I. Caso Pres., L. Cordi Est.; PARTI: Immobiliare Arianna S.r.l., Immobiliare Giorgio 97 S.r.l. rapp.ti avv.to T. Ugoccioni c. Comune di Cassano Magnago rapp. avv.to L. De Nora

Sull’illegittimità  della previsione di un comparto di cui in concreto sia impossibile l’attuazione da parte dei proprietari laddove il piano preveda lo sviluppo edilizio di un’area

1. Urbanistica ed edilizia – Comparto – Attuazione – Istruttoria adeguata – Necessità  – Consumo di suolo – Irrilevanza – Fattispecie.

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Pres. M. L. Torsello – Est. F. Franconiero
Fire System s.r.l. e Air Fire s.p.a. (avv.ti D. Apice e A. Pazzaglia) vs Gielle s.r.l. (avv. A. Lillo), Sicli s.r.l. e Siram s.p.a. (avv.ti M. Busnelli, M. Renna e A. Police) e nei confronti di Atm – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a. (avv.ti A. Rho e M. Zoppolato)

non si estende alla società la grave negligenza o malafede del socio quale causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di appalti ex art. 38, comma 1, lett. f) del Codice dei Contratti

1. Contratti della p.a. – Gara – Condanne penali del concorrente – Dichiarazione – Obbligo – Sussiste – Eccezione – Estinzione del reato – Mero decorso del tempo – Irrilevanza – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Concorrenti – Requisiti di ordine generale – Grave negligenza o mala fede – Sussistenza in capo al Socio – Impresa concorrente – Inammissibilità – Ragioni.

1. Il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 cod. proc. pen. per le sentenze di applicazione della pena ex art. 444 del medesimo codice non esime il concorrente dall’obbligo di dichiarare detta sentenza ai sensi dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Infatti, l’unica ipotesi di esclusione dall’obbligo di dichiarazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. è costituita dall’intervenuta estinzione del reato a mezzo di apposito provvedimento del giudice penale.

2. L’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 nel prevedere la «grave negligenza o malafede» come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di appalti si riferisce al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale e non anche ad altri soggetti che concorrono alla gara, anche qualora tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e società, altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative. Anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza sottesa alla norma di selezionare contraenti privati affidabili, non può condurre ad una interpretazione estensiva della stessa che elida la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte. Ciò quanto meno nei casi in cui non sia configurabile un abuso della personalità giuridica medesima, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3843 del 2014, proposto da Fire System s.r.l. e Air Fire s.p.a., in proprio e quali componenti della costituenda a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Domenico Apice e Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Gianturco 1;

Gielle s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Lillo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;
Sicli s.r.l. e Siram s.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati Marino Busnelli, Mauro Renna e Aristide Police, con domicilio eletto quest’ultimo, in Roma, via di Villa Sacchetti 11;

Atm – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Rho e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via del Mascherino 72;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 795/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti antincendio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gielle s.r.l., Sicli s.r.l. e Siram s.p.a. e dell’Azienda Trasporti Milanesi s.p.a.;
Visto l’appello incidentale di Sicli s.r.l. e Siram s.p.a.;
Vista l’ordinanza interlocutoria di questa Sezione n. 6224 del 22 dicembre 2014
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 119, comma 5, e 120, commi 3 e 11, cod. proc. amm.;
Considerato che il difensore di Atm s.p.a. ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Domenico Apice e Massimo Del Prete, su delega dell’avvocato Anna Lillo, Antonio Bartolini, su delega dell’avvocato Aristide Police, e Maurizio Zoppolato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Si controverte nel presente giudizio in ordine alla procedura di affidamento in appalto del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti antincendio installati presso le stazioni metropolitane, i parcheggi di corrispondenza, i depositi, le officine e gli uffici dell’Azienda Trasporti Milanesi s.p.a.; procedura da quest’ultima indetta con bando in data 25 marzo 2013, ed aggiudicata, in virtù del massimo ribasso offerto del 63,73% sulla base d’asta di € 7.928.752,28, all’ATI formata dalla capogruppo Fire System s.r.l. e dalla mandante Air Fire s.p.a.
2. Contro gli atti della procedura di gara proponevano separati ricorsi davanti al TAR Lombardia – sede di Milano la Gielle s.r.l. (n. di r.g. 2539/2013) e le imprese del costituendo ATI Sicli s.r.l. e Siram s.p.a. (n. di r.g. 2626/2013), giunte rispettivamente seconda e terza. Quest’ultima svolgeva anche motivi aggiunti ulteriori. L’aggiudicataria proponeva dal canto suo ricorso incidentale nei confronti della Gielle ed inoltre avverso le norme di lex specialisconcernenti i requisiti di fatturato, laddove interpretate nel senso preteso dalla seconda graduata.
3. Con la sentenza in epigrafe il TAR, previa riunione dei ricorsi:
– respingeva i motivi dei ricorsi incidentale e principale dell’ATI Sicli e Siram indirizzati all’ammissione della Gielle, e fondati sulla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) ed f), e comma 2, cod. dei contratti pubblici, in relazione ad una condan
– accoglieva i motivi dei due ricorsi principali, diretti a censurare l’ammissione alla gara dell’ATI controinteressata, perché avvenuta malgrado la condanna penale ex art. 444 cod. proc. pen. riportata dal legale rappresentante della mandataria Fire Syst
– respingeva i restanti motivi di impugnazione proposti dall’ATI terza graduata contro la seconda, incentrati sul mancato possesso di quest’ultima dei requisiti di fatturato previsti dal bando di gara e sull’anomalia del ribasso da questa offerto (pari al
– assorbiva i restanti motivi dei due ricorsi, nonché quelli aggiunti proposti da Sicli e Siram nei confronti dell’ATI aggiudicataria;
– in conseguenza dell’accoglimento del ricorso della Gielle, dichiarava il ricorso incidentale della medesima improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse nella parte non esaminata;
– infine, per effetto dell’accoglimento dei ricorsi principali annullava l’aggiudicazione in favore dell’ATI Fire System e Air Fire.
3. La sentenza è appellata, per quanto di rispettivo interesse, in via principale dalle società Fire System e Air Fire, nonché in via incidentale dalle società Sicli e Siram.
4. Queste ultime chiedono a loro volta il rigetto dell’appello principale, salvo che per il motivo nel quale l’ATI aggiudicataria ha riproposto il proprio ricorso incidentale di primo grado volto all’esclusione della Gielle, al quale invece aderiscono. Con memoria costitutiva depositata il 30 maggio 2014 le medesime appellanti incidentali hanno anche riproposto i motivi della loro impugnativa svolta in primo grado non esaminati dal TAR, diretti a contestare la mancata esclusione dell’offerta dell’ATI Fire System e Air Fire, per difformità essenziali rispetto al capitolato speciale e per anomalia del ribasso.
5. Si sono costituite l’Azienda Trasporti Milanesi, in adesione all’appello principale, e la Gielle, che invece resiste allo stesso ed all’appello incidentale.
6. Con ordinanza interlocutoria n. 6224 del 22 dicembre 2014 la Sezione ha disposto l’acquisizione del fascicolo di primo grado relativo al ricorso n. di r.g. 2626/2013 proposto dalle società Sicli e Siram.

DIRITTO

In conformità alla tecnica redazionale delle sentenze prevista per le controversie in materia di appalti pubblici dal combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm., si espongono i seguenti punti risolutivi della presente decisione:
I) infondato è il primo motivo d’appello principale, nel quale si censura la sentenza di primo grado per ultrapetizione;
I.1) condividendo il II motivo del ricorso della Gielle ed I del ricorso di Sicli e Siram, il TAR ha statuito che «l’art. 38, commi 1, lett. c), e 2, non consente di ritenere estinto un reato in assenza di un provvedimento giurisdizionale, facendo discendere un tale effetto dal semplice trascorrere del tempo» (§ 3.4 della parte “in diritto” della sentenza di primo grado);
I.1.1) contrariamente a quanto sostengono le appellanti principali, tali censure sono state formulate in modo chiaro ed espresso dalle due parti ricorrenti in primo grado: rispettivamente a pag. 11 e seguenti del ricorso Gielle e 16 e seguenti del ricorso Sicli e Siram; da esse è quindi conseguita la coerente statuizione di accoglimento da parte del TAR;
I.2) del pari, non condivisibile è la censura di erroneità rivolta nei confronti di quest’ultima;
I.2.1) secondo l’incontrastata giurisprudenza di questa Sezione (solo per citare le più recenti sentenze: 3 dicembre 2014, n. 5972, 5 settembre 2014, n. 4528, 8 agosto 2014, n. 4253, 17 giugno 2014, n. 3092; 13 dicembre 2012, n. 6393; 24 marzo 2011, n. 1800), il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 cod. proc. pen. per le sentenze di applicazione della pena ex art. 444 del medesimo codice costituisce presupposto per richiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ottenuta la quale solo il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo, ai sensi dell’ultimo inciso della citata lett. c) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;
I.2.2) ciò precisato, questa pronuncia nei confronti della legale rappresentante della Air Fire, sig.ra Angelina Moreno, è nel caso di specie intervenuta solo nelle more del presente giudizio, con ordinanza del Tribunale di Napoli del 13 gennaio 2014, e dunque in epoca successiva al termine di presentazione delle offerte;
I.3) non fondata è inoltre la censura con cui le medesime società appellanti si dolgono della mancata dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti di queste due ultime società, volti a censurare la mancata esclusione dell’ATI Fire System e Air Fire in relazione alla gravità del precedente della legale rappresentante di quest’ultima;
I.3.1) tali motivi non risultano infatti nemmeno esaminati dal TAR, il quale ha formalmente accolto «la seconda censura contenuta nel ricorso proposto da Gielle s.r.l. e la prima censura del ricorso proposto da Sicli s.r.l. e Siram S.p.A. » (§ 3.6 della sentenza di primo grado)
II) è inoltre infondato il secondo motivo dell’appello principale, nel quale viene censurato il medesimo capo della sentenza di primo grado, nella parte in cui il TAR ha ritenuto che la condanna riportata dalla predetta legale rappresentante privi la società mandante dell’ATI aggiudicataria della moralità professionale ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006;
II.1) benché il giudice di primo grado abbia, da un lato, accolto una censura non proposta, per questa parte, nei motivi primo del ricorso Gielle e secondo dell’ATI Sicli – Siram, e dall’altro lato abbia omesso di rilevare l’irricevibilità del primo motivo aggiunto di quest’ultima parte ricorrente, in cui la questione della gravità del reato era invece stata posta (motivo aggiunto contenuto nell’atto notificato il 2 gennaio 2014, a fronte del deposito da parte di ATM del certificato penale della sig.ra Angelina Moreno il 30 novembre precedente), costituisce comunque circostanza decisiva per respingere il motivo d’appello in esame l’ininfluenza degli errori ora rilevati ai fini della decisione finale;
II.2) infatti, sebbene quest’ultimo abbia attribuito rilievo alla natura del reato ed alla sua incidenza concreta sulla moralità professionale proprio in conseguenza dell’insussistenza della causa estintiva, (come si evince dal § 3.5 della sentenza di primo grado), nondimeno, la sola attestazione, non corrispondente al vero, che il reato oggetto della condanna dichiarata non è estinto, come ritualmente dedotto dalle due parti ricorrenti in primo grado, per giunta per una fattispecie non specificata, costituisce motivo di per sé legittimante l’esclusione dalla gara (nello stesso senso si è espressa, in una fattispecie analoga, la IV Sezione di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 11 novembre 2014, n. 5524, cui si fa integrale rinvio ai sensi del citato combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm.);
II.3) conseguentemente, il capo della sentenza di primo grado deve essere confermato, sia pure con motivazione parzialmente diversa, essendosi comunque accertata l’illegittimità dell’ammissione dell’ATI Fire System Air Fire alla gara in contestazione per avere reso una dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non corrispondente al vero, risultando quindi irrilevante ogni questione concernente l’incidenza del reato sulla moralità professionale;
III) in via di ulteriore conseguenza, i restanti motivi dell’appello principale, recanti la riproposizione delle difese contro i motivi di ricorso principale di Gielle e dell’ATI Sicli – Siram, nonché dei motivi di ricorso incidentale contro la prima, sono improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse;
III.1) ciò in applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, e cioè per effetto del definitivo accertamento dell’illegittima ammissione alla gara dell’ATI Fire System – Air Fire, circostanza che secondo l’organo di nomofilachia «impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva» (§ 41 della sentenza ora citata); principio non inciso dalla successiva pronuncia della Corte di giustizia Ue 4 luglio 2013 (C-100/12) e, in conseguenza di quest’ultima, della stessa Adunanza plenaria nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, non vertendosi nel caso di specie in una situazione di censure reciprocamente escludenti;
III.1.1) a quest’ultimo riguardo, va infatti rilevato che l’appello principale ripropone (nel quarto motivo) censure del proprio ricorso “escludente” nei confronti della sola Gielle, il cui accoglimento non inciderebbe sull’ammissione alla gara dell’ATI Sicli – Siram; inoltre, oltre alle imprese litiganti nel presente contenzioso altre partecipanti sono state ammesse alla gara e le relative offerte sono state valutate;
III.1.2) sono quindi improcedibili anche i motivi di entrambi i ricorsi di primo grado nei confronti della medesima ATI Fire System – Air Fire, non esaminati dal TAR e rispettivamente riproposti dalle seconda ed ATI terza graduata ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.;
III.1.2.1) i motivi della Gielle sarebbero peraltro inammissibili, perché da questa riproposti nel presente giudizio d’appello solo con memoria conclusionale e dunque ben oltre il termine decadenziale fissato dalla disposizione del codice del processo amministrativo da ultimo citata;
IV) a questo punto deve essere esaminato l’appello incidentale delle società terze graduate Sicli e Siram, contenente anch’esso censure escludenti nei confronti della Gielle (svolte nel quarto motivo del ricorso di primo grado n. 2626/2013 di r.g.) per grave negligenza professionale ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, già respinto dal TAR (§ 2.1);
IV.1) preliminarmente, deve peraltro essere respinta l’eccezione di irricevibilità di quest’ultimo mezzo sollevata da Gielle;
IV.1.1) l’appello incidentale è tempestivo, essendo infatti stato spedito per la notifica il 4 giugno 2014, a fronte del perfezionamento della notifica dell’appello principale, a mezzo posta ex art. 149 cod. proc. civ., avvenuto per queste due società il 10 maggio precedente, presso il loro procuratore costituito nel giudizio di primo grado; il tutto come attestato nel timbro postale stampigliato sul fronte della busta contenente l’appello principale;
IV.2) del pari è infondata l’eccezione di inammissibilità di quest’ultimo mezzo, sempre formulata da Gielle, sul rilievo del suo condizionamento all’accoglimento dell’appello principale;
IV.2.1) così non è in realtà, dal momento che le società Sicli e Siram non si sono limitate ad aderire all’ultimo motivo di tale mezzo, ma hanno proposto altri motivi a fronte di una soccombenza autonomamente riportata in primo grado nei confronti della medesima Gielle, nel pieno rispetto del paradigma dell’appello incidentale improprio di cui all’art. 333 cod. proc. civ., richiamato dall’art. 96, comma 3, cod. proc. amm.;
IV.3) sempre in via preliminare, non sussiste alcuna inammissibilità del mezzo per il fatto che esso riproduce le difese di ATM, tenuto conto che con specifico riguardo all’ammissione di Gielle l’interesse dell’ente aggiudicatore e dell’ATI Sicli e Siram è convergente;
V) nel merito l’appello incidentale è tuttavia infondato;
V.1) non è contestato in fatto, e risulta comunque ampiamente provato sulla base delle produzioni documentali di ATM, che la ditta individuale Gielle di Galantucci Luigi è risultata inadempiente nell’esecuzione dell’appalto del servizio di «ricarica, revisione e fornitura degli estintori», stipulato in data 21 aprile 2004 con il medesimo ente aggiudicatore, che quest’ultimo ha poi risolto, ed inoltre che la stessa persona fisica, nella qualità di titolare dell’impresa individuale, è stata condannata in primo grado dal Tribunale di Bari per frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 cod. pen. (sentenza in data 11 aprile 2008), per avere fornito ad altra amministrazione due estintori non omologati, salvo poi conseguire la prescrizione in appello (sentenza della Corte d’appello di Bari in data 14 luglio 2010);
V.2) il punto decisivo è tuttavia stabilire se questi fatti, che in astratto potrebbero effettivamente integrare la «grave negligenza o malafede» prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici – circostanza particolarmente evidenziata dalla Atm – possano nondimeno rilevare nei confronti di un diverso soggetto giuridico;
V.2.1) ciò avuto riguardo al fatto che alla gara in contestazione nel presente giudizio ha partecipato non già la ditta individuale ma la s.r.l. Gielle, di cui il medesimo sig. Luigi Galantucci è socio di maggioranza (titolare del 60% del capitale sociale, spettante ai figli di questo, uno dei quali è anche amministratore unico);
V.3) la risposta al riguardo è negativa, malgrado i legami societari e familiari ora riferiti, dovendosi quindi confermare la statuizione del giudice di primo grado (§ 2.1 della parte in diritto);
V.4) sul piano letterale, l’art. 38 prevede infatti l’esclusione «dalla partecipazionealle procedure di affidamento (…) degli appalti (…) i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».
V.4.1) la norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale;
V.4.2) la stessa responsabilità non può invece essere riferita ad altri soggetti, benché tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e società, altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative;
V.5) anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza, perseguita dalle norme ora citate, di selezionare contraenti privati affidabili, non può condurre ad una interpretazione estensiva delle stesse ad un punto tale da elidere la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte;
V.5.1) ciò quanto meno nei casi in cui non sia configurabile un abuso della personalità giuridica medesima, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione; ipotesi questa nemmeno dedotta nel caso di specie ed in ogni caso da escludere, atteso che la Gielle è stata costituita nel 1998, due anni dopo la costituzione della ditta individuale (il tutto come risulta dalle visure camerali versate da quest’ultima agli atti del presente giudizio), e dunque in epoca assolutamente non sospetta;
V.6) al di fuori di questi casi deve infatti presumersi che la distinzione di soggetti imprenditoriali tragga origine da ragioni di carattere economiche effettive ed abbia dato luogo ad altrettanto distinte organizzazioni aziendali, singolarmente finalizzate all’esecuzione dei contratti di impresa;
V.6.1) a quest’ultimo riguardo, le appellanti incidentali insistono particolarmente sulla «indistinguibilità dell’imprenditore Luigi Galantucci dalla Gielle S.r.l. » (pag. 9 dell’appello incidentale), desunta non solo dai sopra descritti legami familiari e societari, ma anche dalle modalità con le quali il soggetto economico Gielle si presenta dal punto di vista commerciale;
V.6.2) tuttavia, essendo ricavata sulla base di dati non direttamente afferenti all’organizzazione imprenditoriale ed ai mezzi di cui essa si compone, questa circostanza integra al più un mero indizio privo dei necessari elementi di precisione e gravità, e come tale inidoneo a vincere la presunzione di cui sopra e che, dunque, non consente di formulare un giudizio di inaffidabilità contrattuale nei confronti del soggetto diverso da quello autore dei precedenti inadempimenti o errori professionali;
V.6.3) in definitiva, non sono emersi nel presente giudizio elementi in forza dei quali possa legittimamente fondarsi una «motivata valutazione» di inaffidabilità contrattuale la quale sostanzia necessariamente il giudizio della stazione appaltante in ordine al requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (al riguardo, da ultimo: Sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105, 3 dicembre 2014, n. 5973, 21 novembre 2014, n. 5763, 14 ottobre 2014, n. 5063);
VI) pertanto, anche l’appello incidentale deve essere respinto;
VII) le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere integralmente compensate tra tutte le parti in ragione della complessità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.
Compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/3/2015 n.1557 proviene da Giustamm.

Dott. Bartolomeo Perricone Presidente – Dott. Carlo Testori rel.

sulla inapplicabilità della d.i.a. alle attività discrezionali e sulla applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso ai soli casi previsti dalla legge. Sulla inconfigurabilità, come integrazione postuma della motivazione, delle considerazioni sviluppate dalla Amministrazione resistente nella propria memoria conclusiva laddove queste si limitino ad illustrare il nuovo quadro normativo conseguente ad una novella legislativa

Approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza – procedimento – dichiarazione d’inizio di attività – inapplicabilità – silenzio assenso – inapplicabilità – considerazioni finali che illustrino il nuovo quadro normativo – non costituiscono integrazione postuma della motivazione

L’art. 19 della legge 241/1990, sulla denuncia di inizio di attività, trova applicazione soltanto in relazione ad attività tipicamente vincolate o, al più, a ridottissimo grado di discrezionalità, con esclusione sia degli atti connotati da discrezionalità amministrativa pura sia di quelli caratterizzati da discrezionalità tecnica che non consistano in meri accertamenti tecnici; conseguentemente la denuncia di inizio di attività non può legittimare l’esercizio di attività soggette a verifica o controllo implicante l’esercizio di valutazioni discrezionali pure o tecnico-discrezionaliimplicanti un certo grado di opinabilità.
L’istituto del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241/1990 trova applicazione soprattutto con riferimento ad attività soggette ad un regime autorizzatorio discrezionale e mantiene comunque carattere eccezionale, potendo operare soltanto nei casi espressamente previsti dalla normativa regolamentare.
Il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza di cui all’art. 257 del Regolamento di esecuzione del T.U.L.P.S. (r.d. n. 635/1940) assume natura di discrezionalità mista, presentando aspetti propri della discrezionalità tecnica ed aspetti di tipica discrezionalità amministrativa pura, essendo infatti finalizzato alla verifica della congruità sostanziale delle tariffe offerte rispetto al parametro del buon espletamento del servizio nel rispetto di tutti gli obblighi di legge ed in conformità alle istanze di salvaguardia e garanzia dell’ordine pubblico e della sicurezza. Ne consegue l’inapplicabilità del modulo procedimentale della denuncia di inizio di attività di cui all’art. 19 della legge n. 241/1990, che riguarda solo le attività vincolate, e ciò per lo meno nell’ipotesi di determinazione delle tariffe al di fuori della fascia di oscillazione delle c.d. “tariffe di legalità”; mentre l’operatività del silenzio assenso va esclusa perché il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza non è annoverabile fra quelli per i quali, ai sensi della disciplina regolamentare, possa trovare applicazione il meccanismo sostitutivo degli atti di assenso di cui all’art. 20 della legge n. 241/1990.
Le considerazioni sviluppate in giudizio dall’Amministrazione resistente nella sua memoria conclusiva che si limitino ad illustrare il rinnovato quadro normativo conseguente ad una novella legislativa non costituiscono una integrazione postuma (dunque inammissibile, secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale) della motivazione del provvedimento impugnato (originariamente carente); esse possono dunque essere pienamente apprezzate dal Giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori:
Dott. Bartolomeo Perricone Presidente;
Dott. Bruno Lelli Consigliere;
Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1816 del 2004 proposto da

Coopservice – Servizi di Fiducia s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Pier Luigi Rinaldini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Coli e Stefano Baccolini e presso quest’ultimo ed elettivamente domiciliata in Bologna, via San Gervasio n. 10,

contro

l’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna e il Ministero dell’Interno, costituitisi in giudizio in persona, rispettivamente, del Prefetto e del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici sono domiciliati in via G. Reni n. 4,
per l’annullamento, previa sospensione,
– del decreto adottato in data 17/11/2004 dal Prefetto della provincia di Ravenna n. prot. 1911/2003, mediante il quale si è disposto che l’istanza presentata in data 2/2/2004 “dal titolare pro-tempore dell’Istituto di vigilanza “Coopservice Servizi di Fi
– della comunicazione 11/10/2004 n. prot. 1911/2003/P.A. Area 1 a firma del Prefetto di Ravenna, mediante la quale si è diffidata Coopservice dal praticare tariffe inferiori rispetto a quelle autorizzate con provvedimento della Prefettura di Ravenna del 1
– degli eventuali atti assunti in sede di Conferenza di Servizi convocata dal Prefetto di Ravenna nell’ambito del procedimento che ha portato all’adozione dei provvedimenti di cui sopra;
– di ogni altro atto successivo o presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna e del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 14 luglio 2005 l’Avv. P. Coli e l’Avv. dello Stato D. Cairo;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) Coopservice – Servizi di Fiducia s.c. a r.l. (istituto di vigilanza abilitato ad operare in base a licenza ex art. 134 TULPS rilasciata dal Prefetto di Ravenna) ha partecipato ad una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza dei Centri ENEA di Bologna, Brasimone e Faenza. In relazione a tale procedura concorsuale il predetto Istituto:
– ha inviato alla Prefettura di Ravenna un atto datato 2 febbraio 2004, qualificato come denuncia di inizio attività ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 19 della legge n. 241/1990, finalizzato ad ottenere l’autorizzazione ad offrire il servizio di- ai fini dell’aggiudicazione della gara di cui sopra, ha formulato offerta sulla base della predetta tariffa.
La procedura concorsuale de qua ha seguito il suo corso ed ha formato oggetto di un distinto ricorso giurisdizionale davanti a questo TAR, rubricato al numero 10/2004. Dal canto suo il Prefetto della provincia di Ravenna:
a) con atto dell’11 ottobre 2004 ha diffidato Coopservice dal praticare tariffe inferiori a quelle precedentemente approvate, in attesa della definizione del procedimento attivato con la domanda di autorizzazione del 2/2/2004, non essendo applicabili alla fattispecie le disposizioni di cui agli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990;
b) con decreto del 17 novembre 2004 ha respinto la domanda di cui sopra.
2) Contro le determinazioni assunte dal Prefetto di Ravenna l’Istituto di vigilanza interessato ha proposto il ricorso in epigrafe formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio territoriale del Governo di Ravenna ed il Ministero dell’Interno insistendo per la reiezione del gravame, in quanto infondato.
Nella camera di consiglio del 13 gennaio 2005 questo Tribunale, con ordinanza n. 55, ha accolto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente.
Le parti hanno depositato memorie e documentazione in vista dell’udienza del 14 luglio 2005, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) È innanzitutto opportuno puntualizzare che con decreto prot. n. 1706/2002/Dif.Civ./Pol.Amm. del 28 febbraio 2003 il Prefetto della provincia di Ravenna ha approvato le tariffe di legalità per i servizi di vigilanza, stabilendo in particolare in € 19,50 + IVA (fascia di oscillazione del 10%) la tariffa oraria per il “servizio di piantonamento fisso con prestazione continuativa contrattualizzata”. Nel medesimo provvedimento si prevede altresì: “ove per particolari contratti i singoli istituti ravvisino l’opportunità di adottare una tariffa al di sotto del livello più basso della fascia di oscillazione, quest’ufficio, su domanda motivata e sulla base di specifica istruttoria, potrà autorizzare la tariffa più bassa”.
Nella propria denuncia di inizio attività datata 2 febbraio 2004 l’Istituto di vigilanza ricorrente ha chiesto di essere autorizzato a offrire il servizio in questione ad una tariffa pari a € 16,98 + IVA, con uno scostamento dalla soglia minima della tariffa di legalità pari a – 0,57 euro.

2) Il primo motivo di ricorso si rivolge contro l’atto dell’11 ottobre 2004 con cui il Prefetto di Ravenna ha diffidato Coopservice dal praticare tariffe inferiori a quelle precedentemente approvate, in attesa della definizione del procedimento attivato con la domanda di autorizzazione del 2/2/2004. L’Istituto ricorrente contesta la tesi secondo cui nel caso in esame non potrebbe trovare applicazione l’art. 19 della legge n. 241/1990 e sostiene al contrario (facendo riferimento ai contenuti di una circolare del Ministero dell’Interno del 1997 e ad una pronuncia cautelare del Consiglio di Stato) che, mentre il provvedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza e di approvazione della relativa tariffa deve constatare da un atto amministrativo espresso, le successive variazioni della sola tariffa rientrano nel regime procedimentale della denuncia di inizio attività.
Per quanto riguarda la diffida impugnata il ricorso è infondato. Circa la inapplicabilità dell’art. 19 della legge n. 241/1990 al caso di specie (e, più in generale, alle variazioni delle tariffe relative ai servizi di vigilanza oltre i limiti delle fasce di oscillazione) il Collegio richiama, condividendolo integralmente, l’orientamento espresso in proposito dal TAR del Lazio, Sezione I ter nella sentenza 17 ottobre 2003 n. 8587, che lo stesso Ministero dell’Interno ha diffuso agli Uffici territoriali del Governo con circolare del 16 marzo 2004, depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato. L’iter argomentativo sviluppato dal TAR del Lazio in tale decisione si articola nei seguenti passaggi essenziali:
– l’art. 257 del Regolamento di esecuzione del TULPS (approvato con R.D. n. 635/1940) stabilisce che l’atto di autorizzazione allo svolgimento di servizi di vigilanza “contiene, fra l’altro, l’approvazione delle tariffe e che ogni modificazione o variazio
– allo stato si è “realizzata una sostanziale liberalizzazione del sistema di determinazione delle tariffe”, risolvendosi le cosiddette tariffe di legalità “soltanto nella previsione di fasce prestabilite di oscillazione, in misure percentuali fisse, risp
– l’art. 19 della legge 241/1990 trova applicazione soltanto in relazione ad “attività tipicamente vincolate o, al più, a ridottissimo grado di discrezionalità, con esclusione sia delle attività di discrezionalità amministrativa pura sia delle attività di
– diversamente “l’istituto del silenzio assenso previsto dal successivo art. 20 trova applicazione soprattutto con riferimento ad attività soggette ad un regime autorizzatorio discrezionale…”, mantenendo comunque “il suo carattere eccezionale, potendo ope
– il procedimento di approvazione delle tariffe dei servizi di vigilanza “assume natura di discrezionalità mista, presentando aspetti propri della discrezionalità tecnica ed aspetti di tipica discrezionalità amministrativa pura”, essendo “infatti finalizz
– da quanto sopra “consegue l’inapplicabilità del modulo procedimentale della denuncia legittimante di cui all’art. 19 della legge 241/90, che riguarda solo le attività vincolate; e ciò per lo meno nell’ipotesi di determinazione delle tariffe al di fuoriLe considerazioni svolte dal TAR del Lazio precedentemente richiamate appaiono al Collegio esaustive e convincenti; applicate al caso di specie, si deve escludere che sulla variazione tariffaria contenuta nell’atto del 2 febbraio 2004 indirizzato da Coopservice alla Prefettura di Ravenna si sia formato l’effetto ex art. 19 della legge n. 241/1990 preteso dalla ricorrente; ne consegue che risultano infondate le censure proposte contro la diffida prefettizia datata 11 ottobre 2004, incentrate appunto sul determinarsi di tale effetto.

3.1) L’ulteriore provvedimento impugnato con il ricorso in esame è il decreto prot. n. 1911/2003 del 17 novembre 2004 con cui il Prefetto di Ravenna ha respinto l’istanza presentata da Coopservice di autorizzazione ad applicare, per il servizio di piantonamento fisso con prestazione continuativa contrattualizzata, la tariffa oraria di € 16,98. In tale atto, premesso il richiamo alle tariffe di legalità approvate con il decreto prefettizio del 28 febbraio 2003, si fa riferimento alla convocazione di apposita Conferenza di Servizi e alle conclusioni raggiunte in quella sede circa l’insostenibilità della tariffa proposta dalla ricorrente, rapportata al costo orario del lavoro ed ai crescenti oneri generali derivanti anche dal previsto rinnovo del CCNL; nonché alla necessità che la valutazione della congruità delle tariffe tenga conto di molteplici e delicati fattori in relazione alla particolare natura dell’attività di vigilanza privata, rispetto alla quale va salvaguardata l’esigenza di evitare riduzioni tariffarie che possano incidere negativamente sulla qualità del servizio.
Le contestazioni formulate dalla ricorrente si incentrano, in sintesi, sui seguenti profili:
• lo stesso decreto prefettizio del 2003 di approvazione delle tariffe di legalità prevede espressamente la possibilità di adottare, ove ne ricorrano le condizioni, tariffe al di sotto del livello più basso della fascia di oscillazione; in virtù della normativa vigente in materia di contribuzione sociale, di favore per le società cooperative, Coopservice sostiene, a parità di condizioni contrattuali e di retribuzione erogata ai lavoratori, un costo del lavoro comunque inferiore rispetto a quello che grava su un diverso datore di lavoro; perciò, come documentato alla Prefettura dalla ricorrente, la riduzione di – 0,57 euro rispetto alla soglia minima della fascia di oscillazione della tariffa di legalità per il servizio di piantonamento fisso è pienamente sostenibile e non pregiudizievole né per il servizio, né per i lavoratori;

• il provvedimento impugnato richiama considerazioni sindacali che non affrontano il merito delle argomentazioni poste dalla ricorrente a fondamento della propria richiesta e che, per contro, fanno riferimento a indici del costo del lavoro di nessun rilievo ufficiale ed anzi contrastanti con i costi effettivamente rilevabili in provincia di Ravenna e con le stesse tariffe di legalità;

• il previsto aumento degli oneri contrattuali è evenienza futura che non inciderà sul differenziale di costo contributivo vantato da Coopservice e che, semmai, imporrà di rivedere le stesse tariffe di legalità;

• il riferimento alla mancato pagamento del premio di risultato è inconferente perché non correlato alla possibilità di prestare il servizio alla tariffa inferiore proposta dalla ricorrente.

3.2) Dagli scritti dell’Istituto di vigilanza ricorrente e dalla documentazione dal medesimo depositata in giudizio emerge inequivocamente che la questione decisiva per la definizione della causa riguarda l’effettiva possibilità per Coopservice (e, in generale, per le società cooperative) di fruire di agevolazioni in materia contributiva e, dunque, di utilizzare i minori costi sostenuti a tale titolo per giustificare la riduzione tariffaria richiesta; possibilità che, visto il contenuto del provvedimento prefettizio del 17/11/2004 (che non vi fa cenno), non sarebbe stato adeguatamente apprezzato dall’Amministrazione. In effetti, la più volte richiamata nota del 2 febbraio 2004 indirizzata dalla ricorrente alla Prefettura di Ravenna fonda l’istanza di autorizzazione a scendere sotto la fascia minima di oscillazione delle tariffe di legalità, in via esclusiva, sulla differenza (pari a euro 0,57) tra il costo orario del lavoro relativo ad una guardia particolare giurata operante come socio lavoratore di cooperativa e quello relativo ad una guardia inquadrata come lavoratore dipendente da diverso datore di lavoro; differenza conseguente ai diversi oneri contributivi e previdenziali. E a tale profilo fanno riferimento in via principale, in sede di impugnazione del citato diniego, sia l’atto introduttivo del giudizio, sia la memoria conclusiva di Coopservice; mentre gli ulteriori elementi ed argomentazioni addotti per sostenere l’illegittimità del provvedimento in questione sono sostanzialmente finalizzati ad integrare la tesi esposta in via principale.
Proprio le argomentazioni formulate nel ricorso in ordine al profilo de quo ed alla mancata esternazione, da parte dell’Amministrazione resistente, di ragioni puntualmente contrarie alle giustificazioni dei minori costi prospettate da Coopservice nella propria istanza del 2/2/2004, hanno indotto questo Tribunale ad accogliere l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente.
3.3) In vista dell’udienza di discussione della causa l’Avvocatura dello Stato ha prodotto una articolata e documentata memoria specificamente incentrata sul punto controverso ed ha confutato le tesi di controparte evidenziando che la riforma della disciplina della contribuzione previdenziale ed assistenziale per i soci di cooperative, introdotta con il D.Lgs. 6 novembre 2001 n. 423 (e finalizzata all’equiparazione della contribuzione in questione a quella dei lavoratori dipendenti da impresa), comporta che il differenziale del costo orario del lavoro pari a 0,57 euro vantato da Coopservice poteva valere unicamente per l’anno 2004, essendo destinato a ridursi a 0,29 euro nel 2005 e ad azzerarsi nel 2006.
La replica della ricorrente è contenuta nella memoria depositata il 23 aprile 2005, in cui non si contestano le considerazioni svolte dalla difesa erariale in ordine alla disciplina normativa dettata dal D.Lgs. n. 423/2001 e al conseguente, progressivo ridursi del differenziale di cui sopra, ma anzi si sostiene che la fondatezza del ricorso trova conferma proprio nel riconoscimento, da parte dell’Avvocatura dello Stato, che per il 2004 il differenziale in questione era pari a 0,57 euro, cioè corrispondeva esattamente all’importo indicato da Coopservice nella sua richiesta di riduzione tariffaria.
In argomento il Collegio ritiene di poter pervenire alle seguenti conclusioni:
a) le considerazioni sviluppate dalla difesa dell’Amministrazione resistente nella sua memoria conclusiva non costituiscono una integrazione postuma (dunque inammissibile, secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale) della motivazione del provvedimento impugnato (originariamente carente), perché si limitano ad illustrare il rinnovato quadro normativo conseguente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 423/2001 e gli effetti (ineludibili e indiscussi) che ne derivano per quanto riguarda il differenziale di costo costituente il presupposto su cui si fonda la richiesta di riduzione della tariffa a suo tempo presentata dalla ricorrente; esse dunque possono essere pienamente apprezzate da questo Giudice;
b) il dato obiettivo e incontestato che dal 2005 il differenziale in questione era destinato a ridursi sensibilmente rispetto all’importo indicato nell’istanza di Coopservice (per poi addirittura azzerarsi dal 2006) rende evidente che la riduzione richiesta (fondata, si ribadisce, sull’esclusivo presupposto di una differenza degli oneri contributivi pari a 0,57 euro) poteva risultare giustificata e quindi trovare accoglimento solo limitatamente al 2004;
c) la Prefettura di Ravenna ha definito il procedimento sull’istanza della ricorrente in data 17 novembre 2004: dunque un eventuale accoglimento della stessa avrebbe, tutt’al più, potuto avere effetto limitato ad una quarantina di giorni; un accoglimento di così ridotta validità temporale sarebbe però risultato, da un lato, incompatibile con la richiesta dell’interessata, che prescindeva da qualsiasi scadenza, e dall’altro palesemente inutile agli effetti della partecipazione a qualsiasi pubblica gara (ed alla stipulazione degli eventuali contratti), a cui Coopservice aveva espressamente finalizzato la sua domanda del 2/2/2004.
Si deve quindi concludere che, alla luce del quadro normativo di riferimento (come più sopra ricostruito), non sussistevano – almeno nei termini pretesi dalla ricorrente – i presupposti, obiettivamente apprezzabili, che potevano giustificare la richiesta di riduzione tariffaria avanzata dal predetto Istituto di vigilanza, richiamandosi ai quali il medesimo Istituto ha poi contestato il diniego opposto dall’Amministrazione; anche per quanto riguarda l’impugnazione del decreto prefettizio del 17/11/2004 il gravame non può pertanto essere accolto.

4) Per le ragioni illustrate il ricorso in epigrafe deve essere integralmente respinto.
Sussistono comunque validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio del 14 luglio e del 20 settembre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 3/10/2005 n.1557 proviene da Giustamm.

Pres. Fedullo, Est. Portoghese
Regina Attianese (Avv. G.M. di Lieto) c. Comune di Pagani (Avv. P. Teodosio)

sull’efficacia temporale del PIP

Urbanistica – Piano per gli insediamenti produttivi – Scadenza – Variante – Non proroga né rinnova i termini di scadenza del PIP

La variante non rinnova l’efficacia temporale del Piano per gli insediamenti produttivi, né si pone come nuovo strumento urbanistico, se non in presenza di circostanze tali da far desumere la volontà di prorogare o comunque rinnovare l’originario termine di scadenza

— *** —

Con nota di commento dell’Avv. Giovanni Maria di Lieto

sull’efficacia temporale del PIP

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
– SALERNO – SEZIONE I

composto dai Magistrati:
Dr. Alessandro Fedullo – Presidente;
Dr. Filippo Portoghese – Consigliere rel.; Dr. Giovanni Sabbato – Primo Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1931/2003 Reg. Gen., proposto da

Attianese Regina, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Maria di Lieto, ed elettivamente domiciliata in Salerno al corso Garibaldi n. 164 presso lo studio dell’avv. Lentini;

contro

il Comune di Pagani, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Paola Teodosio ed elettivamente domiciliato in Salerno alla via Pio XI presso lo studio dell’avv. G. Caliulo;

per l’annullamento
– della nota n. 4522/03 in data 29/5/03 a firma del dirigente l’Area di sviluppo e investimenti dell’UTC. del comune di Pagani recante la comunicazione di immissione in possesso dei beni immobili di proprietà della ricorrente;
– del decreto di occupazione di urgenza del Dirigente dell’area Sviluppo e Investimenti dell’Ufficio Tecnico n. 5/2003 del 12/5/03, in uno all’allegato piano particellare descrittivo di esproprio;
– delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 128 del 19-12-1989 e n. 87 del 12-12-1990 rispettivamente di adozione e di esecutività del Piano degli Insediamenti Produttivi;
– della deliberazione di Consiglio Comunale n. 51 del 21-7-1999, di adozione della variante al PIP;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 69 del 15-10-1999 di chiarimenti;
– della delibera del Consiglio Comunale n. 60 del 3-10-2000, di decisione dei ricorsi avverso la variante al PIP;
– della delibera di GM. n. 333 9/11/2000 recante pubblicazione del bando di assegnazione delle aree PIP. e della determina del dirigente del settore LL.PP. n. 249 del 17/5/02 dfi assegnazione aree;

VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pagani;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI i motivi aggiunti notificati il 1°/8/03 e depositati in data 14/8/03 con cui è stata impugnata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 34 dell’11-6-2003, di variante interna al Piano degli Insediamenti Produttivi;
Visto l’atto di intervento ad opponendum spiegato dalla ESET srl., dalla ESPOSITO LEGNAMI srl., dalla GRN AUTO srl., dalla INDUSTRIAL CHIMICA sas. Di Lamberti Carmela, dalla SAL. MAR. LEGNO di Salvatore Maresca, dalla TORTORA AUTO srl., dalla VECOGAS srl., in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rapp.ti e difesi dagli avv. Vincenzo Giuffrè ed Alessandro Vella ed elettivamente dom.ti in Salerno alla via Pio XI n. 66 presso lo studio dell’avv. Caliulo;
VISTI tutti gli atti della causa;
RELATORE alla pubblica udienza del 19-2-2004 il Dott. Filippo Portoghese e uditi altresì, per le parti, gli avvocati presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30/6/03 e depositato il 2/7 successivo, Attianese Regina ha impugnato dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale i provvedimenti in epigrafe specificati.
Ha premesso di essere proprietaria di un terreno nel comune di Pagani, incluso in area PIP. e che con gli atti impugnati è stata autorizzata l’occupazione temporanea e di urgenza dell’immobile, in attuazione del Piano degli Insediamenti Produttivi adottato con delibera di C.C. n. 128 del 19-12-1989 e della successiva variante adottata con atto consiliare n. 51 del 21-7-1999.
Ha lamentato, in particolare, che il termine decennale di efficacia del P.I.P. era spirato e che, pertanto, ogni atto adottato in attuazione dello stesso doveva ritenersi illegittimo.
Con articolati e molteplici motivi di ricorso deduceva: 1) e 6) e 7) violazione dell’art. 28 della L. n. 219/1981 e dell’art. 27 della L. n. 865/1971 in quanto il PIP. avrebbe perso efficacia per decorso del termine decennale e non sarebbe prorogabile; 2) e 4) e 5) violazione dell’art. 27 della L. n. 865/1971 e dell’art. 8 della L. n. 167/1962, della LR. n. 14/1982, dell’art. 7 della L. n. 241/1990 e dell’art. 8 del D.Lgs. n. 267/2000 per difetto della preventiva autorizzazione regionale alla esecutività del PIP. e per mancata pubblicazione e notifica del PIP., che oltretutto non conteneva una documentata valutazione previsionale del fabbisogno delle aree; 8) violazione dell’art. 3 della L. n. 1/78 in quanto il procedimento ivi previsto non sarebbe applicabile alle occupazioni d’urgenza ricompresse nel PIP.
Con motivi aggiunti notificati l’1/8/03 e depositati il 14/8 successivo, venivano impugnati gli ulteriori atti in epigrafe specificati, conosciuti da parte ricorrente solo all’atto della costituzione del Comune di Pagani.
Con articolata prospettazione veniva denunziata violazione di legge, illegittimità derivata, nonché eccesso di potere per arbitrarietà, perplessità, sviamento, contraddittorietà, travisamento e difetto di presupposti.
Costituitosi in giudizio, il comune di Pagani sosteneva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
Con atto notificato il 9/7/03 e depositato in pari data hanno spiegato intervento ad opponendum le ditte ESET srl., ESPOSITO LEGNAMI srl., GRN AUTO srl., INDUSTRIAL CHIMICA sas. Di Lamberti Carmela, SAL. MAR. LEGNO di Salvatore Maresca, TORTORA AUTO srl., VECOGAS srl., sostenendo la legittimità degli atti impugnati.
La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 19-2-2004.

DIRITTO

Ritiene il Tribunale che sia fondato ed assorbente il motivo di ricorso con il quale si lamenta la illegittimità degli atti della procedura espropriativa a cagione della sopravvenuta perdita di efficacia del Piano degli Insediamenti Produttivi del Comune di Pagani, adottato e dichiarato esecutivo con deliberazioni del Consiglio Comunale n. 128 del 19-12-1989 e n. 87 del 12-12-1990.
Il Piano per le Aree da destinare a Insediamenti Produttivi, previsto dall’articolo 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 ha la funzione, da un lato, di stimolo alla espansione industriale del territorio comunale attraverso la cessione alle imprese dei terreni espropriati, dall’altro invece, di strumento volto ad assicurare, a coerente sviluppo delle più generali previsioni del piano regolatore generale e del programma di fabbricazione, un ordinato assetto urbanistico nella zona in cui dovranno inserirsi i nuovi complessi ovvero dovranno trovare più adeguata collocazione gli insediamenti già esistenti ( cfr. Cons. Stato, IV, 28-3-1994, n. 298). Esso, pertanto, appartiene alla categoria dei cd. “piani urbanistici funzionali di rilievo locale” ed, in considerazione della propria specifica finalità, impone alle aree ivi ricomprese un vincolo preordinato all’espropriazione delle medesime.
Il richiamato articolo 27, invero, chiarisce, al terzo comma, che “Il piano approvato ai sensi del presente articolo ha efficacia per dieci anni dalla data di approvazione ed ha valore di piano particolareggiato di esecuzione ai sensi della legge 18 agosto 1942, n. 1150”; precisa, poi, al comma quinto, che le aree in esso comprese “sono espropriate dai comuni o dai loro consorzi secondo quanto previsto dalla presente legge in materia di espropriazione per pubblica utilità”.
Il corretto inquadramento normativo della fattispecie per cui è causa impone, peraltro, anche il richiamo alla specifica normativa al riguardo dettata dalle disposizioni legislative emanate in relazione agli interventi nei territori della Campania e della Basilicata colpiti dagli eventi sismici del novembre del 1980 e del febbraio 1981, considerato che il Comune di Pagani, con le richiamate delibere di Consiglio Comunale n. 128/89 e n. 87/90, ha formato il Piano degli Insediamenti Produttivi in questione proprio in applicazione di tali peculiari disposizioni.
L’articolo 28 della legge n. 219/1981 ( successivamente trasfuso nell’articolo 34 del Testo Unico di cui al D.Lgs. 30 marzo 1990, n. 76) ha previsto che i Comuni disastrati e quelli gravemente danneggiati “… sono obbligati ad adottare o confermare tra i seguenti piani esecutivi necessari: ….b) il piano degli insediamenti produttivi di cui all’articolo 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, ove risultino necessarie aree urbanizzate per la realizzazione di edifici destinati ad attività produttive compresi quelli commerciali e turistici”.
Ha, altresì, dettato una peculiare procedura semplificata per la loro formazione, riportata, in uno alle successive norme di coordinamento, nel citato articolo 34 del “Testo Unico delle leggi per gli interventi nei territori della Campania, Basilicata, Puglia e calabria colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980, del febbraio 1981 e del marzo 1982”.
L’articolo 28, comma 12, della legge n. 219/1981 ( oggi comma 17 del citato art. 34 T.U.), infine, ha statuito che “l’approvazione dei piani esecutivi equivale a dichiarazione di pubblica utilità, nonché di indifferibilità ed urgenza di tutte le opere, edifici ed impianti in essi previsti”.
Dalla lettura delle disposizioni di cui sopra risulta evidente l’intento acceleratorio perseguito dal legislatore, coerente con la ratio ispiratrice della normativa emergenziale post-sismica, diretta a fronteggiare, con interventi rapidi ed efficaci, l’evento calamitoso e soprattutto a favorire “l’opera di ricostruzione e sviluppo delle zone delle regioni Basilicata e Campania disastrate per effetto del terremoto del novembre 1980 e del febbraio 1981”.
Rileva, peraltro, il Tribunale che, nel caso in cui si faccia ricorso a strumenti ed istituti già previsti dall’ordinamento, la suddetta normativa speciale vada necessariamente integrata con le disposizioni generali vigenti; ciò nel senso che le disposizioni della legge n. 219/1981 regolano la fattispecie per gli aspetti espressamente disciplinati e per quelli che siano normati in modo derogatorio o comunque peculiare rispetto alle disposizioni ordinarie, applicandosi invece queste ultime per gli ambiti non diversamente disciplinati.
Tale canone ermeneutica va necessariamente applicato anche alla vicenda oggetto del presente giudizio.
Essa, come si è visto, riguarda l’istituto giuridico del Piano degli Insediamenti Produttivi, previsto in via generale dall’articolo 27 della legge n. 865/1971.
Conseguentemente, a tale materia vanno applicate le disposizioni normative della legge n. 219/1981 per gli aspetti espressamente disciplinati, mentre resta comunque operativa per il resto la disciplina generale della legge n. 865/1971.
A tale conclusione induce anche il dato letterale dell’articolo 28 della legge n. 219/1981, il quale opera riferimento al piano degli insediamenti produttivi “di cui all’articolo 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865”, con ciò confermando che lo strumento attuativo da esso previsto non è istituto nuovo e diverso da quello ordinario, ma è quello generale, arricchito e modificato per taluni aspetti da una disciplina speciale, dettata per fronteggiare in maniera ottimale l’evento emergenziale del sisma.
Assunta in tal modo la necessaria integrazione delle due discipline normative (quella ordinaria e quella speciale), deve concludersi che, in difetto di una diversa regolamentazione del termine di durata del piano da parte della legge n. 219/1981, operi in proposito la previsione generale della durata decennale del PIP, contenuta nell’art. 27 della legge n. 865/1971.
Tale conclusione non osta con la ratio acceleratoria della disciplina speciale, ma anzi è dalla stessa indirettamente confermata, considerato che l’esigenza di fronteggiare l’evento eccezionale e di favorire con rapidità la ripresa e lo sviluppo delle zone colpite dall’evento calamitoso viene realizzata attraverso l’introduzione di procedure più rapide per la formazione e l’esecuzione dei piani, non ultima la previsione espressa della natura di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere, degli edifici e degli impianti previsti nei piani esecutivi, per effetto della loro approvazione.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte può, dunque, procedersi ad una prima affermazione: il PIP approvato dal Comune di Pagani per effetto delle deliberazioni di C.C. n. 128/1989 e n. 87/1990, contenente ex lege dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previste, ha efficacia decennale e la sua naturale scadenza, in virtù della disposizione generale dell’art. 27 l. n. 865/1971 non derogata dalla normativa post-sisma, cadeva al termine dell’anno 2000.
Ciò posto, si impone l’esame di una ulteriore questione, consistente nello stabilire se l’originario termine di scadenza del piano, come sopra individuato, risulti prorogato o comunque rinnovato dalla deliberazione del Consiglio Comunale di Pagani n. 51 del 21-7-1999, ad oggetto “P.I.P. – Provvedimenti”, recante adozione di variante al piano degli Insediamenti Produttivi.
Va in proposito premesso che la giurisprudenza ( cfr. Cass., 24-2-1999, n. 1602) ha chiarito, quale regola generale, che “il piano per gli insediamenti produttivi … è dotato di efficacia decennale dalla data di approvazione ed ha valore di piano particolareggiato di esecuzione; trascorsi dieci anni, non è prevista, dunque, in via normativa alcuna proroga ed all’amministrazione non rimane che valutare l’opportunità di predisporre un nuovo strumento con conseguente rinnovazione della scelta pianificatoria attuativa rimasta irrealizzata”.
E’ necessario, pertanto, verificare – considerato che alla data della sua adozione il termine originario non era ancora scaduto (e ciò esclude che la nuova determinazione si riferisca necessariamente ad un nuovo strumento urbanistico) – se la cd. “variante” di cui alla citata delibera n. 51/1999 costituisca nuovo ed autonomo piano con decorrenza di un rinnovato termine di efficacia ovvero un mero adeguamento del preesistente che non ne ha modificato la durata.
Il Tribunale – conformemente a quanto già ritenuto in sede cautelare – ritiene di dover accogliere la seconda opzione interpretativa, sulla base della considerazione complessiva degli elementi che di seguito si riportano.
Va in primo luogo richiamato il dato letterale della deliberazione, il quale espressamente, sia nella motivazione dell’atto che nella parte dispositiva, qualifica la determinazione pianificatoria assunta quale “variante”, in tal modo conferendole non l’autonomia di un nuovo strumento urbanistico ma una mera valenza modificativa del piano vigente, cui necessariamente si collega.
A tale considerazione va aggiunto il richiamo alla circostanza che nell’atto consiliare in questione non vi è alcuna espressa indicazione della decorrenza di un nuovo termine di efficacia.
Il silenzio sul punto induce a ritenere che, vigente ancora il PIP del 1990, il Consiglio Comunale, pur modificandone parzialmente i contenuti, non abbia inteso incidere sulla sua efficacia temporale.
Rileva, inoltre, il Tribunale che anche il riferimento ai “contenuti” della variante offre argomenti a sostegno della tesi, condivisa dal Collegio, secondo cui non si è in presenza di un nuovo ed autonomo strumento urbanistico.
Dalla motivazione della delibera emerge, infatti, che la variante si è resa necessaria per adeguare le norme di attuazione del PIP relative all’indice di copertura alla legislazione regionale ( l.r. n. 14 del 20-3-1982 e l.r. n. 7 del 27-4-1998) e che la rivisitazione del piano ha la finalità di “renderlo attuale, di immediata esecuzione e nei limiti del possibile di ridurne i costi, tenendo conto che alcune urbanizzazioni sono realizzate ed altre sono previste in funzione extracomprensoriale”. Si sottolinea, infine, il rispetto della perimetrazione del p.i.p. originario.
In buona sostanza, il contenuto della “variante” viene prospettato come la risultante dell’ ”adeguamento del PIP alla nuova normativa” e l’insieme degli altri elementi sopra evidenziati sono rappresentati tutti come mere modificazioni allo strumento urbanistico vigente, finalizzate a consentirne la effettiva attuazione.
Non vi è, dunque, una nuova scelta urbanistica e, quindi, un “nuovo” piano (d’altra parte, non si parla mai di un nuovo PIP che sostituisce quello vigente), ma unicamente una modificazione del contenuto di quello preesistente, che non incide sulla sua efficacia temporale originaria.
Tale conclusione viene confermata da un’ultima argomentazione, che appare al Tribunale di rilevante importanza per la corretta definizione della natura giuridica della “variante” in questione.
Il Comune di Pagani ( si veda in proposito la motivazione dell’atto deliberativo citato) non ha utilizzato l’ordinario procedimento normativamente previsto per la formazione del PIP, ma ha fatto ricorso alla procedura semplificata prevista dall’articolo 28 della legge n. 219/1981.
Orbene, l’utilizzazione a distanza di ben 19 anni dal verificarsi del sisma del 1980, in luogo della fonte normativa ordinaria, di una normativa speciale (quella della legge n. 219/1981), rispondente alle specifiche esigenze contingenti della ricostruzione e dello sviluppo dei territori colpiti dagli eventi calamitosi, depone necessariamente per l’esistenza di uno stretto ed indissolubile legame con l’originario P.I.P. del 1989 (adottato ai sensi della citata legge n. 219/1981); con la evidente conseguenza che la variante in oggetto costituisce mera modificazione ed aggiornamento di quest’ultimo senza emanazione di un nuovo strumento urbanistico.
Dalle considerazioni sopra svolte emerge, dunque, che la “variante” di cui alla delibera di C.C. n. 51/1999 non costituisce adozione di un nuovo P.I.P. e, pertanto, essa non ha arrecato modificazioni o rinnovazioni dell’ originario termine di efficacia decennale del Piano, il quale, come sopra detto, risulta scaduto alla fine dell’anno 2000.
Orbene, attesa la valenza del PIP in termini di imposizione di un vincolo preordinato all’espropriazione alle aree in esso comprese e di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle relative opere ( v. combinato disposto degli artt. 27 l. n. 865/1971 e 28 l. n. 219/1981), risulta evidente che la legittimità dei provvedimenti ablatori al riguardo emanati dall’amministrazione impone la necessaria vigenza dello strumento urbanistico, giacchè lo stesso, in relazione agli effetti sopra evidenziati, ne costituisce requisito di legittimità (sub specie di presupposto di diritto).
L’emanazione di un decreto di occupazione di urgenza ovvero di altro atto della procedura ablatoria successivamente alla scadenza di efficacia del PIP configura provvedimento illegittimo.
Allo stesso modo l’illegittimità va ravvisata anche per gli ulteriori atti di variante posti in essere dall’amministrazione successivamente alla avvenuta scadenza del Piano (in particolare, la cd. “variante interna” di cui alla delibera di CC n. 34/2003), considerato che queste, in quanto mera modifica di una realtà giuridica preesistente (il PIP) e non nuovo ed autonomo strumento urbanistico, ne presuppongono la vigenza e la perdurante efficacia; elementi che nella specie, come sopra visto, mancano.
Difetta di presupposto ed è, pertanto, illegittimo anche l’eventuale atto di assegnazione a terzi, quale lotto del Piano, del terreno di proprietà di parte ricorrente.
In conclusione, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente, devono essere annullati: il decreto dirigenziale di occupazione di urgenza prot. n. 5/2003 del 12/5/03, la nota dirigenziale di comunicazione di immissione in possesso e
Alcun esame di legittimità e, conseguentemente, alcuna pronunzia di merito ritiene, invece, il Tribunale di dover rispettivamente effettuare ed adottare con riferimento agli atti deliberativi consiliari del 1989/1990 e del 1999/2000 (pure in questa sede impugnati) , atteso che l’utilità richiesta dal ricorrente con la domanda giudiziale di annullamento si è già realizzata con la sopravvenuta inefficacia dello strumento urbanistico per effetto della scadenza del termine di durata decennale.
Non vi è, al riguardo interesse alla decisione, in mancanza di un atto esistente ed efficace, lesivo nell’attualità della sfera giuridica del privato. Né rilevano, conseguentemente, le eccezioni di inammissibilità in proposito prospettate dall’amministrazione resistente.
Il ricorso è, dunque, per tale parte inammissibile per carenza di interesse.
Resta assorbito l’esame degli altri motivi di ricorso.
Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti costituite, attesa la peculiarità della controversia, la cui definizione è dipesa dalla soluzione di questioni di diritto e di interpretazione della natura e portata di atti amministrativi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Salerno (Sezione I), definitivamente giudicando sul ricorso in epigrafe proposto da Attianese Regina, ogni altra istanza, eccezione o deduzione disattesa, così provvede:
– dichiara il ricorso inammissibile per carenza di interesse quanto alle deliberazioni del Consiglio Comunale di Pagani n. 128 del 19-12-1989, n. 87 del 12-12-1990, n. 51 del 21-7-1999, n. 69 del 15-10-1999 e n. 60 del 3-10-2000;
– accoglie la domanda demolitoria proposta nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla : il decreto dirigenziale di occupazione di urgenza prot. n. 5/2003 del 12/5/03 e la nota di comunicazione di immissione in possesso prot. n. 4522/03 del 29/5/03;
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’ Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno, nelle Camere di Consiglio del 19 febbraio e 18 marzo 2004;

con la partecipazione di:
Alessandro Fedullo – Presidente
Filippo Portoghese – Cons. est.

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