1. Appalti – Offerte – Sottoscrizione – Garanzia paternità  e impegno assunto – Interpretazione formale – Inammissibile

2. Appalti –  Offerta tecnica – Progetto  – Elemento costitutivo – Omessa sottoscrizione del tecnico – Sottoscrizione richiesta solo da parte dell’operatore economico – Esclusione – Illegittima

3. Appalti – Offerta tecnica – Difetto di sottoscrizione del tecnico – Assegnazione termine perentorio – Comprova paternità  del progetto – Art. 30, comma 1, D.Lgs. 50/2016

1. Nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di rendere le medesime riferibili al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto. In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara – normativamente imposta, a pena di esclusione – è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità  al proponente, la serietà  del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità . Tuttavia, ove la finalità  della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara.

2. Qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità  dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale. Ciò salvo se, come nel caso di specie, la sottoscrizione delle offerte è adempimento richiesto all’operatore economico e, pertanto, la previsione della lex specialis – recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico – risulta irragionevole e sproporzionata rispetto al fine perseguito.

3. Qualora l’esigenza sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, è quella che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio, ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato. Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante – in caso di difetto originario di sottoscrizione – prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità ” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva – in via eventuale – solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità  delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, tempestività  e correttezza.

Pubblicato il 29/06/2020
N. 01566/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00684/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 684 del 2020, proposto da
Società  di Ingegneria Litos Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Rametta e Simona Russello, con domicilio fisico eletto presso lo studio degli stessi in Catania, via Umberto 187 e con domicilio digitale eletto come da PEC tratto da Registri di Giustizia stefano.rametta@pec.ordineavvocaticatania.it e simona.russello@pec.ordineavvocaticatania.it;
contro
Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici domicilia in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti
Studio Colonna S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento previa adozione delle opportune misure cautelari
– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana per “l’affidamento di indagini geologiche, geotecniche, studi e attività  di campo, Studio geologico esecutivo, Progettazione definitiva ed esecutiva, Coordinamento per la Sicurezza in fase di Progettazione e in fase di Esecuzione, Direzione, misura e contabilità  lavori inerenti i “Lavori di consolidamento sulla provinciale SP12 in prossimità  della via Martiri di Bologna a monte della via Roma in zona R4, a difesa del centro abitato e degli impianti sportivi nel Comune di Limina” – CUP J59D16001730001 – CIG 7965399731 – nella parte in cui con gli stessi si è disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente; ed in particolare:
– del verbale n. 4 del 19/5/2020 ove la Commissione ha proposto l’esclusione della Litos Progetti s.r.l.;
– della nota prot. n. 695 del 22/5/2020 di ratifica dell’esclusione dalla procedura;
– di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall’Amministrazione in dipendenza ed in relazione ai provvedimenti sopra indicati;
nonchè, ove occorra:
– del bando di gara nella parte in cui all’art. 16 prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento” da parte del geologo;
– del bando di gara nella parte in cui all’art. 14 è previsto che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e in particolare, la mancanza, l’incompletezza ed ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del DGUE con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del Codice“, se inteso nel senso che nessuna regolarizzazione è ammessa in ordine ad elementi formali (come la sottoscrizione di collaboratori) di documenti dell’offerta tecnica;
e per la condanna
dell’Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante riammissione della ricorrente in gara ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto l’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28;
Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. int. 1454 del 19 marzo 2020;
Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. n. 7400 del 20 aprile 2020;
Visto il decreto del Presidente del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 22 del 23 marzo 2020;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Espone la società  ricorrente che con decreto commissariale n. 935 del 8 luglio 2019 veniva autorizzata la gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del d.lgs. n. 50 del 2016, come specificati in epigrafe, finalizzati alla mitigazione del dissesto idrogeologico in relazione ai “Lavori di consolidamento sulla provinciale SP12 in prossimità  della via Martiri di Bologna a monte della via Roma in zona R4, a difesa del centro abitato e degli impianti sportivi nel Comune di Limina“, servizi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per un importo complessivo posto a base di gara di €. 164.797,78 oltre IVA e oneri.
La deducente rappresenta di aver preso parte alla procedura in questione, quale operatore singolo, presentando entro i termini di legge domanda di partecipazione mediante la prescritta procedura telematica.
Le operazioni di gara avevano inizio in data 20 gennaio 2020 con l’apertura della busta A “Documentazione amministrativa” al fine di verificare la correttezza formale e la sussistenza dei requisiti minimi richiesti; l’analisi degli atti si concludeva, attivato medio tempore il soccorso istruttorio per tre partecipanti, alla successiva seduta del 30 gennaio 2020 ad esito della quale accedevano al prosieguo della procedura otto operatori economici, fra i quali la società  ricorrente (numero poi ridotto a sette, a correzione di un errore di trascrizione racchiuso nei verbali nn. 1 e 2, come emerge dal verbale di gara n. 3 del 19 maggio 2020).
Alla seduta del 19 maggio 2020, la commissione di gara procedeva all’apertura della “Busta B – offerta tecnica” e, all’esito della verifica, proponeva l’esclusione – per quel che qui rileva – della società  ricorrente per aver prodotto “in violazione dell’art. 16 ultimo capoverso del bando di gara [&] l’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento”, privo della firma del geologo prevista a pena di esclusione dalla gara“; l’esclusione veniva disposta con provvedimento datato 22 maggio 2020, prot. n. 695.
La parte ricorrente evidenzia come, a mente dell’art. 16 del bando, rubricato “Contenuto della busta “B” Offerta tecnica“, i documenti da inserire erano i seguenti:
– Documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità  a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico;
– Relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità  di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico;
– Programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 (“Programma delle indagini geognostiche, geotecniche, rilievi ecc., necessari alla redazione del progetto, e relazione di accompagnamento“).
L’ultimo dei citati documenti – rappresenta la società  ricorrente – è stato firmato digitalmente dal legale rappresentante la società  ricorrente e dal direttore tecnico, come richiesto dal bando in ordine alla generalità  dei “documenti costituenti l’offerta tecnica“, ma non anche dal geologo, collaboratore su base annua della società , come richiesto dalla medesima disposizione esclusivamente in ordine al documento sub 3.
La deducente, con ricorso notificato in data 28 maggio 2020 e depositato in data 29 maggio 2020 ha proposto le domande in epigrafe.
1.1. Si è costituito in giudizio il Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana chiedendo la reiezione del ricorso e prima ancora dell’istanza cautelare.
1.2. Alla camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, come da verbale, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare il Collegio richiama la disciplina dettata dall’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28 che, in relazione alle controversie fissate per la trattazione successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, prevede in deroga alle previsioni del codice di rito amministrativo – per quanto di interesse – la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., omesso ogni avviso.
2. In via preliminare deve essere disposta l’estromissione dal giudizio della Studio Colonna S.r.l. in applicazione del consolidato principio – condiviso dal Collegio – secondo cui, quando viene impugnato un provvedimento di esclusione in corso di gara e prima dell’aggiudicazione non vi sono controinteressati cui sia doveroso notificare il ricorso, non ravvisandosi delle posizioni in tal senso giuridicamente rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 marzo 2000, n. 1044).
3. Con unico articolato motivo di gravame la società  ricorrente deduce i vizi di Violazione di legge in ordine all’art. 83 co. 9 cod. app. e dei principi in materia di irregolarità  non essenziali sanabili, esclusione dalla gara, soccorso istruttorio, par condicio e favor partecipationis. Violazione dell’art. 83 co. 8 cod. app. e dei principi in materia di principio di tassatività  delle clausole di esclusione.
In sintesi, parte ricorrente argomenta che secondo un principio ormai consolidato, in tema di partecipazione a gare di evidenza pubblica la finalità  della sottoscrizione è collegata alla concreta riferibilità  dell’offerta e che la regola dell’obbligo di sottoscrizione, sanzionata con l’estromissione va interpretata, parametrata e applicata in conformità  con la ratio ad essa sottesa.
Aggiunge l’esponente che la tematica degli obblighi di sottoscrizione, esigibili a pena di esclusione, concerne e si riduce nella regola dell’identificabilità  del concorrente e della rinconducibilità  allo stesso della proposta tecnica ed economica presentata (desumibile anche dall’art. 83, comma 9, codice dei contratti), nell’interesse della stazione appaltante di selezionare offerte serie ed affidabili perchè provenienti da chi se ne è assunto la paternità  e responsabilità .
In definitiva, secondo la deducente quando non viene in rilievo un problema di identificabilità  del partecipante non v’è spazio per soluzioni formalistiche in sede di applicazione della regola generale nè per discipline di gara pìù rigorose.
Altresì¬ per il principio della tassatività  delle cause di esclusione, i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste da disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali: solo in tali casi la sanzione espulsiva da una gara pubblica può legittimamente essere prevista e disposta; altrimenti le prescrizioni sono da considerarsi nulle (cfr. art. 83, comma 8, codice dei contratti)
Nel caso di specie – evidenzia la parte ricorrente – l’omissione non riguarda il partecipante bensì¬ il professionista geologo incaricato, quale consulente su base annua della società , delle attività  di studio di carattere geologico comprese tra le prestazioni dell’appalto: in tali ipotesi, trattandosi di omessa sottoscrizione di un collaboratore su alcuni documenti relativi all’offerta tecnica intesa in senso stretto (sottoscritta dal partecipante) il vizio è da ritenersi sanabile; la sottoscrizione del geologo, che da un rapporto di collaborazione (con conseguente assunzione di impegno e responsabilità ) è legato alla società  concorrente, nulla avrebbe potuto aggiungere nè assicurare in punto di identificabilità  del concorrente e affidabilità  dell’offerta sicchè la relativa omissione non può comportare sic et simpliciter l’esclusione dell’operatore economico.
D’altronde, osserva la deducente, ben esplicitato è il rapporto con il geologo, così¬ come l’identità  dello stesso e il suo ruolo all’interno del gruppo di lavoro (v. DGUE p. 13; Relazione tecnica illustrativa, p. 7) e la stessa modalità  telematica di svolgimento della gara – che prevede la registrazione dell’operatore mediante nome utente e password (art. 13 del bando) – esclude in radice qualsiasi problema di identificabilità  quando trattasi di operatore singolo.
In questa prospettiva, aggiunge la società  ricorrente, non si giustifica e va censurata la disposizione posta a fondamento della esclusione avversata (art. 16 bando); l’esclusione automatica, in applicazione della medesima, si appalesa sanzione sproporzionata e irragionevole in assenza di dubbi circa la provenienza dell’offerta.
Secondo la parte ricorrente, la determinazione assunta e la previsione del bando posta a fondamento sono illegittime anche sotto un altro profilo: in tema di offerta, la sottoscrizione, normativamente imposta, a pena di esclusione va riferita esclusivamente all’offerta in senso stretto, in quanto tale comprensiva, laddove prevista, della relazione tecnica illustrativa. Per contro, “in un’ottica sostanziale” la mancata sottoscrizione di altri documenti a corredo – quante volte non risulti revocabile in dubbio la provenienza e l’imputabilità  al proponente – non può, di per sè, rappresentare motivo di esclusione.
Nel caso di specie, l’omessa sottoscrizione del collaboratore concerne il documento dell’offerta tecnica di cui al criterio B3, documento sottoscritto dal legale rappresentante che ha fatto propria (come previsto dal bando) anche la relazione tecnica illustrativa ove è compendiata la proposta della società  per il miglior svolgimento delle prestazioni messe a bando, fra cui le stesse attività  geognostiche (pagg. 11 e ss.).
Per l’offerta tecnica in senso stretto, pertanto, la legge di gara impone, a pena di esclusione, la sottoscrizione del legale rappresentante e di un ingegnere abilitato e non anche quella del geologo, dimostrando che la sottoscrizione del collaboratore esperto non risponde alla finalità  per cui può essere prevista a pena di esclusione, risolvendosi in un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità  di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata.
In ogni caso, secondo la società  ricorrente, al pìù, nel caso di specie si dovrebbe parlare di difetto parziale di sottoscrizione che, anche quando è riferito allo stesso concorrente, è ritenuto vizio sanabile, privo dunque di immediati effetti escludenti; a maggior ragione, pertanto, nel caso di specie in cui l’omissione riguarda un collaboratore del partecipante.
Nè a ciò osta l’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ribadito dall’art. 14 del bando: il difetto parziale di sottoscrizione, anche se riferito all’offerta tecnica, è ritenuto sanabile non integrando alcuna delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da (almeno) un legale rappresentante, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità  a quest’ultima; non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
Pìù in generale, come è noto, solo le carenze relative a “elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” possono condurre all’esclusione dell’offerta stessa, ovvero “in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta”.
4. La difesa erariale, dopo aver richiamato la previsione del bando in forza della quale è stata disposta l’esclusione della società  ricorrente (art. 16: “[&] I documenti costituenti l’offerta tecnica devono essere sottoscritti, a pena esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A. Il Programma di indagine e relazione di accompagnamento è sottoscritto, pena esclusione, anche da geologo iscritto al relativo Albo professionale”), evidenzia che il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” integra un documento essenziale dell’offerta tecnica in quanto vincola l’operatore economico concorrente con specifico riferimento alla definizione dei contenuti della attività  di indagine che saranno poste in essere in corso di esecuzione del servizio, qualora aggiudicato.
Aggiunge la difesa erariale che il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” prodotto dalla società  ricorrente, ad esempio, reca la “descrizione delle indagini geognostiche e geotecniche”, il “programma delle indagini” ed il “computo metrico del programma delle indagini”; dunque, il concorrente descrive come saranno svolte le attività  relative alle indagini geologiche e geognostiche in caso di aggiudicazione del servizio.
Inoltre, si tratta di un documento tecnico che, in caso di aggiudicazione del servizio, verrebbe recepito in seno al contratto vincolando le prestazioni del concorrente e proprio quest’ultima considerazione – osserva la difesa erariale – consente di recepire la ratio sottesa alla prescrizione del bando in parola, con la quale si impone di produrre il “Programma” sottoscritto da un professionista abilitato: con essa, infatti, la stazione appaltante contempera l’esigenza che l’offerta tecnica ricevuta sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio.
Tale esigenza, inoltre, appare ancor pìù pregnante ove si osservi che il servizio in parola riguardi interventi progettuali afferenti la realizzazione di opere di protezione del centro abitato volte a mitigare le problematiche di dissesto idrogeologico ivi insistenti; invero, nell’ambito della procedura di una gara pubblica d’appalto l’offerta rappresenta un atto negoziale diretto a rappresentare la volontà  del soggetto a vincolarsi alle condizioni offerte, ossia la proposta contrattuale di cui all’art. 1326 cod. civ., elemento perfezionativo del contratto.
In tal senso, richiamando un precedente giurisprudenziale – la difesa erariale ha argomentato che la violazione contestata integra un vizio essenziale dell’offerta tecnica, non sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti, così¬ come chiarito dalla stessa disposizione.
Inoltre, la clausola in esame reca una portata prescrittiva assolutamente chiara e non equivocabile, anche con riferimento alla sanzione espulsiva espressamente prevista ed anche nella rappresentazione grafica, la stessa è oggetto di enfasi mediante l’uso del grassetto, proprio al fine di porla maggiormente all’attenzione dei concorrenti.
La mancata sottoscrizione è dunque da attribuire unicamente alla scarsa diligenza del concorrente, come conferma il fatto che il “Programma” è stato firmato, oltre che dal legale rappresentante della società  ricorrente, anche da un Ingegnere, così¬ come gli altri documenti integranti l’offerta tecnica; inoltre, in altra procedura di gara la stessa società  ricorrente ha presentato il “Programma di indagine e relazione di accompagnamento” munito di firma del geologo (gara AG 17690 Realmonte).
Infine, la difesa erariale ha richiamato il principio in forza del quale l’Amministrazione, con la formulazione delle regole costituenti la lex specialis di gara, si autovincola al loro rispetto, senza che residui spazio all’esercizio di attività  discrezionale in relazione a nessuna parte del suo contenuto.
5. Il ricorso è fondato ai sensi e nei termini in appresso specificati.
5.1. In primo luogo merita di essere evidenziato che – per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale – nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452: T.A.R. Puglia, Bari, sez. un., 7 settembre 2018, n. 1212).
In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara – normativamente imposta, a pena di esclusione – è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità  al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità  (cfr. T.A.R. Marche, sez. I, 26 febbraio 2020, n. 142; cfr. anche T.A.R. Toscana, sez. III, 5 marzo 2020, n. 279 secondo cui la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà , poichè con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità ).
5.2. Nel caso in esame, la lex specialis (art. 16 del bando di gara), nel definire il contenuto della busta “B” – Offerta tecnica – che a pena di esclusione doveva contenere (in sintesi) la documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ad interventi ritenuti dal concorrente significativi della capacità  a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, la relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità  di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico ed il programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 – stabilisce che i sopra richiamati documenti costituenti l’offerta tecnica dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A e, limitatamente al programma di indagine e relazione di accompagnamento, anche da geologo iscritto al relativo albo professionale, sempre a pena di esclusione.
Ciò premesso, non è seriamente dubitabile (e, soprattutto, non è contestato dall’Amministrazione resistente) che l’offerta tecnica presentata dalla società  ricorrente è univocamente riconducibile alla stessa concorrente, in quanto recante la sottoscrizione del legale rappresentante.
5.3. Fermo quanto detto sopra, ben conosce il Collegio l’orientamento giurisprudenziale in base al quale qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità  dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale.
Ritiene il Collegio che, tuttavia, detto orientamento non possa trovare applicazione al caso in esame.
In primo luogo, giova evidenziare che nel sistema codicistico la sottoscrizione delle offerte è adempimento che viene richiesto all’operatore economico (e che, dunque, viene materialmente posto in essere dal soggetto munito del potere di rappresentanza).
Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.
Del resto, l’art. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 definisce «offerente» l’operatore economico che ha presentato un’offerta.
La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che ove la finalità  della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta (che, si ribadisce, è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto) risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 13 novembre 2019, n. 1903).
In particolare, è stata esclusa l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità , di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico; il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’Amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 3 dicembre 2019, n. 13812).
Deve poi evidenziarsi che, con riferimento alla disciplina antevigente, la giurisprudenza – in relazione ad una fattispecie caratterizzata dalla mancanza di firma dei progettisti – ebbe a mettere in risalto il fatto che uno “specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici” (T.A.R. Marche, sez. I, 24 luglio 2015, n. 602).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’avversata previsione della lex specialis – recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo) – risulta irragionevole e sproporzionata, come contestato dalla società  ricorrente, rispetto al fine perseguito.
Ed invero, l’esigenza – ben rappresentata dalla difesa erariale – sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, id est che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà  e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio (cfr. pag. 3 della memoria depositata in data 5 giugno 2020), ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco – e per molti versi accidentale – difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato.
Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante – in caso di difetto originario di sottoscrizione – prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità ” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva – in via eventuale – solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità  delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, tempestività  e correttezza.
Quanto sopra a maggior ragione in quelle fattispecie caratterizzate dal fatto che:
– l’offerta tecnica risulta univocamente riconducibile all’operatore economico (in forza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante), che ne ha assunto la responsabilità  (come nel caso in esame);
– la documentazione prodotta in gara dall’operatore economico consente di ricavare il nominativo del tecnico abilitato (come nella fattispecie in esame, ove nel documento di gara unico europeo – pag. 13 – nonchè nella relazione tecnica illustrativa – pag. 7 – della società  ricorrente è chiaramente indicato il nominativo del geologo e la relativa iscrizione all’albo professionale).
Orbene, in base al principio di proporzionalità , gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra pìù opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicchè la proporzionalità  comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità  delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa, compreso tra i principi dell’ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – impone di verificare:
a) l’idoneità  della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo avuto di mira, sicchè l’esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l’obiettivo;
b) la sua necessarietà , ossia l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicchè la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
c) l’adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità  della restrizione che comporta per il privato, sicchè l’esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403).
Nel caso che occupa l’impugnata prescrizione della lex specialis in uno all’avversato provvedimento di esclusione finiscono per dar vita ad una non proporzionata ed irragionevole restrizione della concorrenza in applicazione di un rigido formalismo non necessario e non adeguato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela.
6. In conclusione, il ricorso merita di essere accolto, quanto alla domanda caducatoria avanzata – per le ragioni sopra specificate – con conseguente annullamento del verbale n. 4 del 19 maggio 2020 nella parte in cui la commissione ha proposto l’esclusione della Litos Progetti S.r.l., della nota prot. n. 695 del 22 maggio 2020 di esclusione della stessa dalla procedura e del bando di gara nella parte in cui all’art. 16 prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’elaborato “programma di indagine e relazione di accompagnamento” da parte del geologo.
Quanto alla domanda risarcitoria il Collegio osserva che dall’annullamento del provvedimento di esclusione e degli altri atti e provvedimenti di gara sopra indicati discende la riammissione della società  ricorrente alla procedura comparativa: ciò pone rimedio al vulnus per la posizione giuridica di interesse legittimo che è derivato dall’illegittimo esercizio del potere, vulnus che – afferendo ad una situazione dinamica di possibilità  di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela di tipo ripristinatorio che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della possibilità  di acquisizione dell’utilità  finale.
7. La sussistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci sulle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ provvede:
– estromette dal giudizio Studio Colonna S.r.l.;
– accoglie il ricorso ai sensi e nei limiti indicati in motivazione e per l’effetto annulla gli atti ed i provvedimenti indicati al punto 6 in “Diritto”.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020, tramite collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Giuseppe La Greca, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore