D. Giordano Pres., M. Gatti Est.; PARTI: OMISSIS rapp. avv.ti M.Giavazzi c. Comune di Milano rapp. A. Mandarano, S. Pagano, E. L. Pregnolato, S. Pagliosa, D. Parvopasso e M. Cali nei c. Lunica Società  Consortile a R.L. (non costituita)

Sull’esclusione da una gara per grave illecito professionale

1. Contratti della P.A. – Gara – Motivi di esclusione – Obbligo dichiarativo – Discrezionalità  stazione appaltante.

2. Contratti della P.A.- Gara – Motivi di esclusione – Grave illecito professionale.

1. La discrezionalità  di cui dispone la stazione appaltante nella valutazione dell’incidenza degli eventuali precedenti sull’affidabilità  dell’aspirante affidatario di un contratto, può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire la compiuta formazione della sua volontà . L’obbligo dichiarativo di tutte le vicende pregresse, costituisce, in effetti, espressione dei generali principi di lealtà  ed affidabilità  contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario, dovendo pertanto essere escluso dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta, a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque, dalla colposità  o dolosità  della condotta, non consentendo tale omissione di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità  ed affidabilità  professionale.

2. La commissione di reati diversi da quelli elencati dall’art. 80, co. 1, del Codice appalti può comunque rilevare quale “grave illecito professionale” di cui al successivo c. 5, lett. c), in cui l’elencazione delle relative condotte è meramente esemplificativa, e non esclude che la stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi suscettibili di incidere sull’integrità  o affidabilità  del concorrente in rapporto allo specifico contratto.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 8/7/2019 n.1567 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente, C. Lattanzi – Estensore

sui limiti della competenza del TAR Lazio in tema di controversie attinenti alla gestione del ciclo dei rifiuti e sulla possibilità di incamerare la cauzione provvisoria in caso di rifiuto di stipulare il contratto

1. Processo – Processo amministrativo – TAR Lazio – Cognizione – Gestione del ciclo dei rifiuti – Solo per le situazioni di emergenza ex art.5 comma 1, l. n.225 del 1992.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Recesso ex art.11 comma 9, d. lg. n.163 del 2006 – Deve essere notificato.

3. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Cauzione provvisoria – Escussione – Art.133 comma 1 lett. e), c.p.a. – Vi rientra.

4. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Incameramento – In caso di rifiuto di stipulare il contratto – Possibilità.

1. Il combinato disposto di cui agli artt. 133 comma 1 lett. p) e 135 comma 1 lett. e), c.p.a. va interpretato nel senso che spettano alla cognizione del Tar del Lazio con sede in Roma soltanto le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo rifiuti, connesse alle situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5 comma 1, l. 24 febbraio 1992 n. 225, mentre le controversie, concernenti l’ordinaria gestione dei rifiuti rientrano nell’ambito della competenza territoriale dei Tar periferici.

2. Ai fini della validità del recesso ex art.11 comma 9, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, l’aggiudicatario deve notificarlo alla stazione appaltante.

3. In tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il riferimento alle procedure contenuto nell’art.133 comma 1 lett. e), c.p.a. comprende tutta la serie di atti del procedimento di gara tra cui deve farsi rientrare anche l’escussione della cauzione provvisoria, in quanto direttamente conseguente alla mancata stipula del contratto e quindi in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto.

4. In tema di affidamento di appalti pubblici, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75 comma 6, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38, d. lg. n.163 del 2006, e quindi anche nel caso di decadenza dall’aggiudicazione per rifiuto della ricorrente a stipulare il contratto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 655 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cisa Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

Consorzio Asi – Area Sviluppo Industriale di Brindisi, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Alessandro Orlandini in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

della delibera del consorzio ASI di Brindisi n. 031 del 12 aprile 2011 con la quale il consorzio ASI di Brindisi ha dichiarato CISA s.p.a. decaduta dalla aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione del pubblico servizio di gestione della piattaforma polifunzionale per lo smaltimento dei rifiuti industriali pericolosi per la durata di anni quindici, disposta con delibera commissariale n. 46 del 5 maggio 2010; della nota prot. 1430 del 12 aprile 2011 di comunicazione della intervenuta decadenza; della nota prot. n. 1431 del 12 aprile 2011 con la quale il consorzio ASI ha richiesto alla compagnia di assicurazioni “City Insurance” l’escussione della cauzione provvisoria per un importo di euro 500.000,00 sul presupposto della intervenuta decadenza Cisa dalla aggiudicazione; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

per il risarcimento dei danni. precontrattuali;

nonché

per la domanda riconvenzionale proposta dal Consorzio per la condanna della CISA al pagamento della somma di euro 500.00,00 pari all’importo della cauzione provvisoria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Asi Area Sviluppo Industriale di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Luigi Quinto, per la ricorrente, e l’avv. Giacomo Valla, per il Consorzio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consorzio ASI ha indetto, con bando del 2 novembre 2009, la procedura per l’affidamento del pubblico servizio di gestione della Piattaforma polifunzionale per lo smaltimento dei rifiuti industriali pericolosi, della quale è proprietario.

Poiché alla gara ha partecipato un’unica impresa, il Consorzio, con delibera del 9 febbraio 2010, ha indetto una procedura negoziata.

Il Consorzio, in data 6 maggio 2010, nel comunicare alla ricorrente, unica concorrente, l’aggiudicazione definitiva del gara in questione., ha richiesto il deposito, entro dieci giorni, di una serie di documenti.

La ricorrente, nel riscontrare l’11 maggio 2010 la richiesta in questione, ha preliminarmente evidenziato l’insufficienza del termine di dieci giorni per la predisposizione della documentazione richiesta e, nel rilevare l’esistenza di un procedimento penale a carico del precedente gestore che ha portato al sequestro di alcune parti dell’impianto, ha dichiarato che la fase di gestione pre-revamping dell’impianto risultava impossibile da attuare finché permanesse il sequestro e ha condizionato la sottoscrizione del contratto di concessione “alla consegna dell’impianto nella piena disponibilità della scrivente e libero da pesi di qualsiasi natura che possano inficiarne la corretta gestione”.

Il Consorzio, nel riscontrare la nota dell’11 maggio 2010, ha rilevato che “il sequestro giudiziario di alcune parti dell’impianto era circostanza nota alle imprese” e che l’avvio della gestione pre-revamping non è condizionato dal sequestro.

Nelle more la Cisa ha costituito una società di progetto, denominata SAB (Servizi Ambientali Brindisi) che è subentrata all’aggiudicataria.

La Procura della Repubblica, con decreto del 28 gennaio 2011, ha disposto la revoca del sequestro, condizionato allo smaltimento in impianto di discarica autorizzato dei rifiuti contenuti nei fusti e nei serbatoi.

La ricorrente, e per essa la SAB, con nota del 25 marzo 2011, nel dichiararsi pronta alla sottoscrizione del contratto, ha posto come presupposto imprescindibile l’invio della bozza del contratto, “l’attestazione – nel testo negoziale – che l’impianto possa essere avviato all’immediata gestione secondo i normali standard di funzionalità, nonché esente da problemi tecnici che possano porre a rischio l’incolumità dei dipendenti o l’incolumità pubblica”, e la consegna degli impianti, contestualmente alla sottoscrizione del contratto.

Il Consorzio, con nota del 26 marzo 2011, “in relazione alle condizioni imprescindibili poste dalla nota in riscontro alla sottoscrizione del contratto”, ha rilevato che lo schema del contratto è quello approvato con gli atti di gara, che “non consta che l’impianto sia affetto da problemi tecnici che possano porre a rischio l’incolumità dei dipendenti o l’incolumità pubblica” e che “la consegna dell’impianto deve seguire la sottoscrizione del contratto, essendo condizionata al perfezionamento del rapporto concessorio”. Il Consorzio, infine, ha reiterato l’invito alla tempestiva produzione della già richiesta documentazione necessaria per la formalizzazione del rapporto concessorio.

La Cisa, con nota del 28 marzo 2011, nel rilevare come presupposto base dell’aggiudicazione è la possibilità di gestire immediatamente gli impianti, ha rilevato che “le condizioni dell’impianto non rendono possibile intraprendere la gestione dello stesso come previsto nell’offerta aggiudicata dal Consorzio, che non ha informato gli interessati alla gara (né successivamente l’aggiudicatario) di tutti i rilievi e documenti riguardanti le problematiche dell’impianto stesso” e ha quindi dichiarato “l’impossibilità di procedere alla formalizzazione del rapporto negoziale di una concessione di servizio di gestione di impianti che non possono essere posti in attività senza la necessaria anticipazione del rifacimento totale dell’impianto, se non ponendo a rischio l’incolumità dei dipendenti o l’incolumità pubblica”.

Il Consorzio, con nota del 29 marzo 2011, preso atto che la Cisa non era comparsa per la stipula del contratto, che non aveva fatto pervenire la documentazione richiesta, “preso atto altresì della volontà di non sottoscrivere il contratto” ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione.

La Cisa, in riscontro a questa comunicazione, con nota dell’8 aprile 2011, ha confermato “la validità della propria offerta e l’intendimento di sottoscrivere il contratto, non appena ricevute certezze in ordine alla disponibilità di quanto oggetto di concessione da parte del concedente”, ha dichiarato di aver provveduto alla predisposizione della polizza e delle garanzie richieste dal bando di gara, ha richiesto all’Amministrazione l’assicurazione che “l’avvio non costituisca pericolo per gli addetti e per la salute pubblica”, e ha contestato la decadenza dall’aggiudicazione, dichiarando, “in difetto di una conferma delle condizioni di cui innanzi” “di non essere più interessata all’affidamento della concessione e formula (ndo) espressa richiesta di immediata restituzione della cauzione provvisoria e di rimborso delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta”.

Il Consorzio, con provvedimento n. 31 del 12 aprile 2011, ha dichiarato Cisa decaduta dall’aggiudicazione e, con nota in pari data indirizzata alla società di assicurazioni City Insurance, ha chiesto l’escussione della cauzione provvisoria.

Avverso questi atti è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento dei fatti; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Deduce la ricorrente che le polizze e le garanzie richieste erano state predisposte, che la nomina del Direttore Responsabile della gestione dell’impianto è richiesta dal Capitolato quale obbligo contrattuale e non quale condizione propedeutica alla firma del contratto, che il Consorzio non ha la disponibilità dell’impianto, e quindi non può procedere alla consegna dello stesso, e che l’impianto non è funzionante e rappresenta un grave pericolo per l’ambiente e la salute.

Il Consorzio si è costituito con atto del 27 aprile 2011 e con memoria del 9 maggio 2011 ha rilevato che la Cisa non ha mai manifestato la seria volontà di stipulare il contratto, che non ha mai depositato nel termine assegnato i documenti necessari alla stipula del contratto, che la consegna dei lavori avviene solo dopo la stipula del contratto, che le operazioni di smaltimento dei rifiuti si sono concluse il 20 aprile 2011, che le condizioni dell’impianto erano note perché descritte nel verbale di consistenza e constatazione del 22 maggio 2009, e che l’avvio dell’impianto non comporta pericolo per l’incolumità pubblica o degli addetti.

La ricorrente, con memoria del 10 maggio 2011, ha rilevato che l’art. 2, punto 2.1. lett. c) del Capitolato d’Oneri prevede che il concessionario deve assumere il personale uscente nel termine massimo di 15 giorni dalla data di stipula del contratto e quindi è evidente che la consegna dell’impianto sarebbe dovuta avvenire entro quel termine, che comunque è principio generale quello per cui la consegna del bene deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione del contratto.

Il Consorzio, con memoria del 18 novembre 2011, ha eccepito preliminarmente l’incompetenza di questo Tar a favore della competenza funzionale del Tar Lazio e ha rilevato che la ricorrente non ha impugnato la delibera del 30 agosto 2011 n. 83, con la quale è stata dichiarata nuovamente la decadenza dell’aggiudicataria e, quindi, non è ammissibile la tutela risarcitoria. Nel merito ha rilevato che con il dissequestro dell’impianto era venuto meno qualsiasi ostacolo alla stipula del contratto.

Sempre il 18 novembre 2011, il Consorzio ha proposto, con autonomo atto, domanda riconvenzionale chiedendo la condanna della ricorrente al pagamento della somma di euro 500.000,00, oltre interessi, a titolo di cauzione provvisoria.

La ricorrente, con motivi aggiunti del 19 ottobre 2011, ha chiesto la condanna del Consorzio al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.

La ricorrente, con memoria del 2 dicembre 2011, ha dedotto che la decadenza è nulla e/o inefficace in quanto dichiarata dopo che il vincolo contrattuale si era già sciolto in virtù dell’esercizio del diritto esercitato dall’aggiudicataria e ha eccepito la giurisdizione del giudice ordinario per la domanda relativa all’incameramento della cauzione.

Il Consorzio, con memorie del 3 dicembre 2011 e del 28 febbraio 2012, ha rilevato che la delibera di revoca non rientra tra le ipotesi delineate dal codice in tema di nullità degli atti amministrativi e ha controdedotto in ordine all’eccepito difetto di giurisdizione.

Le parti hanno poi depositato ulteriori memorie a sostegno delle proprie difese.

Nella pubblica udienza del 21 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di incompetenza è infondata, in quanto il Collegio ritiene di aderire a quell’orientamento secondo cui “Il combinato disposto di cui agli artt. 133 lett. p) e 135 comma 1 lett. e), c.p.a. va interpretato nel senso che spettano alla cognizione del Tar del Lazio con sede in Roma soltanto le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo rifiuti, connesse alle situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 225 del 1992, mentre le controversie, concernenti l’ordinaria gestione dei rifiuti rientrano nell’ambito della competenza territoriale dei Tar periferici” (Tar, Potenza, sez. I, 18 novembre 2011, n. 560).

Deve rilevarsi infatti che la Corte costituzionale, proprio con riferimento alla delega conferita per il riassetto del processo davanti ai giudici amministrativi, ha precisato “In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi – tra le quali, come si è detto poco sopra, deve essere annoverata la delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 – questa Corte ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto. La Corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è (…) ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» (sentenza n. 293 del 2010), specificando che «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» (sentenza n. 230 del 2010). Questi principi, costantemente affermati dalla giurisprudenza di questa Corte e ribaditi da ultimo nella sentenza n. 80 del 2012, impongono, nel caso di deleghe per il riordino o il riassetto normativo, un’interpretazione restrittiva dei poteri innovativi del legislatore delegato, da intendersi in ogni caso strettamente orientati e funzionali alle finalità esplicitate dalla legge di delega… Alla luce di tali principi, in merito alla questione oggi all’esame della Corte, occorre ricordare che la delega – che deve essere qualificata come una delega per il riordino e il riassetto normativo – abilitava il legislatore delegato a intervenire, oltre che sul processo amministrativo, sulle azioni e le funzioni del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni e in riferimento alla giurisdizione estesa al merito, ma sempre entro i limiti del riordino della normativa vigente; il che comporta di certo una capacità innovativa dell’ordinamento da parte del Governo delegato all’esercizio della funzione legislativa, da interpretarsi però in senso restrittivo e comunque rigorosamente funzionale al perseguimento delle finalità espresse dal legislatore delegante”. (corte cost., 27 giugno 2012, n. 162).

Per quanto riguarda il caso in esame, la normativa precedente all’emanazione del codice del processo amministrativo deve essere rinvenuta nel d.l. 30 maggio 2005 n. 245 che all’art. 2 bis stabiliva “In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma”, e quindi i ricorsi in materia di rifiuti erano attribuiti alla competenza funzionale del Tar Lazio solo nelle ipotesi in cui avessero ad oggetto provvedimenti presi al verificarsi di situazioni in cui fosse stato dichiarato lo stato di emergenza.

In sostanza, una lettura costituzionalmente orientata del combinato disposto di cui agli artt. 133 lett. p) e 135 comma 1 lett. e), codice del processo amministrativo, comporta la necessità che la competenza funzionale del Tar Lazio sia connessa a situazioni di emergenza, in quanto, in caso contrario, la norma in questione potrebbe essere affetta da illegittimità costituzionale per eccesso di delega.

2. Il ricorso originario, proposto avverso la prima dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione del 12 aprile 2011, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Per giurisprudenza consolidata, l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione, dell’impugnazione giurisdizionale di un provvedimento amministrativo si verifica quando interviene un diverso provvedimento che modifica le situazioni giuridiche in modo tale da rendere inutile la pronuncia richiesta al giudice amministrativo, oppure quando si verifica una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al tempo della proposizione del gravame; si tratta, cioè, di una semplice applicazione della regola processuale dell’interesse ad agire, il quale non solo deve sussistere al momento della proposizione del ricorso, ma deve altresì permanere al momento della pronuncia, per evitare attività giurisdizionale inutile.

Nel caso in esame, il Consorzio, il 31 agosto 2011, ha adottato un altro provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione,dando seguito alla ordinanza cautelare di questo Tribunale n.383 del 2011, e quindi i rapporti intercorrenti tra le parti risultano oramai regolati dal nuovo atto di decadenza, con la conseguenza di rendere inutile una pronuncia sulla prima decadenza.

3. Il ricorso proposto con i motivi aggiunti, con il quale si chiede il risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, deve essere respinto.

3.1. In primo luogo, è da rilevare che la seconda decadenza del 31 agosto 2011 non è stata impugnata dalla ricorrente, la quale sostiene comunque la sua nullità e/o inefficacia in quanto dichiarata dopo che “il vincolo contrattuale si era già sciolto in virtù dell’esercizio di un legittimo diritto da parte dell’aggiudicataria” che aveva receduto dal contratto.

La dichiarazione di recesso formulata dalla ricorrente non può essere ritenuta idonea a sciogliere il rapporto contrattuale, infatti, l’art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006 stabilisce che “Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.

Pertanto, ai fini della validità del recesso è necessario che l’aggiudicatario lo notifichi alla stazione appaltante, ma , nel caso in esame, non risulta avvenuta alcuna notifica e quindi non sono state rispettate le formalità richieste dall’articolo citato ai fini della validità del recesso.

La non idoneità della dichiarazione di recesso porta a ritenere l’efficacia della seconda dichiarazione di decadenza.

Quanto alla dedotta nullità, si osserva che l’art. 21 septies l.. 241/1990 stabilisce che “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

La difesa della ricorrente ravvisa nella dichiarazione di decadenza in esame un’ipotesi di nullità per mancanza degli elementi essenziali e , in particolare per inesistenza dell’oggetto, dato che il vincolo contrattuale doveva considerarsi già risolto ad opera della stessa ricorrente.-

Nel caso in esame, proprio in virtù del fatto che la dichiarazione di recesso della ricorrente non era idonea a sciogliere il vincolo contrattuale, non si ravvisa alcuna nullità della dichiarazione di decadenza

3.2. Deve essere poi scrutinata la richiesta di risarcimento formulata dalla difesa della ricorrente con i motivi aggiunti.

La difesa del Consorzio, proprio in base a quanto sopra detto, ritiene il ricorso per motivi aggiunti improcedibile poiché il secondo provvedimento di decadenza non è stato impugnato.

In realtà, la domanda di risarcimento deve considerarsi proposta in via autonoma rispetto a quella impugnatoria sulla base dell’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione, per cui il risarcimento del danno da parte del giudice amministrativo, come forma di tutela dell’interesse legittimo, non necessariamente presuppone il previo annullamento dell’atto amministrativo lesivo, potendo essere azionato e riconosciuto, nei termini di prescrizione, anche indipendentemente dall’impugnazione o dalla tempestiva impugnazione dell’atto stesso (Cass. Civ., Sez. Un.., n. 13659 e n. 13660 del 13 giugno 2006). Quest’impostazione è stata poi recepita dal codice del processo amministrativo che, nel superare la c.d. pregiudiziale amministrativa, ammette, all’art. 30, l’azione risarcitoria in termini diversi e più lunghi (120 gg.) rispetto a quelli previsti per l’annullamento dell’atto lesivo, con espresso riconoscimento quindi della possibilità del risarcimento autonomo, anche in presenza di atto inoppugnato.

3.3. Ammessa quindi la richiesta di risarcimento dei danni anche in via autonoma rispetto all’impugnativa del provvedimento di decadenza, deve precisarsi che il danno richiesto è il danno precontrattuale, e più in particolare riguarda le spese sostenute per la partecipazione alla procedura e alla successiva fase negoziale.

In particolare, la ricorrente ha dedotto “l’impossibilità di avviare nelle attuali condizioni l’impianto” e ha chiesto in via istruttoria di disporsi CTU al fine di “accertare se la Piattaforma polifunzionale oggetto della concessione possa essere avviata nelle sue attuale condizioni”.

La ricorrente aveva preso visione dello stato dell’impianto prima di formulare l’offerta, formalizzata in base al verbale di constatazione e consistenza del 22 maggio 2009. Infatti, il bando prevedeva espressamente che “Le condizioni della Piattaforma sono descritte nel Verbale di Consistenza e Constatazione redatto in data 22 maggio 2009, quali risultano dalle operazioni di valutazione condotte in contraddittorio. Tale verbale è depositato negli uffici della sede consortile e potrà essere messo a disposizione di chiunque ne abbia interesse”.

Nel bando era altresì dichiarato che “Allo stato permane il sequestro penale di alcuni luoghi ed aree (parco fusti – parco serbatoi stoccaggio rifiuti liquidi – centralina di monitoraggio emissioni S.M.E.)”

Nel verbale del 22 maggio 2009 si da atto del sequestro penale e si legge, tra l’altro che “le vasche dell’impianto ITAR non sono state integralmente svuotate, che “l’impianto nelle sue componenti edili, oltre che impiantistiche, per evidente mancata manutenzione ordinaria e straordinaria programmata, necessita di intervento globale di revamping …” e che “su quanto rappresentato dagli esponenti dell’ASI, in ordine alla necessità del revamping, VSAT ritiene che quanto suggerito corrisponde ad una esigenza generale per una migliore efficienza dell’impianto …”.

Che questo fosse lo stato dell’impianto e che la ricorrente ne fosse a conoscenza trova conferma , se ve ne fosse bisogno, nella nota del 2 febbraio 2010 della ricorrente, laddove si rileva che “le cospicue somme previste per le manutenzioni ordinarie e straordinarie fanno si che, alla fine della concessione, verrà riconsegnato alla proprietà un impianto in perfetta efficienza”, subordinando quindi la propria offerta ad alcune condizioni.

Da quanto detto emerge che, al momento della partecipazione alla gara, lo stato dell’impianto era ben noto alla ricorrente e che quindi non sussiste alcuna responsabilità precontrattuale, così come individuata dalla ricorrente, laddove ha ritenuto che il comportamento del Consorzio “nel corso delle trattative finalizzate alla sottosottoscrizione del contratto è palesemente contrario ai principi di buona fede, correttezza e trasparenza”, proprio perché nessun elemento riguardante l’impianto è stato taciuto alla ricorrente.

Il rifiuto del Consorzio di prendere in consegna l’impianto, così com’è riportato nel verbale del 22 maggio 2009, e quindi l’indisponibilità dell’impianto da parte del Consorzio poteva costituire una modifica delle condizioni poste a base della gara, in base alle quali era stata formulata l’offerta; la stessa, tuttavia, è venuta meno a seguito della nota del 6 maggio 2011 con la quale è stata comunicata la fine delle operazioni di smaltimento e il successivo dissequestro, avvenuto il 28 gennaio 2011.

La difesa della ricorrente ravvisa nella nuova lettera di invito, posta in essere a seguito della dichiarazione di decadenza, la prova della circostanza che l’impianto non sia funzionante, laddove è stato detto che gli impianti in questione “necessitano di interventi di manutenzione straordinaria ed ammodernamento”, mentre al momento dell’aggiudicazione alla stessa ricorrente, l’amministrazione procedente rilevava che “il concessionario ha facoltà di avviare l’impianto nelle sue attuale condizioni, differendo gli interventi di miglioria ad una data successiva”.

Non si ritiene condivisibile tale impostazione, in quanto in entrambi i casi il Consorzio ha lasciato la scelta di quando effettuare il revamping alle imprese aggiudicatarie, prevedendo la possibilità (facoltà) di procedere in un secondo momento agli interventi di miglioria, e quindi non risulta, così come invece sostiene la difesa della ricorrente, l’impossibilità di operare senza prima effettuare il revamping.

In sostanza,da un lato la non “perfetta efficienza” dell’impianto in questione era ben nota o doveva essere ben nota alla ricorrente al momento della propria offerta; dall’altro la veridicità del verbale in data 22 maggio 2009 non è stata formalmente contestata né sostanzialmente scalfita..

Quanto al primo profilo, si osserva che la ricorrente, quale operatrice professionale del settore aveva il dovere, prima di presentare la propria offerta, di verificare l’esattezza di quanto riportato nel verbale di constatazione e consistenza e non può addurre l’omissione della dovuta cautela a giustificazione del proprio operato.

In ordine al secondo profilo, a prescindere dall’assenza di una contestazione formale – nella sede propria – delle condizioni dell’impianto rappresentate nel verbale, quanto in esso descritto non è certamente contraddetto dalla diversità ( affermata dalla Cisa ) delle condizioni poste a base della seconda gara rispetto a quelle previste nella prima. Questo perché non si può ritenere che un impianto, specie se complesso, sia dopo due anni di inattività nelle condizioni in cui era due anni prima.

Le spese sopportate per la partecipazione alla gara non possono perciò essere considerate un danno ingiusto conseguente al comportamento illegittimo della stazione appaltante.

3.4 Altra componente del danno di cui si chiede il risarcimento è quella relativa alle spese sopportate nella fase della negoziazione successiva all’aggiudicazione.

Che queste spese siano state sopportate a causa del comportamento tenuto dalla stazione appaltante in violazione dei doveri di lealtà e del canone dell’affidamento al fine di impedire la stipulazione del contratto è, però, da escludere dato che il Consorzio ha solo preteso il rispetto delle condizioni previste dalla gara.

A quanto sopra consegue la reiezione della domanda risarcitoria proposta da Cisa; questo a prescindere dalla tempestività della stessa in ordine ai vari profili di danno lamentati.

4. Il Consorzio, con domanda riconvenzionale del 18 novembre 2011, ha chiesto la condanna della ricorrente al pagamento di una somma pari all’importo della cauzione provvisoria.

4.1. A questo proposito deve essere esaminata l’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dalla difesa della ricorrente.

L’art. 133 lett. e) attribuisce le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Il riferimento alle procedure deve intendersi come comprendente tutta la serie di atti del procedimento di gara tra cui deve farsi rientrare anche l’escussione della cauzione provvisoria, in quanto direttamente conseguente alla mancata stipula del contratto e quindi in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con il provvedimento di decadenza.

Pertanto, deve ritenersi la giurisdizione di questo Tribunale “anche perché, come statuito da maggioritaria giurisprudenza, ancorché privo di autonomia funzionale, l’atto di escussione della cauzione ha una sua propria potenzialità lesiva e può essere autonomamente contestato” (Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 11 novembre 2010, n. 729).

4.2. Nel merito, è da rilevare che secondo la costante giurisprudenza “la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato” (Cons. St., Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8) e quindi anche nel caso, quale quello in esame, di decadenza dall’aggiudicazione per rifiuto della ricorrente a stipulare il contratto.

In sostanza, deve essere dichiarata legittima l’escussione della garanzia e la conseguente condanna della ricorrente al pagamento della somma di euro 500.000,00 (cinquecentomila/00) pari all’importo della cauzione provvisoria.

All’affermazione della responsabilità di Cisa in proposito non osta la qualificabilità della fattispecie come risarcitoria e quindi la conoscibilità della pretesa del Consorzio da un lato e della contestazione della fondatezza della stessa dall’altro a prescindere dalla impugnazione della seconda dichiarazione di decadenza.

Se una situazione del genere può ben ricondursi all’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella impugnatoria,sposata dall’art. 30 c.p.a.,è altrettanto vero che il danno derivante dalla (asserita) illegittima ( perché volta alla stipulazione del contratto in presenza di condizioni – per il decorso del tempo – obiettivamente diverse da quelle in base alle quali era stata indetta ed aggiudicata la gara ) attività amministrativa ( in questo caso il pagamento della somma di € 500.000,00 che garantiva la conclusione del contratto ) non è risarcibile in quanto avrebbe potuto essere evitato con l’ordinaria diligenza, cioè esperendo l’ordinario mezzo di tutela costituito dall’impugnazione della seconda dichiarazione di decadenza.

5. In conclusione il ricorso originario deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; deve invece essere respinta la domanda di risarcimento dei danni precontrattuali proposta dalla ricorrente e, infine, deve essere accolta la domanda di condanna proposta dal Consorzio.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) dichiara improcedibile il ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse;

2) respinge la domanda della CISA di condanna del Consorzio al risarcimento dei danni precontrattuali;

3) accoglie la domanda del Consorzio di condanna al pagamento della somma di euro 500.000,00 (cinquecentomila/00), pari all’importo della cauzione provvisoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del giorno 24 maggio 2012, 12 luglio 2012 e 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 20/9/2012 n.1567 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Atzeni
Università degli Studi di Trento (Avv. dello Stato) c/ Catello (Avv. Messina)

sulla insussistenza dell’obbligo di astensione di un commissario nel caso di collaborazione scientifica con candidati

Concorsi pubblici – Concorso universitario – Commissione giudicatrice – Componenti- Collaborazioni scientifiche con candidato – Astensione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

Nei concorsi pubblici, non comporta l’obbligo di astensione di un componente della commissione giudicatrice di un concorso a posto di professore universitario la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica, rispondendo ad esigenze dell’approfondimento dei temi di ricerca sempre più articolati e complessi, sì da rendere, in alcuni settori disciplinari, estremamente difficile, se non impossibile, la formazione di commissioni esaminatrici in cui tali collaboratori non siano presenti.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 3282 del 2009, proposto da:

Università degli Studi di Trento, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Avenia Catello, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Messina, Francesco Musella, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna n. 35;
Donà Alessia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 2194 del 2009, proposto da:

Donà Alessia, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

Catello Avenia, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Messina, Francesco Musella, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna n. 35;


Università degli Studi di Trento, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento n. 00005/2009, resa tra le parti, concernente VALUTAZIONE COMPARATIVA PER UN POSTO DI RICERCATORE UNIVERSITARIO.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Colelli, e Musella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento il dr. Avenia Catello impugnava il decreto n. 373 in data 1977/2007 con il quale il Rettore Magnifico dell’Università degli Studi di Trento aveva approvato gli atti della valutazione comparativa per un posto di ricercatore universitario, settore scientifico disciplinare SPS/04, indetta con decreto rettorale n. 432 in data 2475/2006, dichiarando vincitrice la dr.ssa Alessia Donà, impugnava inoltre la nota di comunicazione n. 13671-UPDR-08-01 in data 2577/2007, i verbali della commissione giudicatrice nn.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, il suddetto decreto n. 432, il decreto rettorale n. 159 in data 2173/2007 di nomina della commissione giudicatrice ed ogni atto connesso compreso l’atto di nomina della dr.ssa Donà.

Sosteneva che il Presidente della commissione giudicatrice si trovava in posizione d’incompatibilità con la candidata poi risultata vincitrice del concorso e si sarebbe dovuto astenere, che la presenza di due soli commissari, uno dei quali noto al presidente della commissione, imponeva la nomina di una commissione in grado di garantire l’anonimato e che le operazioni di valutazione dei lavori scientifici e delle prove di esame sono contraddittorie ed illogiche.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento accoglieva il ricorso.

Avverso la predetta sentenza insorgono, con separati appelli, l’Università degli Studi di Trento e la dr.ssa Alessia Donà chiedendo la sua riforma, previa sospensione, ed il rigetto del ricorso di primo grado.

Con ordinanza n. 2262 in data 5 maggio 2009 è stata accolta l’istanza cautelare.

Si è costituito in giudizio il dr. Avenia Catello chiedendo il rigetto degli appelli.

Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appelli in epigrafe devono essere riuniti per definirli con unica decisione, essendo rivolti avverso la stessa sentenza di primo grado.

La controversia riguarda la procedura per valutazione comparativa per un posto di ricercatore universitario presso l’Università degli Studi di Trento alla quale hanno partecipato gli odierni appellante ed appellato, in cui è risultata vincitrice l’appellante.

I relativi atti sono stati annullati con la sentenza in epigrafe, avverso la quale insorgono l’Università e la candidata dichiarata vincitrice.

I primi giudici hanno infatti ravvisato una situazione di incompatibilità fra il presidente della commissione giudicatrice e l’appellante, in ragione di intercorsi rapporti di collaborazione scientifica che, a loro avviso, avrebbero dovuto indurlo ad astenersi.

Le parti appellanti sostengono l’inammissibilità della relativa censura in quanto il ricorrente in primo grado non ha presentato istanza di ricusazione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione, come prescritto dall’art. 9 del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito, con modificazioni, in legge 21 giugno 1995, n. 236.

La doglianza non può essere condivisa.

Nel caso di specie l’appellato non ha fatto valere una causa obbligatoria di astensione, ma l’esistenza di ragioni di opportunità circa la partecipazione di quel commissario alla valutazione dei candidati.

Ritiene il Collegio che solo l’esistenza di cause di astensione obbligatoria imponga la previa ricusazione del commissario, ai sensi dell’art. 9 del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito, con modificazioni, in legge 21 giugno 1995, n. 236.

Il rimedio della ricusazione è infatti ammesso nell’ambito del processo civile solo in relazione alle ipotesi di cui all’art. 51, primo comma, mentre nelle altre, disciplinate dal successivo secondo comma, l’iniziativa è rimessa al giudice, che deve chiedere l’autorizzazione ad astenersi(art. 52 c.p.c.).

Afferma, quindi, il Collegio che nella specie l’odierno appellato giustamente è stato ritenuto legittimato a proporre il motivo d’impugnazione di cui si tratta.

I primi giudici hanno peraltro ritenuto che i rapporti fra il presidente della commissione e l’appellante fossero tali da incidere sulla serenità del giudizio, ed avrebbero dovuto indurlo ad astenersi.

La tesi dei primi giudici non è condivisibile.

E’ vero che il presidente della commissione e l’appellante hanno collaborato a lungo.

Peraltro, si tratta di una collaborazione esclusivamente istituzionale, scientifica e didattica.

Questa Sezione anche di recente (29 luglio 2008 , n. 3797) ha affermato che non comporta obbligo di astensione di un componente la commissione giudicatrice di un concorso a posti di professore universitario la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, tenuto conto che si tratta di ipotesi ricorrente nella comunità scientifica, rispondendo ad esigenze dell’approfondimento dei temi di ricerca sempre più articolarti e complessi, sì da rendere, in alcuni settori disciplinari, estremamente difficile, se non impossibile, la formazione di commissioni esaminatrici in cui tali collaboratori non siano presenti.

Il caso ora all’esame del Collegio non presenta aspetti tali da escludere l’applicazione del principio appena richiamato, che il Collegio condivide, in quanto, come già sottolineato, non risultano rapporti fra esaminatore e candidato diversi da quelli propri della collaborazione interna all’attività universitaria.

L’applicabilità del principio alla controversia è poi confermata dalla stessa sentenza appellata la quale, non contestata sul punto mediante appello incidentale, afferma la logica intrinseca del giudizio contestato nella parte in cui afferma che l’appellante nell’ambito del procedimento ha meritato una valutazione più favorevole di quella dell’appellato.

Sulla base delle argomentazioni esposte gli appelli devono essere accolti e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.

In considerazione della complessità della controversia le spese devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce ed accoglie gli appelli in epigrafe e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 17/3/2010 n.1567 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Polito Comune di Lonogo(Avv.ti E. e F. Vettori) c/ Telecom Italia S.p.a.(Avv.ti E. Vedova e M. Sanino)

sulla legittimità o meno delle disposizioni del P. R.G. limitative della localizzazione e dello sviluppo della rete di comunicazioni per telefonia mobile per intere zone

Edilizia ed Urbanistica- Impianti per la telefonia mobile- Piano Regolatore Generale- Previsione di limiti alla localizzazione ed allo sviluppo della rete radiomobile per intere zone- Illegittimità.

Sono illegittime le prescrizioni degli strumenti urbanistici generali che si traducono in limiti alla localizzazione ed allo sviluppo della rete per intere zone, a fortori se rivenienti da scelte generali ed astratte non sorrette da adeguate giustificazioni afferenti alla specifica tipologia dei luoghi o alla presenza di siti che, per particolari destinazioni d’uso, possano essere qualificati come sensibili.

N.1567/2007
Reg.Dec.
N. 1323 Reg.Ric.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Comune di Lonigo (VI), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Vettori e Francesco Vettori, con domicilio eletto in Roma, via Monte Asolone, n. 8. presso l’avv.to Mario Alù;

contro

T.I.M. Italia S.p.a., ora Telecom Italia S.p.a. nei cui rapporti è succeduta per incorporazione, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Vedova e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Parioli, n. 180;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. II^, n. 4139/05 del 05.12.2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 23 gennaio 2007 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti gli avv.ti Vettori, Sanino e Vedova;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1). Con atto n. 11884 del 05.08.2005 il Comune di Lonigo in riscontro di istanza presentata dalla Soc. T.I.M. (nei cui rapporti in corso di giudizio e succeduta la Società incorporante Telecom Italia S.p.a.) per la riconfigurazione della stazione radio base per telefonia cellulare ubicata nel territorio del predetto Comune in via Ponovo, n. 37, comunicava che la Commissione Edilizia aveva espresso parere sospensivo al riguardo, ai sensi dell’art. 12, comma terzo, del d.P.R. n. 380/2001, “in quanto l’intervento di modifica della stazione radio base non è ammesso dalle N.T.A. del P.R.G. adottato, in particolare dalla variante alle N.T.A. adottata di cui alla deliberazione del C.C. n. 123 del 18.12.2004, in quanto l’antenna non ricade in una delle aree del P.R.G. destinate all’installazione di stazione radio base”.
Avverso detta determinazione, nonché le previsioni di cui alla variante al P.R.G. n. 123/2004, la Soc. T.I.M. proponeva ricorso avanti al T.A.R. per il Veneto denunziando motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Con sentenza in forma semplificata di estremi indicati in epigrafi il T.A.R. adito accoglieva il ricorso rilevando, in particolare, l’illegittimità del provvedimento soprassessorio trattandosi di “mero adeguamento tecnologico di impianto di telefonia cellulare che, per la sua scarsa incidenza sulla preesistente struttura, non deve ritenersi soggetto a permesso a costruire” ed annullando altresì “la presupposta norma del P.R.G. (richiamata nell’atto di diniego) nella parte in cui essa non consente tale intervento di adeguamento tecnologico”.
Avverso detta decisione ha proposto appello il Comune di Lonigo che, dopo ampia esposizione sui limiti e contenuti della potestà di pianificazione del Comune con segnato riferimento all’individuazione dei siti di localizzazione degli impianti di telecomunicazione, ha in particolare dedotto:
– la tardività del ricorso di primo grado in relazione alla piena ed effettiva conoscenza da parte della Società ricorrente dell’adozione della variante alla data del 31.05.2005:
– che l’intervento di riconfigurazione dell’impianto di telefonia mobile non può essere qualificato come di manutenzione ordinaria e quindi sottratto al rilascio della preventiva autorizzazione comunale;
– che le previsioni di piano oggetto di contestazione non introducono criteri localizzativi degli impianti di telecomunicazione che rechino un ingiustificato ostacolo o impedimento all’ espansione della rete di telecomunicazione.
In sede di note conclusive il Comune di Lonigo ha insistito nei motivi di impugnativa.
La Società T.I.M., ora Telecom Italia S.p.a., si è costituita in resistenza ed ha contrastato in memoria i motivi di impugnativa e chiesto il rigetto dell’ appello.
2). L’ appello è infondato.
Come posto in rilievo dalla resistente Telecom Italia l’intervento di riconfigurazione della stazione radio base per telefonia cellulare sita in via Ponovo, n. 17, non integra l’ installazione “ex novo” di un impianto di telecomunicazione nell’ambito del territorio del Comune di Lonigo, di talché possa incorrere nelle previsioni di localizzazione quali introdotte con la variante alle n.t.a. del p.r.g. adottata con delibera consiliare n. 123 del 28.12.2004.
Nella specie si tratta, invero, dell’inserimento di nuove antenne del sistema di telefonai mobile UMTS all’interno delle strutture tecnologiche dell’ impianto già esistente, senza incremento del peso insediativo dello stesso. Si versa, quindi, a fronte di lavori che rientrano nella nozione di manutenzione ordinaria, quale delineata dall’art. 3, comma primo, lett. a), del d.lgs. n. 480/2001, che comprende gli interventi diretti a “mantenere in efficienza gli impianti tecnologici già esistenti”. Siffatti lavori sono sottratti dal successivo art. 6 del d.lgs. n. 480/2001 al preventivo rilascio del titolo abilitativo.
Pertanto, fermo restando l’obbligo di accertare all’interno del procedimento autorizzatorio disciplinato dall’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche approvato con d.lgs. n. 259/2001 l’osservanza dei limiti di esposizione e dei valori di attenzione delle emissioni elettromagnetiche, quali stabiliti a livello nazionale, si tratta di lavori che non superano la soglia di rilevanza che determina il concorrente giudizio di conformità del sistema di telecomunicazione alle regole sull’ esercizio dell’attività costruttiva nell’ ambito del territorio comunale.
3). Il T.A.R. ha, altresì, rilevato l’illegittimità della variante alle n.t.a. adottata dal Comune di Lonigo nella parte in cui per gli “impianti esistenti al di fuori dei punti appositamente individuati . . . (vieta) il potenziamento e/o la modifica di stazioni radiobase”.
3.1). Il Comune istante ha eccepito la tardività dell’ impugnativa avverso la delibera di variante alle n.t.a. in occasione dell’ adozione della misura di salvaguardia perché già in precedenza conosciuta dalla Soc. TELECOM Italia nell’ambito di corrispondenza intercorsa con l’amministrazione comunale e per successivo accesso documentale.
L’eccezione non va condivisa.
La Sezione ha posto in rilievo in fattispecie analoghe che, in tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli “standard” urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano (n.t.a.) o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull’osservanza di canoni estetici; sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.).
Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria, in relazione all’immediato effetto conformativo dello “jus aedificandi” dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, si impone un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Altrimenti le regole di zonizzazione e di localizzazione versano in condizione di inoppugnabilità ed esplicano efficacia coegente per ogni avente causa, che subentra nel diritto dominicale con tutti i suoi limiti, sia di natura privatistica che pubblicistica.
A diversa conclusione deve pervenirsi con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle n.t.a. che, per la loro natura regolamentare, sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e possono, quindi, formare oggetto di censura in occasione della sua impugnazione.
Nel caso di specie l’inibitoria di adeguamento tecnologico dell’ impianto ha assunto le sue potenzialità lesive nel momento in cui il Comune di Lonigo si è pronunziato negativamente in ordine alla domanda della Soc. TELECOM Italia intesa ad ottenere il titolo autorizzatorio per l’installazione di antenne per le realizzazione della rete di telecomunicazione mobile di terza generazione con tecnologia U.M.T.S., di cui la Società medesima è titolare di licenza.
Del resto la natura eminentemente regolamentare della disposizione contestata – in relazione all’oggetto ed allo scopo da essa perseguito – trova conferma nell’art. 8, comma sesto della legge 22.06.2001, n. 36, che ha individuato in un apposito “regolamento” lo strumento giuridico per l’esercizio della potestà riconosciuta i comuni di “assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, con ogni conseguenza quanto alla possibilità di contestazione nel momento in cui interviene l’atto che attua la regola dettata in via astratta e generale.
3.2). Nel merito la decisione del T.A.R. merita conferma in base alla giurisprudenza della Sezione che – muovendo dalla nozione di rete di telecomunicazione che, per definizione, richiede una distribuzione capillare nei diversi punti del territorio, e dall’ assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, poste al servizio dell’ insediamento abitativo di cui devono seguire lo sviluppo (art. 86, comma terzo, del d.lgs. n. 259/2003) – ha con indirizzo costante riconosciuto illegittime le prescrizioni di piano e di regolamento che si traducono in limiti alla localizzazione e allo sviluppo della rete per intere zone, per di più con scelta generale ed astratta ed in assenza di giustificazioni afferenti alla specifica tipologia dei luoghi o alla presenza di siti che per destinazioni d’ uso possano essere qualificati come sensibili.
Nella specie la prescrizione introdotta impedisce ogni adeguamento dello sviluppo tecnologico degli impianti già realizzati, ove collocati al di fuori dei siti individuati dal Comune e per di più, incidendo su strutture edilizie già esistenti, contrasta con il principio di operatività delle prescrizioni di piano “de futuro” per i nuovi interventi (salvo le particolari ipotesi dei piani di recupero e di ristrutturazione urbanistica), senza precludere attività manutentive e di integrazione dei servizi tecnologici del patrimonio edilizio già esistente.
L’ appello, va quindi, respinto.
Sussistono motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 23 gennaio 2007 , con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente

Sabino Luce Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….06/04/2007

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