Pres. Giovannini, Rel. Spagnoletti
M. D.V. (Avv. G. Romano) c. MINISTERO della GIUSTIZIA, CONSIGLIO SUPERIORE della MAGISTRATURA, COMMISSIONE ESAMINATRICE del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008 (Avv. Stato)

1. Concorsi pubblici – Magistrato ordinario – Commissioni – Presenza di tutte le categorie professionali prescelte – Necessità – Non sussiste

2. Concorsi pubblici – Magistrato ordinario – Prove scritte – Inidoneità – Obbligo di Motivazione – Non sussiste – Violazione principio di trasparenza- Non sussiste –Ricorso notaio e avvocato- Disparità di trattamento .

1. Nei concorsi in magistratura non è necessario che ciascuna sottocommissione sia composta da tutte e tre le “categorie professionali” nell’ambito delle quali sono scelti i membri della commissione (magistrati, docenti universitari, avvocati), ciascuna delle quali è in tal senso “fungibile” rispetto alle altre (1). D’altronde ciò è coerente con la ben diversa consistenza numerica delle categorie professionali (venti magistrati, oltre al presidente; cinque docenti universitari; tre avvocati), tale da non consentire che in ciascun collegio di correzione sia possibile assicurare la presenza di docenti universitari (e men che meno avvocati), tenuto conto anche il D.lgs. 160/06 non prevede la nomina di componenti supplenti.

2. La disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dall’art. 1 della legge n. 111/2007, nella parte in cui dispone che la generica formula di “non idoneo” costituisce motivazione sufficiente ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/2007 per la valutazione degli elaborati delle prove scritte non contrasta con l’art. 97 Cost. né con l’art. 3 Cost. Tale ragionevole esercizio di discrezionalità legislativa in ordine alle modalità di estrinsecazione del giudizio di insufficienza, da un lato, non determina violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed efficienza dell’amministrazione giudiziaria, nonché di efficacia e trasparenza, il cui rispetto è assicurato dal meccanismo concorsuale pubblico di selezione e dalla complessiva disciplina organizzativa del concorso; dall’altro, non introduce alcuna disparità di trattamento rispetto ai candidati del concorso notarile e/o all’esame di abilitazione alla professione di avvocato, atteso che trattasi di procedure concorsuali del tutto eterogenee, indirizzate alla provvista di liberi professionisti, incomparabili con la selezione di funzionari pubblici di elevata professionalità, quali i magistrati.

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(1) Sull’indifferenza delle categorie professionali, addirittura in presenza di membri supplenti per le varie categorie, come per le commissioni per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3114.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9470 del 2009, proposto da:

Mario De Ventura DE VENTURA, rappresentato e difeso dall’’avv. Giuseppe Romano, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato presso la segreteria del T.A.R. per il Lazio, in Roma, alla via Flaminia n. 189, per mandato in calce al ricorso, con indicazione per le comunicazioni di numero di telefax 0836/5210038 e di indirizzo e-mail avv.pinoromano@tiscali.it;
con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

– MINISTERO della GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica;

– CONSIGLIO SUPERIORE della MAGISTRATURA, in persona del Presidente in carica;

– COMMISSIONE ESAMINATRICE del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008, in persona del Presidente pro-tempore;
tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura, rappresentati e difesi dall’Maria Gabriella Mangia, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Loreta PastorePASTORE, Gianluca SciarrottaSCIARROTTA, candidati ammessi agli orali, intimati, non costituiti in giudizio ;

– del provvedimento, pubblicato nell’albo del Ministero del Ministero della Giustizia in data 10 luglio 2009, dal quale risulta che il ricorrente non è stato ammesso alle prove orali del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario del concorso indetto d.m. 27 febbraio 2008, in relazione al giudizio di inidoneità espresso dalla commissione esaminatrice su due (diritto civile e diritto amministrativo) dei tre elaborati, a fronte della votazione di punti 12/20 conseguita nella prova di diritto penale

– del verbale n. 8 del 2 dicembre 2008 della commissione esaminatrice, relativo alla fissazione dei criteri di valutazione delle prove scritte;

– del verbale n. 32 del 13 gennaio 2009, concernente la valutazione degli elaborati corretti nella relativa seduta di commissione, tra i quali quelli del ricorrente;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente se e in quanto lesivo degli interessi del ricorrente

MANCATA AMMISSIONE ALLE PROVE ORALI DEL CONCORSO PER IL CONFERIMENTO DI N. 500 POSTI DI MAGISTRATO ORDINARIO

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli attiVisto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistraturdelle Autorità statali intimatea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 24 ottobre 2009 e depositato il 23 novembre 2009, Mario De Ventura ha impugnato gli atti e provvedimenti in epigrafe meglio specificati.

Il ricorrente ha partecipato alle prove scritte del concorso a cinquecento posti di magistrato ordinario, indetto con d.m. 27 febbraio 2008, senza essere ammesso alle prove orali in relazione al giudizio di inidoneità espresso dalla commissione esaminatrice su due (diritto civile e diritto amministrativo) delle tre prove scritte, a fronte della votazione di punti 12/20 conseguita nella prova di diritto penale.

A sostegno dell’impugnativa, sono state dedotte le seguenti censure:

1) Illegittimità costituzionale dell’art. 1 d.lgs. n. 160/2006, come modificato dall’art. 1 legge n. 11/2007 – Violazione artt. 3 e 97 Cost. – Disparità della disciplina sostanziale dei pubblici concorsi in relazione al principio di trasparenza dell’azione amministrativa e all’obbligo generale di motivazione contenuto nell’art. 3 legge n. 241/1990

La disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dall’art. 1 della legge n. 111/2007, nella parte in cui dispone che la generica formula di “non idoneo” costituisce motivazione sufficiente ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/2007 per la valutazione degli elaborati delle prove scritte, contrasta con l’art. 97 Cost., perché, in violazione del principio di trasparenza, non da alcun conto della concreta applicazione dei criteri di valutazione fissati dalla commissione esaminatrice, soprattutto quando essi, come nel caso di specie, siano generici e formulati dopo lo svolgimento delle prove scritte; nonché con l’art. 3 Cost., perché introduce una disciplina differenziata e irragionevole rispetto a quella di altri concorsi pubblici, in primo luogo quello notarile, nel quale è invece prescritto che il giudizio di non idoneità deve essere motivato, ed anche con riguardo all’esame di abilitazione alla professione d’avvocato, nel quale, almeno, è stabilita anche per il caso d’insufficienza l’attribuzione di voto numerico.

2) Illegittimità costituzionale dell’art. 5 comma 3 d.lgs. n. 160/2006, come sostituito dalla legge n. 111/2007 – Violazione artt. 3 e 97 Cost. (principio di buon andamento – disparità di trattamento fra candidati al concorso per uditore giudiziario e candidati ad altre prove concorsuali).

La disposizione dell’art. 5 comma 3 del d.lgs. n. 160/2006, come modificata dalla legge n. 111/2007, che ha spostato la fissazione dei criteri di valutazione delle prove scritte a un segmento procedimentale successivo al loro svolgimento, contrasta sia con l’art. 97 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza, tenuto conto che la fissazione dei criteri di valutazione delle prove orali precede, invece, lo svolgimento di queste ultime, sia con l’art. 3 Cost., in riferimento alla disciplina generale dei concorsi pubblici per l’accesso all’impiego (art. 12 d.P.R. n. 487/1994), come ribadita anche da normative settoriali (art. 9 comma 3 d.P.R. n. 483/1997 per la dirigenza del servizio sanitario nazionale), determinandosi una disparità di trattamento tra categorie di candidati a concorsi pubblici.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per carenza di motivazione anche con riferimento al principio di gradualità della valutazione, per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irrazionalità e illogicità nell’uso dei criteri di valutazione. Illegittimità derivata

I criteri di valutazione fissati dalla commissione esaminatrice sono affatto generici e inidonei a dar conto della valutazione relativa all’aderenza dell’elaborato ai parametri ivi fissati, anche tenuto conto della difficoltà delle prove scritte del concorso (da svolgere senza ausili di testi commentati), delle circostanze concrete di svolgimento delle prove scritte (caratterizzate dalla tardiva dettatura della traccia di diritto amministrativo alle ore 14,00, e dalla conseguente protrazione del tempo di redazione sino alle ore 22,00, e dalle vivaci contestazioni svolte da alcuni candidati in ordine al possesso da parte di altri di materiale di consultazione non consentito), della particolare complessità delle tracce.

Il giudizio di non idoneità non è stato nemmeno accompagnato da “glosse” o segni grafici tali da dare conto della parte di elaborati ritenuti insufficienti e risulta illogico in relazione allo svolgimento delle prove di diritto amministrativo e civile del ricorrente, caratterizzate da trattazione ampia, esauriente, articolata.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 125 ter r.d. n. 12/1941

Nella seduta del 13 gennaio 2009, nella quale sono stati valutati, tra gli altri, gli elaborati del ricorrente, e comunque al momento della correzione, non era presente, come prescritto dalla disposizione in epigrafe, almeno un componente docente universitario, sopraggiunto solo successivamente a sostituzione di altro componente assentatosi.

Costituitesi in giudizio le Autorità intimate, con memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato, depositata il 2 luglio, è stata diffusamente dedotta l’infondatezza di tutte le censure.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2010 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il ricorso in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere, pertanto, rigettato.

1.1) La disciplina normativa del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria è costituita in parte dalle disposizioni tutt’ora vigenti del r.d. 15 ottobre 1925, n. 1860 e in parte da quelle introdotte dal d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, come modificate dall’art. 1 della legge 30 luglio 2007, n. 111.

Queste ultime hanno dettato, in particolare, una nuova regolamentazione concernente l’oggetto delle prove scritte e orali, i punteggi minimi per l’ammissione agli orali e il superamento del concorso, nonché la nomina e la composizione della commissione esaminatrice e la disciplina dei suoi lavori.

L’art.1 del d.lgs. n. 160 del 2006 dispone che:

– la prova scritta è data dallo svolgimento “…di tre elaborati teorici, rispettivamente vertenti sul diritto civile, sul diritto penale e sul diritto amministrativo” (comma 3);

– la prova orale verte su dieci materie (diritto civile ed elementi fondamentali di diritto romano; procedura civile; diritto penale; procedura penale; diritto amministrativo, costituzionale e tributario; diritto commerciale e fallimentare; diritto del la
– sono ammessi alla prova orale i candidati che conseguono “…non meno di dodici ventesimi di punti in ciascuna delle materie della prova scritta” e conseguono l’idoneità i candidati che ottengano in ciascuna materia della prova orale “non meno di sei deci
– “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sol
L’art. 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, per quanto qui interessa, ha poi stabilito che:

– la commissione esaminatrice, nominata con decreto del Ministro della giustizia “nei quindici giorni antecedenti l’inizio della prova scritta… a seguito di conforme delibera del Consiglio superiore della magistratura” (comma 1), è composta da un magistra
– la nomina è preclusa nei confronti di magistrati, professori universitari e avvocati che “…che nei dieci anni precedenti abbiano prestato, a qualsiasi titolo e modo, attività di docenza nelle scuole di preparazione al concorso per magistrato ordinario”
– presidente e componenti possono essere nominati anche tra magistrati collocati a riposo da non più di due anni e professori universitari collocati a riposo da non più di cinque anni, già in possesso dei relativi requisiti all’atto della cessazione dal s
– nell’assenza o impedimento del presidente, lo sostituisce il magistrato componente presente di maggiore anzianità di servizio (comma 5);

– nella seduta di cui al sesto comma dell’art. 8 del r.d. n. 1860 del 1925 (ossia a seguito del raggruppamento delle buste degli elaborati di ciascun candidato in unica busta contrassegnata da numero progressivo, operazione immediatamente prodromica all’i
– qualora i candidati che hanno portato a termine le prove siano più di trecento, eseguita in seduta plenaria della commissione, con la partecipazione di tutti i componenti, la valutazione degli elaborati di almeno venti candidati, il presidente forma due
– alle sottocommissioni e ai collegi trovano applicazione le disposizioni di cui agli artt. 12, 13 e 16 e, quanto alle prove orali e all’assegnazione del punteggio finale, di cui agli artt. 14, 15 e 16 del r.d. n. 1860 del 1925 (comma 7).

Le richiamate disposizioni prevedono, a loro volta:

– le operazioni prodromiche alla correzione, nonché le modalità della correzione (esame contestuale da parte delle sottocommissioni o dei collegi dei tre elaborati riferibili a ciascun candidato, con assegnazione del punteggio, salvo l’eventuale annullame
– le operazioni successive a ciascuna correzione (annotazione a cura del segretario della commissione e “a piede di ciascun lavoro” del voto assegnato, sottoscritta dal presidente della commissione o sottocommissione) e delle operazioni conclusive della c
– lo svolgimento in seduta pubblica delle prove orali: art. 14;

– le modalità delle interrogazioni dei candidati, di assegnazione della votazione e l’immediata pubblicazione del risultato della prova: art. 15;

– il numero di voti a disposizione di ogni commissario (sino a 10 per ciascuna prova scritta e orale), la cui attribuzione è subordinata alla valutazione, a cura della commissione o sottocommissione, se il candidato meriti di conseguire il punteggio minim
Deve rammentarsi, per completezza, che la dichiarazione di inidoneità “per tre volte in concorsi per l’ammissione in magistratura” preclude la partecipazione a ulteriori concorsi in magistratura; l’espulsione del candidato dopo la dettatura del tema durante le prove scritte “…equivale a inidoneità”; il Consiglio superiore della magistratura, sentito l’interessato, può escludere da uno o successivi concorsi il candidato che “durante lo svolgimento delle prove scritte di un concorso, è stato espulso per comportamenti fraudolenti, diretti ad acquisire o ad utilizzare informazioni non consentite, o per comportamenti violenti che comunque abbiano turbato le operazioni del concorso” (art. 7 del d.lgs. n. 160 del 2006).

1.2) Così sintetizzato il quadro di riferimento normativo, il Tribunale deve rilevare l’infondatezza di tutte le censure dedotte dal ricorrente.

Le censure svolte in ricorso non risultano, in effetti, graduate in funzione della loro maggiore o minore aderenza all’interesse alla rinnovazione della procedura di valutazione degli elaborati scritti del ricorrente.

E’ evidente, infatti, che i profili d’illegittimità costituzionali evocati nei motivi 1) e 2) difficilmente potrebbero condurre, ove fondati, alla mera rivalutazione delle prove scritte del ricorrente, implicando, in funzione dell’efficacia abrogativa ex tunc della disciplina legislativa relativa alle operazioni della commissione esaminatrice, quantomeno la rinnovazione di tutte le operazioni di correzione, se non addirittura delle prove scritte (specie con riferimento all’esigenza della previa fissazione dei criteri di correzione), e ciò a prescindere dall’esigenza dell’eventuale integrazione del contraddittorio nei confronti dei candidati ammessi alla prova orale o addirittura già vincitori del concorso.

Anche la doglianza svolta nel motivo sub 3), in quanto involgente i criteri di valutazione implicherebbe la rivalutazione degli elaborati previa fissazione di criteri più specifici.

Meno “invasiva” è la censura dedotta con il motivo sub 4) che invece, ove accolta, condurrebbe , soltanto alla rinnovazione della valutazione degli elaborati, tra cui quelli del ricorrente, che, nella seduta del 13 gennaio 2009, sono stati corretti in assenza del docente universitario.

Il Tribunale ritiene quindi di doversi dar carico di stabilire l’ordine di esame in funzione della graduazione dell’incidenza delle censure sull’interesse sostanziale dell’interessato, secondo gli effetti caducanti e conformativi innanzi evidenziati.

1.2.1) Con il quarto motivo di ricorso è stata dedotta la pretesa invalidità viziante della composizione della commissione esaminatrice, connessa all’assenza di (almeno) un docente universitario al momento della correzione (tra gli altri) dell’elaborato della prova scritta di diritto amministrativo formato dal ricorrente, nella seduta del 13 gennaio 2009.

Orbene, deve rilevarsi che la disciplina recata dal d.lgs. n. 160 del 2006 in ordine alla composizione della commissione esaminatrice del concorso di ammissione alla magistratura ordinaria non ha contemplato la nomina di componenti supplenti, a differenza di quanto invece già previsto dall’art. 5 comma 2 del r.d. n. 1860 del 1925

E’ pertanto da escludere che la composizione di ciascuno dei collegi di correzione in cui è ripartita la sottocommissione debba rispecchiare le tre “categorie professionali” nell’ambito delle quali sono scelti i membri della commissione (magistrati, docenti universitari, avvocati), ciascuna delle quali è in tal senso “fungibile” rispetto alle altre (sull’indifferenza delle categorie professionali, addirittura in presenza di membri supplenti per le varie categorie, come per le commissioni per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3114).

Ciò è peraltro coerente anche con la ben diversa consistenza numerica delle tre categorie professionali (venti magistrati, oltre al presidente; cinque docenti universitari; tre avvocati), tale da non consentire che in ciascun collegio di correzione sia possibile assicurare la presenza di docenti universitari (e men che meno avvocati).

Né può sostenersi che l’assenza nel collegio di correzione di un docente universitario, sostituito da componente di altra categoria professionale, dequalifichi l’elevata competenza professionale comunque assicurata dalla presenza di commissari che rivestono la qualità di magistrati, peraltro di adeguata anzianità di carriera ed esperienza (per aver conseguito almeno la terza valutazione di professionalità, se non addirittura la sesta ove il collegio sia presieduto dal presidente) e di avvocati, essi pure muniti di qualificazione indiscutibile (in quanto iscritti all’albo speciale degli avvocati ammessi al patrocinio davanti alle magistrature superiori).

Nessun pregio giuridico può assumere il richiamo all’art. 125 ter del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, come sostituito dall’art. 9 della legge 13 febbraio 2001, n. 48, che è stato testualmente abrogato dall’art. 54 lettera a) del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, con decorrenza dal 1° agosto 2007, all’esaurimento del periodo sospensione dell’efficacia del d.lgs. n. 160, stabilito sino al 31 luglio 2007 dall’art. 1 comma 1 del d.lgs. 24 ottobre 2006, n. 269.

Dal 1° agosto 2007, quindi, l’invocata disposizione ha perso ogni efficacia normativa e non può costituire parametro di legittimità della procedura concorsuale a cinquecento posti di magistrato ordinario, di cui al d.m. 27 febbraio 2008.

In relazione ai rilievi che precedono, risulta quindi infondato il motivo di ricorso sub 4).

1.2.2) Con il motivo di ricorso sub 3.) il ricorrente deduce due ordini di censure riferite all’asserita genericità dei criteri di valutazione e all’assoluta carenza di motivazione della formula “non idoneo” in rapporto agli stessi pur generici criteri valutativi.

1.2.2.1) Quanto al primo ordine di censure, deve rammentarsi che nella seduta del 2 dicembre 2008 sono stati enucleati tre parametri alla stregua dei quali considerare idonei i candidati, richiedendo che ciascuno degli elaborati nelle tre materie:

– “presenti una forma italiana corretta sotto il profilo lessicale, sintattico e grammaticale, e riveli adeguata padronanza della terminologia giuridica, unita a capacità di sintesi. In particolare, la chiarezza va valutata in relazione alla linearità del
– “offra una pertinente ed esauriente trattazione del tema, dimostrando adeguata conoscenza dell’istituto cui direttamente esso si riferisce, dei principi fondamentali della materia, della giurisprudenza e della dottrina, nonché un’adeguata capacità di in
– “riveli la capacità del candidato di procedere all’analisi delle specifiche questioni a lui sottoposte e di proporne una soluzione logicamente argomentata in coerenza con gli istituti e i principi della materia”.

Non può dubitarsi che i suddetti criteri di valutazione risultano pertinenti, razionalmente coordinati alla preparazione richiesta per il superamento delle prove scritte di un concorso debitamente selettivo quale quello per l’accesso alla magistratura ordinaria, sufficientemente esaurienti nella delineazione del profilo di “adeguatezza” richiesto all’elaborato.

E’evidente che il conseguimento di un livello minimale di sufficienza presuppone la dimostrazione di un livello, anzitutto, di cultura generale (correttezza lessicale, sintattica e grammaticale del testo) e di cultura tecnico-specialistica (padronanza della terminologia giuridica), che insieme debbono fondersi in una trattazione lineare, comprensibile, adeguatamente sintetica, onde evitare inutili prolissità volte piuttosto che a riempire di surrettizi contenuti lo svolgimento dell’argomento e al limite a dissimulare la relativa povertà dei concetti esposti.

E’ innegabile, poi, che la trattazione non possa non essere pertinente agli istituti giuridici da esaminare e per quanto possibile esauriente, tale da denotare la conoscenza degli istituti, dei principi fondamentali di ciascuna materia, della giurisprudenza e della dottrina, quale può conseguire soltanto da un previa corretta analisi e inquadramento delle questioni giuridiche affrontate.

E’ elementare, infine, che, in funzione della professionalità richiesta ad aspiranti magistrati, gli elaborati debbano dimostrare che il candidato è in grado di procedere all’analisi delle questioni giuridiche sottoposte e di proporre una soluzione argomentata coerente con la disciplina degli istituti e i principi generali della materia oggetto della prova.

D’altro canto la individuazione dei criteri di valutazione delle prove appartiene comunque all’ampia sfera della discrezionalità tecnica delle commissioni esaminatrici insindacabile salvo che per profili, nella specie del tutto assenti, di “manifesta e intrinseca illogicità e irrazionalità” (così, tra le tante, e tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 835, che ha riconosciuto la legittimità di omologhi criteri valutativi delle prove scritte concernenti un precedente concorso per l’accesso a posti di uditore giudiziario).

Nessuna incidenza invalidante sui criteri di valutazione possono poi assumere le circostanze addotte dal ricorrente, sia con riguardo alla selettività del tipo di procedura concorsuale e al contenuto delle tracce (posto che i criteri sono e non possono che essere generali), sia con riferimento alle evenienze che hanno caratterizzato lo svolgimento della prova scritta di diritto amministrativo.

Se è innegabile, infatti, che la dettatura della traccia è avvenuta con ritardo rispetto all’orario di inizio delle prove -ritardo giustificato dall’improvviso allontanamento di un componente della commissione e dall’obiettiva e ineludibile esigenza di elaborare nuovi temi da sorteggiare-, ai candidati è stato comunque assicurato l’arco temporale previsto (otto ore), mentre non è dimostrata alcuna attinenza e incidenza sulla possibilità di svolgere compiutamente la prova delle vivaci contestazioni, svoltesi in un padiglione, da alcuni candidati in ordine al possesso da parte di altri di materiale di consultazione non consentito.

In ogni caso non vi è alcuna stringente e concludente dimostrazione che gli inconvenienti segnalati (pur deprecabili ed evitabili forse con modalità organizzative più adeguate a una selezione concorsuale di così alto rilievo) abbiano avuto specifica e concreta incidenza sulla qualità degli elaborati del ricorrente (anche quello di diritto civile, e non solo quello di diritto amministrativo, è stato considerato “non idoneo”) che abbia potuto riflettersi sulla valutazione espressa dalla commissione.

1.2.2.2) Con riguardo al secondo ordine di censure, deve rilevarsi che la commissione esaminatrice ha applicato in modo puntuale la disposizione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, che come già rammentato sub 1.1), dispone espressamente che “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo””.

Orbene, l’operato della commissione è pienamente coerente con i consolidati arresti giurisprudenziali, anche di questo Tribunale, in tema di adeguatezza della motivazione riferita a quella peculiare categoria di atti amministrativi che sono i giudizi valutativi delle prove dei concorsi pubblici, per i quali è sufficiente l’attribuzione del voto numerico o, come nella specie, della non idoneità qualora l’elaborato non raggiunga nemmeno la soglia della sufficienza (pari al voto di 12/20), senza la necessità di ulteriori indicazioni e chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative e/o di glosse, annotazione e segni grafici (tra le tante e ultime vedi Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4528, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 835, 13 gennaio 2010, n. 92, 11 maggio 2009, n. 2880 e 11 luglio 2008, n. 3480; C.g.a., 7 ottobre 2008, n. 837).

1.2.3) Non raggiunge la soglia minimale della non manifesta infondatezza, poi, la questione d’illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 160 del 2006, come evocata dal ricorrente in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost.

La disposizione, applicata puntualmente dalla commissione esaminatrice, stabilisce che “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo””.

Il legislatore ha ritenuto, nell’ambito di ragionevole esercizio della propria discrezionalità, di fissare un punteggio minimo per ciascuna prova scritta, pari a 12/20, corrispondente al voto di 6, in decimi, ossia alla tradizionale soglia docimologica della sufficienza, e di ragguagliare tutti gli elaborati insufficienti ad un’unica formula “non idoneo”, piuttosto che esigere una votazione numerica articolata su una scala da 0/20 a 11/20, tenuto conto dell’irrilevanza obiettiva dell’attribuzione di un voto numerico a elaborati giudicati inferiori alla soglia della sufficienza.

Tale previsione è coerente con gli arresti giurisprudenziali richiamati testé, che costituiscono ormai vero e proprio “diritto vivente”, che la Corte Costituzionale (ancora, da ultimo, con la sentenza 30 gennaio 2009, n. 20) ha ritenuto conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa, ai quali va coordinata in senso strumentale, nella prospettiva della tutela giurisdizionale, e quindi dell’interesse al ricorso, l’evocata questione di legittimità costituzionale sollevate con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost..

Con riferimento a questi ultimi, deve osservarsi che la scelta legislativa sottesa alla previsione della mera indicazione della “non idoneità” in presenza di elaborati che non conseguano la soglia minima della sufficienza non introduce alcuna disparità di trattamento che possa essere sanzionata sotto il profilo dell’illegittimità costituzionale rispetto ai candidati del concorso notarile, e men che meno rispetto ai candidati all’esame di abilitazione alla professione di avvocato, attesa la assoluta disomogeneità della posizione di questi ultimi nei confronti dei candidati del concorso per l’accesso in magistratura.

Si tratta, infatti, di procedure concorsuali del tutto eterogenee, indirizzata alla provvista di liberi professionisti, ancorché investiti di pubbliche funzioni (notai), o all’abilitazione all’esercizio di libera professione, incomparabili con la selezione di funzionari pubblici di elevata professionalità, quali i magistrati, ciò che esclude la pertinenza del richiamo all’asserita violazione del principio costituzionale di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost..

Né può sostenersi che tale ragionevole esercizio di discrezionalità legislativa, in ordine alle modalità di estrinsecazione del giudizio di insufficienza, determini violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed efficienza dell’amministrazione giudiziaria, nonché di efficacia e trasparenza, il cui rispetto è assicurato dal meccanismo concorsuale pubblico di selezione e dalla complessiva disciplina organizzativa del concorso.

1.2.4) Manifestamente destituita del “minimum” di fondatezza giuridica che deve assistere l’incidente di costituzionalità è l’altra questione, sollevata con riferimento all’art. 5 comma 3 del d.lgs. n. 160 del 2006, poiché ciò che è essenziale è che i criteri di valutazione delle prove siano fissati prima del momento procedimentale nel quale deve farsene applicazione, come assicurato dalla censurata disposizione che ne individua il segmento procedimentale nella fase anteriore all’avvio delle operazioni di correzione.

Nessuna logica persuasività può assumere la invocata previsione che i criteri di valutazione siano fissati prima delle prove orali, posto che alle prove scritte segue la correzione degli elaborati anonimi, laddove nelle prove orali manca un luogo procedimentale intermedio rispetto al loro svolgimento, come è del tutto ovvio.

2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, siccome infondato.

3.) In relazione alla parziale novità delle questioni esegetiche affrontate sussistono, nondimeno, giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti costituite le spese e onorari del giudizio, mentre non vi è luogo a provvedere in ordine alle spese delle parti private intimate non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Nulla per le spese delle parti private intimate non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’A’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/2/2011 n.1569 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres., L.A.O. Spiezia Est.
Hua Z. (Avv.M. Cipriani) contro la Questura Firenze ed il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sul rilascio del permesso di soggiorno per cure mediche ai cittadini stranieri che versino in stato di clandestinità

Stranieri – Clandestino – Permesso di soggiorno per cure mediche – Rilascio – Necessità

Il permesso di soggiorno per motivi di salute (ex art. 35, comma 3, D.Lgs 286/98) deve essere rilasciato ai cittadini extracomunitari ancorchè irregolari (cioè che “abbiano fatto ingresso nel territorio nazionale senza il relativo specifico visto d’ingresso”, come avvenuto nella fattispecie, ovvero che vi si siano trattenuti senza munirsi del titolo autorizzatorio prescritto) purchè effettivamente bisognosi di cure essenziali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2008, proposto da:


Hua Zhai, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Cipriani, con domicilio eletto presso Michele Cipriani in Firenze, via dei Rododendri 1;

contro

Questura di Firenze in Persona del Questore Pro Tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Firenze, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; Ministero dell’Interno in Persona del Ministro Pro Tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota Cat A12/Aff. Leg. 1618/08 della Questura di Firenze del 29-08-2008, notificata il 3-09-2008, avente per oggetto il rifiuto del rilascio del permesso di soggiorno per cure mediche..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Firenze in Persona del Questore Pro Tempore;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno in Persona del Ministro Pro Tempore;

Vista l’ordinanza cautelare 10.12.2008 n. 1152 con cui è stata respinta l’istanza di sospensiva;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia;

Uditi, alla pubblica udienza del 19/02/2009 i difensori presenti per le parti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in esame il Sig. Hua Zhai, cittadino cinese, premesso di essere entrato con regolare visto in Italia nell’anno 2003 e di essersi trattenuto nel territorio nazionale in assenza del permesso di soggiorno, come prescritto dall’art. 5 del D.lvo n. 286/98, e di essere stato, nel periodo di clandestinità , sottoposto a cure ospedaliere a causa di gravi motivi di salute(trattamento in dialisi per uremia terminale da sindrome emolitico-uremica) sin dal gennaio 2008, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con cui veniva respinta l’istanza di “permesso di soggiorno per motivi di salute” presentata in data 25.8.2008, ai sensi dell’art. 35, comma 3 e dell’art. 36, commi 1 e 3 del d. leg.vo n. 286/1998 richiamando ,altresì, la sentenza della Corte Costituzionale n. 225/2001.

L’atto di diniego impugnato è motivato con riferimento all’impossibilità di rilasciare il permesso di soggiorno per cure mediche “in assenza di previsioni normative o, comunque, di espresse disposizioni ministeriali” – e cioè al di fuori delle procedure prescritte dall’art. 36 del d.lvo n. 286/98 – a cittadini stranieri in stato di clandestinità(in quanto “abbiano fatto ingresso nel territorio nazionale senza il relativo specifico visto d’ingresso).

1.1. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione del diritto costituzionale alla tutela della salute(art. 32 della Cost. ). Violazione e/o falsa e/o omessa applicazione di legge (art. 2 co. 1, art. 35 co. 1 e 3 del d.lvo n. 286/1998; art. 19 co. 2 del d.lvo n. 286/1998 ed art. 28 co. 1 lett. c) del dpr. 394/99 come interpretati alla luce della sentenza n. 252/2001 della Corte Costituzionale). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, insufficienza ed erroneità della motivazione, travisamento dei fatti;

2) violazione di legge(art. 3 della legge n. 241/1990) Eccesso di potere per carenza ed inintelligibilità della motivazione.

Con ordinanza n. 1152 del 10.12.2008 è stata respinta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato per mancanza di danno grave perché la stessa Questura di Firenze riconosceva al ricorrente la non espellibilità.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato.

Con memoria in vista dell’udienza il ricorrente ha ulteriormente approfondito le proprie deduzioni.

All’udienza pubblica del 12 febbraio 2009 la causa è passata in decisione.

2. La questione sottoposta all’esame del Collegio concerna la legittimità di un diniego motivato con riferimento all’impossibilità di rilasciare il permesso di soggiorno per cure mediche “in assenza di previsioni normative o, comunque, di espresse disposizioni ministeriali” – e cioè al di fuori delle procedure prescritte dall’art. 36 del d.lvo n. 286/98 – a cittadini stranieri che versino in stato di clandestinità (cioè che “abbiano fatto ingresso nel territorio nazionale senza il relativo specifico visto d’ingresso”, come avvenuto nelle fattispecie, ovvero che vi si siano trattenuti senza munirsi del titolo autorizzatorio prescritto).

Al fine di meglio inquadrare la vicenda per cui è causa giova premettere un breve richiamo all’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale in materia.

Come è noto, per quanto concerne gli stranieri regolarmente soggiornanti il d. lvo n. 286/1998 all’articolo 34 ne impone l’obbligatoria iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale, con conseguente piena equiparazione del trattamento sanitario, anche sul piano dei diritti e doveri, compresi quelli contributivi, ai cittadini italiani.

Per quanto invece concerne gli stranieri presenti sul territorio nazionale in assenza del prescritto titolo autorizzatorio, il successivo articolo 35, comma 3, ammette questi a fruire, nei presidi pubblici ed accreditati, delle prestazioni sanitarie “urgenti o comunque essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio” e ad essi “sono estesi i programmi di medicina preventiva”.

2.1. In argomento la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul dubbio di costituzionalità dell’art. 19, comma 2, del D.legvo n. 286/1998 con riferimento al diritto alla salute, ha affermato con la nota sentenza n. 252/2001 che in realtà, secondo un’interpretazione conforme ai principi costituzionali in tema di tutela della dignità umana e del diritto alla salute, l’art. 19 citato tra le ipotesi di divieto di espulsione deve ricomprendere anche quella dei malati bisognosi di terapie, poiché lo stesso testo unico sull’immigrazione all’art. 35, comma 3, consente agli immigrati irregolari nel territorio nazionale di accedere a tutte le cure urgenti e “comunque essenziali”, ancorché continuative per malattia ed infortunio “trattandosi di un diritto fondamentale della persona che deve essere garantito, così come disposto, in linea generale, dall’art. 2 dello stesso decreto legislativo n. 286/1998” (vedi Corte Cost. le sent. 252/2001 cit.).

Infine la Corte Cost. le conclude precisando che, qualora risultino fondate “le ragioni addotte dal ricorrente, in ordine alla tutela del suo diritto costituzionale alla salute, si dovrà provvedere di conseguenza, non potendosi eseguire l’espulsione” nei confronti dell’irregolare bisognoso di cure per malattia oppure infortunio.

2.2. Applicando, pertanto, la regola di interpretazione enunciata dal Giudice alle leggi, in primo luogo si configura lo status di non espellibilità dello straniero entrato irregolarmente nel territorio nazionale, ove questo abbia bisogno di cure essenziali, ancorché continuative, per malattia ed infortunio e per tutto il tempo necessario ad evitare un pregiudizio grave alla sua salute, ma sopratutto si delinea la necessità corrispondente di formalizzare la speciale autorizzazione affinché l’immigrato irregolare possa restare in Italia al solo fine (e per il tempo necessario) di curarsi.

Configurandosi tale ipotesi, come ha affermato la Corte Cost.le “ si dovrà provvedere di conseguenza”: quindi il Questore deve provvedere a rilasciare – interpretando l’art. 28 DPR n. 394/1999 nello stesso senso in cui la Corte Cost.le ha interpretato l’art. 19 del D.leg.vo 286/1998 – un permesso di cura atipico(diverso da quello ottenuto prima di entrare regolarmente nel territorio nazionale) che, in pratica, consiste nel dichiarare lo status di non espellibilità dell’immigrato irregolare e gli consente di soggiornare, munito di questo titolo, nel periodo in cui si sottopone alle cure di cui ha provato di avere bisogno con la documentazione sanitaria allegata all’istanza di rilascio del permesso per cure.

In tali sensi la giurisprudenza amm. va prevalente si è espressa, accogliendo i ricorsi avverso il diniego di permesso di soggiorno per motivi di salute(ai sensi dell’art. 35, comma 3, cit.) presentati da cittadini extracomunitari irregolari ma bisognosi di cure essenziali.(Vedi ex multis TAR Veneto, sez. 3^, n. 1303 del 12.5.2008 nonché TAR Liguria n. 218/2006); a tale orientamento questo collegio ritiene di conformarsi.

2.3. Il Collegio non ignora che altra giurisprudenza ritiene che la tutela della salute, nel caso degli immigrati irregolari, sia sufficientemente garantita dalla condizione di non espellibilità dell’irregolare e che, inoltre, manchi la base legale per rilasciare un permesso di soggiorno in carenza dei prescritti presupposti(vedi TAR Lombardia, Milano, 3^ n. 41/2008 e 1902/2008); in verità la soluzione proposta dal diverso orientamento recepito da questo collegio non risulta discostarsi da quest’ultimo su profili essenziali, ma consente di risolvere con maggiore raziocinio l’antitesi tra lo status di temporanea non espellibilità dell’immigrato irregolare e la mancanza di un riscontro formale della possibilità di accedere alle cure ambulatoriali ed ospedaliere comunque essenziali; si tratta in pratica di formalizzare, in una dichiarazione rilasciata dagli organi di pubblica sicurezza competenti, una presa d’atto che (a fronte di idonea documentazione) il richiedente usufruisce temporaneamente della non assoggettabilità del procedimento di espulsione.

2.4. Per le esposte considerazioni, quindi, nel caso di specie illegittimamente la Questura di Firenze non ha dato seguito positivo all’istanza presentata dal ricorrente che, con idonea documentazione dell’Ospedale Careggi, aveva chiesto un permesso per cure mediche della durata di mesi 12 oppure per la presumibile durata del trattamento di emodialisi in atto.

Pertanto la nota della Questura di Firenze, che ha negato il rilascio di un permesso temporaneo per cure per mesi 12 appare viziata da falsa interpretazione dell’art. 19, comma 2, in relazione con l’art. 35 comma 3, del D.legvo n. 386/1998, nonché dell’art. 28 comma 1 DPR 394/1999, nonché da eccesso di potere per difetto dei presupposti; per economia di mezzi restano assorbite le altre censure dal cui esame il ricorrente non trarrebbe maggior vantaggio.

Giova, peraltro, precisare(specie con riguardo a quanto emerge dalla memoria del ricorrente) che il rilascio di un attestato di temporanea non espellibilità, delineato dalla Corte Cost.le quale procedura per impedire situazioni prive di tutela, non sarebbe sufficiente ad integrare i requisiti il cui possesso è richiesto dal Serv. San. Reg. Toscana per accedere alla lista d’attesa per il trapianto di organi in pazienti non residenti: infatti la normativa regionale prevede che l’iscrizione alla lista d’attesa è consentita a pazienti in possesso di residenza, regolare permesso di soggiorno e iscrizione al Servizio San. Nazionale, a pazienti iscritti in progetti di coop. internaz. ed a pazienti paganti(vedi nota 1.6.2006 della Org. ne Toscana Trapianti trasmessa al ricorrente da Az. Osp. Univ. Careggi); identica precisazione ha fatto la stessa Azienda Careggi in attestato medico, rilasciato il 20 genn. 2009, illustrativo della patologia del ricorrente e delle terapie in corso.

3. Concludendo il ricorso va accolto nei sensi e limiti sopraesposti e, per l’effetto, la nota della Questura di Firenze va annullata.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza; pertanto sono posti a carico della Questura di Firenze e sono liquidati in euro 3.000,00(tremila/00) oltre gli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota della Questura di Firenze impugnata.

Pone gli oneri di lite liquidati, in euro 3.000,00(tremila/00) oltre gli accessori di legge, a carico della Questura di Firenze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/11/2009 n.1569 proviene da Giustamm.

Vito Carella – Presidente, Pierina Biancofiore – Estensore
FAG Petroli s.r.l. (avv.ti P. Zofrea, A. Giunti) c. Università della Calabria (Avv. Stato), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Prefettura di Catanzaro (Avv. Stato)

in tema di informazioni prefettizie su tentativi di infiltrazione mafiosa in relazione alla conclusione di un’attività contrattuale della p.a.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Infiltrazioni mafiose – Informazioni prefettizie – Divieto di stipulare approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti pubblici – Presupposti – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Infiltrazioni mafiose – Informativa ex art.10, d.P.R. n.252 del 1998 – Finalità.

1. A norma dell’art. 10, d.P.R. 3 giugno 1998 n.252, sono sufficienti i semplici elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, rinvenuti nel contraente, ad inibire alle stazioni appaltanti la possibilità di stipulare approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti pubblici.

2. L’informativa di cui all’art. 10, d.P.R. 3 giugno 1998 n.252, mira ad interdire la contrattazione con la p.a. di imprese sospettate di subire tentativi di infiltrazione mafiosa: trattasi di una tipica misura cautelare preventiva, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso ed è autonoma dalla prova di fatti di reato e dell’effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa o dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA,
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:
VITO CARELLA – Presidente

PIERINA BIANCOFIORE – Consigliere est.

CARLO DELL’OLIO – Referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1463/2005 proposto da

Società FAG Petroli s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Pino ZOFREA e Andrea GIUNTI e domiciliata in Catanzaro presso l’Ufficio di Segreteria del TAR,

contro

L’Università della Calabria in persona del Rettore legale rappresentante p.t., il Centro Residenziale dell’Università della Calabria rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso la cui sede in Catanzaro Via G. da Fiore, n. 34 ex lege domiciliano,

il Ministero dell’Interno in persona del Ministro legale rappresentante p.t. e la Prefettura di Catanzaro in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso la cui sede in Catanzaro Via G. da Fiore, n. 34 ex lege domiciliano,

del decreto n. 2776 in data 29 settembre 2005 con il quale il Rettore dell’Università della Calabria ha autorizzato la rescissione del contratto di fornitura di prodotti petroliferi al Centro residenziale,
della lettera a prot. n. 42913 del 9 novembre 2005 con la quale il Rettore ha comunicato alla ricorrente la intervenuta autorizzazione alla rescissione del contratto di che trattasi a seguito dell’informativa prefettizia del 5 agosto 2005,
della lettera a prot. n. 44147 del 17 novembre 2005 con la quale il Rettore ha negato l’accesso alla nota prefettizia del 5 agosto 2005 ed al parere dell’Avvocatura del 15 novembre 2005,
della nota prefettizia pervenuta in data 5 agosto 2005 in risposta alla richiesta di informazioni antimafia del Centro residenziale per l’Università della Calabria, nonché di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale o connesso;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno della Prefettura di Catanzaro dell’Università della Calabria e del Centro Residenziale dell’Università della Calabria;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 9 giugno 2006 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato alle Amministrazioni in epigrafe in data 5 dicembre 2005 e depositato il successivo 19 dicembre, espone la società ricorrente di avere partecipato ad una gara per pubblico incanto per la fornitura di gasolio per riscaldamento per l’Università della Calabria e per il Centro Residenziale della stessa per il triennio 2005/2007 riuscendo vincitrice ed aggiudicataria definitiva della stessa. Espone altresì di avere stipulato in data 27 luglio 2005 il contratto per la fornitura, ma che con nota in data 4 ottobre 2005 del tutto inaspettatamente il Rettore comunicava il provvedimento di autorizzazione alla rescissione del contratto, motivato con le informazioni ricevute dalla Prefettura di Catanzaro e con un parere dell’Avvocatura dello Stato. La società interessata rappresentava quindi il suo stupore a fronte di tale situazione e che il certificato antimafia a suo tempo trasmesso non conteneva alcuna informazione negativa circa precedenti penali. Non ottenendo alcuna risposta la società ricorrente ha dunque presentato una istanza di accesso, rimasta inevasa.
Avverso il provvedimento impugnato la esponente ha dunque in primo luogo rappresentato che è illegittima qualsiasi fornitura di gasolio effettuata da altre ditte e che perciò le spetta il risarcimento del danno pari al 10% del valore del contratto nel caso in cui il recesso debba andare avanti, posto che un recesso vi sia stato, dal momento che non ha avuto alcuna copia del relativo atto. Con riferimento al diniego di accesso alla documentazione prefettizia e alla nota dell’Avvocatura distrettuale ne ha negato la legittimità in relazione agli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Avverso l’autorizzazione alla rescissione ha dedotto poi la violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, nonché l’eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, carenza dei presupposti di fatto e travisamento dei fatti; la violazione degli articoli 6, 9 e 11 del D.P.R. 252/98 e dell’art. 4 della L. n. 490/94, nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà, carenza di motivazione e di istruttoria, difetto dei presupposti di fatto, illegittimità derivata per illegittimità degli atti presupposti; l’incompetenza. Con riferimento alla nota prefettizia ha dedotto la violazione del D.P.R. n. 252 del 1998 e della L. n. 490 del 1994, nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà, erroneità ed insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria e difetto dei presupposti di fatto.
Il Ministero dell’Interno, l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Catanzaro e l’Università degli Studi si sono costituiti in giudizio tramite la locale Avvocatura dello Stato, hanno confutato tutte le censure proposte dalla ricorrente ed hanno chiesto la reiezione del ricorso.
Con motivi aggiunti depositati il 24 aprile 2006 l’esponente ha in sostanza contestato quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente con la memoria di costituzione ed ha ulteriormente dedotto la violazione dell’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, dell’art. 4 della L. 8 agosto 1994, n. 490 degli articoli 24, 41 e 97 Cost e della L. n. 241 del 1990, nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità, genericità, contraddittorietà, erroneità ed insufficienza della motivazione e la carenza di istruttoria e il difetto dei presupposti di fatto, l’illegittimità anche derivata ed ha ribadito le già prese conclusioni
Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 giugno 2006.

1. Col proposto gravame la società ricorrente, in atto esercente l’attività di commercio di prodotti petroliferi, ha impugnato il decreto rettorale di autorizzazione alla rescissione del contratto per la fornitura di gasolio per il riscaldamento dell’Università della Calabria e del Centro residenziale per il triennio 2005 – 2007, la nota con la quale il Rettore dell’Università della Calabria ha comunicato che la rescissione del contratto era stata disposta sulla base delle informazioni prefettizie, la comunicazione con la quale le è stato negato l’accesso alla nota prefettizia ed al parere dell’Avvocatura dello Stato sull’argomento e la nota prefettizia pervenuta in data 5 agosto 2005 in risposta alla richiesta di informazioni da parte dell’Università.

2. In buona sostanza la società ricorrente ha lamentato che il provvedimento di autorizzazione alla rescissione del contratto è stato adottato senza che venisse effettuata la comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento in sé si dimostra anche manifestamente illogico e contraddittorio, in quanto la ricorrente lavora con l’Università ben dal 1995 ed oltre tutto l’Università non si è neppure premurata di verificare che l’informativa prefettizia non fosse frutto di un errore, come dimostrato dal certificato della Camera di Commercio privo di qualsiasi annotazione ai sensi degli articoli 6 e 9 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252. Ha poi dedotto che il provvedimento di rescissione spettava alla direzione del Centro residenziale con il quale aveva stipulato il contratto. Quanto infine alla informativa prefettizia ha sostenuto la tesi dell’errore, posto che ai sensi del Regolamento di cui al D.P.R. n. 252 del 1998 le fattispecie in base alle quali si verificavano i tentativi di infiltrazione mafiosa erano individuate e nessuna di esse si applicava al suo caso. Ha concluso per l’accoglimento del ricorso, previo assolvimento delle richieste di accesso e accertamento dei danni subiti e subendi in conseguenza della richiesta a terzi della fornitura di gasolio di che trattasi.

3. Il ricorso è destituito di fondamento.
In punto di fatto e per una migliore disamina della questione va rappresentato che a seguito della richiesta di informazioni antimafia inviata dall’Università della Calabria in data 11 aprile 2005, intervenuta la stipulazione del contratto tra il Rettore dell’Università della Calabria e la ditta ricorrente in data 27 luglio, l’Università riceveva dalla prefettura di Catanzaro la nota prefettizia del 5 agosto dalla quale è emerso che “…il coniuge dell’amministratore unico della società Sig. Fazio Giuseppe, pur se separato dalla moglie, è capace di determinare le scelte e gli indirizzi della società in quanto gestisce di fatto la ditta di che trattasi. Lo stesso ha numerosi precedenti e pendenze penali per reati vari e frequenta pericolosi pregiudicati ed elementi di spicco della criminalità organizzata del circondario lamentino. Risulta inoltre essere stato proposto dalla Questura di Catanzaro per l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di P.S….”
A contestazione di quanto affermato nella nota prefettizia parte ricorrente ha prodotto la sentenza n. 498 del 1994 dichiarativa della separazione tra la signora Perri Giuseppina, amministratore unico e legale rappresentante della società ricorrente, la nota indirizzata al Prefetto di Catanzaro dalla quale risulta che la detta legale rappresentante ha assunto il marito in data 1° dicembre 2002 per le difficoltà economiche in cui quest’ultimo versava, la lettera del 18 novembre 2005 con la quale il Sig. Fazio Giuseppe è stato licenziato ed il decreto del Questore della Provincia di Catanzaro in data 8 maggio 2004 dal quale risulta che il provvedimento di Avviso Orale emesso a carico di Fazio Giuseppe in data 3 gennaio 2003 è stato revocato.

4. Sempre in punto di fatto va rilevato che al momento in cui l’esponente ha partecipato alla gara per pubblico incanto per la fornitura di gasolio indetta con decreto rettorale del 17 gennaio 2005, la compagine societaria, per esplicita ammissione di parte ricorrente, annoverava al suo interno il Sig. Giuseppe Fazio in atto separato dalla signora Perri Giuseppina, amministratore unico della società deducente.
Tale rapporto di lavoro si è protratto per tutta la durata della gara conclusasi con la stipulazione del contratto in data 27 luglio 2005, fino al 29 settembre 2005 quando il Rettore, a seguito dell’informativa prefettizia, ha autorizzato la rescissione del contratto e si è risolto col licenziamento del Sig. Fazio soltanto in data 18 novembre 2005, dopo la rescissione del contratto.

5. In esito a tali risultanze appaiono non condivisibili tutta la serie delle doglianze basate sulle figure sintomatiche dell’eccesso di potere per difetto dei presupposti, per erroneità o illogicità della motivazione e per carenza di istruttoria, pure ribaditi con i motivi aggiunti, atteso che la legale rappresentante della società ben era a conoscenza di avere assunto il proprio ex coniuge fin dal 2002 ed appare, altresì, poco probabile che non fosse a conoscenza della serie dei pregiudizi penali che risultano a carico di quest’ultimo e pure esposti nel decreto di revoca dell’avviso orale. In particolare nelle premesse del provvedimento si legge: “Esaminati gli atti di ufficio dai quali risulta che Fazio Giuseppe… è stato condannato per emissione di assegni a vuoto continuata, esercizio abusivo di una professione in concorso, trasporti abusivi, corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, furto, violazione al T.U. delle norme sulla circolazione stradale;
è stato tratto in arresto per usura ed estorsione;
è stato denunciato per tentato omicidio volontario, porto e detenzione abusiva di armi, fabbricazione e detenzione di materiale esplodente”.
E’ vero che col decreto è stata disposta la revoca della misura dell’avviso orale, in quanto l’interessato avrebbe prodotto sentenze di assoluzione in diversi procedimenti penali a suo carico, ma parte ricorrente non produce le dette sentenze e si limita a sostenere che il decreto dimostrerebbe la erroneità di quanto riportato dalla nota prefettizia a carico del Fazio, laddove vi si afferma che egli sarebbe stato proposto per l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di PS.
Se di erroneità si deve parlare questa è a carico di parte ricorrente laddove confonde la misura dell’avviso orale che è stata effettivamente revocata con il decreto del Questore in data 8 maggio 2004, con l’altra misura della sorveglianza speciale di Pubblica Sicurezza che è più grave della prima. Recita infatti l’art. 3 della L. 27 dicembre 1956, n. 1423 che “Alle persone indicate nell’art. 1 che non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale di cui all’articolo 4, quando siano pericolose per la sicurezza pubblica, può essere applicata, nei modi stabiliti negli articoli seguenti, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale della pubblica sicurezza. Ed in ordine alla irroganda e più grave misura di prevenzione nulla dice la ricorrente.

6. Nè resistono le pur dedotte censure di violazione dell’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, dell’art. 4 della L. 8 agosto 1994, n. 490 come riproposte con i motivi aggiunti e per la loro confutazione vanno condivise in toto le argomentazioni dell’Avvocatura distrettuale.
In generale tale Ufficio legale ha osservato che la persistenza del rapporto di collaborazione tra il Sig. Fazio e la FAG Petroli è elemento idoneo di per sé a far ravvisare il tentativo di infiltrazione mafiosa ed il tentativo di condizionamento mafioso dell’impresa. L’ipotesi normativa di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 e dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 si basa, infatti, su elementi lati e generici riferentisi ad informative prefettizie che hanno per oggetto “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. A tal riguardo in altra occasione il Tribunale ha avuto modo di osservare che data la lata dizione della norma di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 sono sufficienti “i semplici elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa”, rinvenuti nel contraente, ad inibire alle stazioni appaltanti la possibilità di stipulare approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti pubblici. (TAR Calabria, Catanzaro, sezione I, 20 dicembre 2002, n. 3292).
L’informativa in esame, infatti, mira ad interdire la contrattazione con la pubblica amministrazione a imprese sospettate di subire tentativi di infiltrazione mafiosa. Trattasi di una tipica misura cautelare preventiva, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso ed è autonoma dalla prova di fatti di reato e dell’effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa o dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, contrariamente a quanto dedotto in ricorso e pure con i motivi aggiunti. E’ sufficiente infatti “il tentativo di infiltrazione” e lo scopo ultimo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se non in concreto realizzatosi.
La formulazione generica, altresì, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante allo scopo di interdire la partecipazione dell’impresa ai pubblici appalti, comporta che l’autorità preposta all’accertamento, vale a dire il Prefetto, ha un ampio margine di accertamento e di apprezzamento. L’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, altresì, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, che, pur dedotti dalla esponente, appaiono ampiamente smentiti dalla ricostruzione fattuale di cui ai punti precedenti e dalle condivisibili argomentazioni della locale Avvocatura.

7. La circostanza che il contratto sia stato rescisso dopo che l’Università ha ricevuto l’informativa prefettizia, non appare neppur essa suscettibile di censura, atteso che proprio le norme delle quali si deduce la violazione e cioè gli articoli 4, commi 5 e 6 del D.Lgs n. 490 del 1994 e 11 del d.P.R. n. 252 del 1998 prevedono per le pubbliche amministrazioni la possibilità di stipulare i contratti anche prima del ricevimento delle informative prefettizie antimafia, non solo nel caso di somma urgenza, ma anche in caso di mero ritardo del Prefetto nella trasmissione delle informazioni e di recedere dagli stessi nel caso di sopravvenienza di informative interdittive, come è quella del caso in esame, sopraggiunta a stipulazione avvenuta.

8. Smentita in fatto è poi la censura che il Rettore non potesse autorizzare la rescissione del contratto, in quanto lo avrebbe sottoscritto il Presidente del Centro Residenziale dell’Università. Il contratto prodotto in atti risulta infatti stipulato dalla legale rappresentante della FAG Petroli e dal Rettore pro tempore.

9. Quanto poi alle istanze di accesso, proposte nel ricorso principale e reiterate nei motivi aggiunti, alle quali l’Università ha risposto negativamente, a parte che il contenuto dell’informativa prefettizia è noto alla ricorrente perché è riportato nella memoria di costituzione dell’Amministrazione, deve concordarsi con quanto da quest’ultima opposto e che cioè tali atti sono sottratti all’accesso ai sensi degli articoli 24, comma 4 della L. n. 241 del 1990 e 8, comma 5 lett. c) del Regolamento di attuazione adottato con il D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352. Attengono infatti a notizie relative alle attività di prevenzione e repressione della criminalità alla cui attuazione sono appunto finalizzate le norme di cui al D.gs. n. 491 del 1994 e s.m.i.
Per quanto concerne il parere dell’Avvocatura dello Stato, esso è sottratto all’accesso ai sensi dell’art. 2 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200 che consta del Regolamento recante norme, per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso.

10. Residua, inoltre, la censura di violazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241 invero proposta per prima dalla ricorrente, nell’intendimento probabilmente che, qualora, fosse stata accolta, sarebbe stata destinata a travolgere il decreto rettorale di autorizzazione alla rescissione.
Al riguardo deve, tuttavia, essere osservato che la fattispecie si muove tutta dopo l’entrata in vigore delle modifiche apportate alla L. n. 241 del 1990 dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 stante il cui art. 21 octies “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Al riguardo è da osservare che l’Università, in presenza delle informazioni prefettizie di cui alla nota del 5 agosto 2005, non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso dalla rescissione del contratto, per le ragioni esposte sopra e che, si ripete, consistono nella circostanza che l’Amministrazione, quando ha notizia anche solo dell’esistenza di elementi di infiltrazione mafiosa, come nel caso sono dati dalla circostanza che l’ex coniuge del legale rappresentante della FAG Petroli “frequenta pericolosi pregiudicati ed elementi di spicco della criminalità organizzata del circondario lamentino”, non può proprio concludere contratti con imprese che, come nel caso in specie, occupino persone nei cui confronti siano state rilasciate informazioni simili e se li ha conclusi deve rescinderli.

11. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va respinto ed alla reiezione della domanda principale e delle doglianze proposte anche con i motivi aggiunti, consegue il rigetto della domanda di risarcimento del danno, causato del mancato avverarsi della pregiudiziale amministrativa.

12. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato lo respinge.
Condanna FAG Petroli s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. al pagamento di Euro 2000,00 a favore dei resistenti costituiti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2006.

Depositata in Segreteria il 4 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 4/12/2006 n.1569 proviene da Giustamm.

Pres. Manfredo Atzeni, est. Tito Aru
Caschili s.r.l. (Avv.ti P. ed E. Cotza) c. Comune di Cagliari (Avv.ti F. Melis e G. Farci) e Servizio Tecnico del Comune di Cagliari (n.c.), Alhambra’s Garden s.r.l. (Avv. R. Margelli)

il ribasso può essere giustificato con riferimento all’ottimizzazione dell’impiego delle risorse umane

Contratti della P.A. – gare – offerte anomale – giustificazioni – sinergie derivanti dall’organizzazione aziendale – rilevanza

In via di principio devono ritenersi valide le giustificazioni del ribasso offerto dall’impresa partecipante ad un appalto di servizi motivate con riferimento a sinergie derivanti dalla complessiva organizzazione aziendale e dalla ottimizzazione nell’impiego delle risorse umane in essa impiegate

il ribasso può essere giustificato con riferimento all’ottimizzazione dell’impiego delle risorse umane

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1569/2004
Ric. n. 212/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 212/2004 proposto dalla
società Caschili s.r.l., in persona del legale rappresentante sig.ra Giovanna Caschili, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso il loro studio legale,

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Roma n. 145 presso il Palazzo Civico,

il Servizio Tecnico del Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio

e nei confronti

della società Alhambra’s Garden s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Paolo Granellino, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Renato Margelli ed elettivamente domiciliata in Cagliari, presso lo studio del medesimo legale, in via Besta n. 2,

per l’annullamento
– della determinazione del Dirigente del Servizio Appalti del Comune di Cagliari in data 24 dicembre 2003 n. 125, con la quale è stata aggiudicata alla controinteressata Alhambra’s Garden s.r.l. la licitazione privata per l’affidamento del “servizio di pulizia, diserbo, giardinaggio e raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento rifiuti nei cimiteri cittadini (S.Michele, Bonaria e Pirri)”;

– dei verbali di gara nella misura in cui dispongono sia l’ammissione che l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata;

– ove occorra, della lex specialis del procedimento nell’ipotesi e per la parte in cui fosse intesa non prevedere l’obbligo dell’impresa aggiudicataria di assorbire gli operai già in servizio presso la ditta precedente affidataria;

– di ogni ulteriore atto comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente (ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari e della società Alhambra’s Garden s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 l’avv. Eulo Cotza per il ricorrente, l’avv. Renato Margelli per la controinteressata e gli avv.ti Federico Melis e Genziana Farci per il Comune resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 23 febbraio 2004 e depositato il successivo giorno 24, la ricorrente espone di aver partecipato alla licitazione privata, da svolgersi col criterio del prezzo più basso, indetta dal Comune di Cagliari per l’affidamento del “servizio di pulizia, diserbo, giardinaggio e raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento rifiuti nei cimiteri cittadini (S.Michele, Bonaria e Pirri)”.

A seguito dell’espletamento del relativo procedimento la gara veniva aggiudicata alla società Alhambra’s Garden s.r.l., mentre la ditta ricorrente proponeva la seconda migliore offerta.

Di qui il suo interesse ad impugnare gli atti specificati in epigrafe, ritenuti illegittimi per i seguenti motivi:

1) Violazione di legge – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Erroneo presupposto di fatto e di diritto: con riguardo al contenuto delle giustificazioni presentate dalla ditta aggiudicataria a tenore della propria offerta, risultata in un primo tempo bassa in modo anomalo, con particolare riferimento all’analisi economica relativa alle “voci di costo” e al costo del personale.

2) Violazione di legge – Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di ponderazione di interessi e di motivazione – Violazione dei principi della contrattazione collettiva in tema di tutela del dipendente e stabilizzazione del servizio e del luogo di lavoro – Disparità di trattamento – Illegittimità derivata: l’Amministrazione non ha considerato la violazione dell’obbligo di garantire il passaggio diretto ed immediato del personale dell’impresa cessante. Tale vincolo, scaturente dalla contrattazione collettiva, sarebbe vincolante anche in assenza di un esplicito richiamo nel bando di gara che, altrimenti, sarebbe illegittimo nella parte in cui non prevede espressamente l’obbligo dell’impresa aggiudicataria di assorbire il personale già in sevizio con la precedente affidataria;

3) Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento: con riferimento al numero di ore annue indicate dall’aggiudicataria, che sarebbero evidente inidonee alle necessità del servizio.
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accertamento del suo diritto all’aggiudicazione dell’appalto, con condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno con rivalutazione ed interessi, vinte le spese di causa.

Per resistere al ricorso si sono costituite le parti intimate che, con articolate memorie, hanno replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, con ogni conseguente pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente contesta la legittimità delle giustificazioni presentate dalla controinteressata a sostegno della propria offerta assumendo che le stesse, argomentate con riferimento a presunte sinergie tra l’appalto in questione e quello relativo al Comune di Quartu S.Elena, non varrebbero a renderla affidabile.

Ritiene invece il Collegio che dall’esame degli atti di causa, chiaramente esplicati in memoria dalla difesa della controinteressata, ben possa ricavarsi un’adeguata giustificazione del ribasso proposto.

Premesso, infatti, che in via di principio devono ritenersi valide le giustificazioni del ribasso offerto dall’impresa partecipante ad un appalto di servizi motivate con riferimento a sinergie derivanti dalla complessiva organizzazione aziendale e dalla ottimizzazione nell’impiego delle risorse umane in essa impiegate, occorre esaminare in dettaglio le argomentazioni delle controparti.

Come sopra cennato, l’aggiudicataria giustifica il ribasso sul costo del personale offerto con le seguenti argomentazioni: poiché gestisce il servizio di manutenzione del verde pubblico nel Comune di Quartu S.Elena, ove impiega personale assunto col contratto di nettezza urbana (o igiene ambientale), spostando 8 unità lavorative dalla commessa di Quartu a quella di Cagliari e impiegando nella prima 8 nuove unità di lavoro da assumere col più economico contratto agricoltura, compatibile con il capitolato dell’appalto di Quartu, si realizzerebbe un risparmio del 25% sul costo del personale.

Tale giustificazione riporta abbondantemente nei limiti di congruità l’offerta complessiva della controinteressata, in quanto il residuo assume rilevanza minimale rispetto al suo valore sicchè sarebbe illegittima una valutazione di anomalia fondata sulla mancata giustificazione di una parte economicamente non rilevante dell’offerta (in termini: TAR Sardegna, n. 1499 del 20 novembre 2003).

Sostiene anzitutto la ricorrente che in realtà di tale vantaggio economico dovrebbe beneficiare il Comune di Quartu S.Elena e che esso non potrebbe dunque essere “speso” nell’appalto di Cagliari.

L’assunto non convince.

Lo svolgimento del servizio presso il Comune di Quartu prescinde dall’identità personale dei lavoratori addetti, rilevando soltanto il rispetto quantitativo e qualitativo delle condizioni contrattuali.
Orbene, una volta che tali condizioni sono puntualmente rispettate, rientra nel patrimonio dell’azienda il risparmio che una più attenta organizzazione aziendale riesce a ricavare, restando evidentemente improponibile l’argomentazione della ricorrente che dovrebbe portare – su iniziativa della stessa Alhambra’s – ad una rinegoziazione al ribasso del prezzo di aggiudicazione dell’appalto di Quartu.

Sostiene ancora la ricorrente che, in realtà, la controinteressata non potrebbe spostare 8 unità di lavoro da Quartu a Cagliari in quanto i vincoli contrattuali previsti dal capitolato di Quartu riguarderebbero 35 anziché 31 lavoratori dei 40 previsti dal contratto.

Nella stessa convenzione di affidamento del servizio, infatti, si farebbe riferimento a 35 lavoratori socialmente utili che avrebbero accettato l’assunzione presso la Alhambra’s.

In relazione a tale profilo il legale della controinteressata ha precisato che in concreto solo 31 dei predetti lavoratori – rispetto ai 35 che avevano inizialmente manifestato tale intenzione – hanno poi effettivamente accettato l’assunzione.

Dagli atti del giudizio non risulta in alcun modo provato il contrario, sicchè appare corretta la decisione dell’Amministrazione comunale di prendere atto della dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’aggiudicataria.

Sostiene ancora il ricorrente che anche in caso di un numero di accettanti inferiore il capitolato speciale impegnava, comunque, la ditta aggiudicataria ad assumere un numero di lavoratori socialmente utili in misura non inferiore al 40% di quelli attualmente operanti all’interno dell’Amministrazione comunale.

Per evidenziare l’infondatezza della censura occorre precisare che il più volte menzionato appalto presso il Comune di Quartu rientra nel più generale processo di esternalizzazione dei servizi comunali attuato da quella amministrazione, ossia nel loro affidamento a soggetti privati in luogo del precedente sistema di diretto svolgimento mediante risorse comunali.

In questa ottica., al fine di non disperdere le unità lavorative impegnate nel servizio, fino ad allora svolto direttamente, si è previsto l’anzidetto obbligo di assunzione.

Deve tuttavia ritenersi che tale obbligo vada riferito ai lavoratori già impiegati nell’espletamento dello specifico servizio esternalizzato (nella specie, gestione e manutenzione del verde comunale) e non, in generale, a tutti quelli impiegati all’interno dell’amministrazione, palesandosi altrimenti la previsione di un onere insostenibile per l’aggiudicataria atteso il numero elevatissimo di LSU operanti all’interno dell’Amministrazione di Quartu complessivamente intesa.

Sostiene ancora la ricorrente che in realtà anche il capitolato di Quartu vincolava l’aggiudicataria ad assumere il personale col contratto di igiene ambientale.

Neanche tale rilievo appare tuttavia fondato in quanto, come precisato anche dal legale della controinteressata, l’art. 6 della convenzione riferiva tale obbligo contrattuale solo ai LSU che avevano già formalizzato l’accettazione della nomina (gli anzidetti 31 lavoratori).

In conclusione, tutte le censure relative alle modalità organizzative poste dall’aggiudicataria a fondamento del ribasso proposto si rivelano infondate.

Il secondo motivo d’impugnazione verte sul punto centrale del ricorso, ossia sull’asserita violazione della norma prevista dal vigente contratto collettivo in base alla quale si sarebbe dovuto realizzare un passaggio diretto delle maestranze dal vecchio al nuovo gestore del servizio.

Sul punto, tuttavia, il Collegio condivide le difese dell’amministrazione.

Nella specie, infatti, l’appalto che andava a concludersi, espletato dalla ditta Caschili, era limitato all’attività di pulizia, diserbo e giardinaggio, ed il personale addetto era assunto col contratto dei servizi di pulizia.

Esso non contemplava, cioè, gli altri servizi ricompresi nel nuovo affidamento, e cioè la raccolta, il trasporto, il conferimento lo smaltimento dei rifiuti ed il lavaggio dei cassonetti.

Ciò ha altresì determinato l’applicazione al personale impiegato del diverso (e più oneroso) contratto di igiene ambientale-nettezza urbana.

Per quel che rileva in questa sede, il differente oggetto del contratto ben giustifica la decisione dell’Amministrazione di non imporre alla subentrante l’assorbimento del personale in carico alla ditta aggiudicataria non profilandosi in concreto la prosecuzione del medesimo servizio ma, piuttosto, l’inizio di un più complesso servizio del tutto nuovo.

Sostiene la ricorrente che per la seconda parte del servizio era prevista la possibilità di sub-appalto, in concreto utilizzata dall’aggiudicataria, sicché l’appalto sarebbe ad oggetto scorporabile e per la prima parte – restando identico al precedente- permarrebbe l’obbligo del passaggio del personale.

Anche a voler seguire la tesi della ricorrente l’argomento non è in concreto decisivo.

Ed invero, anche a voler ritenere l’appalto in questione identico al precedente nella misura approssimativo del 40%, resta evidente che allora anche il numero del personale da transitare resta ridotto al 40% rispetto a quello impiegato nel precedente (mediamente 10 unità + caposquadra).

Ebbene, lo stesso ricorrente (pag. 13 del ricorso) precisa che “la controinteressata ha assorbito dalla precedente affidataria solo quattro dipendenti…assumendoli col contratto di nettezza urbana …”, mentre agli altri lavoratori ha proposto l’inquadramento in altre categorie contrattuali.

Insomma, in concreto almeno 4 dipendenti- cioè il 100% della forza lavoro da obbligatoriamente da assumere secondo quanto sopra precisato– è stato assunto dalla subentrante, non potendosi conseguentemente configurare in capo alla ricorrente alcun inadempimento contrattuale.

Quanto sopra vale anche a giustificare il rigetto della censura sollevata dalla ricorrente di illegittimità del bando di gara per contrasto con la vigente contrattazione collettiva.

Con l’ultima censura si contesta l’incongruità del numero di ore annue indicate dall’aggiudicataria, che sarebbero evidentemente inidonee alle necessità del servizio.

La censura impinge, in realtà, nel merito delle valutazioni dell’Amministrazione che, come noto, restano sottratte al sindacato del giudice amministrativo.

Ed invero, l’aggiudicataria ha sul punto evidenziato nelle giustificazioni presentate all’Amministrazione che dispone di attrezzature e macchinari specifici che le consentono di realizzare un notevole risparmio oltre che in termini di spesa anche in termini di tempo.

Pertanto, poiché la censura proposta dalla ricorrente muove dal monte ore impiegato nel precedente espletamento del servizio senza valutare l’incidenza del tipo di macchinari impiegati, non può ritenersi di per sé illogica la determinazione dell’Amministrazione di aver ben valutato l’effettiva efficacia dell’offerta.

Del resto l’ente appaltatore ha dichiarato di monitorare costantemente il corretto espletamento del servizio (già in corso) ed il rispetto della tempistica degli interventi e delle disposizioni previste dal capitolato, a prescindere dal numero di ore di servizio espletate dal personale.

Va infine dichiarata inammissibile, in quanto proposta con memoria non notificata anziché con ricorso incidentale, e dunque con valore di motivo nuovo proposto fuori termine, la censura relativa alla posizione INPS della società controinteressata

In conclusione, quindi, per le suesposte considerazioni il ricorso va respinto.

Sussistono nondimeno ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 20 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,

– Rosa panunzio, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 03/11/2004

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