Pres. Mastrocola, est. Russo
AVR Spa (Avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo) c. Comune di Caserta (Avv. Antonio Nardone) nei confronti di Casertana Costruzioni srl (Avv. Ernesto Sticchi Damiani)

1. Contratti della P.A. – Acquisizione da parte della concorrente di un ramo d’azienda nell’anno precedente alla pubblicazione del bando – Art. 38 D.lgs. 163/2006 – Dichiarazioni relative all’amministratore della società cedente – Esperibili dalla produzione di gara e non richieste dal bando – Non necessarietà.

2. Contratti della P.A. – Avvalimento – Ammissibilità dell’avvalimento generico – Fattispecie – Avvalimento immateriale del fatturato – Ragioni – Funzione di garanzia – Non necessarietà dell’individuazione degli aspetti organizzativi.

3. Contratti della P.A. – Appalto per l’affidamento del servizio di global service – Richiesta di requisiti di capacità economica e finanziaria per servizi analoghi – Certificazione attestante l’esecuzione di contratti per la gestione e manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali – Idoneità – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Appalto per l’affidamento di un servizio integrato di gestione e manutenzione delle strade – Richiesta di requisiti di capacità tecnica – Certificazione dell’avvenuto conseguimento di precedenti appalti per la manutenzione delle strade e la gestione tramite servizi di sorveglianza – Idoneità.

5. Contratti della P.A. – Giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – Costituisce oggetto della verifica l’offerta complessivamente considerata – Conseguenze – Irrilevanza della sottostima di singole voci inidonee a pregiudicare l’equilibrio complessivo dell’offerta.

6. Contratti della P.A. – Giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – Ammissibilità dell’offerta che presenti un utile ridotto – Ragioni – Insussistenza di una soglia minima di utile.

7. Processo Amministrativo – Diffida ex art. 243-bis D.lgs. 163/2006 – Riscontro negativo da parte della stazione appaltante ripetitiva delle ragioni di esclusione – Autonoma impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Natura meramente confermativa dell’atto.

1. Deve ritenersi legittima la mancata esclusione dalla gara della ditta che, avendo acquistato un ramo d’azienda nell’anno precedente alla pubblicazione del bando, abbia omesso di indicare il nominativo dell’amministratore della società cedente né abbia reso per lo stesso la dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006, laddove tali informazioni siano desumibili aliunde dal contratto di cessione prodotto in sede di gara e non siano state richieste espressamente dal bando. (Nella specie il TAR non ha ravvisato alcun intento elusivo delle norme sull’affidabilità dei concorrenti, atteso che il soggetto interessato era effettivamente in possesso dei requisiti richiesti.)

2. In materia di appalti pubblici il cd. “avvalimento generico” acquista rilevanza ai fini dell’aggiudicazione laddove oggetto del contratto siano risorse materiali o immateriali direttamente incidenti sull’operatività dell’impresa. Invece, quando il requisito immateriale messo a disposizione della ditta concorrente riguarda il solo dato finanziario del fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi, lo stesso risponde sostanzialmente a una funzione di garanzia e non richiede la specifica individuazione degli aspetti organizzativi della società ausiliaria. (1)

3. In materia di appalti pubblici, laddove il bando richieda tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il possesso di un determinato fatturato per l’erogazione di servizi analoghi alla tipologia del Global Service, deve ritenersi idonea a provare la sussistenza di tale requisito la certificazione attestante l’avvenuta esecuzione di contratti per la gestione e la manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali laddove gli stessi non abbiano avuto ad oggetto solo la mera esecuzione di lavori ma anche l’erogazione di una molteplicità di servizi gestionali con conseguente obbligo di risultato.

4. Nel caso di un bando di gara per l’affidamento del servizio integrato di gestione e manutenzione della rete stradale che tra i requisiti di capacità tecnica richieda la precedente esecuzione di appalti di lavori e di servizi, deve ritenersi legittima la mancata esclusione della ditta che abbia prodotto la documentazione inerente il conseguimento di un appalto per la manutenzione ordinaria e straordinaria delle strade laddove unitamente a tale prestazioni fossero oggetto dell’appalto anche la gestione delle stesse tramite servizi di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento.

5. In materia di appalti pubblici il giudizio di verifica dell’offerta anomala deve fare riferimento all’offerta nel suo insieme e non alle singole voci di cui è composta, sostanziandosi in un giudizio globale sulla serietà o meno della stessa. Pertanto, deve ritenersi infondato il ricorso avverso la mancata esclusione di una ditta in cui si contesti la sottostima dei costi legati alle polizze assicurative e al mancato conteggio dei costi per i sinistri senza dimostrare l’incidenza di tale sottostima sull’equilibrio complessivo dell’offerta. (2)

6. Nelle gare pubbliche di appalto non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo insieme. Pertanto, ai fini della serietà dell’offerta risulta ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare vantaggi importanti in termini di pubblicità e curriculum per l’impresa. (3)

7. In materia di appalti pubblici deve ritenersi inammissibile l’impugnazione dell’atto con cui la stazione appaltante abbia riscontrato negativamente la diffida ad agire in autotutela ex art. 243-bis del D.lgs. 163/2006, laddove tale atto si limita a ribadire le precedenti determinazioni e assume natura meramente confermativa.

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. III, 15.11.2011, n. 6040; 24.12.2013, n. 6236; 6.2.2014, n. 584; sez. V, 14.2.2013, n. 911; Cons. Stato, sez. VI, 13.6.2013, n. 3310 e sez. III, 6.2.2014, n. 584; TAR Campania, Sez. I, nn. 644/2011 e 1976/2011.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22/3/2013, n. 1633; Cons. Stato, Sez. VI, n. 4801/2011.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16/1/2009 n. 215; Cons. Stato, Sez. IV, 23/7/2012 n. 4206.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2013, proposto da:
AVR S.p.A., in persona dell’amministratore delegato Claudio Nardecchia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, al viale Bakunin, nn. 41/43;

Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Riviera di Chiaia n. 207;

Casertana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Assunta Trepiccione – in proprio e nella qualità di mandante del R.T.I. con Malegori Comm. Erminio S.r.l. e Qatar Costruzioni S.r.l. – rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto in Napoli presso l’avv. Giovanni Tirone, alla via Petrarca n. 20 (Parco Cerimele);

– della determinazione n. 1295 del 29.7.2013 di aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l. della gara indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione quinquennale del patrimonio infrastrutturale stradale dell’ente;
– dell’atto prot. 61523 del 20.8.2013 con cui la stessa amministrazione ha rigettato l’istanza di esercizio del potere di autotutela avanzata dalla ricorrente ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006, confermando la determinazione già adottata;
e per ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria nonché la condanna del Comune di Caserta al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e di Casertana Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi i difensori delle parti, presenti come da verbale all’udienza pubblica del 26 febbraio 2014, relatore il cons. Pierluigi Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 21 agosto 2013 e depositato il giorno seguente, AVR S.p.A. ha premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Caserta, con bando pubblicato nella G.U.R.I. n. 45 del 17.4.2013, per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione quinquennale del patrimonio infrastrutturale stradale – con un importo a base d’asta (relativo ai cinque anni di durata del contratto principale, con opzione di rinnovo per altri due anni e sei mesi) pari a € 8.440.000,00 (di cui € 170.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) – classificandosi al secondo posto col punteggio complessivo di 78,34.
Col ricorso in epigrafe l’instante ha impugnato la determinazione n. 1295 del 29.7.2013 conclusiva della suindicata procedura, recante aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l., prima graduata con un totale di 97,50 punti.
A sostegno dell’azione ha formulato i motivi di diritto di seguito compendiati:
1) violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettere b), c), m-ter), D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara (pagine 4-5, artt. III.2.1, punti 1 e 2, del bando) – eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, comma 1, lettera c), 48 e 49 D. Lgs. n. 163/2006, dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara (punto III.2.2 n.3 del bando) – eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
3) violazione dei principi di eguaglianza (art. 3 Cost.), imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza (art. 97 Cost.) e par condicio – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 48 D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara (punto III, 1.3. n. 1 del bando) – eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza, contraddittorietà, carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta;
4) violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e ss. D. Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere nelle varie figure sintomatiche già dedotte;
5) difetto assoluto di motivazione dell’atto prot. 61523 del 20.8.2013 con cui l’amministrazione ha rigettato l’istanza di esercizio del potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006.
Oltre alla domanda impugnatoria la ricorrente ha contestualmente proposto domanda per ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria nonché la condanna del Comune di Caserta al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Ha resistito in giudizio l’intimata amministrazione comunale, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame, in ragione dell’omessa notifica alla società che ha stipulato il contratto di avvalimento con l’ATI aggiudicataria, concludendo comunque con richiesta di reiezione anche nel merito per l’infondatezza delle censure attoree.
Si è altresì costituita la controinteressata Casertana Costruzioni S.r.l., con memoria con cui ha replicato alle deduzioni avversarie, chiedendo il rigetto delle domande azionate con il ricorso.
Alla camera di consiglio del 23 ottobre 2013, con ordinanza n. 1378, la Sezione ha fissato l’odierna udienza di trattazione del merito.
Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2014, uditi i difensori presenti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Malegori Comm. Erminio S.r.l.- Casertana Costruzioni S.r.l.- Qatar Costruzioni S.r.l. (d’ora innanzi RTP Malegori) della gara indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio integrato per la gestione e la manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale.
Il Collegio reputa di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione d’inammissibilità formulata dall’amministrazione resistente in quanto il ricorso è infondato nel merito.
2. Con il primo motivo si lamenta che il legale rappresentante della Qatar Costruzioni S.r.l., mandante del RTI vincitore, avendo acquisito (in data 31.7.2012) nell’anno antecedente la pubblicazione del bando (17.4.2013) un ramo d’azienda dalla Nuova S.G.A. S.r.l., non ha indicato il nominativo dell’amministratore munito di rappresentanza (che ricopre anche la carica di direttore tecnico) della società cedente né ha reso per lo stesso la dichiarazione circa l’assenza delle cause ostative di cui all’art. 38, comma 1, lettere b), c), m-ter), D. Lgs. n. 163/2006.
2.1. Ad avviso del Collegio la questione va risolta facendo corretta applicazione dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10 e n. 21 del 2012, la prima invocata peraltro dalla stessa parte ricorrente), dai quali non si ravvisano ragioni per discostarsi (cfr. T.A.R. Campania, Sezione I, 3.6.2013, n. 2868).
In punto di fatto occorre anzitutto premettere che le generalità dell’amministratore munito del potere di rappresentanza e direttore tecnico della società cedente, tale Giovanni Sferragatta, sono in realtà desumibili aliunde dal contratto di cessione del ramo d’azienda prodotto in sede di gara dal concorrente – per cui la stazione appaltante è stata comunque posta in grado di svolgere d’ufficio gli accertamenti istruttori reputati necessari – e che, come da dichiarazione sostitutiva resa dall’interessato (in data 30.8.2013), lo stesso non si trova in alcuna delle situazioni configurate come cause di esclusione dalle richiamate previsioni contenute nell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
E’ poi dirimente osservare che le evocate disposizioni del bando (punto III.2.1, sub 1 e 2) non richiedono espressamente, per il legale rappresentante dell’impresa partecipante, di rendere le dichiarazioni di cui al citato art. 38 anche con specifico riferimento agli amministratori della società che abbia ceduto il ramo d’azienda, atteso che le stesse si limitano ad esigere la presentazione dei seguenti documenti: “1) dichiarazione modulo allegato A) in ordine ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, di data non anteriore a sei mesi dal termine di presentazione delle offerte […]; 2) dichiarazione modulo allegato B in ordine ai requisiti economico-finanziari e tecnici, di data non anteriore a sei mesi dal termine di presentazione delle offerte […]”. Il richiamato modello A), al punto 4. della dichiarazione sostitutiva, richiede poi l’indicazione dei dati anagrafici riferiti genericamente ai “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando” senza ulteriori precisazioni relative all’ipotesi della cessione di azienda o di un suo ramo ovvero ad altra vicenda societaria.
Rilevato che la lex specialis di gara nel caso concreto non contiene al riguardo una espressa ed inequivoca comminatoria di esclusione, deve dunque ritenersi che quest’ultima poteva essere disposta soltanto laddove fosse stata effettivamente accertata “l’assenza del requisito in questione” e fatta salva, comunque, la possibilità per il cessionario di provare l’esistenza di “una completa cesura” tra vecchia e nuova gestione. Invero, in mancanza di una clausola che prevedesse esplicitamente l’onere dichiarativo nei termini sopra precisati, la stazione appaltante era comunque tenuta ad esercitare il cd. potere di soccorso nei confronti del concorrente, al fine di consentirgli di completare i dati mancanti e dimostrare l’assenza dei pregiudizi penali in capo all’amministratore della società cedente.
In definitiva, considerato che il suddetto riscontro non è stato svolto – e, ove effettuato, avrebbe dato esito favorevole all’aggiudicataria alla stregua della dichiarazione resa dal soggetto interessato di cui si è detto sopra (peraltro non smentita ex adverso) – e che nella fattispecie non è ravvisabile alcun intento elusivo delle norme imperative in tema di partecipazione alla gare pubbliche, non poteva esigersi l’adozione della misura espulsiva nei confronti dell’odierno controinteressato.
La censura va, pertanto, rigettata.
3. Con il successivo mezzo sono messe in discussione, sotto un duplice aspetto, le modalità con le quali il raggruppamento Malegori ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento. In primo luogo, si assume l’indeterminatezza del contratto stipulato con Gesta S.p.A. (in data 21.5.2013), ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, stante la mancata specificazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria ex art. 88 del d.P.R. n.207/2010; in secondo luogo, si contesta che l’ausiliaria sia essa stessa in possesso del requisito di capacità economica-finanziaria, negandosi che il servizio svolto presso il Comune di Pioltello sia analogo e/o simile a quello oggetto di gara e rilevandosi che dalla documentazione prodotta non sarebbe neanche ricavabile il ruolo effettivamente svolto da Gesta.
L’assunto è infondato.
3.1. Quanto al primo profilo, va rilevato che, come si evince dal contratto di avvalimento esibito in giudizio, la società Gesta si è tra l’altro obbligata a fornire alla Malegori “i requisiti di cui lo stesso concorrente è carente e a metterli a disposizione per l’intera durata del contratto e precisamente: fatturato specifico realizzato negli ultimi tre esercizi approvati prima della pubblicazione del bando di gara, per servizi analoghi a quelli oggetto della gara pari a € 1.731.198,70”, richiesto dal punto III.2.2), n.3), del bando.
Ciò posto, deve anzitutto fugarsi ogni dubbio, adombrato nelle pieghe del costrutto attoreo, circa la piena ammissibilità della messa a disposizione del requisito del fatturato specifico, non ostandovi alcuna preclusione al riguardo, in linea con l’ampia portata dell’istituto nell’ordinamento comunitario e coi più recenti sviluppi della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2011, n. 6040; 24.12.2013, n. 6236; 6.2.2014, n. 584; sez. V, 14.2.2013, n. 911).
Quanto all’oggetto del contratto, è vero che in giurisprudenza non si è reputato meritevole di riconoscimento il cd. avvalimento generico, che non rechi cioè un serio impegno dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata le proprie risorse, non reputandosi idonee dichiarazioni meramente formali o parafrastiche della legge ed esigendosi la specificazione dei mezzi e delle modalità della fornitura (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 3.9.2013, n. 4386; sez. V, 12.11.2013, n. 5384). Tuttavia, si è condivisibilmente precisato che una siffatta necessità si giustifica soltanto quando l’avvalimento abbia ad oggetto risorse materiali o anche immateriali (come ad esempio, brevetti, know how, etc.) che si riflettono direttamente sull’apparato organizzativo e l’operatività dell’impresa ausiliaria, la quale pertanto in tali ipotesi deve dedurre in contratto la messa a disposizione di tutte le componenti che concorrono a determinare l’attribuzione del requisito di qualità. Invece, quando il requisito immateriale messo a disposizione riguarda il solo dato finanziario, come nel caso di specie, allora la rigorosa individuazione dei mezzi, del personale e delle altre risorse aziendali va intesa alla stregua delle ordinarie regole sulla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346 c.c. (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13.6.2013, n. 3310 e sez. III, 6.2.2014, n. 584), tenendo conto della rilevanza del requisito nell’ambito della disciplina di gara. Una siffatta lettura dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 s’impone anche alla luce del diritto comunitario, atteso che gli artt. 47 e 48 della direttiva n. 2004/18/CE non impongono al riguardo particolari formule solenni, mirando all’effetto utile consistente nella piena apertura del mercato e nello sviluppo della libera concorrenza da realizzarsi anche attraverso la circolazione dei requisiti volta a favorire la più ampia partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.
In conclusione, alla luce delle delineate coordinate interpretative, ritiene il Collegio che nella fattispecie concreta l’elemento economico-finanziario risponde sostanzialmente ad una funzione di garanzia consistente nell’obbligo per l’impresa ausiliaria di rispondere con le proprie e complessive risorse economiche tutte le volte in cui, in sede di esecuzione dell’appalto, la necessità sottesa al requisito si renderà attuale (cfr., sulla differenza tra cd. avvalimento di garanzia ed avvalimento operativo, T.A.R. Campania, sez. I, sentenze n. 644/2011 e n. 1976/2011). Ne discende che nel caso in esame non vi era alcuna necessità di individuare specifici aspetti dell’organizzazione della società Gesta da porre a disposizione del RTI Malegori.
3.2. Ad avviso del Collegio anche la seconda parte della prospettazione attorea non è condivisibile.
Giova premettere al riguardo che il bando di gara, al punto III.2.2) rubricato Capacità economica e finanziaria, sotto la voce “Nota bene: Definizione di servizi analoghi”, conteneva la seguente testuale precisazione: “Servizio integrato per la gestione e manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale: Servizio effettuato con la tipologia del “Global service” inerente la gestione e manutenzione del patrimonio infrastrutturale stradale”.
Invero, premesso che l’espressione “servizi analoghi” è certamente più ampia di quella di “servizi identici”, il certificato di regolare esecuzione del contratto rilasciato a Gesta S.p.A. dal Comune di Pioltello (in data 25.6.2013) ha ad oggetto il “Servizio di gestione della manutenzione delle aree a verde e delle infrastrutture stradali”, richiamando in tal modo l’aspetto saliente del contratto di global service, quale figura negoziale attraverso la quale si affidano ad un unico soggetto tutte le attività di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari. Lo strumento giuridico permette infatti di superare la tradizionale concezione della manutenzione – ispirata all’ottica dell’emergenza, limitata alla sola realizzazione degli interventi a seguito di guasto – attraverso un nuovo modello fondato su una più ampia strategia gestionale delle varie operazioni da svolgere e tale da assicurare in modo più congruo i principi di buon andamento, efficienza ed economicità.
Non v’è dubbio, infatti, che l’appalto dichiarato dalla società Gesta non si esaurisce nella mera esecuzione di lavori di manutenzione, ma comprende anche una molteplicità di servizi, compiutamente descritti nel disciplinare di gara e nel capitolato d’oneri. In quest’ultimo documento, al punto 2, si chiarisce che “Costituisce l’oggetto dell’appalto la fornitura del servizio globale di gestione delle infrastrutture stradali e del verde pubblico, in modo renderli e mantenerli funzionali all’uso cui sono destinati, […] che si articola nella fornitura di una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione con piena responsabilità sui risultati da parte dell’Appaltatore […]”.
Invero, la norma UNI 10685/1998 definisce global service quel “contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’Assuntore”. E’ proprio tale obbligo di risultato che ne consente l’assimilazione al contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6.7.2006, n. 4292), quale particolare tipologia di contratto misto, ex art. 15 del D. Lgs. n. 163/2006, con prevalenza funzionale dei servizi e/o forniture rispetto ai lavori.
Inoltre, contrariamente all’assunto attoreo, sia il già citato certificato, con l’indicazione degli importi riferiti al triennio 2010-2012, che le fatture emesse dalla Gesta, pure versate in atti, comprovano adeguatamente lo svolgimento del servizio da parte di quest’ultima.
4. Il successivo motivo, affidato ad argomentazioni giuridiche simili a quelle appena scrutinate (al capo 3.2.), è diretto a contestare la sussistenza del requisito di capacità tecnica dichiarato dal RTI Malegori in relazione alle prestazioni effettuate per il Comune di Cologno Monzese, che non sarebbero riconducibili a quelle oggetto della procedura in trattazione. A supporto della tesi, la società AVR ha richiamato il verbale n.3 – con cui la commissione ha escluso alcuni concorrenti che avevano allegato contratti riguardanti anch’essi esclusivamente attività di manutenzione – sicché non si comprenderebbe neanche la diversità di trattamento di casi sostanzialmente analoghi.
4.1. La doglianza è infondata.
Al riguardo va osservato che la commissione, attraverso l’ampia motivazione riportata nel verbale n. 3, dopo aver qualificato la fattispecie oggetto della procedura indetta dal Comune di Caserta come contratto misto, ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs. n. 163/2006, “con prevalenza dei servizi sui lavori”, ha osservato che le concorrenti (poi escluse) “avrebbero perciò dovuto produrre (quale che fosse la componente contrattuale prevalente) la documentazione attestante l’elenco dei servizi da esse nell’ultimo periodo prestati, e non solo quella riflettente i lavori, dove per servizi si intende tutta la gestione che caratterizza un global service”. Il seggio di gara ha infatti puntualmente rilevato che “l’appalto ha per oggetto l’affidamento di un servizio integrato, per la gestione e la manutenzione delle infrastrutture stradali”.
Ad avviso del Collegio, l’operato dall’organo collegiale, oltre a dare pienamente conto dell’iter logico seguito e trovare corrispondenza negli atti di gara, è anche esente dai vizi logici denunciati, non essendo assimilabile la situazione del RTI Malegori a quella delle altre concorrenti estromesse dalla gara, atteso che l’appalto aggiudicato dal Comune di Cologno Monzese non si esaurisce esclusivamente in interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ma ha un oggetto più ampio e complesso, comprendente anche profili gestionali riferiti ai servizi di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento di vie e piazze comunali. Si pensi, ad esempio, all’art. 19 del capitolato speciale d’appalto – che obbliga l’aggiudicataria a predisporre un “programma esecutivo dei lavori”, “elaborato in relazione alle proprie scelte imprenditoriali e alla propria organizzazione lavorativa”, ed a svolgere una servizio di sorveglianza e vigilanza “con l’obiettivo di monitorare costantemente lo stato di conservazione del patrimonio viario mediante il rilevamento tempestivo delle situazioni anomale e/o pericolose al fine della pubblica incolumità” – ed all’art. 57 dello stesso documento, che richiede altresì all’assuntore di garantire un servizio “di pronto intervento, anche al di fuori del normale orario lavorativo” (per il quale è corrisposto un canone forfettario annuo), con previsione di responsabilità dell’appaltatore per eventuali danni maggiori provocati ai terzi in caso di mancato e/o ritardato intervento.
5. Con il quarto motivo AVR deduce la violazione degli artt. 86 e ss. D. Lgs. n. 163/2006, assumendo che il raggruppamento controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per l’anomalia dell’offerta derivante dalla sottostima del costo delle polizze assicurative e dal mancato conteggio dei costi per i sinistri sotto quota di franchigia posti a carico dell’appaltatore.
5.1. Ad avviso del Collegio le suesposte doglianze non meritano accoglimento alla stregua dei consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è approdata la giurisprudenza amministrativa, dai quali non si ravvisano ragioni per discostarsi.
In via generale, va premesso che nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 30.5.2013, n. 2956; sez. III, 10.5.2013, n. 2533; Adunanza Plenaria, 29.11.2012, n. 36). Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente. Pertanto, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando invece ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e se dia o meno affidamento di una corretta esecuzione, per cui può condurre all’esclusione solo quando le inesattezze o i vizi siano tali da sfociare in un giudizio negativo dell’intera offerta ed a convincere la stazione appaltante che il concorrente primo in graduatoria non è in grado di adempiere alle obbligazioni che si assumerà a seguito dell’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22.3.2013, n. 1633). Rammenta il Collegio che, in coerenza con il richiamato orientamento, ancora recentemente è stato ribadito (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n.4801/2011) che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente, potendosi ammettere anche compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso di specie l’assunto della ricorrente è dedotto in via generica ed ipotetica in quanto, oltre ad essere formulato sulla scorta di elementi conoscitivi derivanti dalla propria esperienza professionale e non ancorati a dati oggettivi e certi, non è idoneo a dimostrare in che modo ed in quale misura l’asserita sottostima dei suddetti costi – attesa anche la loro scarsa incidenza ponderale rispetto all’importo totale – sia tale da alterare l’equilibrio complessivo dell’offerta rendendola globalmente inattendibile.
Con riguardo all’utile d’impresa, peraltro, la giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) ha chiarito che l’offerta ben può considerarsi seria anche laddove esso si riduca, purché non risulti del tutto azzerato, non potendo essere fissata a priori, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo insieme. Risulta pertanto in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, ove si tenga conto, ad esempio, delle ricadute positive in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum discendenti per una impresa dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine l’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23.7.2012, n. 4206).
In tale quadro, concludendo sul punto, il Collegio osserva che la valutazione compiuta dal responsabile unico del procedimento (cfr. verbale n. 6 del 26.7.2013), sulla base dei giustificativi forniti dal concorrente primo classificato, circa la complessiva serietà ed affidabilità dell’offerta del RTI Malegori, può ritenersi esente dal prospettato vizio di manifesta irragionevolezza.
6. Il quinto motivo si palesa inammissibile.
La ricorrente ha contestato, infatti, l’atto (datato 20.8.2013) con cui l’amministrazione ha riscontrato negativamente la diffida diretta a sollecitare il potere di autotutela ex art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006, atto che, limitandosi a ribadire le precedenti determinazioni, assume natura meramente confermativa e, in quanto tale, non è autonomamente impugnabile.
7. Il ricorso, in definitiva, si palesa infondato e deve essere pertanto rigettato.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica, peraltro, l’equa compensazione delle spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che per legge resta definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 19/3/2014 n.1585 proviene da Giustamm.

Pres. Politi, Est. Stanizzi
Dada s.p.a. (Avv. A. Di Gioia, V. Minervini) c/ Avv. Stato

1. Pratiche commerciali scorrette – Risultanze istruttorie – Provvedimento sfavorevole – Motivi – Comunicazione – Esclusione – Principio del contraddittorio – Mancata violazione – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Istanza di parte – Segnalazione – Provvedimento AGCM – Medesimo contenuto – Difetto di istruttoria – Esclusione – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Accertamento – Numero dei destinatari – Irrilevanza – Ragioni – Illecito di pericolo.

4. Pratiche commerciali scorrette – Servizi di telefonia mobile – Promozione – Destinazione ai maggiorenni – Accettazione espressa – Indicazione – Necessità – Ragioni.

5. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Offerta – Elementi essenziali – Omissione – Illiceità –Informazioni successive – Irrilevanza.

6. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Offerta – Elementi essenziali – Omissione – Illiceità – Mezzo di diffusione – Limiti – Considerazione – Necessità.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, non sussiste in capo all’AGCM l’onere di comunicare alle parti i motivi che, in esito all’istruttoria, conducono all’adozione di provvedimenti sfavorevoli, non essendo applicabile ai procedimenti di accertamento la disciplina generale della l. 241/90 ed essendo comunque garantito il contraddittorio tramite l’ampia facoltà delle parti di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte.

2. Il procedimento volto all’accertamento di pratiche scorrette può essere avviato, ai sensi dell’art. 27, co. 2 del Codice del Consumo, sia d’ufficio che su istanza di soggetti privati o di organizzazioni. Pertanto, la eventuale coincidenza tra i risultati raggiunti dall’AGCM all’esito del procedimento e la segnalazione dell’organizzazione denunciante non comporta di per sé la sussistenza di una carenza di istruttoria, poiché la decisione dell’Autorità pur fondandosi sulla segnalazione deriva da autonome verifiche.

3. Ai fini della valutazione della scorrettezza di una pratica commerciale è irrilevante la esiguità del numero dei destinatari coinvolti poiché, trattandosi di illecito di pericolo, è sufficiente l’individuazione della potenzialità lesiva della condotta del professionista a prescindere dal concreto pregiudizio economico nei confronti dei consumatori.

4. In tema di pratiche commerciali relative alla promozione di servizi di telefonia mobile, è imposto al professionista un particolare obbligo di chiarezza e completezza nell’indicazione degli elementi essenziali dell’offerta, dato il carattere innovativo dei prodotti. In particolare, ai sensi del D.M. n. 145 del 2006 (Regolamento dei servizi in sovrapprezzo) l’offerta deve indicare che il servizio è destinato a maggiorenni e può essere erogato solo dopo esplicita accettazione.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, l’ingannevolezza di un messaggio promozionale non è esclusa dalla circostanza che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere tutti i dettagli dell’offerta. Infatti, ai fini della verifica dell’illiceità della promozione va valutato il messaggio in sé e la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori a prescindere dalle informazioni che il professionista renda disponibili a “contatto” già avvenuto.

6. E’ ingannevole una pratica commerciale consistente nella diffusione di messaggi promozionali privi di informazioni rilevanti che il consumatore medio dovrebbe, invece, conoscere ai fini dell’adozione di una decisione consapevole. L’omissione informativa va, comunque, valutata tenuto conto dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4303 del 2009, proposto da:

DADA S.P.A. e DADA.NET S.P.A. , in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Alessandro Di Gioia e dall’Avv. Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso l’Avv. Vittorio Minervini in Roma, Via Dora, n. 1;

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– Associazione Indipendente di Consumatori Altroconsumo, non costituita in giudizio;

– della delibera adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’Adunanza del 25 febbraio 2009, con la quale è stata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la pratica commerciale realizzata dalle società ricorrenti, unitamente ad altri professionisti, rappresentata dai messaggi diffusi via internet relativi al servizio in abbonamento di loghi, suonerie ed altri contenuti multimediali per cellulari, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società controllante Dada S.p.a. la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 125.000;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premettono in fatto le società odierne ricorrenti che con comunicazione del 30 luglio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato nei loro confronti, in qualità di soggetti fornitori di loghi e suonerie, un procedimento volto ad accertare la ricorrenza di una pratica commerciale scorretta manifestata attraverso diverse condotte, relative alla promozione di servizi di fornitura di loghi, suonerie e contenuti multimediali per cellulari, realizzate in collaborazione con i gestori di telefonia mobile, anche loro coinvolti nel procedimento.

Nel ripercorrere parte ricorrente l’iter procedimentale confluito nell’adozione del gravato provvedimento, ne illustra puntualmente la relativa scansione, avuto particolare riguardo alla svolta istruttoria, illustrando le richieste di informazioni rivolte dall’Autorità ed il contenuto delle risposte fornite, nel dettaglio descrivendo le condotte oggetto di accertamento e gli impegni assunti al fine di eliminare i profili di scorrettezza.

Sulla base delle risultanze dell’istruttoria, è stato quindi adottato, in data 25 febbraio 2008, il gravato provvedimento, con il quale è stata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005, in conformità al parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la pratica commerciale rappresentata dai messaggi diffusi sui siti internet delle società ricorrenti, relativi al servizio in abbonamento di loghi, suonerie ed altri contenuti multimediali per cellulari, offerti in collaborazione con altri operatori di telefonia mobile, giudicata contraria alla diligenza professionale ed idonea ad indurre in errore il consumatore medio attraverso la presentazione in maniera ambigua ed omissiva di informazioni rilevanti di cui il consumatore stesso ha bisogno per assumere una decisione consapevole circa la reale natura, le concrete caratteristiche e le specifiche condizioni economiche dei servizi pubblicizzati, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società Dada S.p.a., controllante della Dada.net, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 125.000.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I – Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990; Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 11, del D.Lgs. n. 206 del 2005; Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio.

Lamenta parte ricorrente la mancata comunicazione, da parte dell’Autorità, prima dell’adozione formale del provvedimento, dei motivi posti a base della comminata sanzione, con conseguente violazione, oltre che delle epigrafate norme, del principio del giusto procedimento e di pienezza del contraddittorio.

II – Difetto di istruttoria per aver utilizzato i risultati dell’indagine di Altroconsumo. Perplessità con riferimento alla prova.

Nel precisare parte ricorrente che il procedimento confluito nell’adozione del gravato provvedimento è stato avviato sulla base di una segnalazione dell’Associazione dei Consumatori Altroconsumo – la quale ha proceduto ad un’indagine simulando la procedura di acquisto dei servizi offerti anche dalle ricorrenti – denuncia come l’Autorità si sia limitata a recepire in modo pedissequo ed acritico i risultati cui tale associazione è giunta la quale, a sua volta, ha tratto le proprie conclusioni non sulla base dell’esperienza di un numero significativo di consumatori, ma sulla base di un’attività dalla stessa posta in essere.

Sarebbe, quindi, viziato il gravato provvedimento per non avere l’Autorità effettuato una autonoma istruttoria e stante la mancanza di concludenza degli elementi segnalati da Altroconsumo, significando altresì parte ricorrente l’assenza di rappresentatività sotto il profilo statistico del fenomeno segnalato – a fronte di solo cinque segnalazioni dei consumatori – che non potrebbe assurgere a valore di pratica commerciale mancando una compiuta verifica dell’effettiva connotazione dimensionale dello stesso.

III – Difetto di istruttoria, errore nei presupposti, travisamento dei fatti per non avere l’AGCM tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” non ha ad oggetto la vendita di loghi e suonerie bensì musica vera e per non avere tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” offre come principale modalità di scaricamento dei contenuti il personal computer e non il telefonino.

Il denunciato difetto di istruttoria avrebbe inoltre determinato, secondo parte ricorrente, il conseguente errore nei presupposti su cui si basa il gravato provvedimento, non avendo l’Autorità verificato che il servizio “The Music Movement” non offre loghi e suonerie, bensì musica vera e legale, come tale non destinata ad un pubblico di consumatori individuabili come minorenni, ma principalmente adulto, e fruibile non attraverso il telefono cellulare, ma scaricabile principalmente sul personal computer, senza quindi alcun addebito, con conseguente venir meno dei profili inerenti la compatibilità dei contenuti con i cellulari.

Invoca, inoltre, parte ricorrente, a sostegno della denunciata illegittimità del gravato provvedimento, il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni laddove ha escluso che il mercato dei loghi e delle suonerie sia rivolto ad un pubblico di minorenni.

IV – Incompetenza. Difetto ed errata motivazione. Violazione dell’art. 25, comma 1, del Codice del Consumo. Eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione del D.M. 145 del 2006.

Nel rappresentare parte ricorrente come manchi, nella fattispecie in esame, la prova che anche un solo consumatore sia stato tratto in inganno dalla pratica sanzionata, afferma altresì il mancato riscontro di indizi presuntivi di colpevolezza gravi, precisi e concordanti che non sarebbero in alcun modo rinvenibili nella condotta posta in essere, né indicati nel gravato provvedimento.

Contesta altresì parte ricorrente la teoria del primo aggancio, su cui si basa il giudizio di ingannevolezza dei messaggi sanzionati, affermando come lo stesso non trovi alcun fondamento normativo, invocando, a sostegno dell’assunto, il disposto di cui all’art. 52 del Codice del Consumo, ai sensi del quale le informazioni necessarie ed essenziali devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile solo prima della conclusione del contratto, e non in un momento anteriore.

Contesta, quindi, parte ricorrente le valutazioni formulate dall’Autorità sostenendo al contempo la correttezza della propria condotta, nel dettaglio illustrando la procedura di acquisto dei servizi offerti – aventi ad oggetto musica vera e legale, con offerta di una settimana di prova gratuita prima di fruire del servizio in abbonamento, senza alcun meccanismo automatico di rinnovo – denunciando altresì come l’Autorità si sia appropriata di poteri di enforcement, volti ad integrare le norme ed i regolamenti che disciplinano una determinata materia, che non le appartengono, con conseguente vizio di incompetenza.

Sarebbe, ancora, errato il riferimento dell’Autorità al D.M. n. 145 del 2006, il quale si riferisce ai diversi servizi a sovrapprezzo forniti tramite connessione ad internet attraverso il dial up, che sarebbe fattispecie diversa dai servizi offerti dalle ricorrenti, con conseguente erroneità della motivazione sottesa al gravato provvedimento.

V – In via assolutamente subordinata: eccessiva onerosità della sanzione irrogata. Violazione dei principi della legge n. 689 del 1981.

Si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione irrogata sulla base delle medesime argomentazioni spese al fine di dimostrare che il servizio “The Music Movement” si riferisce a musica vera da scaricare sul personal computer e non a loghi e suonerie da scaricare sui cellulari, e che tale servizio è destinato ad un pubblico adulto, su tale base contestando il formulato giudizio di gravità della condotta.

Quanto alla durata della condotta, ritenuta dall’Autorità posta in essere dal novembre 2007, ne sostiene parte ricorrente l’erroneità in quanto i servizi sanzionati hanno formato oggetto di indagine da parte di Altroconsumo solo a partire dal 30 aprile 2008.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Alla Pubblica Udienza del 9 febbraio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, del Codice del Consumo, di una pratica commerciale posta in essere, a diverso titolo, da una pluralità di soggetti, tra cui le società ricorrenti nella loro qualità di fornitori di loghi e suonerie, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla Dada S.p.a., controllante della Dada.net S.p.a., una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 125.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalle società ricorrenti, cui la condotta sanzionata è stata imputata nella loro qualità di soggetti fornitori di loghi e suonerie appartenenti al gruppo Dada, si snoda attraverso la proposizione di censure volte, innanzitutto, a denunciare l’intervenuta violazione del principio del giusto procedimento per non avere l’Autorità comunicato, prima dell’adozione del gravato provvedimento, le ragioni sulla cui base ha ritenuto di dover irrogare una sanzione con riferimento alle condotte oggetto di accertamento, procedendo altresì alla confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, preliminarmente nel dettaglio illustrando gli elementi di rilievo sulla cui base nega, parte ricorrente, la sussistenza di profili di ingannevolezza della pratica, denunciando, in particolare, la carente istruttoria e la sussistenza di profili di erroneità che inficerebbero la gravata determinazione, adottata dall’Autorità esorbitando dai poteri alla stessa conferiti e basata su di un travisamento dei fatti e su di una non corretta motivazione, contrastante con le norme di riferimento.

Sotto altro profilo ed in via subordinata, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, censurando, alla luce dei denunciati vizi che inficerebbero la gravata determinazione, il formulato giudizio di gravità della condotta, sostenendo altresì l’erroneità della indicazione della durata della stessa.

Prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.

In tale direzione, va precisato che con la gravata delibera è stata ritenuta integrata una pratica commerciale scorretta, in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, manifestata attraverso diverse condotte, volte alla promozione di servizi fornitura di loghi, suonerie e altri contenuti multimediali per cellulari, poste in essere dalla società Dada S.p.a. e Dada.net S.p.a. in collaborazione con i gestori di telefonia mobile, realizzata attraverso messaggi pubblicitari diffusi sul sito http://it.cellulari.yahoo.net/ e http://it.dada.net/store /.

In particolare, è stato accertato che tali messaggi, ideati principalmente per la promozione di singoli contenuti per cellulari, hanno in realtà ad oggetto una proposta commerciale di un abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso ed, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni, gli oneri da esso derivanti, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento e le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto.

I profili di rilevata scorrettezza della pratica, ricadenti nella tipologia delle omissioni informative, vengono dall’Autorità puntualmente analizzati alla luce delle concrete modalità di rappresentazione dell’offerta, attraverso in particolare il sito data.net/store, e della collocazione delle informazioni essenziali come accessibili dai consumatori attraverso il percorso logico di acquisto dei servizi offerti, ritenendo, sulla base della concreta rappresentazione dell’offerta, la sua idoneità ad ingenerare confusione negli utenti circa le reali caratteristiche del servizio offerto, presentato, nella home page dei siti, come volto all’acquisto di un di un determinato contenuto multimediale, salvo poi specificare nelle informazioni poste a piè di pagina, con caratteri grafici ridotti, che a tale operazione è connessa l’attivazione di un abbonamento a tempo indeterminato di cui non sono indicati in maniera adeguata i costi sia per il servizio nel suo complesso che per l’invio dei singoli contenuti, senza quindi chiarire, in modo adeguato, la natura in abbonamento del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti vincoli economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati, ritenendo a tal fine insufficiente che tali informazioni siano fornite attraverso il link di rinvio “Privacy” posto in fondo alla pagina, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario e di difficile e non obbligatoria consultazione.

L’inadeguatezza delle modalità informative dell’offerta sono, inoltre, parametrare dall’Autorità all’art. 12, punto 4, del D.M. 2 marzo 2006, n. 145, venendo in rilievo servizi a valore aggiunto offerti tramite numerazioni a sovrapprezzo a decade 4, non venendo peraltro adeguatamente rappresentata la destinazione del servizio ai maggiorenni, relativamente ad un’offerta tendenzialmente destinata ai consumatori di una fascia di età giovane.

Tanto brevemente premesso in ordine alle caratteristiche della pratica sanzionata e delle ragioni della sua ritenuta scorrettezza, viene in rilievo, nella gradata elaborazione logica delle censure ricorsuali proposte, la denunciata violazione dei principi del giusto procedimento e del pieno contraddittorio per non avere l’Autorità, in asserito contrasto con quanto previsto dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, comunicato i motivi posti a base della comminata sanzione.

La censura non ha pregio.

La disciplina normativa di riferimento, alla cui luce condurre il vaglio di legittimità della gravata determinazione, va individuata nel D.Lgs. n. 206 del 2005 – recante il Codice del Consumo – e nel Regolamento sulle procedure istruttorie, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, non potendo trovare applicazione, quanto ad adempimenti procedimentali, la legge n. 241 del 1990 richiamata dalle società ricorrenti, la cui operatività, in quanto legge di carattere generale, trova il proprio limite nell’intervenuta compiuta normazione della materia con disciplina specifica avente carattere speciale.

Ricondotta la fattispecie al relativo quadro normativo di riferimento, va rilevato che la scansione procedimentale degli accertamenti in materia di pratiche commerciali scorrette è disciplinata dall’art. 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 – che a sua volta rinvia all’art. 14, commi 2, 3 e 4 della legge n. 287 del 1990 – recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato – e dalle norme del sopra citato Regolamento che, nel prevedere un intenso contraddittorio tra le parti nel corso dell’istruttoria, non stabiliscono, a carico dell’Autorità, alcun onere di previa comunicazione alle parti dei motivi che, in esito all’istruttoria, conducono all’adozione di provvedimenti a loro sfavorevoli.

In particolare, vengono, in rilievo, in proposito, gli artt. 6 e 16 del Regolamento, ai sensi dei quali il procedimento, successivamente alla comunicazione dell’avvio dell’istruttoria, è scandito, laddove il responsabile del procedimento ritenga sufficientemente istruita la pratica, dalla comunicazione alle parti della data di conclusione della fase istruttoria con indicazione di un termine entro il quale le stesse possono presentare memorie conclusive o documenti, rimettendo gli atti, previa acquisizione, ove necessario, del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, al Consiglio per l’adozione del provvedimento finale.

La disciplina dettata in materia di pratiche commerciali scorrette, non prevede quindi, alcuna comunicazione dei motivi che condurranno all’adozione di provvedimenti sfavorevoli alla parte e, richiamata la non applicabilità ai relativi procedimenti di accertamento delle norme dettate dalla legge n. 241 del 1990, ostandovi il carattere speciale della disciplina dettata per tale ambito di materia, va altresì rilevato che l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, di cui parte ricorrente denuncia l’intervenuta violazione, si riferisce ad una diversa tipologia procedimentale, in cui l’avvio del procedimento avviene su istanza della parte volta ad ottenere un provvedimento a sé favorevole, prevedendo, in caso di emersione di motivi ostativi all’accoglimento della stessa, la loro comunicazione al fine di consentire alla parte di formulare le proprie osservazioni, così garantendo un contraddittorio di tipo sostanziale in merito ai profili di rilievo anche in un’ottica di deflazione preventiva di contenzioso, laddove in materia di pratiche commerciali scorrette il procedimento non è volto alla soddisfazione di interessi pretensivi della parte, quanto all’accertamento di profili di illiceità passibili di sanzione.

La natura sanzionatoria del procedimento lo riconduce nell’ambito del quadro dei principi di carattere generale che, per tali procedimenti, si ispira alla necessità della piena garanzia del contraddittorio e del rispetto delle prorogative difensive delle parti, cui non è – all’evidenza – immanente l’obbligo di previa comunicazione degli elementi che, in esito alla compiuta istruttoria, condurranno all’adozione di un provvedimento di accertamento dell’infrazione.

Le esigenze della piena garanzia del contraddittorio e del rispetto delle prorogative difensive delle parti, nei procedimenti che qui occupano, risultano pienamente garantiti alla luce delle specifiche previsioni che ne disciplinano la scansione anche nella parte in cui, contrariamente a quanto avviene per i procedimenti in materia di antitrust, non prevedono la comunicazione delle risultanze istruttorie, e ciò nella considerazione che le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette assicurano comunque, pur non prevedendo gli artt. 6 e 16, a differenza che nel regolamento sulle procedure in materia di tutela della concorrenza, la contestazione delle risultanze istruttorie, una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla legge n. 241 del 1990 e rispondente all’architettura giuridica dei procedimenti sanzionatori.

Il principio del contraddittorio, che si declina nella necessità per le parti del procedimento di poter proficuamente partecipare all’istruttoria ed esercitare le proprie prerogative difensive, trova, difatti, specifica attuazione attraverso, innanzitutto, il previsto obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, in cui vengono indicati i profili in cui si sostanzia la pratica commerciale oggetto di accertamento e gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l’individuazione della condotta oggetto di indagine con riguardo ai profili fattuali, nonché il richiamo ai parametri normativi alla cui violazione esse siano astrattamente ascrivibili, con facoltà delle parti di presentare memorie e documenti e di essere sentite in audizione.

Il principio del contraddittorio ed il diritto di difesa sono quindi ampiamente garantiti nell’ambito del procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette, caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti viene assicurato e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, tra cui la comunicazione di avvio del procedimento, la possibilità di presentare memorie e fornire informazioni, lo strumento dell’audizione, che sono pienamente idonei ad assicurare la tutela dei diritti difensivi delle parti, senza che gli stessi possano ritenersi compromessi per effetto della manca comunicazione, prima dell’adozione del provvedimento finale, delle ragioni allo stesso sottese, non potendo condividersi, per le ragioni dianzi esposte, la tesi di parte ricorrente volta a far ricadere tale procedimento nell’ambito di applicazione della legge n. 241 del 1990 – con conseguente suo assoggettamento all’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis – trovando tale soluzione ostacolo nella disciplina di settore che, come illustrato, dispone diversamente rispetto alla legge generale sul procedimento amministrativo quanto agli obblighi procedimentali, e ciò in coerenza con la peculiarità della materia.

Peraltro, avuto riguardo al concreto atteggiarsi della fattispecie, risultano essere stati ampiamente garantiti e concretamente esercitati da parte ricorrente i diritti partecipativi che la disciplina di riferimento riconosce nella misura sopra illustrata.

Nelle considerazioni che precedono risiedono, quindi, le ragioni dell’infondatezza del motivo di censura in esame, legittima dovendo ritenersi la scansione del procedimento confluito nell’adozione della gravata delibera, pienamente conforme alle norme di riferimento.

Ulteriore censura avente anch’essa carattere procedimentale, pur se i suoi effetti si risolvono in vizi di natura sostanziale del provvedimento finale, dal cui contenuto la censura trova possibilità di essere dedotta, è volta a denunciare l’assenza di una compiuta istruttoria da parte dell’Autorità, la quale avrebbe asseritamente recepito in modo acritico i risultati dell’indagine condotta dall’Associazione dei Consumatori Altroconsumo – dalla cui segnalazione ha preso avvio il procedimento confluito nell’adozione della gravata delibera – effettuata sulla base di una simulazione della procedura di acquisto dei servizi offerti dalle società operanti nel settore di fornitura di servizi multimediali, le cui risultanze sarebbero peraltro prive, secondo parte ricorrente, di effettiva concludenza nel senso della scorrettezza della condotta, che non potrebbe assurgere a valore di pratica commerciale stante l’assenza di rappresentatività sotto il profilo statistico del fenomeno segnalato, a fronte di solo cinque segnalazioni da parte dei consumatori e della circostanza che i risultati dell’Associazione Altroconsumo non si basano su esperienze di un numero significativo di consumatori, ma su di un’attività dalla stessa posta in essere.

I denunciati profili asseritamente vizianti la svolta istruttoria – che, nella parte in cui fanno riferimento all’assenza di rappresentatività del fenomeno statistico di consumatori che hanno denunciato la scorrettezza della pratica involgono profili inerenti la disamina della struttura stessa dell’illecito, su cui ci si soffermerà più oltre – trovano le ragioni della loro infondatezza alla luce del contenuto del gravato provvedimento e delle motivazioni allo stesso sottese, avuto particolare riguardo all’indicazione degli elementi descrittivi della pratica e della valutazioni assunte dall’Autorità alla luce delle risultanze dell’istruttoria che, lungi dal recepire acriticamente quanto rappresentato nella segnalazione dell’Associazione Altroconsumo, trovano autonomo fondamento negli atti accertativi condotti dall’Autorità.

L’ampia illustrazione della condotta sanzionata – come recata nel gravato provvedimento – e del contenuto dei messaggi ritenuti caratterizzati da omissioni informative, attestano con ogni evidenza l’autonomia dell’istruttoria condotta dall’Autorità e delle relative valutazioni conclusive, la quale ha proceduto alla verifica del messaggio oggetto di rilevazione dell’Associazione segnalante e di quello esaminato nel corso dell’attività di monitoraggio condotta con riferimento all’iniziativa della Commissione Europea denominata “sweep”, nell’ambito di un approfondimento istruttorio che, invero, non risulta affetto da carenze o incompletezze.

Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non risulta quindi integrata alcuna acritica adesione, da parte dell’Autorità, ai risultati cui è giunta l’associazione segnalante, avendo l’Autorità utilizzato gli elementi oggetto di segnalazione quale impulso per l’avvio della verifica della sussistenza di ipotesi di eventuale violazione delle norme dettate dal Codice del Consumo, nell’esercizio dei propri poteri sanzionatori e delle proprie prerogative funzionali.

Dovendo in proposito ricordarsi che il procedimento volto all’accertamento di eventuali pratiche scorrette può essere avviato, ai sensi dell’art. 27, comma 2, del Codice del Consumo, sia d’ufficio che su istanza di soggetti privati o organizzazioni, il cui contenuto, previa valutazione della sussistenza del fumus per l’avvio del procedimento, forma oggetto di approfondimento istruttorio.

Non conduce a conclusioni diverse da quelle dianzi illustrate la circostanza, evidenziata da parte ricorrente, della coincidenza tra i soggetti nei cui confronti l’Autorità ha avviato il procedimento e quelli esaminati dall’associazione segnalante, trattandosi di un dato di mero fatto la cui valenza asseritamente indiziante la denunciata trasposizione nel gravato provvedimento dei risultati dell’indagine dell’associazione risulta, invero, debole ed irrilevante laddove la decisione finale risulti basata – come avviene nella fattispecie in esame – su autonome verifiche svolte dall’Autorità sui fatti segnalati e sulla compiuta ed esauriente valutazione dei profili di illiceità che trovano corrispondenza nelle emergenze istruttorie.

Quanto al profilo con cui parte ricorrente contesta che la condotta sanzionata possa rivestire la consistenza di una pratica commerciale, stante l’esiguo numero di consumatori che hanno indirizzato segnalazioni all’Autorità, ne rileva il Collegio l’erroneità nella relativa impostazione teorica, in quanto una pratica, nella definizione offerta dall’art. 18, comma 1, del Codice del Consumo, risulta integrata per effetto di qualsiasi comportamento posto in essere da soggetti qualificabili quali professionisti, non assurgendo a valore di elemento integrante una pratica commerciale la significatività del numero di soggetti che ne segnalano la scorrettezza.

E difatti, per pratica commerciale tra professionisti e consumatori deve intendersi, secondo la definizione di cui alla citata norma “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Né, ai fini di poter ritenere integrata una pratica commerciale scorretta, è necessaria la sussistenza di una apprezzabile distorsione del comportamento dei consumatori e del mercato, posto che l’effettiva incidenza della pratica commerciale scorretta sulle scelte dei consumatori non costituisce elemento idoneo ad elidere o ridurre i profili di scorrettezza della stessa, e ciò in ragione della struttura dell’illecito in esame.

Difatti, l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.

Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo, in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 22 novembre 2010 n. 33791; 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Con la conseguenza che gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito non è, pertanto, necessario che l’Autorità analizzi e basi il proprio giudizio sui concreti effetti pregiudizievoli prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).

Connesso con l’esaminato profilo di difetto di istruttoria è l’ulteriore motivo di censura volto a denunciare il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Autorità – quale conseguenza della carente istruttoria – per non avere tenuto in considerazione che il servizio “The Music Movement” non avrebbe ad oggetto la vendita di loghi e suonerie, bensì musica vera e legale, come tale non destinata ad un pubblico di consumatori individuabili come minorenni, ma principalmente adulto, e fruibile non attraverso il telefono cellulare, ma scaricabile principalmente sul personal computer, senza quindi alcun addebito, con conseguente venir meno anche dei profili inerenti la compatibilità dei contenuti con i cellulari.

Quanto all’oggetto del servizio offerto e veicolato attraverso i messaggi sanzionati, le affermazioni di parte ricorrente circa l’esclusiva riferibilità dello stesso alla possibilità di scaricare musica sul personal computer, trovano smentita alla luce della descrizione – puntualmente riferita nella gravata delibera – dei messaggi e del contenuto delle pagine dei siti attraverso cui l’offerta viene veicolata, emergendo inequivocabilmente dalla sezione ‘download’ riferita al servizio “The Music Movement” del sito dada.net/store, la possibilità di scaricare musica, immagini, giochi, podcast SMS e inviare SMS; dalla sezione ‘musica’ risulta possibile scaricare musiche per il lettore mp3, oppure per il cellulare; viene, inoltre, indicata la possibilità di ascoltare la musica scaricata usando il computer, il telefonino e qualsiasi lettore Mp3. Inoltre, il numero di telefono è indicato come obbligatorio in quanto l’abbonamento al servizio prevede la disponibilità dei contenuti su mobile e web e l’addebito settimanale di 3 euro avviene via SMS o MMS.

Risulta, pertanto, che il servizio riguarda contenuti multimediali fruibili sia mediante personal computer che tramite telefono cellulare, sulla base di un abbonamento, non essendo pertanto ravvisabile alcun travisamento dei fatti da parte dell’Autorità nella ricostruzione del contenuto della pratica.

Il descritto contenuto del servizio, come correttamente rappresentato dall’Autorità, costituisce, conseguentemente, valido fondamento per le criticità riscontrate sotto il profilo della non adeguatezza informativa quanto alla compatibilità del cellulare dell’utente con il servizio offerto e le conseguenze derivanti dalla sottoscrizione dell’abbonamento in caso di cellulare non compatibile o non correttamente configurato, non recando la home page del sito alcuna indicazione al riguardo, e venendo comunque attivato ed addebitato il servizio anche in caso di impossibilità di fruizione dello stesso.

Ancora, sempre tenuto conto del contenuto del servizio, come sopra delineato, deve ritenersi la correttezza delle valutazioni effettuate dall’Autorità circa la ritenuta destinazione dello stesso anche ad un pubblico giovane, rapportando anche a tale profilo l’onere di completezza informativa gravante sul professionista, nella specie violato.

Tale rafforzato obbligo informativo, quanto a chiarezza e completezza delle informazioni essenziali, a fronte peraltro delle previsioni di cui al D.M. n. 145 del 2006 – recante il regolamento sui servizi a sovrapprezzo” – che impone specifici obblighi informativi con indicazione, tra l’altro, che il servizio è destinato a maggiorenni e può essere erogato solo dopo esplicita accettazione, dovendo la pubblicità essere chiara e recare in modo esplicito e leggibile la natura a sovrapprezzo del servizio ed il relativo costo, viene dall’Autorità ricondotto al carattere innovativo dei servizi oggetto di promozione, che impone ai professionisti coinvolti nella pratica un particolare obbligo di chiarezza e completezza nel veicolare le informazioni circa caratteristiche e costi del servizio, ritenendo che la riscontrata ambiguità ed il carattere fuorviante della pratica commerciale siano amplificati in considerazione della categoria dei consumatori appartenenti ad una fascia di età più giovane, ai quali l’art. 20, comma 3, del Codice del Consumo riserva una tutela più specifica e rafforzata, con particolare riferimento all’idoneità della pratica ad alterare il relativo comportamento economico anche nei casi in cui stessa sia suscettibile di raggiungere gruppi più ampi di consumatori.

Non vale ad incrinare le valutazioni effettuate sul punto dall’Autorità il richiamo di parte ricorrente al parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha escluso che il mercato dei loghi e delle suonerie sia rivolto ad un pubblico di minorenni.

Precisato che tale parere, da richiedere obbligatoriamente quando la pratica commerciale sia diffusa attraverso la stampa, per via radiofonica o televisiva, o altro mezzo di telecomunicazione, non è comunque vincolante nei suoi contenuti, potendo l’Autorità discostarsene sulla base di un adeguato apparato motivazionale, osserva il Collegio che, con valutazioni pienamente condivisibili e non efficacemente contrastate da parte ricorrente, la riferibilità del servizio anche ad un pubblico minorenne è stata ancorata alla tipologia dello stesso, avente ad oggetto contenuti multimediali fruibili anche mediante telefono cellulare cui il pubblico di consumatori più giovani è più avvezzo, in linea con un orientamento espresso più volte dall’Autorità.

Coerente con siffatta premessa appare, dunque, la valutazione dell’effetto particolarmente pregiudizievole della condotta, in quanto caratterizzata da indicazioni carenti e poco chiare circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato, in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi sanzionati, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione, anche tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Codice del Consumo riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto la necessità per il professionista di adottare, con riferimento a tale tipologia di servizio, accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotto il pubblico non adulto dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria.

Occorre in proposito evidenziare, approfondendo gli aspetti di ritenuta scorrettezza della pratica sanzionata, che i messaggi, nella loro formulazione generale, sono volti principalmente alla promozione di singoli contenuti per cellulari mentre, in realtà, hanno ad oggetto una proposta commerciale di un abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso ed, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni, gli oneri da esso derivanti, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento e le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto.

Tale valutazione è stata effettuata sulla base dell’esame della home page ove i messaggi sono stati rilevati, le cui diciture lasciano intendere che si tratti dell’acquisto di un determinato contenuto multimediale, salvo poi specificare nelle informazioni poste a piè di pagina, con caratteri grafici ridotti, che a tale operazione è connessa l’attivazione di un abbonamento a tempo indeterminato di cui non sono indicati in maniera adeguata i costi sia per il servizio nel suo complesso che per l’invio dei singoli contenuti – non chiarendo in modo adeguato la natura in abbonamento del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti vincoli economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati – che sono invece fornite mediante il link di rinvio “Privacy” posto in fondo alla home page, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario e di difficile e non obbligatoria consultazione.

L’inadeguatezza delle modalità informative che caratterizzano i messaggi in questione è aggravata, come accennato, dalla previsione di cui all’art. 12, punto 4, del D.M. 2 marzo 2006, n. 145, laddove dispone che “Nel caso di servizi a sovrapprezzo forniti tramite la connessione ad Internet, il messaggio di cui al comma 2 non e’ connesso ad altri messaggi ed e’ presentato tramite un riquadro evidenziato sulla pagina video, in forma chiara e leggibile integralmente, senza ricorso al cursore”, le cui prescrizioni risultano, nella fattispecie, del tutto disattese.

In proposito, ritiene il Collegio che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il citato decreto debba trovare applicazione nella fattispecie in esame, in cui viene in rilievo l’offerta di servizi tramite numerazioni a sovrapprezzo a decade 4 ivi regolamentati, non potendo la disciplina ivi recata ritenersi riferita ai soli servizi a sovrapprezzo forniti tramite connessione ad internet attraverso il dial up, come affermato da parte ricorrente.

Quanto sopra illustrato rende contezza delle ragioni che, a giudizio del Collegio, depongono per l’infondatezza delle censure con cui parte ricorrente lamenta il mancato riscontro di indizi presuntivi di colpevolezza gravi, precisi e concordanti, che non sarebbero asseritamente in alcun modo rinvenibili nella condotta posta in essere, né indicati nel gravato provvedimento.

Ed invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, risultano integrati – e correttamente verificati, nonché compiutamente illustrati – gli elementi costitutivi dell’illecito in esame, stanti le riscontrate carenze informative dei messaggi sanzionati in ordine ad elementi essenziali per assumere una decisione economica consapevole, idonee a pregiudicare la libertà di autodeterminazione del consumatore, che costituisce obiettivo primario del Codice del Consumo.

Dovendo, inoltre, l’onere di completezza informativa essere assolto dal professionista sin dal primo contatto con il consumatore – come correttamente rilevato dall’Autorità che ha ricondotto le carenze informative alla prospettazione dei messaggi contenuta nella home page – deve delibarsi l’infondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente volte a confutare la denominata ‘teoria del primo aggancio’, asseritamente mancante di fondamento normativo, invocando, a sostegno dell’assunto, il disposto di cui all’art. 52 del Codice del Consumo, ai sensi del quale le informazioni necessarie ed essenziali devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile solo prima della conclusione del contratto, e non in un momento anteriore.

Scopo della disciplina dettata a tutela del consumatore è, difatti, quello di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria strategia comunicativa.

L’ingannevolezza del messaggio non è, quindi, esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto – come affermato da parte ricorrente – di conoscere tutti i dettagli dell’offerta reclamizzata, in quanto la verifica dell’Autorità riguarda il messaggio in sé, e pertanto la sua intrinseca idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili a ‘contatto’ già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto.

Ed infatti, l’esigenza di chiarezza e completezza dei messaggi pubblicitari è imposta sin dal primo contatto, attraverso il quale devono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per una immediata percezione dell’offerta economica reclamizzata, imponendo la disciplina dettata a tutela dei consumatori che la reclamizzazione dell’offerta risponda a determinati standards di chiarezza e percepibilità, ed essere quindi veicolata attraverso mezzi idonei e contenere tutti gli elementi essenziali della stessa al fine di consentire al consumatore, fin dal primo contatto, di percepirne correttamente le portata e le condizioni di fruibilità.

Coerentemente, quindi, con la struttura dell’illecito e con le finalità degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, la verifica di ingannevolezza di un messaggio va condotta con riferimento al messaggio pubblicitario in sé e per sé considerato, e quindi alla sua idoneità a condizionare le scelte dei destinatari, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili successivamente alla produzione dell’effetto promozionale o in un contesto informativo diverso, dovendo l’informazione pubblicitaria essere completa e non ingannevole ex se considerata, sulla base del principio della c.d. autosufficienza informativa.

Il giudizio in ordine al carattere di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, effettuato ex ante con esclusivo riferimento alla portata dello stesso, costituendo il contatto del destinatario del messaggio con il professionista il raggiungimento del risultato che il messaggio si prefigge, così consumandosi l’ingannevolezza dello stesso che mira, appunto, ad indebitamente orientare le scelte dei destinatari inducendoli a contattare il professionista.

E’, dunque, per tale ragione che il pregiudizio – anche potenziale, per come sopra illustrato – del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta ingannevole non viene escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto ai fini della conclusione dell’operazione commerciale, essendo la ratio della specifica normativa la protezione dei destinatari dei messaggi al fine di evitare che siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità ingannevole che non li informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quello reclamizzato. Nell’ambito del giudizio di non veridicità ed ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va, pertanto, apprezzato il contenuto del messaggio stesso al fine di verificare se nei suoi contenuti e nella sua portata persuasiva sia idoneo a condizionare le scelte dei destinatari, realizzandosi il fine promozionale attraverso il messaggio stesso, il quale esaurisce la propria funzione proprio nell’indurre il destinatario a rivolgersi all’operatore, dovendosi conseguentemente valutare la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario nell’ambito del suo contesto di comunicazione commerciale, irrilevante essendo la possibilità per il consumatore di acquisire ulteriori informazioni da fonti diverse o successivamente all’instaurazione del contatto o del rapporto tra consumatore ed operatore.

Pertanto, alla luce delle finalità della disciplina dettata in materia di pubblicità ingannevole nei rapporti tra professionisti e consumatori e dei parametri cui ancorare il carattere di ingannevolezza, nessun pregio può assumere la circostanza che i caratteri di completezza e chiarezza dell’informazione siano integrati per effetto del rinvio del messaggio – diffuso tramite internet, e quindi mediante un canale che si presta più agevolmente di altri a fornire un’informazione completa ed esauriente in dalla home page – ad ulteriori link, peraltro a consultazione non obbligatoria.

Va richiamata, in proposito, la disposizione recata dall’art. 22 del Codice del Consumo, intitolato alle ‘Omissioni ingannevoli’, ai sensi del quale “È considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Se il disposto normativo contestualizza il giudizio di ingannevolezza di una pratica commerciale in ragione delle caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, tale giudizio va comunque condotto alla stregua della verifica dell’adempimento dell’onere, ricadente sul professionista, di chiarezza, completezza e correttezza informativa in ordine all’offerta, pur se compatibilmente con le caratteristiche del mezzo utilizzato.

In sostanza, alla luce della corretta lettura dogmatica della fattispecie illecita che viene in rilievo, la prevista parametrazione del giudizio di ingannevolezza alle caratteristiche del mezzo di informazione utilizzato non si traduce in un affievolimento dell’onere di fornire ai consumatori, sin dal primo contatto, adeguate informazioni in ordine alle caratteristiche essenziali dell’offerta, dovendo qualsiasi condotta essere valutata alla stregua della sua idoneità ad indurre in errore i consumatori in ragione di omissioni informative che non rendano immediatamente percepibile il contenuto dell’offerta.

L’onere di completezza e chiarezza informativa imposto dalla normativa di settore ai professionisti richiede, in sostanza, alla stregua dello standard di diligenza concretamente pretendibile, che ogni messaggio rappresenti i caratteri essenziali di quanto mira a reclamizzare ogniqualvolta la loro omissione, a fronte della enfatizzazione di taluni elementi, renda non chiaramente percepibile il reale contenuto ed i termini dell’offerta, così inducendo il consumatore, attraverso il falso convincimento del reale contenuto della stessa, in errore, condizionandolo nell’assunzione di comportamenti economici che altrimenti non avrebbe adottato.

In coerente applicazione delle descritte coordinate di riferimento, desumibili dalle previsioni dettate a tutela dei consumatori, deve quindi ritenersi che l’ingannevolezza di un messaggio può essere ravvisata in relazione a qualsiasi contesto informativo e può discendere anche dalle sole modalità di presentazione dell’offerta, laddove le stesse si pongano in contrasto con la ratio e l’ampia portata della disciplina di tutela dei consumatori, in particolare quando il messaggio enfatizza elementi di particolare capacità persuasiva rendendo la reale portata dell’offerta di non chiara e immediata percezione da parte del consumatore in virtù della omissione o della più difficile percezione di altri elementi essenziali dell’offerta che ne limitano la portata.

Ancora, richiamata la definizione di pratica commerciale recata dall’art. 18 del Codice del Consumo, va ulteriormente ricordato che l’ambito di applicazione della disciplina dettata a tutela del consumatore viene espressamente riferita, dall’art. 19, alle pratiche poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto, con conseguente preclusione alla possibilità di aderire alla tesi di parte ricorrente che, nel dare una lettura restrittiva della portata della disciplina basata sulla mera lettura dell’art. 52 del Codice del Consumo, ed omettendo la considerazione delle ulteriori e più specifiche disposizioni, nonché della ratio alle stesse sottese, afferma la sufficienza delle informazioni fornite prima del perfezionamento dell’acquisto, e ciò in disparte la considerazione che siffatte informazioni non risultano comunque acquisibili dai consumatori prima di tale momento, in quanto contenute in un link ipertestuale con caratteri grafici piccoli e di non obbligatoria consultazione.

Al riguardo, giova osservare che il medesimo provvedimento sanzionatorio è stato già sottoposto al vaglio della Sezione, su ricorso presentato da diverso professionista parimenti sanzionato seppur a diverso titolo, definito con sentenza 21 gennaio 2010 n. 645, ove, nel solco di un consolidato orientamento, si è affermato che le informazioni di fondamentale importanza per i consumatori devono comunque essere rese loro disponibili fin dal primo contatto pubblicitario e, nell’evidenziare la necessità di analisi caso per caso della correttezza della comunicazione commerciale effettuata tramite web, non potendosi escludere che, accanto a consumatori particolarmente smaliziati, in grado di accedere ad ogni informazione ivi presente, ve ne siano altri che, invece, si fermeranno al primo livello, senza volere, o sapere, effettuare ulteriori approfondimenti, ha convalidato le valutazioni effettuate dall’Autorità circa l’assenza, nella home page di apertura del sito delle informazioni sul servizio offerto ad eccezione di quelle fornite mediante il link ipertestuale posto in fondo alla pagina, indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al contesto pubblicitario, ritenendo pertanto che la presenza di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione non sia idonea a consentire la necessaria libertà di autodeterminazione del consumatore.

Parimenti da disattendere è la censura di parte ricorrente volta a denunciare il vizio di incompetenza per essersi l’Autorità appropriata di poteri di enforcement, volti ad integrare le norme ed i regolamenti che disciplinano una determinata materia, che non le apparterrebbero.

Al riguardo, è sufficiente osservare che all’Autorità sono attribuite le specifiche competenze ed i necessari poteri in materia di tutela dei consumatori da pratiche scorrette, il cui esercizio, nella fattispecie in esame, risulta pienamente conforme al quadro normativo di riferimento, come delineato dal Codice del Consumo, che reca una disciplina di carattere speciale, in coerenza con l’intrinseca autonomia del settore di riferimento delle autorità indipendenti e con la direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno.

Ai sensi di tale direttiva è da escludersi che possa desumersi una diminuzione del grado di tutela legislativa riconosciuta al consumatore, sbilanciandone il baricentro e la visuale prospettica verso normative settoriali, tenuto altresì conto che la normativa nazionale, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza, ha trovato un decisivo arricchimento a seguito dei decreti legislativi n. 145 e n. 146 del 2007, rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori, che hanno recepito proprio la direttiva n. 2005/29/CE.

In particolare, il D.Lgs. n. 146 del 2007, intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, con la sostituzione degli artt. 18-27 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e l’introduzione di una normativa generale sulle pratiche commerciali scorrette, ha abbandonato il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per giungere ad abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, posta in essere da un professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori, rimanendo, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo D.Lgs. n. 145 del 2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza della Sezione, il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE ha rafforzato il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione il D.Lgs. n. 146 del 2007 ha, correlativamente e contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Ne discende che il quadro di tutela offerta dal novellato Codice del Consumo si aggiunge non solo ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma anche a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (TAR Lazio – Sez. I – 8 settembre 2009, n. 8400; 3 luglio 2009, n. 6446; 15 giugno 2009, nn. 5625, 5627, 5628, 5629).

Pertanto, nessuno straripamento rispetto all’ambito dei poteri conferiti all’Autorità è nella fattispecie in esame ravvisabile, essendo stati esercitati i poteri sanzionatori alla stessa attribuiti a fronte della riscontrata sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito, dovendo per l’effetto disattendersi il denunciato vizio di incompetenza.

Delibata, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, l’infondatezza delle censure proposte avverso le valutazioni effettuate dall’Autorità circa la scorrettezza della pratica, la disamina rimessa al Collegio deve indirizzarsi alle doglianze sollevate da parte ricorrente in via subordinata avverso la determinazione della sanzione irrogata, che vanno, anch’esse, rigettate.

Per quanto riguarda le contestazioni con cui parte ricorrente censura il giudizio di gravità della condotta formulato dall’Autorità, che costituisce uno dei parametri di determinazione della sanzione comminata, le stesse, basandosi sulle medesime argomentazioni rivolte avverso il giudizio di scorrettezza della condotta, subiscono la loro medesima sorte, valendo anche per esse le considerazioni sopra illustrate, essendosi in precedenza dato conto delle ragioni per cui devono essere disattese le affermazioni di parte ricorrente secondo cui il servizio “The Music Movement” si riferirebbe a musica vera da scaricare sul personal computer e non a loghi e suonerie da scaricare sui cellulari, e sarebbe destinato ad un pubblico adulto.

Correttamente, quindi, l’Autorità ha ritenuto di dover qualificare come grave la condotta sanzionata in ragione della tipologia delle omissioni informative riscontrate e del settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, rispetto al quale l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta sia al proliferare di promozioni molto articolate, sia all’offerta di servizi innovativi, come nel caso dei servizi a valore aggiunto.

Il formulato giudizio di gravità è stato, altresì, parametrato all’impatto della pratica, realizzata attraverso messaggi diffusi via internet, suscettibile come tale di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori, tra cui quelli appartenenti alla categoria più debole e vulnerabile degli adolescenti, nonché al pregiudizio economico dalla stessa derivante, consistente nell’onere economico gravante periodicamente ed automaticamente sul conto dell’utente, trattandosi dell’attivazione di un abbonamento con oneri economici settimanali applicati automaticamente fino alla disdetta del servizio.

Anche con riferimento alle contestazioni mosse da parte ricorrente avverso la durata della condotta, riferita dall’Autorità al periodo intercorrente tra il mese di novembre 2007 ed il mese di maggio 2008, va adottata analoga delibazione di infondatezza, riferendosi tre delle segnalazioni dei consumatori – come peraltro affermato anche da parte ricorrente nel ricorso – all’anno 2007, non potendosi quindi ancorare il termine iniziale della condotta, come affermato da parte ricorrente, all’indagine dell’associazione Altroconsumo condotta a partire dal 30 aprile 2008.

Risultano, pertanto, correttamente valutati i criteri della gravità e della durata della condotta – contestati da parte ricorrente – in base ai quali è stata quantificata la sanzione irrogata alla Dada S.p.a., in qualità di società controllante la Dada.Net S.p.a., con imputazione della sanzione alla sola società controllante posto che le due società coinvolte operano nell’ambito di un’unica entità economica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, rese nel senso dell’infondatezza delle censure proposte, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 4303/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento, a favore della resistente Amministrazione, delle spese di giudizio che liquida forfetariamente in euro 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/2/2011 n.1585 proviene da Giustamm.

Pres. G. Barbagallo – Est. C. Volpe
Unione Colli Berici – Val Liona (Avv.ti R. Rampazzo e N. Paoletti) c/ F.T.G. Autotrasporti di Targon Gelmino & co. S.n.c. (n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione per mancata presentazione del casellario giudiziale del vice presidente prescritta per gli amministratori muniti di rappresentanza

Contratti pubblici – Bando – Casellario giudiziale – Amministratori muniti di rappresentanza – Presentazione – Vice presidente – Necessità

E’ legittima l’esclusione dalla gara del soggetto giuridico che non adempia all’onere di presentare anche per il vice presidente la certificazione generale del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, prescritta nel bando con riguardo agli “amministratori muniti di rappresentanza”, in quanto si consentirebbe a soggetti che possono svolgere in concreto poteri di rappresentanza, seppur solo in caso di assenza o di impedimento del presidente, di non certificare i diversi status richiesti dalla legge proprio a causa dell’esercizio dei detti poteri.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 5798/03, proposto da:

UNIONE “COLLI BERICI – VAL LIONA”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaella Rampazzo e Nicolò Paoletti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via B. Tortolini n. 34;

contro

F.T.G. AUTOTRASPORTI DI TARGON GELMINO & C. S.N.C., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

CONSORZIO UNIBUS – EUROPA TRAVEL, DITTA TESSARI LUIGINO AUTOSERVIZI E AUTOSERVIZI TESSARI S.N.C. DI TESSARI LORENZO & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto, sezione prima, 15 aprile 2003, n. 2402;

visto il ricorso in appello;
vista la memoria dell’appellante;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 19 febbraio 2008 il consigliere Carmine Volpe e udito l’avv. N. Paoletti per l’appellante;

premesso che:
– il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalla F.T.G. Autotrasporti di Targon Gelmino & C. s.n.c. avverso:
a) per quanto di ragione, il capo II, lett. E, del bando di gara di pubblico incanto approvato con determinazione del responsabile dell’area amministrativa dell’Unione “Colli Berici – Val Liona” 27 giugno 2002, n. 11 (r.g. n. 45, prot. gen. 708/2002, rep. n. 91/2002), inerente l’appalto del servizio di trasporto scolastico nei Comuni di Grancona e San Germano dei Berici per gli anni scolastici dal 2002/2003 al 2005/2006;
b) il verbale della commissione di gara 6 agosto 2002, n. 1 (prot. n. 784/2002);
c) la nota del presidente della commissione di gara 6 agosto 2002, n. 783/2002, di richiesta di chiarimenti al detto Consorzio;
d) il verbale della commissione di gara 9 agosto 2002, n. 2 (prot. n. 799/2002);
e) la delibera della giunta dell’Unione 20 agosto 2002, n. 43, di approvazione delle risultanze dei verbali della commissione di gara e di autorizzazione del responsabile dell’area amministrativa a procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto al detto Consorzio;
f) la determinazione 20 agosto 2002, n. 21 (r.g. n. 68, prot. gen. n. 831/2002, rep. n. 129/2002), con la quale il responsabile dell’area amministrativa ha aggiudicato in via definitiva l’appalto al detto Consorzio;
g) il contratto di appalto stipulato il 22 agosto 2002 tra l’Unione e il Consorzio;
h) ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;
– la ricorrente chiedeva anche la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno;
– il bando prevedeva l’aggiudicazione in favore dell’offerta più bassa e alla fine rimanevano in gara due sole offerte, una del Consorzio Unibus – Europa Travel per il prezzo complessivo annuo di euro 63.523,00 e l’altra della F.T.G. Autotrasporti di Targ
– l’aggiudicazione della gara era disposta in favore del detto Consorzio, la cui offerta superava favorevolmente il giudizio di anomalia;
– il primo giudice ha ritenuto:
a) la fondatezza della terza censura di ricorso, con cui era stata dedotta la violazione del capo II, lett. E), del bando, nella parte in cui prescrive che all’interno della busta esterna dovrà essere inserita anche la “dichiarazione sostitutiva del certificato generale del Casellario giudiziale e del certificato dei carichi pendenti, resa…dai seguenti soggetti:…dal/i direttore/i tecnico/i dell’impresa e dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza per gli atri tipi di società o consorzi”;
b) che il Consorzio Unibus – Europa Travel, nonostante avesse dichiarato che le persone le quali possono rappresentare legalmente l’impresa sono il presidente del consiglio di amministrazione (signor della Valle Willy Rodolfo) e il vice presidente dello stesso (signor Saugo Roberto), ha allegato una sola dichiarazione sostitutiva, relativa al presidente, del certificato generale del casellario giudiziale e del certificato dei carichi pendenti;
c) che, conseguentemente, il detto Consorzio andava escluso;
d) la fondatezza anche della censura di palese difetto di motivazione, oltre che di istruttoria, della valutazione della non anomalia dell’offerta del detto Consorzio;
e) che l’amministrazione dovrà proporre alla F.T.G. Autotrasporti di Targon Gelmino & C. s.n.c., a titolo di risarcimento del danno, il pagamento di una somma commisurata al mancato guadagno, calcolato in ragione della decima parte dei ricavi previsti per il servizio e tenendo comunque conto degli utili percepiti dalla ricorrente per il diverso impiego del personale e dei mezzi in altre prestazioni; diverso impiego che l’espletamento del servizio in questione avrebbe impedito alla ricorrente di assumere;

considerato che:
– l’appellante deduce i seguenti motivi:
1) il Consorzio non si sarebbe dovuto escludere non sussistendo la violazione del capo II, lett. E, del bando di gara; infatti, il vice presidente del Consorzio non sarebbe stato munito di poteri di rappresentanza in quanto, ai sensi dell’art. 24 dello statuto dello stesso, la rappresentanza legale spetta solo al presidente mentre il vice presidente ha solo una rappresentanza eventuale e sussidiaria, condizionata all’assenza e all’impedimento del presidente;
2) l’offerta del detto Consorzio non si sarebbe potuta sottoporre alla verifica di anomalia e comunque non rientrerebbe tra quelle sospette di anomalia, né sussisterebbe il difetto di motivazione e di istruttoria nella valutazione, da parte dell’amministrazione, della non anomalia dell’offerta, la quale sarebbe più che giustificata;
3) impossibilità di condannare al risarcimento del danno, poiché l’amministrazione, una volta escluso l’aggiudicatario, non sarebbe stata vincolata ad aggiudicare la gara alla F.T.G. Autotrasporti di Targon Gelmino & C. s.n.c.; l’amministrazione, infatti, si era riservata la facoltà di non procedere all’aggiudicazione definitiva se avesse valutato, “a proprio insindacabile giudizio, non congrua la migliore offerta presentata” e, nella specie, l’offerta della ricorrente non sarebbe stata congrua,

ritenuto che:
– la decisione impugnata è corretta nella parte in cui ha affermato che il Consorzio Unibus – Europa Travel andava escluso dalla gara per non avere presentato il richiesto certificato anche con riguardo al vice presidente;
– la certificazione, prescritta dal bando con riguardo agli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, doveva essere presentata anche per il vice presidente il quale, seppure in caso di assenza o di impedimento del presidente, ha la rappresentan
– diversamente opinando, si consentirebbe a soggetti che possono svolgere in concreto poteri di rappresentanza di non certificare i diversi status richiesti dalla legge proprio a causa dell’esercizio dei detti poteri;
– conseguentemente, divengono irrilevanti le questioni relative alla presunta anomalia dell’offerta del detto Consorzio;
– con riguardo alla condanna dell’amministrazione appellante al risarcimento del danno, la stessa va confermata non avendo l’amministrazione addotto nemmeno un principio di prova sulla non congruità dell’offerta presentata dalla F.T.G. Autotrasporti di Ta
– quanto dedotto dall’amministrazione nella memoria successivamente depositata, come ulteriori ragioni di erroneità della sentenza impugnata, non può essere esaminato dalla sezione in quanto non oggetto dei motivi del ricorso in appello;
– il ricorso in appello, pertanto, deve essere respinto;
– in mancanza di costituzione degli appellati non vi è luogo a provvedere sulle spese del giudizio;

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge il ricorso in appello. Nulla spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Barbagallo – presidente

Carmine Volpe – consigliere, estensore

Paolo Buonvino – consigliere

Domenico Cafini – consigliere

Aldo Scola – consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….14/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/4/2008 n.1585 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, est. Lodi
REGIONE BASILICATA (Avv.ti M. Viggiani e M. C. Santoro) c. FORMICA SAVERIO (Avv. A. Laino)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti il pagamento della sanzione di cui  all’art. 15, co. 1, L. 1947/1939 e sui presupposti per  la prescrittibilità della relativa pretesa sanzionatoria della P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Abusi edilizi – Sanzioni ex art. 15, co. L. 1947/1939 – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Limiti

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Violazione delle norme sulla tutela delle bellezze naturali e paesistiche – Sanzione ex art. 15, co. L. 1947/1939 – Prescrittibilità della pretesa sanzionatoria – Esclusione – Ragioni

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Violazione delle norme sulla tutela delle bellezze naturali e paesistiche – Sanzione ex art. 15, co. L. 1947/1939 – Prescrizione della pretesa sanzionatoria – Rilevanza, come dies a quo, del parere favorevole della Commissione regionale per la tutela del paesaggio e dall’Assessore al Dipartimento assetto del territorio al mantenimento del manufatto abusivo – Esclusione – Ragioni

1. Le controversie relative al pagamento delle sanzioni per il mantenimento di opere abusive eseguite in violazione delle norme sulla protezione delle bellezze naturali e panoramiche, ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge 29 giugno 1939, n. 1497, rientrano nell’ambito di cognizione della giurisdizione amministrativa. Infatti la suddetta sanzione, adottata in via alternativa rispetto alla demolizione delle opere abusive, costituisce comunque esercizio di potere autoritativo da parte della P.A., ancorché dalla adozione della suddetta sanzione si determini una posizione debitoria per il cittadino. Resta fermo, comunque, che nel caso in cui l’oggetto della controversia riguardi propriamente la procedura coattiva di riscossione, in quanto il privato contesti l’attività di realizzazione della pretesa creditoria in ragione della illegittimità formale del titolo, ovvero del sopravvenuto venir meno del diritto a procedere esecutivamente, la relativa cognizione spetta al giudice ordinario.

2. La sanzione per il mantenimento di opere abusive eseguite in violazione delle norme sulla protezione delle bellezze naturali e panoramiche, ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge 29 giugno 1939, n. 1497 non è soggetta a prescrizione quinquennale ex art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Infatti la suddetta sanzione concreta un esercizio di potere di natura autoritativa, che non può estinguersi per prescrizione o decadenza. In tal caso solo una espressa previsione normativa potrebbe fissare un termine di decadenza. Inoltre il credito dell’Amministrazione non sorge con la mera commissione del fatto, bensì solo al momento del perfezionamento della fattispecie legale complessa, costituita dall’accertamento dell’abuso nella sua materialità e della conclusione dello specifico subprocedimento che termina con la quantificazione della sanzione: prima di tale conclusione, infatti, non sono configurabili né l’inadempimento del trasgressore (tanto che sull’importo dell’indennità non vanno calcolati gli interessi legali), né l’inerzia del “creditore”, non potendo essere chiesta o riscossa una somma per la cui quantificazione deve terminare il subprocedimento prescritto dalla legislazione di settore.

3. In tema di sanzioni irrogate ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge 29 giugno 1939, n. 1497, non rileva, ai fini della decorrenza del termine di prescrizione, il parere favorevole al mantenimento delle opere abusivamente realizzate, posto in essere dalla Commissione regionale per la tutela del paesaggio e dall’Assessore al Dipartimento assetto del territorio. Siffatto parere, infatti, in mancanza di una qualsiasi norma positiva in tal senso, è da ritenersi privo di un’autonoma rilevanza in quanto concorre a consentire il rilascio della concessione edilizia in sanatoria inserendosi, secondo le previsioni contenute nell’art. 32 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel diverso procedimento volto a sanare solo ed esclusivamente illeciti di natura edilizia-urbanistica, in relazione ad immobili soggetti a vincoli paesaggistici o ambientali, e non costituisce, pertanto, atto idoneo a far decorrere il termine di prescrizione previsto dall’art. 28 della legge n. 689 del 1981.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso iscritto al NRG 5778/2000 proposto dalla

REGIONE BASILICATA, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Mirella Viggiani e Maria Carmela Santoro ed elettivamente domiciliata presso l’Ufficio di rappresentanza delle Regione in Roma, Via Nizza, n. 56;

FORMICA SAVERIO rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Laino ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Piergiorgio Berardi in Roma, Via dei Prati Fiscali n. 258;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, n. 700 del 23 dicembre 1999.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 il consigliere Pier Luigi Lodi;
nessuno comparso per le parti;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 26 maggio 2000, depositato il successivo 22 maggio, la Regione Basilicata ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. per la Basilicata n. 700/1999, che aveva accolto il ricorso proposto dal signor Saverio Formica per l’annullamento del provvedimento in data 29 dicembre 1998 mediante il quale il Dipartimento assetto del territorio – Servizio tutela del paesaggio di detta Regione aveva irrogato una sanzione dell’ammontare di lire 40.000.000, quale misura risarcitoria per il mantenimento di opere abusive in zona paesaggisticamente protetta, ai sensi dell’art. 15, primo comma, della legge 29 giugno 1939, n. 1497.
Il T.A.R., affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia, riteneva che nella specie dovesse trovare applicazione il termine quinquennale di prescrizione, stabilito dall’art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689, decorrente dalla data in cui l’Autorità preposta alla tutela del vincolo si era pronunciata per il mantenimento dell’opera abusiva, facendo in tal modo venir meno l’illecito ambientale, di carattere permanente, posto in essere dal costruttore.
La Regione appellante contesta tali statuizioni sollevando nuovamente, anzitutto, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; controdeduce, poi, in ordine alla possibilità di prescrizione nei casi in cui, come si verificherebbe nella fattispecie in esame, si controverta dell’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione.
Si è costituto il signor Formica, il quale deduce l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, sottolineando che era stato lo stesso provvedimento regionale impugnato ad indicare il giudice amministrativo quale autorità cui proporre impugnativa, e riproponendo, altresì, i motivi dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 febbraio 2007.

DIRITTO

1. – L’appellante Regione Basilicata ripropone, con il primo motivo di gravame, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, in quanto trattasi di una vicenda relativa al pagamento dell’indennità per il mantenimento di opere abusive eseguite in violazione delle norme sulla protezione delle bellezze naturali e panoramiche, ai sensi dell’articolo 15, primo comma, della legge 29 giugno 1939, n. 1497, e, quindi, di questione che risulterebbe attinente a diritti soggettivi patrimoniali, non rientranti nell’ambito di cognizione della giurisdizione amministrativa.
Secondo l’Amministrazione appellante le anzidette funzioni di protezione paesaggistica non sarebbero riconducibili alla materia urbanistica e non potrebbe trovare applicazione nei loro confronti, quindi, la norma dell’art. 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art. 8 della legge 21 luglio 2000, n. 205, concernente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.
Contesta tale assunto il soggetto privato resistente il quale sottolinea, invece, il carattere effettivamente innovativo della norma da ultimo richiamata.
1.1. – Osserva in proposito la Sezione che, in realtà, non possono disconoscersi le effettive finalità innovative del disegno legislativo che ha portato alla emanazione della norma in parola, la quale si prefiggeva effettivamente di devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la generalità delle controversie in materia urbanistica ed edilizia, a partire dal 1° luglio 1998 (ai sensi dell’art. 45, comma 18 del citato decreto legislativo n. 80 del 1998), facendo espressamente rientrare nella materia urbanistica “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.
Come è noto, tuttavia, l’ampia portata di tale norma ha avuto una successiva puntualizzazione ad opera di penetranti interventi della Corte costituzionale la quale ha escluso la possibilità, per il legislatore ordinario, di devolvere al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva su intere materie – come quella “urbanistica” – prescindendo del tutto dalle situazioni soggettive coinvolte; ha osservato, quindi, che detta giurisdizione esclusiva va ammessa soltanto nei casi in cui la Pubblica amministrazione agisce di norma esercitando il suo potere autoritativo, mediante l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi. Sulla scorta di tali premesse, pertanto, è stata dichiarata illegittima la previsione relativa alla attribuzione al giudice amministrativo della cognizione su controversie aventi per oggetto meri “comportamenti” dell’Amministrazione pubblica e dei soggetti alla stessa equiparati, e non si versi, quindi, nell’ipotesi di illegittimo esercizio della funzione amministrativa (v. Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204; cfr. anche sentenza 11 maggio 2006, n. 191).
La stessa Corte costituzionale ha ulteriormente precisato, inoltre, che anche il potere di riconoscere i diritti patrimoniali conseguenziali (ivi incluso il risarcimento del danno) nell’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di edilizia ed urbanistica, deve intendersi limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione tanto di legittimità quanto esclusiva (sentenza 28 luglio 2004, n. 281).
Ne consegue che, in virtù dell’assetto normativo venuto in tal modo a delinearsi, al giudice amministrativo resta preclusa, per le vicende attinenti all’uso del territorio, nella sua accezione più lata, la cognizione in via esclusiva di controversie riguardanti diritti patrimoniali non connessi con l’esercizio di poteri autoritativi, ovvero non coincidenti con eventuali azioni riparatorie di specifiche determinazioni amministrative illegittime, risultate ingiustamente lesive per i soggetti amministrati.
1.2. – Nel caso in esame l’oggetto dell’impugnativa è costituito da un atto amministrativo di carattere sanzionatorio che, come già detto, è stato adottato con la specifica finalità di repressione di un illecito commesso in danno delle bellezze naturali e panoramiche, in un ambito nel quale sussiste pacificamente – invero – la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, allorché si controverta specificamente dell’esercizio dei poteri autoritativi, di carattere discrezionale, esercitati dall’Amministrazione ai fini dell’adozione delle misure sanzionatorie da comminare nei singoli casi. Tali misure si sostanziano, anzitutto, nella demolizione delle opere abusive, ovvero, in via alternativa, nel pagamento di una indennità, ai sensi del già ricordato art. 15 della legge n. 1497 del 1939, che deve risultare “equivalente alla maggior somma tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la commessa trasgressione”.
Dubbi in proposito vengono sollevati dall’appellante, invece, per quanto riguarda il momento della determinazione in concreto dell’ammontare della misura sanzionatoria, poiché in detta occasione, sostiene la Regione Basilicata, la competente Autorità non agirebbe più quale titolare del potere di ripristino della situazione dei luoghi, bensì nella veste specifica di creditrice di una somma di denaro.
1.3. – A tal riguardo deve necessariamente farsi riferimento alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, formatasi proprio in relazione alle anzidette problematiche attinenti all’applicazione del citato art. 15 della legge n. 1497 del 1939.
Va ricordato, anzitutto, l’orientamento prevalente della Suprema Corte mediante il quale si è ripetutamente sottolineato, fin da pronunce risalenti nel tempo, che la sanzione pecuniaria di cui si discute ha carattere alternativo rispetto alle previste misure di tipo ripristinatorio, rientrando, pertanto, al pari di queste ultime, nell’area dei poteri autoritativi demandati all’Amministrazione a tutela diretta di interessi pubblici, con la conseguenza che la controversia rivolta a contestare la validità e l’efficacia del provvedimento applicativo di detta sanzione, ancorché insorga in via di opposizione avverso la relativa ingiunzione di pagamento, deve intendersi devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto si ricollega a posizioni di interesse legittimo (cfr. Cass. SS. UU. 28 aprile 1989, n. 2003; 20 aprile 1994, n. 3736; 18 maggio 1995, n. 5473; 10 agosto 1996, n. 7403; 4 aprile 2000, n. 94; 28 aprile 1989, n. 2003; 10 marzo 2005, n. 5254).
Non può omettersi di ricordare, tuttavia, che si rinviene pure un orientamento minoritario delle Sezioni Unite, anch’esso risalente nel tempo, inteso a mettere in evidenza, in special modo, che l’opposizione proposta dal privato avverso la sanzione pecuniaria amministrativa in parola, per sentire dichiarare prescritta la relativa pretesa creditoria, non investirebbe il momento della scelta discrezionale dell’Amministrazione pubblica fra l’irrogazione della sanzione stessa e l’alternativo ordine di restituzione in pristino, bensì la fase successiva di riscossione del credito, in relazione alla quale la posizione del privato ha consistenza di diritto soggettivo, con la conseguenza che la cognizione in proposito risulterebbe spettante alla giurisdizione del giudice ordinario, in applicazione delle disposizioni degli artt. 22 e 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689; dell’art. 3 del R.D. 14 aprile 1910, n. 639; nonché in conformità dei criteri generali sul riparto della giurisdizione (v. Cass. SS. UU. 7 marzo 1985, n. 1878; 3 marzo 2003, n. 3149).
1.4. – Osserva la Sezione che, tenendo adeguato conto delle più articolate ed approfondite argomentazioni della giurisprudenza maggioritaria, dalle anzidette pronunce può coerentemente desumersi il criterio – che costituisce, in definitiva, la riaffermazione del principio generale relativo alla ripartizione della giurisdizione derivante dall’art. 103 della Costituzione – secondo cui in sede di giudizio di legittimità resta riservata al giudice amministrativo la cognizione di ogni questione attinente all’esercizio di poteri autoritativi, in presenza dei quali la posizione del soggetto privato assume la specifica consistenza dell’interesse legittimo, ancorché dalla adozione degli atti dell’Amministrazione pubblica si determini una posizione debitoria per il cittadino. Tale principio risulta ulteriormente rafforzato nelle ipotesi in cui, come nella materia che ci occupa, l’ordinamento assegni altresì la giurisdizione esclusiva sulle relative controversie.
D’altronde, l’esigenza – più volte sottolineata dalla Corte costituzionale in relazione al disposto dell’art. 24 della Costituzione – di assicurare piena ed effettiva tutela, nei confronti della Pubblica Amministrazione, al cittadino destinatario della sanzione in parola, induce ad escludere che da parte dell’ordinamento si preveda, per le questioni attinenti alla determinazione della sanzione stessa, una duplice giurisdizione: da un lato, quella amministrativa per le censure rivolte agli aspetti procedimentali ed alla applicazione dei criteri di quantificazione dell’importo dovuto; dall’altro lato, quella ordinaria, per le sole censure attinenti alla dedotta violazione del termine finale, che l’ordinamento prevederebbe per l’emanazione dell’atto.
Resta fermo, comunque, che nel caso in cui l’oggetto della controversia riguardi propriamente la procedura coattiva di riscossione, in quanto il privato contesti l’attività di realizzazione della pretesa creditoria in ragione della illegittimità formale del titolo, ovvero del sopravvenuto venir meno del diritto a procedere esecutivamente, la relativa cognizione spetta al giudice ordinario.
1.5. – Tanto premesso il Collegio rileva che nella fattispecie in esame, pur non contestandosi, da parte del ricorrente in primo grado, il potere relativo alla emanazione di simili atti sanzionatori, si censurano in concreto, tuttavia, le modalità procedimentali seguite nell’esercizio della funzione amministrativa attribuita in materia alla competente Autorità regionale, la quale, in sede di determinazione dell’indennità pecuniaria, non avrebbe tenuto conto dei parametri indicati al riguardo nel decreto interministeriale in data 26 settembre 1997, pervenendo conseguentemente ad una quantificazione dell’indennità stessa in misura ritenuta eccessiva dall’interessato.
In altri termini, non si pongono affatto in discussione le modalità di una procedura esecutiva azionata nei confronti del menzionato ricorrente, ma si contesta la legittimità della irrogazione della sanzione pecuniaria sotto il profilo del mancato perfezionamento del procedimento amministrativo previsto dalla vigente disciplina in materia, implicante l’esercizio di un potere sanzionatorio a fronte del quale la posizione del privato assume chiaramente la consistenza di interesse legittimo; e tale posizione di interesse legittimo deve ritenersi permanga anche nel momento successivo alla irrogazione della sanzione, non solo nel caso che la misura adottata si concreti in un ordine di demolizione, ma anche nell’ipotesi alternativa del pagamento di una indennità pecuniaria, stante la omogeneità funzionale delle stesse (cfr. in particolare sul punto la già citata sentenza Cass. SS. UU. N. 2003/1989).
1.6. – Sulla base di quanto sopra esposto il primo motivo di appello risulta infondato, dovendosi concludere per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, quale giudice sulla funzione pubblica, in quanto si tratta di vertenza attinente non già alle modalità della procedura esecutiva di riscossione od a meri “comportamenti” dell’Amministrazione, ma piuttosto alla asserita illegittimità del procedimento sanzionatorio posto in essere dalla Regione Basilicata, quale autorità amministrativa competente alla protezione delle bellezze naturali e panoramiche, ai sensi delle ripetute disposizioni dell’art. 15 della legge n. 1497 del 1939.

2. – Ritiene il Collegio che sia, invece, fondato il secondo motivo di appello, inteso a prospettare l’erroneità delle statuizioni del giudice di primo grado in ordine alla intervenuta prescrizione quinquennale del diritto dell’Amministrazione regionale alla riscossione della sanzione pecuniaria in discorso, ai sensi dell’art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689, secondo cui “Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Come esattamente prospettato dall’appellante Regione Basilicata, infatti, la fattispecie in esame, a quanto già sopra si è precisato, riguarda l’esercizio di un potere di natura autoritativa, che non può estinguersi per prescrizione o decadenza.
In primo luogo, invero, solo una espressa previsione normativa potrebbe fissare un termine di decadenza in proposito, ad esempio decorrente dalla data di accertamento dell’illecito, ma una norma di tal genere non si rinviene, attualmente, nell’ordinamento.
In secondo luogo, deve considerarsi che il credito dell’Amministrazione – in conseguenza dell’illecito compiuto dal privato in area sottoposta a vincolo paesaggistico – non sorge con la mera commissione del fatto, bensì solo al momento del perfezionamento della fattispecie legale complessa, costituita dall’accertamento dell’abuso nella sua materialità e della conclusione dello specifico subprocedimento che termina con la quantificazione della sanzione: prima di tale conclusione, infatti, non sono configurabili né l’inadempimento del trasgressore (tanto che sull’importo dell’indennità non vanno calcolati gli interessi legali), né l’inerzia del “creditore”, non potendo essere chiesta o riscossa una somma per la cui quantificazione deve terminare il subprocedimento prescritto dalla legislazione di settore.
Il meccanismo della prescrizione, quindi, potrà semmai riguardare il diritto alla riscossione delle somma relativa alla sanzione pecuniaria irrogata, per cui, in relazione a tale profilo, si rende comunque opportuno individuare il giorno dal quale possa calcolarsi il decorso del termine prescrizionale.
Trattandosi di un illecito di carattere permanente, sotto il profilo amministrativo, il giudice di primo grado ha considerato che la prescrizione poteva decorrere dalla cessazione di detta permanenza, coincidente con il momento con cui l’autorità preposta alla tutela aveva espresso parere favorevole al mantenimento dell’opera abusiva, facendo così venir meno l’antiguridicità del fatto.
Tale conclusione non appare corretta, ritenendosi invece condivisibile la precedente giurisprudenza di questa stessa Sezione (v. in particolare: Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 395) con cui si è sottolineato che se è vero, come affermato nella sentenza appellata, che l’illecito in questione ha natura permanente, è altrettanto vero che lo stesso è caratterizzato dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secondo diritto lo stato dei luoghi, così che se l’Amministrazione si determina con un provvedimento repressivo (demolizione ovvero irrogazione della sanzione pecuniaria), tale atto non può intendersi emanato a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, essendo volto a sanzionare una situazione antigiuridica ancora persistente, atteso che la situazione di illiceità può dirsi venuta meno solo quando è stato assolto l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi, ovvero sia stata pagata, in alternativa, la prevista sanzione pecuniaria.
Non è, quindi, esatto assumere a parametro di riferimento – come ha fatto il giudice di primo grado – l’intervenuto parere favorevole al mantenimento delle opere abusivamente realizzate, posto in essere dalla Commissione regionale per la tutela del paesaggio e dall’Assessore al Dipartimento assetto del territorio, in relazione al provvedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria. Siffatto parere, infatti, in mancanza di una qualsiasi norma positiva in tal senso, è da ritenersi privo di un’autonoma rilevanza in quanto concorre a consentire il rilascio della concessione edilizia in sanatoria inserendosi, secondo le previsioni contenute nell’art. 32 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, nel diverso procedimento volto a sanare solo ed esclusivamente illeciti di natura edilizia-urbanistica, in relazione ad immobili soggetti a vincoli paesaggistici o ambientali, e non costituisce, pertanto, atto idoneo a far decorrere il termine di prescrizione previsto dal ricordato art. 28 della legge n. 689 del 1981.
In concreto, dunque, il provvedimento sanzionatorio impugnato trova la sua disciplina in disposizioni diverse da quelle previste nella normativa sulla sanatoria edilizia, che delinea un autonomo procedimento in cui intervengono altre amministrazioni in quanto titolari di interessi finalizzati alla tutela dell’ambiente, del paesaggio e del territorio, nonché alla repressione di eventuali abusi.
Il Collegio ritiene opportuno aggiungere ancora che, come conferma della correttezza di quanto fin qui precisato, si pone anche l’art. 2, comma 46, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, in base al quale il “versamento dell’oblazione non esime dall’applicazione dell’indennità risarcitoria di cui all’art. 15 della L. n. 1457 del 1939”, attesa la peculiarità della sua funzione di riparare alla lesione di uno specifico interesse pubblico violato, lesione che perdura fintanto che esso non sia risarcito per equivalente. L’oblazione e l’indennità risarcitoria hanno, in effetti, finalità diverse, perché diversi sono i profili su cui vanno ad incidere, così che il pagamento dell’una non fa venir meno il dovere di agire per la riscossione dell’altra, con le ulteriori conseguenze connesse alle dette differenze, compresa quella di cui ora si discute.
Ciò posto, poiché nel caso di specie il provvedimento sanzionatorio dell’Amministrazione regionale non può di per sé ritenersi adottato oltre un termine prescrizionale, e non si profila alcuna altra questione riguardo alla intempestività degli atti regionali, le statuizioni del giudice di primo grado in proposito si palesano erronee e vanno, conseguentemente, annullate.

3. – La fondatezza del suddetto motivo dell’appello principale impone al Collegio l’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il Tribunale Amministrativo Regionale ha dichiarato assorbiti.
3.1. – Ad avviso del Collegio fondata ed assorbente si manifesta la riproposta doglianza relativa al procedimento di calcolo dell’indennità oggetto di contestazione da parte dell’interessato.
Dall’esame dell’impugnata determinazione del dirigente preposto al Servizio Tutela del Paesaggio, in data 29 dicembre 1998, emerge che la valutazione del danno paesaggistico è stata effettuata, a quanto risulta, dagli organi tecnici dei competenti uffici, senza tener conto delle indicazioni fornite in materia dal decreto in data 26 settembre 1997 del Ministro per i beni culturali ed ambientali, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, recante la “Determinazione dei parametri e delle modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria per le opere abusive realizzate nelle aree sottoposte a vincolo”.
In particolare, come segnala l’interessato, l’Amministrazione regionale ha omesso di applicare i parametri indicati dall’art. 3 di detto decreto, riguardanti il rapporto, fissato in via ordinaria al 3%, del profitto rispetto al valore d’estimo dell’unità immobiliare considerata, continuando ad applicare, invece, i parametri in uso prima della emanazione del ripetuto decreto, basati su criteri vaghi ed eccessivamente discrezionali, con conseguente notevole lievitazione del calcolo relativo all’indennità.
3.2. – Tali censure, in ordine alle quali l’Amministrazione appellante non ha formulato obiezioni, appaiono condivisibili, in considerazione del carattere immediatamente precettivo del decreto interministeriale in parola.

4. – Per ciò solo il ricorso di primo grado deve essere accolto e va, per l’effetto, disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, con conseguente assorbimento di ogni altra questione dedotta dall’interessato, salve restando le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione regionale in merito.

5. – In considerazione delle oscillazioni normative e giurisprudenziali che hanno caratterizzato la materia, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie, nei limiti indicati in motivazione, l’appello proposto dalla Regione Basilicata;

– accoglie il suindicato motivo riproposto in sede di appello dal signor Saverio Formica e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, l’appellata sentenza del T.A.R. Basilicata n. 700/1999;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 13 febbraio e dell’8 marzo 2007, con la partecipazione di:

Stenio Riccio – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi Rel. Estensore – Consigliere
Antonino Anastasi – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 11/04/2007….
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/4/2007 n.1585 proviene da Giustamm.

Concorso – concorso per arruolamento di volontari in ferma breve Guardia di Finanza – Sospensiva di sentenza – sentenza di accoglimento – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1585/2004
Registro Generale: 1364/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Vito Poli Est. Cons. Anna Leoni Cons. Carlo Deodato
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 06 Aprile 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

MINISTERO DELLA DIFESA MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE-COM. GEN.LE G.DI F. rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

Contro

A. O. rappresentato e difeso da: Avv. LORENZO DURANO con domicilio eletto in Roma VIA L. MANTEGAZZA 24 presso LUIGI GARDIN

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE: Sezione I 8740/2003, resa tra le parti, concernente CONCORSO PER ARRUOLAMENTO DI VOLONTARI IN FERMA BREVE CORPO G. DI F..

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ANDRIOLA ORONZO
Udito il relatore Cons. Vito Poli e uditi, altresì, per le parti gli avvocati Durano e Giannuzzi (Avvocato dello Stato);

Ritenuto che dall’esecuzione dell’impugnata sentenza non deriva alle amministrazioni appellanti un pregiudizio irreparabile;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1364/2004). Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 06 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 6/4/2004 n.1585 proviene da Giustamm.