998.

Con il quarto motivo la appellante invoca le sentenze penali che, in sede di patteggiamento e nel contesto di imputazioni per i reati di corruzione e di turbativa d’asta, avevano applicato pene detentive a carico dell’ amministratore unico della società Pedus Service, risultata aggiudicataria della gara ma che, secondo l’appellante, andava esclusa dalla procedura.

Si costituivano in giudizio l’Istituto Triestino Interventi Sociali e Fondazioni Riunite e la società Dussmann Service contestando la fondatezza dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 2.2.2010.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello non merita accoglimento.

Come osservato dal primo giudice la previsione relativa alla verifica della anomalia della offerta era contenuta nell’ art. 55 del capitolato speciale, non impugnato dalla società, in base al quale la commissione sulla base di un semplice calcolo matematico era tenuta a considerare anomale e come tali soggette a procedimento di verifica, le offerte portanti prezzi inferiori di almeno un quinto rispetto alla media dei prezzi offerti dalla ditte ammesse.

Poiché secondo le risultanze acquisite dalla commissione giudicatrice nella seduta del 26.6.1998, l’offerta presentata dalla appellata presentava i requisiti prescritti dal citato articolo del capitolato, facente parte della lex specialis e come tale vincolante per la stazione appaltante, appare legittimo l’operato della commissione stessa per avere sottoposto a verifica l’offerta presentata dalla società Teoma chiedendo di giustificare la propria offerta al fine di verificarne la congruità.

Ove poi la previsione del capitolato fosse stata ritenuta dalla società in contrasto con l’articolo 25 comma 3 del d.lgs. 157/1995 era suo onere eccepire tale contrasto in primo grado.

Sotto correlato profilo è da escludere, proprio in relazione al tenore letterale del capitolato, che la commissione avesse l’onere di individuare preventivamente degli ulteriori criteri con cui avrebbe dovuto condurre il giudizio .

Correttamente il primo giudice, richiamando anche il comma 2 dell’art. 25 del d.lgs. 157/1995, ha rilevato che è l’impresa che ha proposto la offerta anomala a dover dimostrare che essa è attendibile “ per l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per presentare il servizio oppure l’originalità del servizio stesso”.

2. Entrando poi nel merito delle valutazioni della stazione appaltante che ha apprezzato negativamente le giustificazioni presentate dalla società e l’ha conseguentemente esclusa dalla gara, si duole la appellante, sia nel primo che nel secondo motivo, che la citata commissione, al fine della valutazione di congruità, si sia limitata a prendere atto della media aritmetica delle offerte senza tenere conto delle peculiarità proprie di un appalto da aggiudicare secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa e quindi abbia ignorato gli elementi qualitativi componenti l’offerta.

In sostanza, sebbene si sia dato corso ad una aggiudicazione a favore della offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica dell’anomalia sarebbe stata eseguita come se si trattasse di appalto aggiudicato con il criterio del massimo ribasso non essendovi traccia, nella valutazione, di un contestuale apprezzamento sulle componenti qualitative della offerta.

Al riguardo rileva la appellante che i contenuti della prestazione di servizi posta in gara presentavano elementi di indeterminatezza entro i quali sarebbe stato consentito alle concorrenti di spaziare in ragione della propria capacità organizzativa. Sarebbero quindi carenti le considerazioni reiettive della Commissione in sede di disamina delle giustificazioni addotte dalla società Teoma tanto più tenuto conto che i minori prezzi offerti erano giustificati in relazione alla natura della società cooperativa ed all’utilizzo di lavoro dei soci della cooperativa non astretti da vincoli di lavoro subordinato con conseguente riduzione del costo di lavoro .

3. Premette la Sezione che si tratta di un appalto di un servizio di pulizia in cui, come ha messo in luce la giurisprudenza amministrativa, per lo più le voci più significative e prevalenti sono rappresentate dai costi per la manodopera e da quelli di molto inferiori per le attrezzature (Consiglio Stato , Sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4877).

In ogni caso, diversamente da quanto sostenuto dalla appellante, la commissione, al fine della valutazione della congruità della offerta, non si è limitata a prendere atto del solo costo della manodopera, ma ha messo in relazione tale costo con le componenti qualitative della offerta sia pure nei limiti sopradetti in cui l’elemento significativo era rappresentato dal prezzo della manodopera.

Nella seduta non pubblica del 7.7.1998 in cui la amministrazione ha proceduto all’esame delle precisazioni fornite da Teoma la commissione di gara ha rilevato che:

-i prezzi parziali di cui all’art.6 punto 3 lettera b (spolveratura ad umido mediante panni…) e lettera c (eliminazione di orme e macchie su vetri), art.13 lettera (esterno ed interno delle finestre) e d) (trattamento di cura e protezione pavimenti) risul
-in merito all’analisi dei costi, i dati relativi alla manodopera non riflettono economicamente nessun assenteismo per malattia e non risulta contemplata l’incidenza dell’IRAP (ciò anche in raffronto con la tabella ufficializzata dal Ministero del Lavoro
-non vengono evidenziate ai sensi della normativa vigente le particolari circostanze che giustifichino l’economia del metodo di prestazioni del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorre
4. Si ricorda che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 09 novembre 2009 , n. 6987).

Nel caso in esame la inaffidabilità della offerta è stata rilevata dalla commissione non solo in relazione ai prezzi offerti ma per una chiara incongruenza dei prezzi “rispetto alla natura e consistenza di ciascun specifico servizio previsto” e cioè proprio nel raffronto qualità-prezzo del servizio.

Né assume rilievo, in relazione a quanto lamentato dalla appellante, la mancata predeterminazione delle ore lavorative necessarie all’espletamento del servizio appaltato; invero il tempo lavorativo da impiegare nelle relative incombenze rappresenta un dato variabile anche in funzione dei mezzi utilizzati e delle modalità organizzative adottate per cui la cui la sua determinazione preventiva non appariva utile o addirittura possibile; cio’ non preclude, ragionevolmente, alla commissione la conoscenza di un plausibile valore medio della prestazione da erogare rispetto al quale la cooperativa non è riuscita a fornire una giustificazione ritenuta convincente dalla commissione dell’ampiezza del proprio ribasso.

Aggiunge ancora la società Teoma che sarebbe illegittimo ritenere che la stessa nonostante la sua natura di società cooperativa fosse tenuta al rispetto del CCNL del 1997 ed al costo minimo in esso stabilito.

In particolare la Teoma assume la erroneità del riferimento alla apposita tabella ministeriale del 25.5.1998 affermando che essa sarebbe entrata a fare parte degli atti ufficiali solo successivamente alla presentazione della propria offerta.

L’assunto deve essere respinto.

Va premesso che il riferimento alla tabella di cui sopra ha un rilievo non decisivo per la valutazione della commissione ma serve a rafforzare il convincimento della stessa in ordine alla incongruità dei costi della manodopera rappresentati dalla società nelle giustificazioni.

In ogni caso la ricorrente, anche in qualità di società cooperativa, era tenuta a rispettare, al tempo della prestazione oggetto dell’appalto, il CCNL del 1997 che obbligava, quanto ai costi orari minimi nelle componenti giuridiche ed economiche, sia le imprese aventi forma giuridica di società di capitale, sia le imprese aventi forma giuridica di cooperative dal momento che il CCNL era stato sottoscritto da tutti i soggetti di parte datoriale, espressamente comprese le organizzazioni rappresentative delle cooperative .

Quanto alla decorrenza del contratto si veda al riguardo la circolare del Ministero Lavoro e Previdenza Sociale, diramata alle Direzioni Regionali e Provinciali del Lavoro, dell’11.2.1998 (prot. n.0098/83G,) depositata agli atti di causa, portante la tabella dei costi del lavoro minimo obbligatori al novembre 1997 e dichiarata facente parte del CCNL di categoria rinnovato in data 24 ottobre 1997, nella quale è determinato la decorrenza del contratto ed il costo orario minimo della manodopera.

5. Nel terzo motivo di appello la cooperativa Teoma sostiene la illegittimità della gara per il fatto che la Commissione giudicatrice ha dichiarato di avere letto gli elaborati facenti parte della documentazione tecnica delle ditte ammesse alla gara nel corso di tre giornate 28/5, 29/5 e 12/6/1998 senza procedere alla redazione di alcun verbale ed ha riservato alla seduta del 17.6.1998, la relativa verbalizzazione espressa con l’attribuzione dei punteggi riferiti ai singoli parametri indicati dall’art.55 del Capitolato Speciale agli effetti della valutazione tecnico qualitativa delle singole offerte.

Anche tale censura non merita accoglimento.

Questo Consiglio di Stato ha osservato che la unica verbalizzazione riferita a più sedute, non è di per sé illegittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi ; in ogni caso, sul giudicante grava sempre l’obbligo di verificare, previo esame della fattispecie concreta, se la verbalizzazione unica e differita abbia determinato un vulnus apprezzabile degli interessi in gioco (Cons. Stato, V, 278/2009; V, 4463/2005 ).

Nel caso di specie il capitolato speciale all’art.55 prevedeva espressamente sedute non pubbliche per la apertura e la valutazione qualitativa delle offerte tecniche ed una successiva seduta pubblica unicamente destinata alla apertura delle buste recanti le offerte economiche per la attribuzione del punteggio globale, la formazione della graduatoria di gara e l’individuazione dell’ offerente meritevole di aggiudicazione .

Premesso che le varie sedute nel caso in esame si sono succedute in un tempo ragionevolmente breve, come esattamente rilevato dal primo giudice la censura attiene ad un elemento procedimentale che la appellante non ha alcun interesse a porre in discussione non avendo determinato alcun effetto preclusivo nei confronti della società, non riguardando, le sedute di cui è questione, in alcun modo la esclusione della società.

Ed invero occorre mantenere distinta la esclusione della società per eccessivo ribasso affliggente la consistenza economica del prezzo proposto, dall’entità dei singoli punteggi attribuiti agli altri partecipanti alla gara: il richiesto annullamento della verbalizzazione di tali punteggi non potrebbe portare in alcun modo all’ annullamento della esclusione della offerta dell’appellante.

6. Con il quarto motivo dedotto l’appellante richiama il motivo aggiunto notificato in primo grado il 16.4.1999 con il quale venivano invocate le sentenze penali che, in sede di patteggiamento e nel contesto di imputazioni per i reati di corruzione e di turbativa d’asta, avevano applicato pene detentive a carico dell’ex amministratore unico della società Pedus Service aggiudicataria della gara.

Al riguardo non possono che confermarsi le conclusioni del primo giudice che ha ritenuto inammissibile il motivo.

Atteso infatti che il capitolato prevedeva l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida, è palese che una ipotesi di esclusione della società Pedus Service dalla gara non influirebbe sul provvedimento impugnato di esclusione della Cooperativa appellante e soprattutto non determinerebbe alcun esito rilevante ai fini della gara atteso che la offerta resterebbe in ogni caso anomala ed andrebbe esclusa.

7. In conclusione l’appello non merita accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

Spese ed onorari tuttavia per la peculiarità del caso possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, quinta Sezione, definitivamente decidendo respinge l’appello.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 18/3/2010 n.1589 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Cerreto
SOC. ELYO ITALIA S.R.L. (Avv. G. R. Cesareo) c/ CAVC CONSORZIO AREA VASTA CENTRO S.C. A R.L. (Avv. D. Iaria) e altri.

sull’inconfigurabilità di un interesse ad impugnare il provvedimento di ammissione alla gara di altro concorrente da parte del soggetto che ne sia stato legittimamente escluso

Giustizia amministrativa- Gare d’appalto- Interesse a ricorrere- Interesse di concorrente legittimamente escluso all’annullamento dell’ammissione di altro concorrente- Non sussiste- Ragioni- Interesse strumentale a rinnovare la gara- Inconfigurabilità- Ragioni.

Il soggetto legittimamente escluso da una procedura concorsuale non ha alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri, non potendo ricavare alcun concreto vantaggio dall’annullamento della mancata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazione ad esso conferita. Né può profilarsi un interesse strumentale ad una rinnovazione integrale della gara, in quanto l’escluso non ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata rispetto a quella riconoscibile a qualsiasi altro soggetto che non abbia preso parte alla gara e si riprometta di parteciparvi a seguito dell’eventuale rinnovazione.

REPUBBLICA ITALIANA .

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6719/2005, proposto dalla
SOC. ELYO ITALIA S.R.L. in proprio ed in qualità di capogruppo ATI costituenda rappresentata e difesa dall’avv. Gerardo Romano Cesareo con domicilio eletto in Roma alla via Sabotino n. 2/A presso l’avv. Valentina Lipari;

contro

la CAVC CONSORZIO AREA VASTA CENTRO S.C. A R.L. ,rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria con domicilio eletto in Roma presso il dott. Gianmarco Grez al lungotevere Flaminio n. 46. pal. IV, sc. B,

e nei confronti delle
soc. SIRAM S.P.A. E A.T.I. rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea DEL RE, Lucio Nicolais con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del secondo alla piazza Mazzini n. 27;

e nei confronti della
– MANUTENCOOP SOC. COOP. A R.L. non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza TAR Toscana, Sez. II, n. 1764 del 21.4.2005 resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla soc. Elyo.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio e dell’aggiudicataria originaria;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 20.1.2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Vulpetti per delega di Cesareo, Iaria e Nicolais;
Visto il dispositivo di decisione n. 51 /2006
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

1. Con la sentenza in epigrafe, il TAR Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla società Elyo avverso gli atti del “pubblico incanto per l’affidamento della fornitura combustibili e del servizio di gestione energetica e tecnologica degli impianti di climatizzazione asserviti ad alcuni edifici delle Aziende UU.SS.LL. di Pistoia e Firenze”.
Sono stati impugnati in primo grado:
– il verbale di gara n. 1 del 7 agosto 2003, con il quale è stata dichiarata l’ammissione alla gara dell’ATI Siram Spa e di Manutencoop soc. coop. a r.l.;
– il verbale della IV seduta della Commissione tecnica del 26 agosto 2003, avente per oggetto la valutazione dell’offerta tecnica dell’ATI Elyo, del verbale della VII seduta del 18 settembre 2003, con il quale è stata, tra l’altro, deliberata l’esclusione
– il verbale di gara n. 2 del 29 agosto 2003 con il quale la Commissione di gara ha preso atto della non valutabilità dell’offerta tecnica della costituenda ATI Elyo e della sua conseguente esclusione dalla gara e con il quale è stata altresì dichiarata l
– la determinazione dell’Amministratore unico del Consorzio dell’Area Vasta Centro del 9 ottobre 2003, con la quale sono stati approvati gli atti di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI Siram;
Il TAR ha concluso per la legittimità dell’esclusione della ricorrente e per l’inammissibilità delle censure dedotte avverso l’ammissione alla gara dell’ATI Siram Spa e di Manutencoop soc. coop. a r.l..
2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, che ha dedotto quanto segue:
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente originaria era stata esclusa dalla Commissione tecnica, che invece aveva solo il potere di valutare le offerte techiche, con conseguente illegittimità per incompetenza del provvedimento di esclusio
– la Commisione tecnica aveva ritenuto che l’offerta dell’ATI Elyo non rispondesse all’esigenza di manutenzione full risk esressa dal capitoltalo spciale, gicchè esludeva dal canone tutti gli interventi di manutenzione straordinaria e quegli interventi di
Detta conclusione si fondava su presupposti erronei in quanto non si trattava di un’attività manutentiva full risk, tanto è vero che il capitolato, che peraltro non usava neppure il termine full risk, distingueva accuratamente tra interventi manutentivi contrattuali ed extra contrattuali; inoltre l’offerta dell’istante era corripondente a quanto richiesto dal capitolato, essendosi precisato che “si intendono parte del suddetto servizio tutte le attività che compaiono esplicitamente all’interno delle richieste contenute nel capitolato speciale e le prestazioni aggiuntive offerte dall’appaltatore”. Nell’offerta, poi, i piani manutentivi erano indicati e spiegati e quindi dettagliati nell’offerta tecnica in relazione agli impiasnti censiti durante i sopralluoghi.
Per cui, l’assunto secondo cui l’offerta dell’istante era parziale in quanto non compredente tutta la manutenzione da includere nel canone ed in quanto priva di piani manutentivi era privo di fondamento.
Relativamente poi alla manutenzione ordinaria legittimamente erano stati esclusi da essi quelle parti dovute ad atti di vandalismo e comunque dovute a cause non riconducibili ad una non corretta manutenzione, trattandosi di aspetti che sfuggono a qualsiasi programmazione e che giammai potrebbero rientarre nella manutenzione ordinaria o di quella programmata.
– in ogni caso, qualora l’offerta dell’istante non fosse risultata chiara o completa, occorreva innanzitutto motivare le ragioni di non valutabilità in riferimento agli elementi da prendere in considerazione ai sensi del’art. 39 ed in riferimento agli ele
– peraltro, pur in presenza di dette carenze, l’offerta dell’istante doveva essere ammessa alla valutazione, acquisendo eventualmente i necessari chiarimenti;
– sia l’ATI Siram che Manutencoop dovevano essere escluse dalla gara, in quanto non avevano specificamente sottoscritto le clausole onerose di cui all’art. 40 del capitolato speciale;
– le mandanti dell’ATI SIRAM avevano prodotto delle dichiarazioni sostitutive ai sensi della L. n. 15/1968 e del D.P.R. n. 445/2000 in luogo delle dichiarazioni con sottoscrizione autenticata o di apposite certificazioni rilasciate dalle amministrazioni c
– invalidità delle cauzione provvisoria presentata dalla Siram, in quanto intestata esclusivamente ad essa mandataria e priva di qualsiasi riferimento alle partecipanti all’ATI;
– violazione dell’art. 34 del capitolato speciale e del principio di concorrenza tra imprese, in quanto all’ATI Siram partecipavano i primi due operatori del settore, con conseguente illegittima ammissione alla gara.
Ha poi precisato che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il rigetto delle censure avverso l’esclusione dell’istante non poteva comportare l’inammissibilità delle doglianze avverso l’ammissione delle altre due ditte, avendo interesse a conseguire la rinnovazione integrale della procedura.
2. Si sono costituiti in giudizio, l’aggiudicataria originaria e la Stazione appaltante, che hanno richiesto il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 4835/2005, questa sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Hanno presentato memoria conclusiva sia l’appellante che l’aggiudicataria originaria.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 20.1.2006.
3. L’appello è infondato.
3.1. Priva di pregio è la prima doglianza con la quale si deduce l’illegittimità dell’esclusione per incompetenza della Commissione tecnica, che avrebbe dovuto limitarsi a valutare le offerte tecniche, spettando invece l’esclusione alla commissione di gara, la quale peraltro avrebbe omesso di pronunziarsi in merito, limitandosi a prendere atto di quanto disposto dalla commissione tecnica.
In effetti l’esclusione dell’attuale appellante è stata confermata dalla commissione di gara che, recependo quanto accertato dalla Commissione tecnica sulla base di una non valutabilità oggettiva, dovuta a carenza di elementi necessari per procedere alla valutazione.
Neppure può condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui l’esclusione della propria offerta sarebbe avvenuta per una ragione non prevista nel capitolato come causa di esclusione.
Si osserva al riguardo che l’art. 40 del Capitolato, nel regolare le clausole di esclusione, prevede in primo luogo che la violazione delle “disposizioni di cui agli articoli precedenti” comporta l’automatica esclusione dalla gara; tra le norme oggetto del rinvio è compreso perciò anche l’art. 35 il quale impone, in sede di offerta tecnica, la descrizione dei piani di manutenzione, i quali sono precisati dall’art. 6 punti f e g del Capitolato stesso. Per cui l’offerta tecnica è regolata da precise cause di esclusione.
3.2. Nè vale sostenere da parte dell’appellante che la propria offerta era conforme alle prescrizioni di capitolato, comprendendo tutti i servizi richiesti.
La Commissione ha indicato le seguenti ragioni di contrasto col capitolato:
– aver dichiarato che gli interventi di manutenzione straordinaria saranno eseguiti e successivamente contabilizzati sulla base di preventivi di spesa di volta in volta proposti;
– aver dichiarato non comprese nel servizio di manutenzione ordinaria le sostituzioni di parti avariate, vetuste od obsolete, o per atti di vandalismo o comunque dovute a cause non riconducibili ad una non corretta manutenzione
Su tali questioni il Collegio deve confermare quanto ritenuto dal TAR.
Sul primo punto (manutenzione straordinaria), la dichiarazione resa dalla Ditta appare in contrasto con la prescrizione dell’art. 35 del capitolato, regolante l’offerta tecnica) che impone di indicare un piano di manutenzione da effettuare su ogni singolo impianto; per contro l’offrire preventivi di spesa di volta in volta da predisporsi contrasta col concetto stesso di piano che si caratterizza proprio per prevenire l’esigenza manutentiva (proprio per ridurre l’evenienza sfavorevole di dovervi fare fronte di volta in volta) e a tale scopo il preventivo assolve chiaramente la prescrizione di capitolato di cui la commissione ha rilevato contrasto. Peraltro la natura programmatica dell’onere in parola era confermata dalla nota di chiarimenti (n. 800 del 17.7.03) sottoscritta ed inviata dal responsabile del procedimento ai concorrenti.
Sul secondo profilo (manutenzione ordinaria), la Ditta ha in effetti dichiarato non comprese nel servizio di manutenzione ordinaria le sostituzioni di parti avariate, vetuste od obsolete, o per atti di vandalismo o comunque dovute a cause non riconducibili ad una non corretta manutenzione; ed anche tale dichiarazione, a composizione dell’offerta tecnica, non risulta però compatibile con le prescrizioni dell’art. 21 del capitolato che, disciplinando gli oneri manutentivi in generale (secondo capoverso) li definisce come “ogni e qualsiasi elemento di spesa direttamente indirettamente collegato all’attività manutentiva”, comprendendo quindi anche alcune spese che invece l’offerta della ricorrente dichiarava non comprese.
L’aver limitato l’offerta nei termini sopra emersi non appare infine compatibile con l’ultimo capoverso dell’art. 36, ove si dispone l’inammissibilità di offerte “parziali”, quali sono certamente quelle che contengano limiti o riduzioni rispetto alla caratteristiche richieste dalla normativa di gara.
Sotto entrambi gli aspetti sopra indicati, pertanto, l’offerta tecnica della ricorrente non risultava conforme alle disposizioni di capitolato e, in forza delle disposizioni sopra menzionate, è stata correttamente esclusa.
Parimenti infondate sono le censure di illogicità, errore e travisamento nelle valutazioni da parte della Commissione tecnica in ordine all’offerta tecnica. In primo luogo si argomenta che quest’ultima avrebbe erroneamente ritenuto che l’offerta intendesse escludere dal prezzo gli oneri di manutenzione straordinaria. La ragione dell’esclusione non è stata però individuata in una tale dichiarazione ma nella differente circostanza, dichiarata nell’offerta, di voler escludere quelle specifiche modalità e cause di interventi manutentori sopra indicate.
Né vale a confortare la censura svolta il rilievo per il quale le limitazioni dell’offerta contestate dalla Commissione sarebbero da intendersi riferite agli oneri extracontrattuali (e rientranti quindi nella disciplina dell’art. 21 parag. 19 del capitolato), da eseguirsi con la procedura della mera richiesta; tal tesi non considera invero che il capoverso 19 del capitolato disciplina gli interventi manutentori ”nuovi” (rispetto ai quali la normativa di gara non richiedeva alcuna offerta da valutare) riferendosi quindi ad evenienze non programmate, e comportanti impegni manutentori differenti da quelli di natura programmatica da assumersi invece ai sensi dell’art. 4 (lett. f e g) del capitolato, facenti parte dell’offerta tecnica (art. 35) ed oggetto pertanto di necessaria e specifica valutazione.
Argomenta la società istante l’illegittimità dell’esclusione, per la parte che motiva con l’aver dichiarato esclusi i guasti dovuti a vetustà od obsolescenza, atteso che queste cause sono espressamente escluse (art. 1, primo cpv., capitolato) dagli oneri di manutenzione ordinaria. Ma l’art. 1 del capitolato esclude dalla manutenzione ordinaria gli oneri ordinari in questione, ma non anche le sostituzioni necessarie per cause non riconducibili ad una non corretta manutenzione e che, in contrasto con l’art. 21 del capitolato (sugli oneri in generale), l’offerta della ricorrente ha invece dichiarato di escludere; in tale parte resta dunque confermato che la dichiarazione della ricorrente è in netto contrasto non solo con il carattere generale dell’onere manutentorio chiaramente emergente dal terzo paragrafo dell’art. 21 del capitolato (oneri manutentivi dell’appaltatore), ma più specificamente con la già citata inammissibilità di offerte parziali (art. 36) come sopra intesa.
Si sostiene che la Commissione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti sulle incompletezze registrate; in contrario il Collegio osserva che trattatasi di una mera facoltà che comunque non era necessario esercitare poiché le dichiarazioni inerenti all’offerta tecnica erano sufficientemente chiare per essere valutate alla stregua della normativa di gara; pertanto consentire a termini scaduti una loro rettifica avrebbe rappresentato nella specie un’alterazione di elementi fondamentali assoggettati al principio della par condicio tra concorrenti alla stregua della normativa di gara.
3.3. Per quanto concerne le censure specificamente mosse avverso la partecipazione ed aggiudicazione dell’Associazione di imprese controinteressata e della società Manutencoop e che il TAR ha dichiarato inammissibili, il Collegio ritiene di poter confermare la statuizione del TAR, con alcune precisazioni.
Occorre tener presente che questo Consiglio ha in più occasioni avuto modo di chiarire come il soggetto che sia stato legittimamente escluso da una procedura concorsuale non abbia alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri, in quanto dall’annullamento della mancata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazione ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio; l’esclusione legittima conclude, infatti, per l’aspirante, il procedimento di gara, e la sua posizione, rispetto al bene della vita su cui verte la procedura, non assume altra configurazione che quella di interesse di mero fatto, del tutto priva di rilevanza e tutela giuridica (sez. IV n. 104 del 16.2.1987, sez. VI n. 5442 del 10.10.2002, Sez. V n. 5558 del 12.8.2004).
Tale orientamento è condiviso anche dai TAR, ritenendosi insussistente anche l’interesse strumentale ad un’eventuale rinnovazione della procedura di gara, in quanto, a seguito dell’esclusione legittima, la Ditta non ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata rispetto a quella che si può riconoscere a qualsiasi altro soggetto che non abbia preso parte alla gara e si riprometta, ad esempio, di parteciparvi a seguito dell’eventuale rinnovazione (V. Tar Lombardia Milano, sez. III, n. 2354 del 3.6.2004 e TAR Lazio, sez. 1, n. 320 del 17.1.2005).
Peraltro, nella specie le ditte partecipanti erano tre e la gara poteva essere aggiudicata anche nel caso di una sola offerta valida (art. 39 del capitolato), per cui un eventuale interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara in tanto poteva in concreto profilarsi in quanto anche le altre due partecipanti alla gara, oltre la ricorrente originaria, dovessero essere escluse in base alle censure dedotte. Ma neppure tale ipotesi si verifica nel caso in esame
Sono infondate le doglianze rivolte avverso l’ammissione sia della Siram (aggiudicataria della gara) che di Manutencoop (2° classificata) per mancata sottoscrizione delle clausole onerose di cui all’art. 40 del capitolato speciale, in quanto la relativa disciplina di gara da una parte imponeva la sottoscrizione di ciascuna pagina del capitolato, compresa la pagina relativa alle clausole onerose, (art. 31) e dall’altra richiedeva la specifica sottoscrizione delle clausole onerose (artt. 40), per cui essendo equivoca la relativa disciplina la Stazione appaltante avrebbe potuto far integrare le relative sottoscrizioni ma non escludere le due Ditte che non avessero provveduto alla specifica approvazione di tali clausole.
Parimenti non possono condividersi le censure secondo cui le mandanti dell’ATI SIRAM, avendo prodotto delle dichiarazioni sostitutive ai sensi della L. n. 15/1968 e del D.P.R. n. 445/2000 in luogo delle dichiarazioni con sottoscrizione autenticata o di apposite certificazioni rilasciate dalle amministrazioni competenti, senza la dichiarazione di consapevolezza della responsabilità per le ipotesi di falsità o di mendacio, richiesta dall’art. 48 D.P.R. n. 445/2000, dovevano essere escluse della gara.
E’ pur vero che l’invocato art. 48 D.P.R. n. 445/2000 prevede tale dichiarazione di consapevolezza, ma sancisce anche che “Le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive, che gli interessati hanno facoltà di utilizzare. Nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall’articolo 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate. Il modulo contiene anche l’informativa di cui all’articolo 10 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
In tutti i casi in cui sono ammesse le dichiarazioni sostitutive, le singole amministrazioni inseriscono la relativa formula nei moduli per le istanze”.
Per cui tale dichiarazione di consapevolezza doveva essere prevista nel relativo modulo da predisporre da parte della Stazione appaltante, il che non risulta evidenziato dall’appellante. Né la disciplina di gara (art. 31 del capitolato) stabiliva tale specifica dichiarazione. Di conseguenza la relativa carenza nel caso in esame non può comunque essere addebitata alle ditte partecipanti, a parte il problema della rilevanza da attribuire a tale mancanza nell’ipotesi in cui la disciplina di gara sancisca tale dichiarazione (V. la decisione di questa Sezione n. 2711 del 6.3.2001).
Residuano le doglianze di invalidità delle cauzione provvisoria presentata dalla Siram, per essere intestata esclusivamente ad essa mandataria e priva di qualsiasi riferimento alle partecipanti alla costituenda ATI (sulla relativa problematica si è recentemente pronunciata l’A.P. di questo Consiglio n. 8 del 2005) e di violazione dell’art. 34 del capitolato speciale e del principio di concorrenza tra imprese, in quanto all’ATI Siram partecipavano i primi due operatori del settore, con conseguente illegittima ammissione alla gara.
Tale doglianze sono senz’altro inammissibili in quanto in caso di accoglimento verrebbe ad essere avvantaggiato non il soggetto ricorrente (attuale appellante, legittimamente escluso) ma il 2° classificato in graduatoria.
4. Per quanto considerato l’appello deve essere respinto
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20.1.2006, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Agostino Elefante

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