Pres. Severini – Est. Pannone
Net Engineering s.p.a.(Avv. L. Manzi, V. Dominichelli, G. Zago) c/ Erregi s.r.l. ( Avvocatura generale dello Stato

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione sostitutiva a favore di soggetti terzi- Ammissibilità – Ragioni – Art. 47 d.P.R. 445/2000.

È legittima la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante, con la quale quest’ultimo attesta “di essere a diretta conoscenza” delle cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 nei confronti dei soggetti muniti di potere di rappresentanza, tenuto conto che il d.P.R. 445/2000 consente di rendere la dichiarazione nell’interesse proprio del dichiarante riguardante stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza.

N. 01563/2014REG.PROV.COLL.
N. 02877/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2877 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Net Engineering s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Rti-Sistra 2000 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Vittorio Domenichelli e Guido Zago, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Autorità portuale di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Erregi s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese, Favero e Milan Ingegneria s.p.a., Acquatecfno s.r.l., Dam s.p.a., Studi Ricerche e Progetti Mwh s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. Alfredo Biagini, Marco Barilati e Pier Giorgio Coppa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Porta Castello, 33;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sezione I, 17 maggio 2012, n. n. 706, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di progettazione dello scalo stazione merci.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità portuale di Venezia e di Erregi s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese Favero e Milan Ingegneria s.p.a., Acquatecfno s.r.l., Dam s.p.a., Studi Ricerche e Progetti Mwh s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 aprile 2013 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Clarizia per delega di Biagini e Mazzeo per delega di Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Autorità Portuale di Venezia, con bando 6 ottobre 2010, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 12 aprile 20067, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per l’affidamento dell’“appalto di servizi di progettazione dello scalo-merci a servizio del terminal container previsto sull’isola della chimica e suo collegamento con la rete ferroviaria nazionale”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Entro il termine prescritto pervennero offerte, fra le quali quella dell’A.T.I. qui appellata (composta da Erregi s.r.l. quale mandataria e da Favero & Milan Ingegneria S.p.a., Acquatecno s.r.l., D.A.M. S.p.a. Studio Ricerche e Progetti e MWH S.p.a. a socio unico) – poi risultata aggiudicataria – e quella dell’A.T.I. qui appellante (composta da Net Engineering S.p.a. quale mandataria e Sistra s.r.l. quale mandante).
Nel corso delle operazioni di gara, la commissione giudicatrice ha constatato l’anomalia ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 delle offerte di entrambe le predette A.T.I., classificatesi rispettivamente al primo e al secondo posto.
Successivamente alla ricezione e all’analisi dei giustificativi presentati, con nota del 27 aprile 2011, il responsabile unico del procedimento (R.U.P.) ha comunicato alla Commissione di gara che, con riferimento all’A.T.I. “Erregi”, era venuto meno il carattere di anomalia, con conseguente valutazione di congruità della relativa offerta, mentre, con riguardo alla posizione dell’A.T.I. “Net”, permanevano profili di criticità.
Il R.U.P. sospendeva la verifica di anomalia dell’A.T.I. “Net”.
Il Presidente della Commissione giudicatrice dell’Autorità portuale, preso atto della sospensione del procedimento di verifica dell’offerta anomala dell’A.T.I. “Net”, procedeva all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’A.T.I. “Erregi”.
Con nota 13 settembre 2011 veniva comunicato dell’A.T.I. “Net” l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del raggruppamento temporaneo capeggiato dalla ditta “Erregi s.r.l.”.
Nel corso del giudizio di primo grado promosso dall’A.T.I. “Net”, l’A.T.I. “Erregi” ha presentato ricorso incidentale contro gli atti già impugnati con il ricorso principale “nella parte in cui non avevano escluso l’A.T.I. ricorrente”.
2. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso principale dell’A.T.I. “Net Enegeneering”, perché, per giurisprudenza consolidata, la mera partecipazione alla gara non è sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso, posto che questa deriva piuttosto da “una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato della ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Il responsabile unico del procedimento, ritenuta insufficiente la documentazione presentata dall’A.T.I. “Net”, decise di «sospendere l’iter avviato per la verifica della seconda offerta [quella appunto della “Net Engeneering”] dichiarata anomala». (come da verbale della seduta pubblica della Commissione di gara del 2 maggio 2011).
La sentenza impugnata afferma testualmente: “Pertanto, l’aggiudicazione all’A.T.I. dell’odierna controinteressata [Erregi] è avvenuta senza che si sia mai perfezionato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente [Net Engeneering] e, dunque, considerati i due possibili esiti di esso, senza che si sia mai cristallizzata una definitiva posizione in graduatoria in favore della ricorrente medesima [Net Engeneering]”. Il che – a considerazione della sentenza – contrastava con l’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 circa la facoltà di contemporanea verifica di anomalia delle, al massimo cinque, migliori offerte, e il contestuale obbligo di a dichiarare, «all’esito del procedimento di verifica, […] le eventuali esclusioni» delle offerte inaffidabili e procede all’aggiudicazione. Questa facoltà, una volta scelta, comporta per la stazione appaltante l’obbligo di previamente concludere, per ciascuna offerta, la verifica di anomalia.
Così stando le cose, la Net Engeneering avrebbe dovuto senz’altro – a pena di decadenza – reagire, prima ancora che contro l’aggiudicazione, contro la mancata conclusione della verifica che la riguardava, generata dall’atto di sospensione della verifica di sua anomalia. Non avendo la Net Engeneering presentato ricorso contro quella sospensione che la pregiudicava, né comunque essendosene doluta come specifico motivo di illegittimità derivata dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione a favore della Erregi, non poteva più dolersi dell’aggiudicazione stessa.
Le difettava ormai, infatti, «una posizione qualificata idonea a fondarne l’interesse a ricorrere nel presente giudizio finalizzato ad ottenere, quale specifico bene della vita, l’aggiudicazione del contratto a proprio favore o, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente». Dal che l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
Quanto al ricorso incidentale dell’aggiudicataria “Erregi” s.r.l., il primo giudice non si è pronunciato esplicitamente.
3. Ha proposto ricorso in appello la “Net Engineering” s.p.a. deducendo i seguenti motivi così epigrafati:
a) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 66 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione della lex specialis: violazione dell’art. 16 del bando di gara e del punto A1/7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria.
b) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 66 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Violazione della lex specialis: violazione dell’art. 16 del bando di gara e del punto A1/7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria (sotto altro profilo).
c) Violazione della lex specialis di gara in relazione all’obbligo di presentazione della domanda di partecipazione e delle relative dichiarazioni da parte di tutti i concorrenti facenti parte di un raggruppamento temporaneo di imprese. Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
d) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 1, punto A2, del disciplinare di gara in relazione alle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma uno, lettere b) e c) e m-ter), comma due, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
e) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 1, punto A2, del disciplinare di gara in relazione alle dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 38, comma due, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
f) Sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte tecniche del r.t.i. Erregi s.r.l. e del r.t.i. Net engineering s.p.a.. Violazione di legge, violazione della lex specialis; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità ed errore nei presupposti.
4. Ha proposto ricorso in appello incidentale la aggiudicataria “Erregi” s.r.l. deducendo, per quel che qui interessa (pagina 54 dell’atto depositato in data 26 luglio 2012) che: “Nell’ambito della procedura sono risultate anomale ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia l’offerta dell’A.T.I. Erregi, che quella della ricorrente principale A.T.I. Net. Il R.U.P. non ha concluso il sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’A.T.I. Net; il Presidente della Commissione di gara ha avallato tale situazione e ha comunque proseguito con l’aggiudicazione provvisoria della gara all’A.T.I. Erregi. L’A.T.I. Net ha ugualmente partecipato – sebbene del tutto illegittimamente – alle successive fasi di gara”.
5. È pacifico, anche secondo quanto emerge della sentenza impugnata che, nel corso del procedimento non vi sia mai stata una pronuncia esplicita di anomalia sull’offerta presentata dall’A.T.I. “Net”.
6. Anzitutto, per ragioni di economia espositiva, vanno esaminati preliminarmente i motivi di merito contenuti nel ricorso in appello, riservandosi infine di valutare la rilevanza dell’appello incidentale prodotto da Erregi s.r.l..
7.1. Con il motivo di cui alla lettera a), la appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto l’illegittima ammissione alla gara dell’appellata Erregi perché priva di uno dei requisiti previsti dal bando di gara. Questo infatti prevedeva il possesso di esperienza tecnica consistente “nell’espletamento negli ultimi 10 anni, antecedenti la pubblicazione del bando, i servizi di progettazione preliminare e/o definitiva e/o esecutiva di cui all’articolo 50 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in qualità di progettista incaricato relativi a lavori appartenenti alla classe e categoria seguenti per importo pari:
– IV c per un importo globale dei lavori superiori a € 25.600.000”.
Il disciplinare precisava altresì che, al fine del computo del suddetto importo, non erano ammissibili i servizi resi in forma di subappalto; e che, in caso di raggruppamento temporaneo d’impresa, il requisito avrebbe dovuto essere posseduto, a pena di esclusione, dalla capogruppo nella misura minima del 60%.
La Erregi, dunque, in qualità di capogruppo avrebbe dovuto dimostrare l’espletamento nell’ultimo decennio di servizi di progettazione di opere in classe e categoria quarta IVc per un importo di almeno € 15.360.000 (il 60% di euro 25.600.000).
L’appellante Net Engineering s.p.a. ha quindi evidenziato che “computando dall’importo complessivo dei lavori in classe e categoria IVc, dichiarato in gara da Erregi s.r.l (pari a €22.632.366,49) l’importo dei richiamati lavori (pari a € 7.561.092,00) per i quali la società ha svolto attività di progettazione in regime di subappalto, si perviene ad un importo spendibile ai fini dell’assolvimento del requisito di €15.071.274,49; importo inferiore a quello di € 15.360.000 richiesto dalla lex specialis in capo alla mandataria del raggruppamento”.
L’appellante ha dedotto altresì che l’appellata Erregi s.r.l. “ha indicato al fine dell’assolvimento del predetto requisito decennale anche l’esecuzione di due servizi di progettazione definitiva che hanno sempre come committente Italferr e che – sebbene non espressamente qualificati in tal senso nei relativi certificati di buona prestazione – è presumibile senza margini di incertezza siano stati anch’essi svolti in regime di subappalto non in qualità di progettista incaricato come invece prescritto dal disciplinare”.
L’appellante Net Engineering s.p.a. lamenta che l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto svolgere ulteriori accertamenti, richiedendo al raggruppamento Erregi aggiudicatario la produzione della documentazione idonea a escludere che le prestazioni fossero state svolte nella forma di subappalto.
7.2. La Erregi s.r.l., in ordine alla seconda parte della censura, ha precisato che i livelli di progettazione non erano entrambi definitivi, bensì uno definitivo e l’altro esecutivo.
In particolare (pag. 29 della memoria depositata in data 26 luglio 2012) l’appellata ha affermato che: “Riprova evidente della descritta attività di progettazione si può ritrovare negli importi dei lavori effettuati proprio nella categoria IVc, passati da euro 13.400.000 a euro 15.400.000. L’incremento del valore delle opere è stato di ben 2 milioni, il che dimostra che si è trattato di servizi radicalmente diversi”. Quand’anche si ritenesse di sottrarre dall’importo complessivo, relativo alla categoria IVc pari a € 22.632.366,00, gli importi indicati da parte ricorrente, residuerebbe un importo di € 14.591.945,00. Ciò nondimeno il valore degli impianti ferroviari da computarsi ai fini che qui interessano dovrebbe essere parametrato sul valore effettivo dell’opera e, dunque, comprendendo anche i 2 milioni di euro del maggior costo risultante all’esito della progettazione.
Dunque, continua l’appellata Erregi, sommando al predetto importo relativo alla categoria IVc di € 14.591.945,00 anche la parte di competenza Erregi s.r.l. (49%) del costo finale delle opere in Venezuela (€ 2.000.000 × 0,49) risulterebbe un importo finale € di 15.571.945, 00 comunque maggiore degli euro 15.360.000 richiesti dal bando e, dunque, pienamente satisfattivo del requisito richiesto.
7.3. Tale ricostruzione della vicenda non è stata, nei successivi scritti difensivi, contraddetta dall’appellante Net Engineering s.p.a., sicché può darsi per acquisita.
Ciò determina – rilrva il Collegio – l’infondatezza del primo motivo di appello, perché l’appellata Erregi ha dimostrato di aver realizzato lavori per l’importo richiesto. Diventa quindi irrilevante la qualificazione del contratto (per l’importo di € 7.561092,49) come “subappalto”.
Appare infondato il profilo di censura mosso dalla Net Engineering s.p.a., relativo all’obbligo dell’Amministrazione appaltante di accertare, nonostante la diversa documentazione versta in giudizio, se i due servizi di progettazione definitiva (pagina 26 dei motivi aggiunti di appello, depositati in data 19 giugno 2012) fossero stati svolti in regime di subappalto.
8.1. Con il motivo di cui alla lettera b), l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che ai concorrenti si richiedeva il possesso di un numero medio annuo del personale utilizzato negli ultimi tre anni pari ad almeno 60 unità; in capo alla mandataria il personale doveva essere pari ad almeno 36 unità (il 60% delle 60 unità richieste complessivamente). L’appellata Erregi ha dichiarato, in sede di gara, di disporre di un organico tecnico annuo di 51,42 unità. Il possesso effettivo di tale requisito, tuttavia non è stato dimostrato successivamente all’aggiudicazione provvisoria.
La ditta infatti si è limitata sul punto a produrre il libro matricola e alcuni contratti espressamente qualificati come di collaborazione professionale siglati con soggetti non inclusi nel libro matricola.
La ricorrente ha potuto “accertare, dall’estrazione dell’organigramma tra smesso da Erregi all’Autorità di vigilanza che numerosi dei soggetti indicati quali dipendenti e lavoratori progetto nel libro matricola prodotto alla stazione appaltante svolgono mansioni di carattere non tecnico professionale e che dunque non avrebbero potuto essere inclusi nel computo del personale medio annuo”. La società ricorrente indicata poi, a pag. 32 dell’atto 19 giugno 2012, sei dipendenti che non svolgevano mansioni di tipo tecnico.
L’appellante Net Engineering s.p.a. infine ha dedotto che “il requisito non è certamente posseduto da Erregi nella misura di 51,42 unità dichiarate dalla ditta nell’istanza di partecipazione alla procedura; istanza inficiata dunque da una falsa dichiarazione che di per sé avrebbe dovuto determinare l’esclusione del raggruppamento contro interessato dalla procedura”.
8.2. L’appellata Erregi ha in contrario dedotto che “pur volendosi considerare, per assurdo, accoglibile la tesi avversaria e sottrarre i nominativi, indicati nell’atto d’appello, dal numero dichiarato in sede d’offerta, Erregi s.r.l. risulterebbe, comunque, in possesso di quanto richiesto dal bando, incontestabilmente disponendo del requisito minimo di 36 unità (il 60% di 60 unità)”.
8.3. Il Collegio ritiene che l’aver indicato, in ipotesi, una percentuale annua di personale tecnico, con l’approssimazione al centesimo, differente da quella effettiva, costituisce mero errore e non falsa dichiarazione.
L’appellante Net Engineering s.p.a., indicando nominativamente il personale che non poteva essere considerato tecnico, ha dimostrato di essere in grado di analizzare compiutamente la compagine dell’aggiudicataria. Da tanto consegue qui che era suo onere allora dimostrare, con i pertinenti calcoli, che il personale che non svolgeva attività tecnica incideva sul minimo necessario per la partecipazione alla gara, di 36 unità, in maniera tale da determinare l’esclusione della Erregi dalla gara.
In assenza di tale dimostrazione anche il secondo motivo non può trovare accoglimento.
9.1. Con il motivo di cui alla lettera c), l’appellante Net Engineering s.p.a., ha dedotto che i nominativi dei professionisti personalmente responsabili dell’espletamento del servizio (indicati a pagina 35 dell’atto di appello) non sono legati alle due ditte (Erregi e Acquatecno) da alcun tipo di rapporto di dipendenza ovvero di collaborazione, risultando estranei rispetto alle due compagini sociali.
In particolare l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che gli atti depositati da Erregi nel corso della procedura relativi ai due professionisti dovevano ritenersi insufficienti in quanto per l’uno oggetto dei contratti non era conferente con le attività oggetto della gara, mentre per l’altro i contratti erano limitati agli anni dal 2007 al 2009.
9.2. L’appellata Erregi ha dedotto in via generale che “l’inclusione di un professionista tra i soggetti responsabili dell’esecuzione del servizio per conto della rispettiva società di riferimento risulta ammissibile ogni qualvolta tra la società del professionista stesso intercorra un rapporto giuridico qualificato tale assicurare che la prima possa fruire delle prestazioni del secondo nell’ambito dell’esecuzione il contratto, e ciò a prescindere dallo specifico nomen iuris di tale rapporto”. Più in particolare ha dedotto che: “L’articolo 1, A.1, n. 6 del disciplinare di gara, infatti, si limitava a stabilire che la domanda di partecipazione avrebbe dovuto includere tra l’altro una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente era tenuta ad indicare « i professionisti personalmente responsabili dell’espletamento del servizio, riportando la relativa qualificazione»”.
9.3. Nemmeno il terzo motivo può trovare accoglimento.
l’appellante Net Engineering s.p.a. non deduce la violazione di alcuna norma, di legge o di bando, che imponesse la preesistenza, alla data di pubblicazione del bando, di un rapporto di dipendenza o di collaborazione con la mandataria o le mandanti.
L’osservazione è corroborata dalla circostanza, dedotta dall’appellata e non contraddetta dalla ricorrente, che l’Autorità portuale di Venezia, in sede di controllo dei requisiti, non ha chiesto la prova dell’esistenza dei contratti con i professionisti.
10.1. Con il motivo di cui alla lettera d) la ricorrente ha dedotto che una mandante del raggruppamento aggiudicatario, MWH s.p.a., dopo aver indicato nell’istanza di partecipazione che i soggetti muniti di poteri di rappresentanza della compagine erano plurimi (vedasi pagina 39 dell’atto del 19 giugno 2012), si è limitata a produrre un’unica dichiarazione sostitutiva sottoscritta da solo legale rappresentante, nella quale quest’ultimo ha dichiarato “di essere a diretta conoscenza” che nei confronti degli altri tre soggetti, muniti di poteri di rappresentanza, non sussistono i già richiamati motivi di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
10.2. L’appellata Erregi ha evidenziato che il legale rappresentante di MWH s.p.a. ha rilasciato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con cui ha dichiarato “ai sensi degli artt. 46 e 47, comma 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 di essere a diretta conoscenza che nei confronti dei soggetti sotto elencati (…) non sussistono le cause di esclusione specificamente indicate nel modulo”.
10.3. Anche il quarto motivo è infondato alla luce della giurisprudenza richiamata dall’appellata Erregi secondo la quale “la previsione secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti rinviene un puntuale conforto normativo nell’ambito della previsione di cui al comma 2 dell’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 446, secondo cui « la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”” (Cons. Stato, VI, 5 luglio 2010, n. 4243).
Il legale rappresentante della società, quindi, poteva rendere, alla luce della norma richiamata, la dichiarazione relativa agli altri tre soggetti muniti di rappresentanza.
11.1. Con il motivo di cui alla lettera e), l’appellante Net Engineering s.p.a. ha dedotto che la mandante MWH s.p.a. non ha indicato tra i soggetti cessati dalla carica nell’ultimo triennio il sig. A.M.G. e conseguentemente non ha dichiarato, in relazione a tale figura, l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
11.2. L’appellata Erregi, per contrastare la censura, ha richiamato la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21, che va condivisa, alla luce della quale i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.
11.3. Anche il quinto motivo d’appello è infondato perché la gara è stata bandita in data anteriore alla pubblicazione della dell’Adunanza plenaria citata e perché il sig. A.M.G. non versava in situazioni aventi rilevanza ai sensi dell’art. 38 cit..
12. Il motivo di cui alla lettera f), relativo ai punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte tecniche del r.t.i. Erregi s.r.l, va dichiarato inammissibile per genericità in quanto l’appellante Net Engineering s.p.a., non specifica quali errori avrebbe commesso la commissione di gara, tali da alterare il risultato a svantaggio della ricorrente medesima.
13. L’infondatezza del ricorso in appello rende improcedibile per difetto di interesse l’appello incidentale prodotto dall’appellata Erregi s.r.l. finalizzato all’esclusione di Net Engineering s.p.a..
La Erregi s.r.l. non ha, dal punto di vista processuale, interesse ad eccepire il mancato completamento del previo procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Net Engeneering s.p.a., perché dal suo accoglimento non trarrebbe un’utilità preclusiva, ma piuttosto uno svantaggio. Infatti l’eventuale accoglimento comporterebbe, come conseguenza, il travolgimento degli atti procedimentali successivi, inclusa l’aggiudicazione di cui essa Erregi beneficia.
14. Il rigetto del ricorso in appello comporta, di conseguenza, il rigetto della richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danno.
15. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, dichiarando improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 30 aprile 2013 e 25 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/4/2014 n.1563 proviene da Giustamm.

sulla estensione della inedificabilità ai terreni risultanti dal frazionamento di un’area la cui volumetria a fini edificatori sia già stata utilizzata

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Limiti di edificabilità – Estensione della inedificabilità ai terreni risultanti da frazionamenti

Costituisce un principio generale in materia urbanistica la regola per cui nel caso di superficie già interamente computata ai fini edificatori per un intervento edilizio, l’inedificabilità rimane anche in caso di frazionamenti successivi e sui terreni risultanti dai frazionamenti, senza che possa assumere rilevanza la circostanza, invocata da colui che sia diventato proprietario di una frazione del terreno precedentemente indiviso, della mancata riproduzione del vincolo di inedificabilità, ossia del già intervenuto utilizzo della volumetria ai fini edificatori dell’area, nelle planimetrie apposite del Comune, non assumendo gli adempimenti relativi alla compilazione di tali planimetrie carattere costitutivo dell’inedificabilità di un’area ma meramente riproduttivo, ossia di mera presa d’atto dell’avvenuto pregresso utilizzo della potenzialità edificatoria dell’area.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
#NOME?
#NOME?
– UGO DI BENEDETTO Cons. , relatoreha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 07 Luglio 2005Visto il ricorso 1291/1995 proposto da:

CASETTI ROMANOrappresentato e difeso da:
ZANETTI AVV. GIANNICACACE AVV. AURELIOORLANDO AVV. CAMILLOcon domicilio eletto in BOLOGNALARGO CADUTI LAVORO 1presso
ZANETTI AVV. GIANNI

contro

COMUNE DI CESENA rappresentato e difeso da:
GRASSI BRECCIA AVV. LAURATELLERINI AVV. PAOLOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA D’AZEGLIO 35presso
GRASSI BRECCIA AVV. LAURA
per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota 28.4.1995 n.2247, notificato il 10.5.1995, di diniego della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato colonico in loc. Tipano – Via Chiesa di Tipano.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Dott.Ugo Di Benedetto;
Uditi all’udienza del 7 luglio 2005 gli Avv.ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Il Comune di Cesena era proprietario di un lotto di terreno di circa mq.56000 che veniva frazionato in 3 lotti rispettivamente di mq.6000. mq.25000 e mq.25000.
Uno di questi lotti di circa mq.25.000 veniva ceduto in data 30.6.1980 ad Aurelio Casetti in permuta con altro sito di proprietà di quest’ultimo. Veniva ceduto esplicitamente “senza possibilità edificatoria ai fini residenziali”, in quanto l’edificabilità era stata assorbita dal rustico esistente sul lotto di mq.6000.

2.Successivamente Aurelio Casetti cedette l’area in questione al figlio Romano Casetti il quale, a seguito della modifica del PRG nel 1985 che aveva classificato l’area in parola quale zona E, destinata all’agricoltura, presentava al Comune una domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una costruzione rurale, ad uso
abitazione, essendo in possesso della qualifica di coltivatore diretto.

3.Il Comune di Cesena con provvedimento n.2247 del 28.4.1995 negava la concessione edilizia “in quanto il terreno costituente la superficie dell’azienda agricola risulta gravato da vincolo di inedificabilità”risultante “nell’atto pubblico REP. N.29220 del 30.06.1980 del Segretario Generale suppl. del Comune di Cesena in esecuzione della deliberazione del C.C. n.116 del 28.2.1980”.

4.Avverso quest’ultimo provvedimento presentava ricorso al TAR l’interessato deducendole l’illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 7.7.2005.

5.Va preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso.
Infatti, ai fini del rispetto del termine di sessanta giorni previsto per l’impugnativa giurisdizionale degli atti amministrativi, non va considerata la data in cui il ricorso è ricevuto dall’Amministrazione ma la data in cui lo stesso è consegnato dalla difesa del ricorrente all’ufficiale giudiziario incaricato di procedere alla notificazione (Corte Cost. 477/02).
Nel Caso concreto il ricorso risulta consegnato e spedito dall’ufficiale giudiziario in data 4.7.05 e, quindi, entro il termine previsto per l’impugnativa del provvedimento impugnato comunicato all’interessato il 10.5.95.

6.Va altresì respinta l’eccezione d‘inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa della precedente comunicazione del 1.2.1995. Infatti, quest’ultima aveva ad oggetto soltanto un parere condizionato della Commissione edilizia tra l’altro favorevole ma non valido come autorizzazione ai lavori.
Si tratta, pertanto, di un mero atto endo-procedimentale che richiedeva l’invio di ulteriore documentazione all’interessato.
L’atto finale del procedimento conclusosi con il diniego, pertanto, è soltanto quello prot. n. 2247 del 28.4.1995, notificato il 10.5.1995, ritualmente impugnato.

7.Nel merito il ricorso è infondato.
Come indicato nel provvedimento impugnato, la ragione del diniego è costituita dalla mancanza di possibilità edificatoria del fondo come risulta sia dalla precedente deliberazione C.C. n.116 del 28.2.1980 sia dall’atto pubblico REP. n.29220 del 30.6.1980.
Infatti, l’area in parola risulta da un frazionamento di una più vasta area e conseguente cessione, in permuta con altro terreno, da parte del Comune al dante causa dell’odierno ricorrente, padre di quest’ultimo.

8.Costituisce un principio generale in materia urbanistica puntualmente riprodotto nell’art.68 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Cesena quello per cui nel caso di superficie già computata ai fini edificatori per un intervento edilizio l’inedificabilità rimane anche in caso di frazionamento successivo.

9.La circostanza, invocata dal ricorrente a sostegno del ricorso, della mancata riproduzione del vincolo di inedificabilità, ossia del già intervenuto utilizzo della volumetria ai fini edificatori di un’area, nelle planimetrie apposite del Comune è irrilevante. Infatti gli adempimenti procedimentali richiesti dall’articolo 68 delle NTA al PRG non hanno carattere costitutivo dell’inedificabilità di un’area ma meramente riproduttivo ossia di mera presa d’atto dell’avvenuto pregresso utilizzo della potenzialità edificatoria dell’area.

10.Conseguentemente l’oggettivo avvenuto utilizzo della facoltà edificatoria dell’area, risultante dalla deliberazione CC. n. 116 del 28.2.1980 nonché dal contratto di cessione dell’area dal Comune al padre dell’odierno ricorrente, dante causa dello stesso, costituiscono elementi insuperabili ed idonei a giustificare il diniego.

11.Del resto l’odierno ricorrente ha acquistato un’area già priva di possibilità edificatoria facilmente ed oggettivamente verificabile dal titolo di proprietà del proprio dante causa in quanto espressamente risultante dal citato contratto REP. 29220 del 30.6.1980.

12.Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Emilia Romagna Bologna, Seconda Sezione, RESPINGE il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del comune che si liquidano in complessivi EURO 2.000 (duemila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna il giorno 7 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 10/10/2005 n.1563 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Giovanni Palatiello – Estensore

sul riparto di giurisdizione e sul termine di prescrizione riguardo all’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 59, l. n. 1089 del 1939

1. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Sanzioni pecuniarie inflitte ai sensi dell’art.59, l. n.1089 del 1939 – Controversie – Cognizione del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Sanzioni pecuniarie inflitte ai sensi dell’art.59, l. n.1089 del 1939 – Termine quinquennale ex art.28, l. n.689 del 1981 – Si applica.

3. Pubblica amministrazione – Sanzioni amministrative – Sanzioni pecuniarie – Termine di prescrizione – Art.28 comma 1, l. n.689 del 1981 – Interpretazione.
4. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Demolizione di cose sottoposte a vincolo storico-artistico – Illecito non permanente – Sanzione pecuniaria ex art.59, l. n.1089 del 1939 – Termine di prescrizione – Decorrenza.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere le controversie volte a contestare i provvedimenti applicativi delle sanzioni pecuniarie inflitte ai sensi dell’art.59, l. 1 giugno 1939 n.1089, in caso di trasgressione delle norme a tutela del patrimonio storico ed artistico nazionale, mentre è possibile ricorrere ad una commissione peritale (così come previsto dalla norma citata) per dirimere le sole questioni inerenti la misura della sanzione, in relazione al valore storico e/o artistico dell’opera, attivando una procedura che non è alternativa, ma è concorrente con quella giurisdizionale e con ammissibilità del ricorso giurisdizionale anche avverso il giudizio di detta commissione.

2. In tema di sanzioni pecuniarie amministrative, l’art.28 comma 1, l. 24 novembre 1981 n.689, recante il principio della decorrenza della prescrizione quinquennale dal giorno della violazione, è applicabile anche alle sanzioni pecuniarie previste dall’art.59, l. 1 giugno 1939 n.1089.

3. In tema di sanzioni pecuniarie amministrative, la prescrizione contenuta nell’art.28 comma 1, l. 24 novembre 1981 n.689, si riferisce non solo al diritto di riscuotere la sanzione pecuniaria, ma anche al potere della Amministrazione di applicare la sanzione comminata dalla legge per la violazione accertata.

4. Ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa di cui all’art.59, l. 1 giugno 1939 n. 1089, la condotta consistente nella rimozione, modificazione, demolizione o restauro delle cose sottoposte a vincolo storico-artistico senza l’autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ha natura in via generale di illecito permanente, con la conseguenza che la prescrizione inizia a decorrere in tali casi solo dalla cessazione della permanenza; tuttavia, nell’ipotesi di totale demolizione di parti di un bene immobile vincolato con conseguente impossibilità della riduzione in pristino, la condotta antigiuridica si esaurisce nella disposta demolizione e la lesione del bene tutelato non si protrae per effetto della volontà dell’agente sino a che questo ponga in essere una condotta uguale e contraria a quella iniziale, attesa l’impossibilità della riduzione in pristino, sicché, ove si intenda irrogare la sanzione pecuniaria prevista dal cit. art.59 si è di fronte ad un illecito non permanente, con conseguente applicabilità della prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 comma 1, l. 24 novembre 1981 n. 689, decorrente dal giorno in cui è stata commessa la condotta antigiuridica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ALDO RAVALLI Presidente#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1784/1990 di R.G. proposto da

Barletti Nicolangelo, Barletti Diego, Ortega Elvira, quali eredi di Barletti Beniamino, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Lecce, alla Via S. Francesco d’Assissi n. 33;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria per legge;

Soprintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici della Puglia, Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria per legge;

Comitato di Settore per i Beni Ambientali e Architettonici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria per legge;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, del Decreto del Ministro per i Beni Culturali ed Ambientali in data 30.1.1990 notificato il 9.5.1990, con il quale veniva ordinata nei riguardi del ricorrente e del Sig. Raffaelle Spizzico:la sospensione di qualsiasi lavoro nell’immobile che ospita la sede dell’Accademia BB.AA. di Lecce; la realizzazione di opere di consolidamento delle parti restaurabili, con istruzioni al Sovrintendente per i Beni ambientali ed Architettonici di Bari per la eventuale esecuzione d’ufficio; il pagamento di £ 500.000.000 a titolo di risarcimento per asseriti danni al patrimonio artistico-storico del demanio patrimoniale dello Stato, con autorizzazione alla Direzione Provinciale del Tesoro di Bari a procedere al recupero coattivo in caso di mancato pagamento; ove occorra, delle note della Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici di Bari del 1 febbraio 1988 n. 1791 e n. 9439/7L del 4 agosto 1984; del parere del Comitato di Settore per i Beni Ambientali ed Architettonici del 29 – 30 novembre 1989.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni dello Stato intimate;
vista la memorie prodotte dai ricorrenti a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 novembre 2004 il relatore Ref. GIOVANNI PALATIELLO e uditi, altresì, per le parti, l’Avv. E. Sticchi Damiani e l’Avv. dello Stato Invitto.
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

In data 8 agosto 1970 l’Arch. Beniamino Barletti, unitamente ad altri professionisti, riceveva incarico di redigere il progetto esecutivo dei lavori di riadattamento dell’edificio ex Manifattura Tabacchi a nuova sede dell’Accademia di Belle Arti di Lecce.
L’Arch. Barletti veniva inoltre incaricato della direzione dei lavori.
Titolare della concessione e committente dei lavori era l’Accademia BB.AA. di Lecce.
Il progetto dell’opera redatto dal suddetto gruppo di professionisti, insieme ad un progetto stralcio per un primo lotto di lavori, riceveva dai competenti uffici tutte le approvazioni di legge.
Il primo lotto di lavori comportava nel complesso immobiliare dell’ex Manifattura Tabacchi, le seguenti operazioni:
a) rimozione delle superfetazioni dalla gran parte degli ambienti storico-monumentali e loro restauro corrente;

b) restato particolare, con smontaggio e rimontaggio (o ricostruzione), di una limitata parte di ambienti compromessi staticamente (“corridoio gotico” e piano terreno e corrispondente “corridoi barocco” al primo piano);

c) demolizione della magmatica massa di locali industriali che, su Via Manifattura Tabacchi, avvolgevano e, nelle zone di contatto, si innestavano nella parti di cui alla precedente lett. b).

Il 28 aprile 1978 veniva ordinata al sospensione dei lavori al fine di consentire la redazione di una perizia di variante.
Da quella data i lavori non furono più ripresi sotto la direzione dell’Arch. Barletti che, in data 6 giugno1979, presentò le proprie dimissioni.
La Soprintendenza di Bari, dal canto suo, con nota del 29 novembre 1978, aveva ordinato la sospensione dei lavori (che però, a quella data, erano già cessati) paventando danni al complesso architettonico ed avanzando rilievi sull’operato della direzione dei lavori.
A distanza di 11 anni e mezzo da tale atto, il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, con decreto in data 30 gennaio 1990, notificato il 6 maggio 1990, ordinava nei riguardi dell’Arch. Beniamino Barletti e del Sig. Raffaelle Spizzico la sospensione di qualsiasi lavoro nell’immobile che ospita la sede dell’Accademia BB.AA. di Lecce; la realizzazione di opere di consolidamento delle parti restaurabili, con istruzioni al Sovrintendente per i Beni ambientali ed Architettonici di Bari per la eventuale esecuzione d’ufficio; il pagamento di £ 500.000.000 a titolo di risarcimento per asseriti danni al patrimonio artistico-storico del demanio patrimoniale dello Stato, con autorizzazione alla Direzione Provinciale del Tesoro di Bari a procedere al recupero coattivo in caso di mancato pagamento.
Con il ricorso in epigrafe indicato, l’Arch. Beniamino Barletti impugna tale decreto ministeriale deducendo i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione art. 2947 cod. civ.. Eccesso di potere, esercizio di pretesa risarcitoria sine titulo.
Relativamente alla parte contenente l’ordine di pagamento della somma di £ 500.000.000, il decreto impugnato costituirebbe esercizio di una pretesa risarcitoria iure privatorum avanzata dall’amministrazione in via di autotutela per la riparazione del danno asseritamene arrecato all’edificio in questione durante l’esecuzione dei lavori diretti dal ricorrente.
Poiché i fatti addebitati al ricorrente risalgono al periodo compreso tra il 10.6.1972, data di inizio dei lavori, e, al più tardi, il 28.4.1978, data dello loro sospensione, tenuto anche conto della nota prot. n. 8951 del 29.11.1978 n. 11, con la quale la Soprintendenza di Bari, contestava alla direzione dei lavori, “un modo di operare gravemente dannoso per la tutela del complesso monumentale”, al 9.5.1990 (data di notifica del provvedimento impugnato), il credito ex delicto dell’amministrazione si era ampiamente estinto per prescrizione quinquennale ex art. 2947, comma 1, cod. civ.
La conclusione non muterebbe anche ove si volesse considerare quale dies a quo del termine prescrizionale la data di entrata in vigore del provvedimento di amnistia (D.P.R. 18.12.1981, n. 744, pubblicato sulla G.U. il successivo 19.12.1981), in forza del quale il Pretore di Lecce, con sentenza 29.11.1983, ha dichiarato di non doversi procedere nei confronti dell’Arch. Barletti per il reato di cui all’art. 635 c.p.
2) Eventuale violazione artt. 12 e 28 L. n. 689/1981.
Quand’anche si volesse qualificare la richiesta dell’amministrazione come irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, il credito sarebbe in ogni caso prescritto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 28 L. n. 689/1981.
3) Violazione principi generali in materia di irrogazione di sanzioni amministrative; difetto assoluto di contraddittorio, carenza istruttoria; violazione art.14 L. n. 1089 del 1939; abnormità procedimentale.
Il provvedimento impugnato non è stato preceduto dalla tempestiva contestazione degli addebiti e, comunque, non è stata espletata una adeguata e puntuale istruttoria ai fini della quantificazione del preteso danno nella misura di £ 500.000.000.
4) Illogicità manifesta; impossibilità assoluta di esecuzione del provvedimento.
L’Arch. Barletti ha rassegnato le dimissioni dall’incarico di direttore dei lavori in contestazione in data 6.6.1979, per cui, allo stato, egli si trova nella assoluta impossibilità di eseguire i lavori di consolidamento richiesti, tenuto anche conto del carattere estremamente generico degli stessi.
5) Erronea presupposizione di fatto, falsa applicazione artt. 2, 4 e 59 L. n. 1089 del 1939.
Le demolizioni eseguite erano tutte pienamente conformi alle previsioni del progetto approvato.
In ogni caso l’edificio in argomento non risulta ricompreso tra quelli sottoposti a vincolo di tutela.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio con atto del 24.12.1991 confutando le avverse censure e concludendo per la reiezione del gravame.
Alla Camera di Consiglio del 26 settembre 1990, il Tribunale, con l’ordinanza n. 1354/1990, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
A seguito del decesso in data 19 gennaio1996 dell’Arch. Beniamino Barletti, con atto del 24.4./2.5.2003, si sono costituiti volontariamente in giudizio gli eredi del ricorrente, e cioè Barletti Nicolangelo, Barletti Diego, Ortega Elvira, al fine di coltivare il gravame proposto dal loro dante causa.
All’udienza pubblica del 10 novembre 2004 la causa veniva, infine, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Come esposto in narrativa, con il ricorso in epigrafe gli eredi Barletti hanno impugnato dinanzi questo Tribunale il decreto 30 gennaio 1990 con il quale il Ministro per i Beni Culturali e Ambientali, ai sensi dell’art. 59 della L. 1 giugno 1939 n. 1089, ha ordinato nei riguardi dell’Arch. Beniamino Barletti, loro dante causa, la sospensione di qualsiasi lavoro nell’immobile che ospita la sede dell’Accademia BB.AA. di Lecce; la realizzazione di opere di consolidamento delle parti restaurabili, con istruzioni al Sovrintendente per i Beni ambientali ed Architettonici di Bari per la eventuale esecuzione d’ufficio; nonché il pagamento di £ 500.000.000 a titolo di risarcimento per asseriti danni al patrimonio artistico-storico del demanio patrimoniale dello Stato, con autorizzazione alla Direzione Provinciale del Tesoro di Bari a procedere al recupero coattivo in caso di mancato pagamento.
Tale sanzione è stata irrogata in ragione del fatto che l’Arch. Barletti, incaricato dei lavori di riadattamento dell’edificio ex Manifattura Tabacchi a nuova sede dell’Accademia di Belle Arti di Lecce, avrebbe fatto demolire senza autorizzazione alcuna “costruzioni ascrivibili ai secoli XV, XVI,e XVII”, non più suscettibili di riduzione in pristino.
Con il ricorso in esame è stato, cioè, impugnato un decreto ministeriale con il quale è stata inflitta la particolare sanzione amministrativa prevista dall’art. 59 della L. 1 giugno 1939 n. 1089.
Tale art. 59, invero, oltre a prevedere al suo comma 1 specifiche sanzioni penali in relazione alla mancata acquisizione, prima dell’esecuzione di lavori su immobili dichiarati di particolare interesse storico-artistico, della preventiva autorizzazione ministeriale, ha anche testualmente previsto al suo comma 3 – dapprima trasfuso nel 4°comma dell’art. 131 del D.Lgs 29 ottobre 1999 n. 490, recante il t.u. delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, e poi, a decorrere dal 1° maggio 2004, nell’art. 160, comma 4, del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, recante il “Codice dei beni culturali ed e del paesaggio ai sensi dell’art. 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137” – che « quando la riduzione della cosa in pristino non sia possibile, il trasgressore è tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla cosa per effetto della trasgressione ». Il successivo comma 4 dello stesso articolo ha disposto, inoltre, che in mancanza di accettazione da parte del trasgressore della determinazione della somma fatta dal Ministro, la somma stessa venga stabilita « insindacabilmente e in modo irrevocabile » da una particolare commissione composta da tre membri.

2. – In via pregiudiziale il Collegio, trattandosi dell’impugnazione di una sanzione amministrativa, deve verificare se sussista o meno la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della controversia.
Orbene, deve in merito ricordarsi che il giudice della giurisdizione ha già ripetutamente avuto modo di precisare che tale sanzione pecuniaria irrogata dall’Amministrazione al proprietario di un immobile di interesse artistico o storico, ai sensi di detto art. 59 della L. 1 giugno 1939 n. 1089, per l’esecuzione di opere pregiudizievoli del bene, ha carattere alternativo rispetto a misure di tipo ripristinatorio, al pari dell’analoga sanzione prevista dall’art. 15 della L. 29 giugno 1939 n. 1497, sulla protezione delle bellezze naturali, e, pertanto, rientra nell’area dei poteri autoritativi dell’Amministrazione medesima a tutela diretta di interessi pubblici. Conseguentemente, è stato già precisato che le controversie, come quella ora all’esame, rivolte a contestare la validità ed efficacia dei provvedimenti applicativi di dette sanzioni sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto si ricollegano a posizioni di interesse legittimo (Cass. Civ., SS.UU., 28 aprile 1989 n. 2003; 17 febbraio 1995 n. 1714; 4 aprile 2000, n. 94, nonché, da ultimo, 10 marzo 2004. n. 4857)..
E, adeguandosi a tale insegnamento, è stato già affermato che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere le controversie volte a contestare i provvedimenti applicativi delle sanzioni pecuniarie inflitte ai sensi di detto art. 59 in caso di trasgressione delle norme a tutela del patrimonio storico ed artistico nazionale, mentre è possibile ricorrere ad una commissione peritale (così come previsto dalla sopra citata norma) per dirimere le sole questioni inerenti la misura della sanzione, in relazione al valore storico e/o artistico dell’opera, attivando una procedura che non è alternativa, ma è concorrente con quella giurisdizionale e con ammissibilità del ricorso giurisdizionale anche avverso il giudizio di detta commissione (cfr. Cons. St., IV Sez., 1 ottobre 1991 n. 759; T.A.R. Marche 26 ottobre 1993 n. 693).

3. – Una volta verificata la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della questione dedotta, può utilmente passarsi all’esame del merito del gravame.
Va subito precisato che tale ricorso è fondato.
Deve in merito premettersi che, nel caso in cui siano state realizzate opere tali da alterare lo stato originario del bene sottoposto a vincolo storico artistico, l’art. 59 della L. n. 1089/1939 impone il ripristino del bene con l’esecuzione dei lavori necessari per riparare i danni prodotti alla cosa e conferire ad essa l’assetto precedente; mentre l’irrogazione della sanzione pecuniaria pari al valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita, ha valenza residuale ed è applicabile solo quando la riduzione in pristino non sia tecnicamente possibile (cfr. da ultimo Cons. Stato, IV Sez., 18 maggio 1998 n. 818).
Ciò posto, deve rilevarsi che carattere pregiudiziale ed assorbente riveste la censura dedotta con il secondo motivo e con la quale i ricorrenti rilevano che il potere punitivo dello Stato nei confronti del loro dante causa si era estinto per decorso del termine quinquennale di prescrizione di cui all’art. 28 della L. 24 novembre 1981 n. 689.
Deve al riguardo premettersi che – come è noto – il potere amministrativo, che in ossequio ai principi di tipicità e di legalità deve essere previsto dalla legge ed è disciplinato nel suo esercizio dai principi generali del diritto amministrativo, non è, in quanto tale, sottoposto a termini di prescrizione o di decadenza, a meno che il Legislatore, con espressa disposizione, non abbia previsto il contrario a tutela di particolari interessi (cfr. Cons. Stato, V Sez., 8 giugno 1994 n. 614).
Ora, l’art. 28 comma 1 della L. 24 novembre 1981 n. 689, recante modifiche al sistema penale, ha introdotto in via generale il principio della decorrenza della prescrizione quinquennale dal giorno della violazione per le violazioni indicate dalla stessa legge; purtuttavia, tale normativa per sua generalità è stata ritenuta applicabile per i crediti inerenti a tutte le sanzioni pecuniarie amministrative (cfr. Cass. civ., I Sez., 29 agosto 1997 n. 8180 e T.A.R. Puglia, II Sez., Bari, 9 ottobre 1996 n. 634) per cui tale disposizione è applicabile anche alle sanzioni pecuniarie come quelle ora all’esame (cfr., in terminis, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 12 febbraio 2000, n. 97, nonché, con riferimento alla sanzione amministrativa pecuniaria irrogata per una costruzione realizzata senza la autorizzazione prescritta dall’art. 7 della L. 19 giugno 1939 n. 1497 sulla tutela delle bellezze naturali, Cass. Civ., I Sez., 28 agosto 1997 n. 8162).
Tale art. 28 stabilisce, in particolare, che il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla stessa legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione, e la prescrizione inizia a decorrere dal giorno della violazione amministrativa, in quanto il diritto di credito dell’Amministrazione alla somma di danaro costituente la sanzione amministrativa pecuniaria sorge direttamente dalla violazione, la quale si pone come fonte dell’obbligazione, mentre l’ordinanza di pagamento ha l’effetto di determinare l’ammontare della somma dovuta. Conseguentemente, è stato chiarito che tale prescrizione si riferisce non solo al diritto di riscuotere la sanzione pecuniaria, ma anche al potere della Amministrazione di applicare la sanzione comminata dalla legge per la violazione accertata (Cass. Civ., I Sez., 25 luglio 1997 n. 6967).
La stessa giurisprudenza ha, però, anche precisato che tale prescrizione non opera allorché l’illecito – come nell’ipotesi consistente nella realizzazione di un’opera edilizia abusiva – abbia carattere permanente, per cui la prescrizione inizia a decorrere in tali casi solo dalla cessazione della permanenza e ciò in applicazione della regola posta dall’art. 158 comma 1 del Codice penale (cfr. Cass. civ., I Sez., 25 luglio 1997 n. 6967 e 28 agosto 1997 n. 8162, e con riferimento ai poteri repressivi in materia urbanistica ed edilizia Cons. Stato, VI Sez., 18 ottobre 1995 n. 1162 e, V Sez., 8 giugno 1994 n. 614).
Ora la sanzione amministrativa di cui all’art. 59 della L. 1 giugno 1939 n. 1089, connessa alla specifica condotta, consistente nella rimozione, modificazione, demolizione o restauro delle cose sottoposte a vincolo storico-artistico senza l’autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ha di certo natura in via generale di illecito permanente, con la conseguenza che la prescrizione inizia a decorrere in tali casi solo dalla cessazione della permanenza; tuttavia, nell’ipotesi – come quella ora all’esame – di totale demolizione di parti di un bene immobile vincolato con conseguente impossibilità della riduzione in pristino – la condotta antigiuridica si esaurisce certamente nella disposta demolizione e la lesione del bene tutelato non si protrae per effetto della volontà dell’agente sino a che questo ponga in essere una condotta uguale e contraria a quella iniziale, attesa l’impossibilità della riduzione in pristino (come è caratteristica ed elemento distintivo dei reati permanenti Cass. pen., III Sez., 10 aprile 1997 n. 6295).
Pertanto, nell’ipotesi in cui si vada ad irrogare la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 59 in questione, che presuppone espressamente per la sua applicabilità l’impossibilità per il privato di riparare i danni prodotti alla cosa tutelata, deve concludersi che ci si trova certamente di fronte ad un illecito non permanente, con conseguente applicabilità della prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 comma 1 della L. 24 novembre 1981 n. 689, decorrente dal giorno in cui è stata commessa la condotta antigiuridica.
Tanto premesso, deve ricordarsi in punto di fatto che i lavori sotto la direzione del Barletti che avrebbero cagionato i danni lamentati dal Ministero sono cessati definitivamente il 28.4.1978; il Barletti rassegnò le proprie dimissioni in data 6.6.1979.
Dunque il fatto illecito si è consumato il 28.4.1978 o, al più tardi, il 6.6.1979.
Il primo atto con il quale la Soprintendenza di Bari ha contestato alla direzione dei lavori (con effetto interruttivo della prescrizione ex artt. 2943, comma 4, e 2945, comma 1, cod. civ.), “un modo di operare gravemente dannoso per la tutela del complesso monumentale” risale al 29.11.1978 (nota prot. n. 8951).
Per tabulas non risulta che siano mai intervenuti altri atti interruttivi della prescrizione.
Sennonché il decreto ministeriale impugnato è stato emesso il 30.1.1990 e notificato all’Arch. Beniamino Barletti il 9.5.1990, quindi ben oltre il termine quinquennale di prescrizione di cui all’art. 28 L. n.689 del 1981, sia che lo si faccia decorrere dalla data di consumazione dell’illecito (28.4.1978, o, al più tardi, 6.6.1979), oppure dal 29.11.1978 (data della nota della Soprintendenza prot. n.8951), o anche dal passaggio in giudicato delle sentenze penali intervenute nella vicenda, e cioè la sentenza di proscioglimento istruttorio ex art. 378 c.p.p. del 1930 (dai reati di cui agli art. 733 c.p. e 31 e 41, lett. b, della L. n. 1150 del 1942) emessa dal Pretore di Lecce in data 26.11.1981, nonché la sentenza di non doversi procedere per amnistia (quanto al reato di cui all’art. 635 c.p.) emessa sempre dal Pretore di Lecce in data 29 novembre 1983.
Ciò posto, in disparte il rilievo, di per sé dirimente, che, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 689/1981 “l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli eredi”, deve concludersi che, essendo ampiamente decorso nel caso di specie il termine quinquennale di cui all’art. 28 comma 1 della L. 24 novembre 1981 n. 689, l’Amministrazione non avrebbe potuto comunque irrogare la sanzione pecuniaria in questione nei confronti del dante causa degli odierni ricorrenti.

4. – Ai fini di un più completo esame dell’impugnativa proposta deve, inoltre, ulteriormente osservarsi che sono ugualmente fondate anche le censure sub 3) e sub 4) dell’atto introduttivo, con le quali si deduce, rispettivamente, che non sarebbe stata espletata una adeguata e puntuale istruttoria ai fini della quantificazione del preteso danno nella misura di £ 500.000.000 e che l’Arch. Beniamino Barletti ha rassegnato le dimissioni dall’incarico di direttore dei lavori in contestazione in data 6.6.1979, per cui egli non sarebbe stato comunque in grado di eseguire i lavori di consolidamento richiesti, tenuto anche conto del carattere estremamente generico degli stessi.
In effetti, osserva il Collegio che la quantificazione del danno non è stata preceduta da alcuna istruttoria (le cui risultanze non vengono indicate nel corpo del provvedimento impugnato); il che comporta un ulteriore profilo di illegittimità della relativa richiesta per eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria.
Inoltre è manifestamente illogico l’ordine di sospensione di qualsiasi lavoro di demolizione e ricostruzione impartito con atto notificato il 9.5.1990; ciò in quanto l’Arch. Barletti aveva sospeso i lavori de quibus già nel 28.4.978 senza più riprenderli; quindi il relativo ordine è inutiliter datum.
Illegittimo per eccesso di potere sotto il profilo della manifesta illogicità, della carenza di motivazione e di istruttoria è anche l’ordine di “consolidamento delle parti restaurabili”; trattasi, infatti, di ordine che non precisa in alcun modo la natura delle opere da eseguire, e non è corredato da alcun elaborato progettuale; il che poneva l’Arch. Barletti nella obiettiva impossibilità di eseguirlo.
Di qui gli ulteriori motivi di illegittimità del decreto ministeriale gravato.

5. – La fondatezza delle censure sopra esaminate, di per sé idonee a condurre all’annullamento degli atti impugnati, esime il Collegio dall’affrontare le restanti doglianze, che rimangono assorbite

6. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti ed i provvedimenti impugnati..

7. – Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n.1784/1990 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla tutti gli atti ed i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 10 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 21/3/2005 n.1563 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Polidori. Ric. Laudato c. Comune di Mondragone –

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Installazione di una sbarra in ferro stabilmente infissa al suolo – Trasformazione urbanistica del territorio – Necessità – Fattispecie.

2. Edilizia ed urbanistica – Richiesta di concessione in sanatoria – In caso di dissenso di alcuni comproprietari dell’area interessata dall’intervento – Diniego – Legittimità – Ragioni.

3. Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Motivazione – E’ in re ipsa.

4. Edilizia ed urbanistica – Esame della di domanda di sanatoria – Costituisce l’antecedente necessario rispetto ai provvedimenti sanzionatori dell’abuso.

1. Quando la posa in opera di un cancello o di una sbarra stabilmente infissa al suolo riguarda un’ipotesi particolare, come la chiusura di una via vicinale o di uso pubblico, l’intervento non è classificabile come di restauro o risanamento conservativo, comportando una effettiva trasformazione urbanistica del territorio che deve essere pertanto assentita con concessione edilizia.

2. In caso di richiesta di concessione in sanatoria l’Amministrazione può legittimamente richiedere che sussista il consenso dei comproprietari dell’area interessata dall’intervento edilizio, sicché, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari, la scelta dell’Amministrazione di assentire comunque le opere evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto dell’effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del diritto.

3. Il presupposto per l’adozione dell’ordine di riduzione in pristino è costituito dalla mera constatazione dell’esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera.
4. L’Amministrazione, in caso di presentazione di un’istanza di concessione in sanatoria, una volta accertata l’abusività di una determinata situazione fattuale, è effettivamente vincolata, prima di procedere all’adozione dei conseguenziali provvedimenti repressivi, a valutare la fondatezza della predetta istanza, adottando un espresso e motivato provvedimento. L’esame di dette istanze si pone infatti in via logica, prima ancora che giuridica, quale antecedente necessario rispetto ai provvedimenti sanzionatori.

Sulla necessità di assentire con concessione edilizia una sbarra di ferro infissa al suolo che comporta la chiusura di una strada di uso pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione quarta

con l’intervento dei signori Magistrati: Nicolò Monteleone Presidente; Dante D’Alessio Consigliere; Carlo Polidori Referendario – estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi:

I

n. 11896/2000

proposto da
LAUDATO Erasmo, rappresentato e difeso dall’Avvocato Luigi Rispoli, presso il quale elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Trento e Trieste n. 48,

CONTRO

il Comune di Mondragone, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Salvatore Falco, con il quale elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 16, presso l’Avvocato Luigi D’Angiolella,

PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensione degli effetti, dei seguenti provvedimenti:
l’ordinanza n. 63 del 1° agosto 2000, notificata il 2 agosto 2000, con la quale il Capo Ripartizione Tecnica e Urbanistica del Comune di Mondragone ha ingiunto al ricorrente la riduzione in pristino dello stato dei luoghi mediante la rimozione di una sbarra in ferro all’ingresso di una traversa di via degli Oleandri;
gli atti preordinati, presupposti, connessi e conseguenti, ivi compreso il provvedimento in data 27 luglio 2000 di diniego sull’istanza di autorizzazione in sanatoria presentata dal ricorrente, e

PER L’ACCERTAMENTO
del diritto del ricorrente all’apposizione ed al mantenimento della sbarra in ferro e

PER LA CONDANNA
dell’Amministrazione ricorrente al risarcimento del danno ingiusto ex art. 35 D. Lgs. n. 80/1998.

II
ricorso per motivi aggiunti proposto da

LAUDATO Erasmo, rappresentato e difeso come sopra indicato,

CONTRO

il Comune di Mondragone, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso come sopra indicato,

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento in data 27 luglio 2000 di diniego sull’istanza di autorizzazione in sanatoria

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mondragone;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Carlo Polidori;
Udite alla pubblica udienza del 14 gennaio 2003 le parti presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 13 novembre 2000 e depositato in data 24 novembre 2000 il Sig. LAUDATO Erasmo rappresenta di aver installato una sbarra in ferro all’ingresso della prima traversa di via degli Oleandri, in Mondragone, al fine di preservare la propria proprietà da intromissioni di terzi. Il ricorrente deduce altresì di aver provveduto alla consegna formale della chiave ai proprietari confinanti che vantano l’accesso ed il passaggio sulla strada in questione e di aver successivamente avanzato, in data 11 luglio 2000, istanza di autorizzazione in sanatoria dell’intervento realizzato.
Tuttavia, con l’ordinanza n. 63 del 1° agosto 2000 il Comune ha ordinato la rimozione della predetta sbarra, affermando che l’ installazione della stessa è avvenuta in assenza di qualsiasi titolo abilitativo e che sull’istanza di autorizzazione in sanatoria è stato espresso parere negativo da parte del responsabile della Ripartizione Tecnica.
Il ricorrente deduce quindi l’illegittimità dell’ordinanza n. 63 del 1° agosto 2000 e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi.
Con il primo motivo viene dedotto innanzi tutto che l’installazione della sbarra non richiede alcun titolo abilitativo, non comportando trasformazione in senso edilizio e/o urbanistico dl territorio, sicché il provvedimento repressivo è stato adottato in totale carenza dei presupposti di fatto e di diritto.
Il ricorrente deduce altresì il difetto assoluto di motivazione del provvedimento impugnato e che, laddove il Comune abbia inteso contestare il suo diritto a chiudere la strada – trattandosi di semplice comproprietario – il provvedimento stesso sarebbe viziato per sviamento, essendo l’Amministrazione intervenuta a tutela di interessi esclusivamente privati.
Infine il ricorrente lamenta molteplici violazioni del giusto procedimento, sia in relazione al fatto che l’ordine di ripristino non è stato preceduto da un diniego motivato sull’istanza di autorizzazione in sanatoria, né dalla notifica di tale diniego, sia in merito all’estrema velocità con cui l’Amministrazione ha adottato il provvedimento repressivo impugnato e alla sproporzione dello stesso rispetto all’entità dell’abuso.
Con il secondo motivo viene nuovamente dedotto il difetto assoluto di motivazione del provvedimento impugnato.
Con ricorso notificato in data 7 marzo 2001 e depositato in data 21 marzo 2001 il Sig. LAUDATO Erasmo ha proposto motivi aggiunti avverso il provvedimento di diniego sull’istanza di autorizzazione in sanatoria, deducendo di aver avuto piena conoscenza dello stesso solo al momento della costituzione in giudizio del Comune di Mondragone, avvenuta all’udienza camerale del 10 gennaio 2001.
In particolare il ricorrente deduce il difetto assoluto di motivazione di tale provvedimento, ritenendo ininfluente e inconferente il riferimento in esso contenuto alla documentazione prodotta dagli altri comproprietari, ed il vizio di eccesso di potere per sviamento, essendo l’Amministrazione intervenuta a tutela di interessi esclusivamente privati (quelli dei comproprietari della strada in questione, la cui natura privata è assolutamente non contestata).
Con atto depositato in data 10 gennaio 2001 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, deducendo l’infondatezza del ricorso.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004 la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Con il primo motivo viene dedotto innanzi tutto che l’installazione della sbarra a delimitazione della proprietà privata non richiede alcun titolo abilitativo, non comportando trasformazione in senso edilizio e/o urbanistico del territorio, sicché il provvedimento repressivo impugnato risulta adottato in totale carenza dei presupposti di fatto e di diritto.
La doglianza è infondata. Osserva infatti il Collegio che l’intervento realizzato, tenuto conto delle modalità tecnico-costruttive (installazione di una sbarra in ferro stabilmente infissa al suolo), della particolare ubicazione dello stesso (all’inizio di una traversa che collega due strade e sulla quale insistono immobili appartenenti a proprietari diversi) e della concreta funzione svolta di ostruire il passaggio a persone e veicoli, costituisce attività soggetta a concessione edilizia. Al riguardo occorre evidenziare che, nel caso di specie, non può trovare seguito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’apposizione di un cancello o di una sbarra, costituendo un intervento di restauro e risanamento conservativo (in quanto rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale instaurato nell’esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, ad assicurare il miglior uso, godimento e dell’immobile a sicurezza del quale viene apposto), di norma, non comporta una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e quindi richiede soltanto un’autorizzazione edilizia (ex multis Cons. Stato, Sez. II, 12 maggio 1999, n. 720). Infatti quando la posa in opera del cancello o della sbarra riguarda un’ipotesi particolare, come la chiusura di una via vicinale o di uso pubblico, l’intervento comporta una effettiva trasformazione urbanistica del territorio che deve essere assentita con concessione edilizia (TAR Lazio, Latina, 16 gennaio 1995, n. 46; TAR Lazio, Sez. II, 24 marzo 1993, n. 357; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21 maggio 2002, n. 2098).
2. Il ricorrente lamenta altresì il difetto assoluto di motivazione dell’ordinanza n. 63 del 1° agosto 2000 (censura più diffusamente riproposta anche nel secondo motivo) e si duole del fatto che, laddove il Comune abbia inteso contestare il suo diritto a chiudere la strada (trattandosi di semplice comproprietario della stessa) il provvedimento de quo sarebbe viziato per sviamento, essendo l’Amministrazione intervenuta a tutela di interessi esclusivamente privati (ossia degli interessi degli altri comproprietari della strada). Entrambe le censure sono state proposte anche con il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il diniego sull’istanza di autorizzazione in sanatoria, provvedimento (ritualmente impugnato con il ricorso principale) rispetto al quale non risulta oggetto di contestazione la circostanza che il ricorrente abbia potuto avere piena conoscenza delle ragioni che ne hanno determinato l’adozione solo al momento della costituzione in giudizio da parte del Comune.
Al riguardo si premette che l’oggetto del presente giudizio non è l’accertamento della proprietà della strada de qua o dell’esistenza di un diritto di pubblico transito sulla stessa, bensì la legittimità dei provvedimenti (diniego sull’istanza di autorizzazione in sanatoria e ordine di riduzione in pristino) adottati dal Comune di Mondragone a seguito dell’installazione di una sbarra di ferro all’inizio della predetta strada, ossia a seguito di un intervento che ha impedito di fatto il transito sulla stessa. Infatti, l’accertamento della proprietà o dell’esistenza di un diritto di pubblico transito può essere effettuato, con l’autorità del giudicato, soltanto dal giudice ordinario.
Ciò posto, occorre evidenziare innanzi tutto, in punto di fatto, che il ricorrente, dopo aver provveduto all’installazione della suddetta sbarra in assenza di alcun titolo abilitativo, ha avanzato un’istanza di autorizzazione in sanatoria (evidentemente ammettendo quantomeno che l’intervento realizzato fosse soggetto ad autorizzazione edilizia), nella quale ha precisato che la strada in questione insiste su un suolo di sua proprietà e che coloro i quali vantano il solo diritto di passaggio sono stati messi in condizione di esercitarlo attraverso la consegna delle chiavi per l’apertura della sbarra.
Inoltre, dalla documentazione prodotta dal comune risulta che sull’istanza del ricorrente è stato apposto un diniego sinteticamente motivato in base alla “documentazione a corredo della nota prot. 12935/00”. Orbene, tale numero di protocollo si riferisce alla nota (prodotta dall’Amministrazione resistente) con la quale i signori Laudato Giuseppe, Palombo Davide, Masella Maria, Nerone Virginia e Nerone Angelina – facendo seguito ad un precedente esposto (anch’esso prodotto in giudizio) presentato in data 13 luglio 2000 – hanno trasmesso al Comune di Mondragone copia dei titoli (anch’essi prodotti in giudizio) attestanti la loro qualità di comproprietari della strada in questione e diffidato l’Amministrazione a non rilasciare il provvedimento richiesto dal ricorrente e a sanzionarlo per l’abuso commesso.
Infine, dall’ordinanza n. 63 del 1° agosto 2000 si evince che l’ordine di riduzione in pristino è stato adottato sul duplice presupposto della realizzazione dell’intervento in assenza di un titolo abilitativo e del diniego sull’istanza di sanatoria.
Stante quanto precede, emerge con tutta evidenza l’infondatezza delle censure dedotte dal ricorrente.
Innanzi tutto la sezione ritiene di non doversi discostare dall’orientamento (Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6529) in base al quale, anche in caso di richiesta di concessione in sanatoria, trova applicazione il principio – elaborato dalla giurisprudenza con riferimento al rilascio della concessione edilizia (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2001, n. 1507; 20 settembre 2001, n. 4972) – secondo cui l’Amministrazione può legittimamente richiedere che sussista il consenso dei comproprietari dell’area interessata dall’intervento edilizio, sicché, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari, la scelta dell’Amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto dell’effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del diritto.Pertanto non vi è dubbio sulla legittimità del provvedimento di diniego sull’istanza di sanatoria, adottato in data 27 luglio 2000, essendo stato adottato proprio sul presupposto del conclamato dissidio (documentato dalla citata nota recante il protocollo n. 12935/00) tra i comproprietari della strada in ordine all’intervento realizzato dal ricorrente.
Quanto poi alla motivazione del provvedimento di diniego, pur risultando effettivamente stringata, consente comunque di comprendere agevolmente l’iter logico che ha determinato la reiezione dell’istanza, atteso che dall’esame dei titoli di proprietà allegati alla nota recante il protocollo n. 12935/00 risulta effettivamente che il ricorrente non è l’unico proprietario della strada in oggetto.
Infine, è sufficiente evidenziare che, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questa sezione (ex multis TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 15 giugno 2002, n. 3570), il presupposto per l’adozione dell’ordine di riduzione in pristino è costituito dalla mera constatazione dell’esecuzione dell’opera in totale difformità dalla concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrano i predetti requisiti – è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera.
Pertanto risulta infondata anche la censura relativa al difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati.

3. Rimangono a questo punto da esaminare le violazioni del giusto procedimento dedotte con il primo motivo di ricorso.
Quanto al fatto che l’ordine di ripristino non sarebbe stato preceduto da un diniego motivato sull’istanza di autorizzazione in sanatoria, si deve preliminarmente osservare che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis TAR Reggio Calabria, 27 marzo 2002, n. 199) l’Amministrazione, una volta accertata l’abusività di una determinata situazione fattuale, è effettivamente vincolata, prima di procedere all’adozione dei conseguenziali provvedimenti repressivi, a valutare la fondatezza delle istanze finalizzate ad ottenere il rilascio di provvedimenti di sanatoria, adottando un espresso e motivato provvedimento. L’esame di dette istanze si pone infatti in via logica, prima ancora che giuridica, quale antecedente necessario rispetto ai provvedimenti sanzionatori. Orbene, nel caso in esame, ciò è puntualmente avvenuto: infatti l’ordine di ripristino è stato adottato in data 1° agosto 2000, cioè successivamente al diniego sull’istanza di sanatoria, disposto in data 27 luglio 2000.
Né si può ritenere che la omessa notifica del diniego sull’istanza di sanatoria valga di per sé ad inficiare la legittimità dell’ordine di ripristino, atteso che tale omissione ha solo determinato la possibilità per il ricorrente di formulare motivi aggiunti avverso il provvedimento di diniego de quo nel momento in cui ha avuto piena conoscenza delle ragioni che lo hanno determinato.
Quanto all’estrema velocità con cui è stato adottato il provvedimento repressivo impugnato, pare sufficiente evidenziare che l’Amministrazione nel caso in esame ha semplicemente dovuto prendere atto della mancanza di un titolo abilitativo e del diniego adottato sull’istanza di sanatoria, senza dover svolgere ulteriori accertamenti.
Infine, quanto alla sproporzione tra il provvedimento repressivo e l’entità dell’abuso, appare evidente che la rimessione in pristino dello stato dei luoghi costituisce la conseguenza necessaria dell’abuso commesso dal ricorrente, stante quanto prevede l’art. 7 della legge n. 47/1985 per le opere eseguite in assenza di concessione edilizia.

4. Alla luce delle considerazioni che precedono sulla legittimità dei provvedimenti impugnati, non vi sono neppure i presupposti per accogliere la domanda di risarcimento danni e, quindi, sia il ricorso principale, sia il ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.

5. Considerata la natura e la novità delle questioni controverse, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione IV, definitivamente pronunciando in merito ai ricorsi in epigrafe, li respinge perché infondati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 14 gennaio 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2004 n.1563 proviene da Giustamm.