M. Nicolosi Pres., P. De Berardinis Est.
M. Misul (Avv.ti F. Abeniacar e D. Scaravilli) contro il Comune di Livorno
(Avv.ti L. e P. Macchia), l’Azienda A.U.S.L. n. 6 Livorno (non costituita) e
l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Livorno (non costituito)

sulla nozione di atto discriminatorio e sul rispetto del cd. riposo sabbatico ebraico nella disciplina degli orari di apertura delle farmacie

Farmacie – Orari di apertura – Atto discriminatorio – Nozione – Possibilità di articolare l’orario di apertura anche dal lunedì al venerdì con chiusura il sabato – Legittimità

Per potersi parlare di atto discriminatorio occorre che l’atto stesso sia qualificato da tipici motivi illeciti, cioè dall’intento del datore di lavoro di nuocere ad alcuni lavoratori. Orbene, nella fattispecie in esame è palese che esula dall’operato del Comune di Livorno qualsiasi intento di nuocere all’odierno ricorrente, in quanto osservante i precetti religiosi del credo ebraico: il predetto Comune, infatti, a ben vedere ha soltanto inteso perpetuare la regola della chiusura domenicale delle farmacie, fatta salva l’osservanza dei turni di guardia farmaceutica. Peraltro, nella vicenda de qua gli estremi dell’atto discriminatorio non sussistono neppure sul piano oggettivo o materiale: invero, la disposizione dirigenziale in esame non impedisce in alcun modo di osservare il fondamentale precetto religioso dello “Shabbath”, riconosciuto dall’art. 4, comma 1, della l. n. 101/1989 e che, per il 2008, ha trovato puntuale regolamentazione nel d.m. 22 giugno 2007. Il provvedimento in parola, infatti, consente di articolare l’orario di apertura delle farmacie (oltre che dal martedì al sabato) dal lunedì al venerdì, con chiusura settimanale il sabato: modalità, questa, che permette appieno agli interessati di osservare il cd. riposo sabbatico.

N. 01575/2009 REG.SEN.

N. 00905/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 905 del 2008, proposto

dal dr. Memo Misul, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Abeniacar e Daniela Scaravilli e con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Firenze, via dei Servi n. 12

contro

Comune di Livorno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia e Paolo Macchia e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40 Azienda A.U.S.L. n. 6 Livorno, non costituita in giudizio Ordine dei Farmacisti della Provincia di Livorno, non costituito in giudizio

per l’annullamento

– della nota del Responsabile dell’Ufficio Commercio su Aree Pubbliche e Private del Comune di Livorno, prot. n. 19401 del 4 marzo 2008, pervenuta il 7 marzo 2008;

– della disposizione dirigenziale del Comune di Livorno prot. n. 5449 in data 21 novembre 2007, allegata alla nota sopra citata e pervenuta con la stessa;

– del parere dell’Azienda A.U.S.L. n. 6 – U.O. Politiche del Farmaco e Farmaceutica Territoriale, con protocollo n. 91159 del 31 ottobre 2007, e del parere dell’Ordine dei farmacisti con protocollo n. 95108 del 12 novembre 2007, entrambi richiamati dalla
e per la condanna

del Comune di Livorno al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livorno;

Viste le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 2 luglio 2009, il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, dr. Memo Misul, espone di appartenere alla confessione ebraica e di essere titolare di una farmacia privata in Livorno.

Per rispettare il fondamentale precetto religioso della confessione ebraica che impone il riposo nel giorno del sabato (“Shabbath”), l’esponente ha sempre articolato l’orario di apertura della propria farmacia in cinque giorni settimanali dal lunedì al venerdì, senza mai valersi dell’orario alternativo di apertura dal martedì al sabato. Inoltre, quando il turno obbligatorio di apertura cade di sabato, il dr. Misul, pur mantenendo la farmacia aperta, si fa sostituire nel servizio da una propria dipendente e versa in beneficenza l’incasso giornaliero.

Basandosi sull’art. 4 della l. n. 101/1989 (recante norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione delle Comunità ebraiche italiane) e considerato che, a seguito della disciplina introdotta in attuazione del d.lgs. n. 114/1998, veniva consentita alle farmacie l’apertura per un’ulteriore mezza giornata oltre alle cinque obbligatorie previste dalla normativa regionale, l’esponente – il quale già in passato aveva richiesto al Comune di Livorno di poter recuperare il turno di chiusura del sabato con l’apertura per mezza giornata di domenica – con lettera datata 4 febbraio 2008 rendeva noto al predetto Comune il nuovo orario di apertura della farmacia di cui è titolare. L’orario era articolato nelle cinque giornate dal lunedì al venerdì, indicando come giorno di chiusura settimanale il sabato e con apertura (per mezza giornata) la domenica mattina.

Tuttavia, in riscontro alla suddetta lettera il Comune di Livorno inviava la nota prot. n. 19401 del 4 marzo 2008, recante in allegato la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007, con cui era stata dettata la disciplina degli orari di apertura settimanale giornaliera e dei turni delle farmacie in vigore dal 1° gennaio 2008. Il punto 5 della parte A di siffatta disposizione autorizza la chiusura infrasettimanale delle farmacie di titolari osservanti di religioni diverse da quella cattolica nei giorni corrispondenti a dette festività, con obbligo di recupero dei giorni di chiusura nella prima giornata festiva successiva. Poiché, però, sono escluse da tale disciplina le festività con cadenza settimanale, il dr. Misul ne ha dedotto il rigetto dell’articolazione del nuovo orario di apertura della farmacia da lui formulata (in specie, della possibilità di recupero della festività religiosa del sabato con apertura la domenica mattina). Tale deduzione è stata, poi, confermata dalla nota del Comune di Livorno – Ufficio Commercio su Aree Pubbliche e Private, prot. n. 21810 del 5 marzo 2008, recante espressa esclusione dell’apertura domenicale della farmacia (a parte i turni di guardia farmaceutica diurna e festiva).

Dolendosi della suindicata disciplina comunale, che gli impedisce di beneficiare dell’ampliamento a cinque giorni e mezzo dell’orario settimanale di apertura, svantaggiandolo rispetto agli altri titolari di farmacia in Livorno, l’esponente con il ricorso in epigrafe ha impugnato la nota comunale prot. n. 19401 in data 4 marzo 2008 e la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007 (nonché i pareri dell’Azienda A.U.S.L. n. 6 e dell’Ordine dei farmacisti da questa richiamati), chiedendone l’annullamento.

A supporto del gravame ha dedotto le doglianze di:

– violazione dell’art. 4 della l. n. 101/1989, degli artt. 26 e 32 della l.r. n. 16/2000 e del decreto del Ministro dell’Interno 22 giugno 2007, recante determinazione del calendario delle festività religiose ebraiche per il 2008, in quanto nessun divieto
– violazione degli artt. 3, 8 e 19 Cost., disparità di trattamento, violazione dell’art. 41 Cost., poiché il diniego comunale sulla pretesa del ricorrente di ampliare l’orario della propria farmacia il giorno della domenica dalle 9.00 alle 12.30 limitereb
– eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, ingiustizia ed illogicità manifeste, difetto dei presupposti, giacché il fine che la P.A. ha dichiarato di voler perseguire è di garantire ai cittadini la fruizione del servizio e di aumentarlo anche n
– difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, essendo il diniego gravato privo di motivazione;

– violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, con violazione del principio della partecipazione procedimentale, non essendosi accordata all’interessato la possibilità di presentare, nei dieci giorni dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accogl
Il ricorrente ha formulato, altresì, domanda di risarcimento dei danni nei confronti del Comune di Livorno.

Si è costituito in giudizio il Comune di Livorno, depositando, in prossimità dell’udienza pubblica, una memoria con cui ha eccepito pregiudizialmente l’irricevibilità del ricorso per tardività. Sempre in via pregiudiziale, ha poi eccepito l’inammissibilità del gravame, per non essere la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007 atto lesivo degli interessi del ricorrente. Il Comune ha, altresì, evidenziato la mancata impugnazione della nota comunale prot. n. 21810 del 5 marzo 2008. Nel merito ha, infine, eccepito l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

Non si sono, invece, costituiti in giudizio né l’Azienda A.U.S.L. n. 6 di Livorno, né l’Ordine dei farmacisti della Provincia di Livorno, pur ritualmente evocati.

In vista dell’udienza di merito, il ricorrente ha depositato una memoria finale, corredata di ulteriori documenti, replicando alle eccezioni della difesa comunale ed insistendo per l’accoglimento del gravame (inclusa la domanda di risarcimento dei danni, distinti nel danno patrimoniale per mancato guadagno, quantificato in € 14.400 all’anno, e nel danno all’immagine della farmacia).

All’udienza pubblica del 2 luglio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il gravame in epigrafe il ricorrente impugna gli atti mediante cui si è vista respinta dal Comune di Livorno la sua (proposta di) articolazione dell’orario settimanale di apertura della farmacia di cui è titolare, ed in particolare la proposta di estensione dell’apertura alla domenica mattina.

Il Collegio ritiene di dover preliminarmente scrutinare le eccezioni processuali avanzate dalla difesa comunale, attesa l’idoneità delle stesse, ove accolte, a precludere l’esame del merito.

Nello specifico, deve essere anzitutto esaminata l’eccezione di tardività del gravame, formulata dal Comune resistente sul rilievo dell’intervenuta decorrenza dei termini per impugnare la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007 (della quale l’altro atto impugnato, la nota prot. n. 19401 del 4 marzo 2008, costituisce mera lettera di trasmissione) in un momento ben anteriore alla notifica del ricorso, avvenuta il 5 maggio 2008. La tardività dell’impugnazione della predetta disposizione dirigenziale si evincerebbe sotto tre profili: 1) per l’affissione di essa all’Albo Pretorio del Comune per un periodo di 15 giorni consecutivi; 2) per la sua trasmissione alle organizzazioni di categoria interessate con nota di pari data (la nota prot. n. 98222 del 21 novembre 2007: v. all. 6 della difesa comunale); 3) per il fatto che la lettera del ricorrente del 4 febbraio 2008, con cui questi comunicava (la proposta) di nuovo orario di apertura della sua farmacia, dimostrerebbe la conoscenza, in capo al ricorrente stesso, dei contenuti della disposizione dirigenziale de qua.

Ad avviso del Collegio, l’eccezione è fondata, e deve essere condivisa, sotto il terzo dei profili ora descritti. Ed invero, ai fini della tardività del gravame non è decisivo l’argomento dell’intervenuta affissione della disposizione dirigenziale gravata all’Albo Pretorio, perché – in disparte il problema dell’ammissibilità di tale affissione anche per gli atti dirigenziali, oltre che per le deliberazioni degli organi di governo dell’Ente locale (problema, peraltro, risolto in senso positivo dalla giurisprudenza prevalente: cfr. C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1370) – la difesa comunale non ha versato in atti la prova dell’avvenuta affissione, ma solo la richiesta di affissione, da parte dell’Ufficio Commercio su Aree Pubbliche e Private ai Servizi Generali del Comune, della disposizione de qua. Così, però, non viene chiarito né se quest’ultima è stata poi davvero pubblicata, né, soprattutto, quando è stata pubblicata tramite affissione all’Albo Pretorio, sicché si imporrebbe, sul punto, un approfondimento istruttorio: approfondimento da cui, però, si può prescindere, attesa la prova per altra via (come si vedrà subito) dell’intervenuta conoscenza, in capo al ricorrente, dei contenuti della disposizione in discorso. Nemmeno ha, poi, rilevanza l’argomentazione dell’invio del provvedimento dirigenziale gravato alle organizzazioni di categoria, perché è evidente che questo non dimostra, di per sé solo, l’avvenuta conoscenza del provvedimento stesso da parte del ricorrente dr. Misul.

Per la valutazione di fondatezza dell’eccezione di tardività del gravame, è decisivo, invece, il fatto che la lettera del 4 febbraio 2008, con la quale il dr. Misul ha trasmesso al Comune la proposta di nuovo orario di apertura della farmacia di cui è titolare, dimostri indiscutibilmente la conoscenza a tale data, in capo allo stesso, almeno dei contenuti essenziali della disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007. La lettera de qua, infatti, si apre con la menzione, a supporto della proposta del privato, della “nuova ordinanza dell’Amministrazione Comunale” che “permette di ampliare il tempo di apertura della farmacia con lo scopo di aumentare l’offerta del servizio farmaceutico sul territorio comunale”: orbene, quella menzionata è senza dubbio la disposizione dirigenziale n. 5449 cit., atteso che quest’ultima è stata emanata proprio per soddisfare gli scopi ricordati dal dr. Misul. Si legge, infatti, nelle premesse del provvedimento dirigenziale de quo, che la sua adozione deriva dal ricevimento, da parte del Comune, di “richieste di prolungamento dell’orario di apertura delle farmacie, a testimonianza dell’esigenza di carattere generale di svolgere l’attività di cui si tratta in un arco temporale diverso e comunque più ampio”, salvo l’obbligo di chiusura nei giorni festivi: di qui l’opportunità, positivamente valutata dal Comune, di “prevedere l’articolazione dell’orario di apertura delle farmacie urbane su cinque giorni alla settimana, con facoltà di effettuare una ulteriore mezza giornata di apertura”, osservando le prescrizioni che il provvedimento di seguito specifica. Tra queste ultime particolare importanza, ai fini che qui interessano, ha la regola che ha ristretto la scelta dell’ampliamento dell’orario di apertura delle farmacie per mezza giornata e per non più di 4 ore, al sabato mattina (ore 8.30-13.30), ovvero al lunedì pomeriggio (ore 15.30-20.30), escludendo l’apertura domenicale (del resto, in coerenza con il poc’anzi ricordato obbligo di chiusura nei giorni festivi).

Alla luce di quanto fin qui detto, ad avviso del Collegio, dalla lettera del 4 febbraio 2008 non può che desumersi l’intervenuto realizzarsi, quantomeno a tale data, in capo al ricorrente, della “piena conoscenza” dell’atto lesivo, prevista dall’art. 21 della l. n. 1034/1971 al fine della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione dell’atto stesso (qui la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007). Sul punto, si ricorda che, per giurisprudenza costante, la “piena conoscenza” dell’atto, ai fini del decorso del termine per la sua impugnazione, si realizza quando l’interessato ha acquisito cognizione degli elementi essenziali del provvedimento (l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo), in quanto detti elementi sono sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività dell’atto e non rilevando l’asserzione di una difficoltà personale nell’apprensione del suo significato (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 19 marzo 2009, n. 1690). Osserva il Collegio come, nel caso di specie, tutti gli elementi della “piena conoscenza” della disposizione dirigenziale de qua siano rinvenibili in capo al dr. Misul alla data del 4 febbraio 2008 e ciò, come detto, proprio sulla base della descrizione che di tale disposizione il medesimo dr. Misul fornisce nella sua lettera datata, appunto, 4 febbraio 2008. In particolare, risulta evidente la conoscenza, a tal momento, da parte sua, dell’oggetto della disposizione dirigenziale in discorso, dell’autorità che l’ha emanata e del suo contenuto dispositivo. Quanto alla consapevolezza dell’effetto lesivo, non pare possibile obiettare che l’interessato l’abbia acquisita solo al ricevere la risposta negativa del Comune sulla sua proposta di ampliamento dell’orario di apertura. Una simile obiezione, infatti, presupporrebbe una conoscenza solo vaga, generica e parziale del provvedimento dirigenziale de quo da parte del ricorrente. Ma ciò non tiene conto del fatto che – come dimostrano le precedenti richieste di modifica dell’orario da lui inoltrate all’Amministrazione – quella in esame è una questione di altissimo interesse per il dr. Misul, in quanto ritenuta afferente all’esercizio del suo credo religioso, e che, perciò, il medesimo ha sempre seguito da vicino e con grande attenzione: come, del resto, conferma il contenuto della lettera del 4 febbraio 2008, da cui si ricava, come già visto, la consapevolezza, in capo all’interessato, dei contenuti e delle finalità del provvedimento in discorso.

In proposito non sono nemmeno condivisibili le argomentazioni contenute nella memoria finale del ricorrente, secondo cui la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007 avrebbe dovuto essergli personalmente comunicata o notificata, con il corollario della tempestività del gravame, in quanto notificato entro sessanta giorni dalla data dell’effettiva comunicazione della stessa (7 marzo 2008), in allegato alla nota prot. n. 19401 del 4 marzo 2008. In contrario, tuttavia, si rileva che, per giurisprudenza costante, gli atti amministrativi a contenuto generale non sono soggetti all’obbligo di notificazione (o comunicazione) personale (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29 dicembre 2008, n. 6578, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 27 agosto 2002, n. 3729; C.d.S., Sez. V, 15 gennaio 1990, n. 27). Vero è che la medesima giurisprudenza, proprio sulla base dell’assenza di un simile obbligo, arriva a concludere per il decorso del termine dell’impugnazione di tali atti dalla data della loro pubblicazione e non dal momento eventualmente posteriore in cui gli interessati ne abbiano acquisito l’effettiva conoscenza, né tantomeno dalla data della loro comunicazione ai singoli destinatari: conclusione che, per quanto prima detto sull’assenza, allo stato, di una prova effettiva circa l’an ed il quando della pubblicazione della disposizione dirigenziale gravata, non si può applicare al caso di specie. In questo, pertanto, ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione occorre valutare il momento nel quale il ricorrente dr. Misul ha avuto effettiva conoscenza dell’indicata disposizione dirigenziale: momento che, per ciò che si è visto, non può essere comunque posteriore al 4 febbraio 2008. Ne discende che il gravame, notificato solo il 5 maggio 2008, è tardivo e, dunque, irricevibile.

Piuttosto, il dubbio circa la tardività del ricorso potrebbe essere ingenerato dal fatto che con esso si lamenta, tra l’altro, la discriminazione che avrebbe subito l’interessato sul piano del libero esercizio del proprio credo religioso. Ciò, in quanto il divieto di recuperare il giorno di chiusura settimanale nella mezza giornata di domenica discriminerebbe il ricorrente rispetto agli altri titolari di farmacia aderenti a credi religiosi diversi da quello ebraico (o non aderenti ad alcun credo religioso). Questi ultimi, infatti, possono portare a cinque giorni e mezzo l’orario settimanale di apertura: dal lunedì al venerdì (chiusura settimanale il sabato), con ulteriore mezza giornata di apertura da individuarsi il sabato mattina, o, in alternativa, dal martedì al sabato (chiusura settimanale il lunedì), con ulteriore mezza giornata di apertura il lunedì pomeriggio. Il dr. Misul, invece, volendo rispettare il precetto religioso dello “Shabbath”, costituzionalmente garantito, si troverebbe costretto a limitare l’orario di apertura della propria farmacia a soli cinque giorni, per avere la disposizione dirigenziale gravata escluso espressamente la possibilità di recuperare le festività religiose con cadenza settimanale nella prima domenica successiva.

La configurazione degli atti gravati (ed in particolare della disposizione dirigenziale n. 5449 cit.) in termini di atti discriminatori porterebbe a concludere per la loro nullità, e non solo annullabilità. Ne discenderebbe, oltre ad un problema di giurisdizione (attesi i limiti in cui il giudice amministrativo può conoscere degli atti amministrativi nulli, ex art. 21-septies, comma 2, della l. n. 241/1990), che il ricorso dovrebbe reputarsi tempestivo: ciò, sia seguendo la tesi dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, quale azione diretta avverso un provvedimento nullo, che incide su un diritto soggettivo preesistente, fondamentale, costituzionalmente garantito (il diritto di libertà religiosa); sia seguendo la tesi che considera in ogni caso applicabile, nel silenzio del Legislatore, la regola civilistica di cui all’art. 1422 c.c.; sia, infine, seguendo la tesi che, prendendo spunto dalla giurisprudenza formatasi in passato in materia di provvedimenti adottati in violazione del giudicato (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 gennaio 1995, n. 34), opta per la possibilità di far valere la nullità nel termine di prescrizione ordinaria decennale.

Il Collegio reputa, tuttavia, che il dubbio ora esaminato sia privo di fondamento.

Ed invero, la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007, a ben guardare, non si può in alcun modo configurare quale atto discriminatorio e, quindi, affetto da nullità: ciò, anzitutto perché, per potersi parlare di atto discriminatorio, occorre, mutuando la giurisprudenza formatasi in tema di discriminazioni perpetrate dal datore di lavoro in danno dei suoi dipendenti (Cass. Civ., Sez. lav., 1° febbraio 1988, n. 868; id., 28 marzo 1980, n. 2054), che l’atto stesso sia qualificato da tipici motivi illeciti, cioè dall’intento del datore di lavoro (qui, della P.A.) non tanto di favorire dei lavoratori dal medesimo preferiti, quanto di nuocere ad altri lavoratori, a causa, tra l’altro, del loro atteggiamento religioso. Orbene, nella fattispecie in esame è palese che esula dall’operato del Comune di Livorno qualsiasi intento di nuocere all’odierno ricorrente, in quanto osservante i precetti religiosi del credo ebraico: il predetto Comune, infatti, a ben vedere ha soltanto inteso perpetuare (peraltro, sulla base di una tradizione normativa che risulta superata dalla più recente legislazione: v. l’abrogazione, ad opera dell’art. 26 del d.lgs. n. 114/1998, dell’art. 1 della l. n. 558/1971, che statuiva il principio di chiusura totale degli esercizi nei giorni domenicali: abrogazione poi confermata dall’art. 24 del d.l. n. 112/2008) la regola della chiusura domenicale delle farmacie, fatta salva l’osservanza dei turni di guardia farmaceutica.

Peraltro, nella vicenda de qua gli estremi dell’atto discriminatorio non sussistono neppure sul piano oggettivo o materiale: invero, la disposizione dirigenziale n. 5449 cit. non impedisce in alcun modo al ricorrente di osservare il fondamentale precetto religioso dello “Shabbath”, riconosciuto dall’art. 4, comma 1, della l. n. 101/1989 e che, per il 2008, ha trovato puntuale regolamentazione nel d.m. 22 giugno 2007. Il provvedimento in parola, infatti, consente di articolare l’orario di apertura delle farmacie (oltre che dal martedì al sabato) dal lunedì al venerdì, con chiusura settimanale il sabato: modalità, questa, che permette appieno al ricorrente di osservare il cd. riposo sabbatico. Insomma, non vi è alcun obbligo, imposto dal Comune di Livorno, di tenere aperte le farmacie nella giornata del sabato (obbligo che, qualora esistente, darebbe vita sul piano oggettivo agli estremi del cd. atto discriminatorio, andando nel caso di specie a conculcare un diritto fondamentale della persona qual è quello di libertà religiosa, in violazione degli artt. 3, primo comma, e 19 Cost.).

A ben vedere, peraltro, l’operato del Comune trova supporto nella stessa disciplina dettata dall’art. 4 della l. n. 101/1989, il quale, al comma 2, dispone che “gli ebrei dipendenti dallo Stato, da enti pubblici o da privati o che esercitano attività autonoma o commerciale, i militari e coloro che siano assegnati al servizio civile, sostitutivo, hanno diritto di fruire, su loro richiesta, del riposo sabbatico come riposo settimanale. Tale diritto è esercitato nel quadro della flessibilità dell’organizzazione del lavoro. In ogni altro caso le ore lavorative non prestate il sabato sono recuperate la domenica o in altri giorni lavorativi senza diritto ad alcun compenso straordinario”. Pertanto, è la stessa legge statale di attuazione dell’Intesa tra Stato e Unione delle Comunità Ebraiche Italiane (raggiunta il 27 febbraio 1987) a non prevedere, per i titolari di esercizi farmaceutici professanti il credo ebraico, la facoltà di recuperare la domenica le ore lavorative non prestate il sabato per l’osservanza del riposo sabbatico: infatti la previsione del predetto recupero domenicale non riguarda i titolari di farmacie, ma, com’è reso palese dal riferimento al compenso straordinario, si limita ai lavoratori dipendenti per i quali l’esercizio del diritto al riposo sabbatico trovi ostacolo nell’organizzazione lavorativa e nonostante la flessibilità di questa (e che debbano, perciò, recuperare la domenica le ore lavorative non prestate il sabato).

In altre parole, l’art. 4 della l. n. 101 cit. si limita a garantire in ogni caso agli osservanti il precetto religioso il diritto di conformarvisi. Il recupero domenicale non è una facoltà in più, che si aggiunge in via generale al riposo sabbatico, ma è soltanto una guarentigia per i lavoratori dipendenti, rivolta a consentire a questi l’adesione al predetto riposo; opera, cioè, solo nei casi in cui, in mancanza del recupero, l’aderente al culto ebraico troverebbe ostacoli, a causa dell’organizzazione lavorativa, ad osservare il precetto religioso de quo, ed è ispirato alla logica del contemperamento degli interessi: l’interesse del praticante a rispettare il precetto religioso, quale espressione del suo diritto di libertà religiosa, e l’interesse del datore di lavoro, anch’esso garantito costituzionalmente (ex art. 41 Cost. o, qualora il datore sia la P.A., ex art. 97 Cost.).

Poiché, nel caso di specie, gli atti gravati – ed in particolare la disposizione dirigenziale n. 5449 del 21 novembre 2007 – nessun ostacolo pongono all’osservanza, ad opera del ricorrente, della regola dello “Shabbath”, se ne deduce l’infondatezza dell’invocazione, da parte sua, dell’art. 4 cit. (norma che non supporta la tesi della pretesa discriminazione).

D’altro canto, a ben vedere ciò di cui il ricorrente si lamenta non è tanto l’impossibilità di rispettare, a causa della regolamentazione comunale, il riposo sabbatico, quanto i riflessi sul piano economico (della concorrenza rispetto agli altri titolari di farmacie) che gli derivano dall’impossibilità di fruire dell’ampliamento dell’orario di apertura alla mattina della domenica. In altri termini, la situazione soggettiva di cui si lamenta l’ingiusta lesione non è il diritto di libertà religiosa, bensì il diritto alla libertà di iniziativa economica, come del resto ammette il medesimo ricorrente, invocando (anche) la violazione dell’art. 41 Cost.: pur trattandosi di situazione soggettiva anch’essa costituzionalmente tutelata, è evidente che, pur se una lesione fosse ravvisabile, ci si troverebbe, comunque, al di fuori della nozione di atto discriminatorio, non rinvenendosi nessuna violazione dell’art. 3 Cost.: sicché, anche per questa via, va escluso che l’azione proposta con il ricorso in epigrafe possa configurarsi, sostanzialmente, quale azione di nullità, come tale sottratta al termine decadenziale.

In definitiva, l’infondatezza dei dubbi su un possibile carattere discriminatorio degli atti impugnati, nel ribadire che la domanda proposta va qualificata in termini di domanda di annullamento, soggetta al termine decadenziale, conferma la tardività del gravame. Questo deve, pertanto, essere dichiarato irricevibile.

Per conseguenza, la domanda di risarcimento dei danni deve essere respinta, poiché tale domanda postula che sia coltivato con successo il giudizio di annullamento del provvedimento illegittimo (v. C.d.S., Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 13 febbraio 2008, n. 322).

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara irricevibile.

Respinge la domanda risarcitoria.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 2 luglio 2009, con l’intervento dei Magistrati

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensoreù

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/11/2009 n.1575 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Giovagnoli
IASRM-Impresa Scavi Archeologici Restauri Monumentali s.r.l. (Avv. N. Restivo) c/ Soprintendenza per i Beni Archeologici per le Province di Sassari e Nuoro (Avv. dello Stato) e altri.

sulla sussistenza della competenza del TAR Lazio in materia di atti dell’Amministrazione centrale aventi efficacia non limitata territorialmente

Contratti della p.a. – Gara – Verbale della commissione – Contenuto essenziale – Determinazione – Fattispecie – Orario chiusura lavori- Irrilevanza- Indicazione soggetto verbalizzante.

Eventuali lacune dei verbali relativi alle sedute delle commissioni di gara, possono dar luogo, in base ad un principio di ragionevolezza, all’invalidità dell’atto verbalizzato solo ove riguardino aspetti dell’azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza; viceversa le omissioni riguardanti aspetti diversi e non determinanti nel senso anzidetto implicano mere irregolarità formali. Ciò comporta che il contenuto essenziale di verbale non può essere determinato una volta per tutte ma è destinato a variare in correlazione con il tipo di attività che viene verbalizzata.
(Nella specie, sulla base di tali premesse interpretative, i giudici hanno ritenuto che la mancata indicazione, nel verbale, dell’orario di chiusura di lavori, integrasse una mera irregolarità formale, potendosi comunque evincere dalla lettura dei verbali che i documenti di gara erano stati esaminati con attenzione. Parimenti anche la mancata indicazione del soggetto verbalizzante è stata giudicata una mera irregolarità formale, in quanto, essendo il verbale stato sottoscritto da tutti i membri della commissione, ciascuno di loro aveva assunto responsabilità della verbalizzazione, con conseguente imputabilità della stessa non ad un solo soggetto ma al plenum nella sua interezza).

sulle lacune dei verbali delle commissioni di gara che possono dar luogo ad invalidità ovvero ad irregolarità formali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1575/2008 Reg. Dec.
N. 772 Reg. Ric.
ANNO 2003
DISPOSITIVO N. 19/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 772/2003, proposto da
ISARM, Impresa Scavi Archeologici Restauri Monumentali s.r.l., in proprio e quale capogruppo e mandataria, in persona del legale rappresentate pro tempore, e dalla Costruzioni Meccaniche e Carpenterie Metalliche s.a.s. di Capponi Patrizia (già Paruccini Luca), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Nadia Restivo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Bernardini, Via Bruxelles, n. 59;

contro

la Soprintendenza per i Beni Archeologici per le Province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente pro tempore, e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 hanno legale domicilio;

e nei confronti di

A.T.I. Sotgiu Antonio e Paolo, capogruppo e mandataria, in persona del legale rappresentante, Impresa Edile Artigiana Monni Gino, in persona del legale rappresentante, G.P. di Garau Bruno & C., Metalmeccanica Catena s.n.c. di Catena Saverio & C.,in persona del legale rappresentante, mandanti, tutte rappresentate e difesa dall’avv. Prof. Giancarlo Filanti, presso il cui studio in Roma, viale delle Milizie n. 22, sono domiciliate;
A.T.I. dott. Mario Ticca s.r.l. e Metal Granda s.r.l., in persona dei legali rappresentati pro tempore, non costituitesi in giudizio;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del T.a.r. Sardegna, n. 1771/02 resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza dell’11 gennaio 2008 il cons. Roberto Giovagnoli;
Uditi l’avv. ROBIONY per delega dell’avv. Restivo e l’avv. dello Stato BRUNI;
Visto l’art.23 bis, comma 1, lett. D) e comma 6 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n.205;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. per la Sardegna ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante principale avverso gli atti della gara per pubblico incanto indetta in data 14.11.2001 dalla Soprintendenza per i Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro per l’affidamento delle opere di restauro e sistemazione degli atrii Comita e Metropoli della Basilica di San Gavino ed i lavori di sistemazione del Parco Archeologico con realizzazione di coperture dei resti monumentali di Palazzo Re Barbaro, Terme Maetze, Terme Pallottino.
2. Contro tale sentenza hanno proposto appello la ISARM Impresa Scavi Archeologici Restauri Monumentali, capogruppo e mandataria della relativa A.T.I., e la Costruzioni Meccaniche e Carpenterie Metalliche s.a.s. di Capponi Patrizia (già Paruccini Luca), mandante.
3. Si è costituita in giudizio la ATI Sotgiu chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo a sua volta appello incidentale.

4. Si è costituita anche in giudizio l’Avvocatura dello Stato per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per la Soprintendenza per i Beni Archeologici di Sassari e Nuoro.

5. All’udienza dell’11 gennaio 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

M O T I V I D E L L A D E C I S IO N E

1. L’appello principale proposto dalla ATI ISRAM è infondato.
2. Non possono essere accolte le censure con le quali si lamenta l’invalidità dei verbali relativi alle sedute dell’8.1.2002 e del 14.1.2002.

2.1. Occorre premettere che, in base a di un principio di ragionevolezza, il verbale non deve necessariamente contenere la descrizione minuta di ogni singola modalità di svolgimento dell’azione amministrativa (il che finirebbe per appesantire notevolmente la funzione verbalizzatrice senza una seria giustificazione), ma deve riportarne soltanto gli aspetti salienti e significativi. Tali sono, in particolare, quelli necessari per consentire la verifica della correttezza delle operazioni eseguite dall’organo collegiale.
In altri termini, si deve ritenere che eventuali lacune del verbale possano causare l’invalidità dell’atto verbalizzato solo nel caso in cui tali lacune riguardino aspetti dell’azione amministrative la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza. Le omissioni che riguardano aspetti diversi e non determinanti nei sensi appena specificati danno invece luogo a mere irregolarità formale.
Ciò comporta che il contenuto essenziale di un verbale non può essere determinato una volta per tutte, in quanto esso inevitabilmente è destinato a variare in correlazione con il tipo di attività amministrativa che viene verbalizzata.
La stessa indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, l’indicazione dell’orario di inizio e di chiusura della seduta collegiale) in alcuni casi può essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per i verbali delle commissioni di concorso, perché tale dato può essere necessario per controllare il tempo che la commissione ha dedicato alla lettura di ciascun elaborato, al fine di vagliare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, può risultare, invece, superflua (nelle ipotesi, ad esempio, in cui si evince altrimenti che la valutazione è stata attenta e ponderata).
In definitiva, il giudizio sulla completezza del verbale è un giudizio da fare caso per caso, tenendo conto della specificità della situazione che viene in considerazione.

2.2. Sulla base di queste premesse ermeneutiche devono ritenersi infondate le censure con le quali le odierne appellanti contestano la completezza dei verbali relativi alle sedute dell’8.1.2002 e del 14.1.2002. Come ha correttamente evidenziato il primo Giudice, nonostante alcune irregolarità formali, i predetti verbali contengono tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’azione amministrativa, in quanto:
– riportano le operazioni svolte in ciascuna delle due sedute dalla Commissione con la precisione necessaria per ricostruirne il contenuto e la scansione temporale;
– elencano i nominativi dei componenti della Commissione ed imputano tutte le operazioni svolte alla Commissione medesima;
– risultano sottoscritti da tutti i commissari, ciascuno dei quali in tal modo ha assunto la responsabilità della verbalizzazione, rendendo irrilevante la circostanza che non sia stato indicato il nome del soggetto verbalizzante.
2.3. Integra, invece, una mera irregolarità formale il fatto che il verbale non indichi l’orario di chiusura dei lavori. In questo caso, dalla lettura del verbale si evince che i documenti presentati dall’ATI ISARM sono stati esaminati e valutati con attenzione, tanto che sono puntualmente indicate le ragioni che ne hanno determinato l’esclusione.
2.4. Non è rilevante neanche il fatto che sia stato redatto un unico documento per entrambe le sedute dell’8.1.2002 e del 14.1.2002. Quel documento, infatti, sebbene unico nella sua materialità, distingue chiaramente le operanti svolte nell’una e nell’altra seduta: esso, quindi, in realtà contiene due verbali distinti, che soltanto materialmente sono accorpati nell’ambito di un unico documento cartaceo.

2.5. Non rileva, come si già anticipato, nemmeno il fatto che non sia stato indicato il soggetto verbalizzante: i verbali sono stati sottoscritti da tutti i membri della Commissione e quindi si può ritenere che ciascun membro abbia in tal modo assunto la responsabilità della verbalizzazione, che, pertanto, sarà imputabile, non come avviene di regola, ad un solo soggetto, ma al plenum nella sua interezza.

2.6. Non corrisponde al vero che il verbale della seduta dell’8.1.2002 non rechi la sottoscrizione dei membri della Commissione né indichi la composizione del Collegio dal momento che, come sopra si è detto, il verbale di tale seduta è contenuto nello stesso documento che contiene anche il verbale della seduta del 14.1.2002 e tale documento è sottoscritto da tutti i membri della Commissione. Tale sottoscrizione, per quanto unica, consente ai medesimi di assumere la paternità di entrambi i verbali.

2.7. Costituisce un irregolarità formale anche la mancata indicazione della data della verbalizzazione in quanto ciò che rileva è la data (invece indicata) in cui si è svolta la seduta, potendo poi la relativa verbalizzatone avvenire in un momento successivo rispetto ad essa.

3. Sono infondate anche le censure dirette a denunciare le altre violazioni procedimentali commesse dalla Commissione (violazione della regola di pubblicità delle sedute; difetto di motivazione sotto diversi profili; cognizione delle offerte economiche prima di completare il giudizio di ammissibilità della ricorrente).

3.1. Come ha correttamente rilevato il primo Giudice, nel caso di specie, la documentazione presentata dall’ATI ISRAM risulta incompleta, perché non consente l’esatta individuazione dei lavori precedentemente svolti dalla stessa società: l’esclusione, quindi, rappresentava un atto dovuto, la cui validità non è compromessa dalle denunciate violazioni procedimentali.

3.2. Né si può sostenere che non fossero chiari i documenti da depositare, perché il bando di gara e il disciplinare allegato indicavano chiaramente tipo, forma e contenuto dei documenti da depositare.

4. Appurata l’insufficienza della documentazione prodotta e, quindi, l’illegittimità dell’esclusione, tutti gli altri motivi, anche quelli con cui si contesta la mancata esclusione dell’ATI Sotgiu, diventano improcedibili per difetto di interesse.

5. Dalle considerazioni svolte deriva anche la legittimità dela diffida per l’incameramento della cauzione inviata alla Nuova MAA e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza. Il relativo motivo di appello è pertanto, infondato.
6. Il rigetto dell’appello principale rende improcedibile l’appello incidentale per difetto di interesse.
7. Le spese del giudizio di appello possono essere compensate in considerazione della complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….14/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)<

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/4/2008 n.1575 proviene da Giustamm.

Pres. f.f.P. Peruggia, est.A. Vitali

le disposizioni che prevedono la promozione per meriti straordinari alla qualifica superiore, derogando al principio generale del concorso pubblico, sono da considerarsi eccezionali e, pertanto, non possono essere considerate quali tertium comparationis in un giudizio di legittimità costituzionale ex art. 3 Cost., volto a sollecitare l’estensione delle stesse a casi simili non contemplati dal legislatore

Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Accesso alla qualifica superiore – Disposizioni che prevedono la promozione per meriti straordinari – Alla luce del principio ex art 97, 3° co., Cost., sono norme eccezionali – Possibilità di considerarle quali tertium comparationis in un giudizio di legittimità costituzionale ex art. 3 Cost, volto a sollecitare l’estensione delle stesse a casi simili non contemplati dal legislatore – Non sussiste.

1. Per principio generale il concorso pubblico costituisce, a mente dell’art. 97, 3° co., Cost., la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, potendosi derogare a tale regola soltanto in presenza di peculiari ragioni giustificatrici, secondo valutazione di ragionevolezza.

2. Al principio generale del pubblico concorso non sfugge neppure l’accesso dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni a funzioni più elevate con relativa progressione in carriera, sicché ben può dirsi che tutte le disposizioni di settore che contemplano la promozione per merito straordinario alla qualifica superiore rivestono natura eccezionale e derogatoria.

3. Una norma di carattere eccezionale o derogatorio non può essere assunta quale norma interposta in un giudizio di legittimità costituzionale; pertanto una questione di legittimità costituzionale volta a sollecitare l’estensione di disposizioni di carattere derogatorio ed eccezionale a casi non contemplati dal legislatore è manifestamente infondata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1078 del 2004, proposto da:
Bartolotta Sebastiano, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Marino, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Brigata Liguria 1/14;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova e domiciliato presso i suoi uffici in Genova, al v.le Brigate Partigiane 2;

nei confronti di

Apicella Maurizio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto 12.5.2004, con il quale il Capo della Polizia – Direttore generale della pubblica sicurezza ha attribuito al ricorrente tre scatti di anzianità per merito straordinario ex art. 73 ultimo comma del D.P.R. 24.4.1982, n. 335, in luogo della promozione alla superiore qualifica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/11/2006 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 13.7.2004 e depositato il successivo 24.7.2004 il signor Bartolotta Sebastiano, Ispettore Superiore Sostituto Ufficiale di Pubblica Sicurezza della Polizia di Stato, ha impugnato il decreto 12.5.2004, con il quale il Capo della Polizia – Direttore generale della pubblica sicurezza gli ha attribuito tre scatti di anzianità per merito straordinario, ex art. 73 ultimo comma del D.P.R. 24.4.1982, n. 335.
Egli si duole del fatto che il citato art. 73 del D.P.R. n. 335/1982 – diversamente dalla disciplina applicabile ai sottufficiali dei carabinieri in virtù dell’art. 42 del D. Lgs. 12.5.1995, n. 198 ed ai sottufficiali dell’esercito, dell’aeronautica, della marina e della guardia di finanza in virtù dell’art. 43 del D. Lgs. 10.5.1983, n. 212 – non contempli la promozione per merito straordinario al superiore ruolo degli ufficiali funzionari di pubblica sicurezza con la qualifica di Commissario, limitandosi ad un riconoscimento di carattere puramente economico (l’attribuzione della classe superiore di stipendio o, se più favorevoli, di tre scatti di anzianità).
A sostegno del ricorso denuncia l’illegittimità costituzionale degli artt. 73 e 75 del D.P.R. 24.4.1982, n. 335 per violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., sotto il profilo della disparità di trattamento in danno del personale sottufficiale dei ruoli della pubblica sicurezza rispetto alla disciplina relativa al personale sottufficiale delle forze armate e della Guardia di finanza, disciplina che viene assunta come tertium comparationis nel giudizio di ragionevolezza.
In subordine, rivendica il diritto alla promozione alla qualifica di Sostituto ufficiale di pubblica sicurezza “Sostituto Commissario” di cui all’art. 31-quater del D.P.R. n. 335/1982.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione dell’Interno, instando per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9.11.2006 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Giova premettere che il ricorrente riveste la qualifica di Ispettore Superiore Sostituto Ufficiale di Pubblica Sicurezza (trattasi della qualifica corrispondente a quella previgente di Ispettore capo), cioè la qualifica apicale del ruolo degli ispettori di pubblica sicurezza ex art. 25 del D.P.R. n. 335/1982.
L’art. 73 D.P.R. 24.4.1982, n. 335 dispone che “1. La promozione alla qualifica superiore può essere conferita anche per merito straordinario ai vice ispettori, agli ispettori ed agli ispettori principali i quali, nell’esercizio delle loro funzioni, abbiano compiuto operazioni di servizio di particolare importanza, dando prova di eccezionale capacità, o abbiano corso grave pericolo di vita per tutelare la sicurezza e l’incolumità pubblica, dimostrando di possedere le qualità necessarie per bene adempiere le funzioni della qualifica superiore. 2. Al personale con qualifica di ispettore capo, che si trovi nelle condizioni previste dal precedente comma, possono essere attribuiti, o la classe superiore di stipendio o, se più favorevoli, tre scatti di anzianità” .
Ciò posto, il provvedimento impugnato ha fatto piana applicazione dell’art. 73 D.P.R. n. 335/1982, che, per il personale sottufficiale della Polizia di Stato, non contempla la possibilità di una promozione per merito straordinario nella superiore qualifica di Vice Commissario appartenente al ruolo dei funzionari di pubblica sicurezza.
Tale disposizione si sottrae ai dubbi di legittimità costituzionale sollevati dal ricorrente per violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto alla disciplina relativa ai sottufficiali delle forze armate e della Guardia di finanza.
Per principio generale, infatti, il concorso pubblico costituisce, a mente dell’art. 97, comma 3 Cost., la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’amministrazione, potendosi derogare a tale regola soltanto in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, secondo valutazione di ragionevolezza, nell’esercizio di una discrezionalità che trova limite nella necessità di garantire il buon andamento della p.a. (così, tra le tante, C. Cost., 26.1.2004, n. 34).
Al principio generale del pubblico concorso non sfugge neppure l’accesso dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni a funzioni più elevate con relativa progressione in carriera (C. Cost., 3.11.2005, n. 407, id., 24.7.2003, n. 274), sicché ben può dirsi che tutte le disposizioni di settore che contemplano la promozione per merito straordinario alla superiore qualifica rivestono natura eccezionale e derogatoria.
Così è a dire, per esempio, dell’art. 42 del D. Lgs. 12.5.1995, n. 198 concernente il personale sottufficiale dei carabinieri, o dell’art. 43 del D. Lgs. 10.5.1983, n. 212, concernente il personale sottufficiale dell’esercito, dell’aeronautica, della marina e della guardia di finanza, indicati dal ricorrente come parametro legislativo interposto o tertium comparationis ai fini del giudizio di ragionevolezza ex art. 3 Cost.
Come è noto, tuttavia, una norma di carattere eccezionale o derogatorio non può essere assunta a “tertium comparationis” rispetto alla norma generale (C. Cost., 6.7.2004, n. 206): in presenza di norme generali e di norme derogatorie, in tanto può porsi una questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di eguaglianza, in quanto si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con tale principio; quando invece si adotti come “tertium comparationis” la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimità costituzionale non può essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustificatamente derogato da quella particolare, non l’estensione ad altri casi di quest’ultima (C. Cost., 13.7.1994, n. 298).
La questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente è dunque manifestamente infondata, essendo volta a sollecitare l’estensione di disposizioni di carattere derogatorio ed eccezionale a casi non contemplati dal legislatore, che gode sul punto della più ampia discrezionalità.
Parimenti infondata è la domanda svolta in via subordinata, di promozione alla qualifica di Sostituto ufficiale di pubblica sicurezza “Sostituto Commissario” di cui all’art. 31-quater del D.P.R. n. 335/1982.
A prescindere dalla circostanza che la disposizione citata non comporta una promozione di qualifica (come è fatto palese dall’inciso “ferma restando la qualifica rivestita”), essa prevede un’apposita selezione per titoli, e dunque non è in alcun modo applicabile alle promozioni per merito straordinario.
Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 09/11/2006 con l’intervento dei signori:
Paolo Peruggia, Presidente FF
Luca Morbelli, Primo Referendario
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/11/2006

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 23/11/2006 n.1575 proviene da Giustamm.