Pres.Caringella/ est.Franconiero

Illegittime le sanzioni ANAC se il falso certificato di esecuzione riguardi il cedente del ramo d’azienda e lo stesso sia stato già valutato in sede di qualificazione del dante causa

1.Contratti della P.A: – Qualificazione – Attestazioni SOA – Certificato di esecuzione falso – Relativo a cedente del ramo aziendale – Cessionario del ramo – Provvedimento sanzionatorio ANAC – Illegittimità – Ragioni
 

Pubblicato il 04/04/2017

sul ricorso numero di registro generale 6871 del 2016, proposto da: 
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12; 
 

Andromeda s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Principessa Clotilde 2; 
 

Axsoa – Società organismo di attestazione s.p.a., Bentley s.p.a. – Società organismo di attestazione, non costituiti in giudizio; 
 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 5813/2016, resa tra le parti, concernente un provvedimento di decadenza dalle attestazioni di qualificazione SOA e di applicazione delle sanzioni del divieto di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici e pecuniaria
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Andromeda s.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 5259 del 24 novembre 2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Pisano per l’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma la Andromeda s.r.l. impugnava il provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 439-s del 25 novembre 2015, con il quale veniva pronunciata nei suoi confronti la decadenza ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, dell’(allora vigente) codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dalle attestazioni di qualificazione SOA nn. 2430/41/01 del 24 maggio 2009, 5029/41/01 del 22 dicembre 2010, 5854/41/01 del 26 luglio 2011, 8877/41/01 e 8878/41/01 del 16 ottobre 2013 (relative alle categorie OG1 class. V, OG3 class. V, OG6 class. III, OS22 class. IV, OS24 class. I). Il provvedimento sanzionatorio in questione era quindi inserito ai sensi degli artt. 38, comma 1, lett. m-bis, e 40, comma 9-quater, del medesimo codice nel casellario informatico ai fini dell’inibitoria alla partecipazione a procedure di affidamento, per la durata di sei mesi. Inoltre, ai sensi dell’6, comma 11, del citato codice era applicata la sanzione pecuniaria di € 5.000,00.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso limitatamente alle sanzioni applicate e cioè all’inibitoria alla partecipazione a procedure di affidamento e alla sanzione pecuniaria.
Il giudice di primo grado riteneva che alla Andromeda non potesse essere addebitata a titolo di colpa la causa della decadenza dalle attestazione, consistente nella falsità della documentazione sulla base della quale questa era ottenuta. Ciò sul rilievo che in particolare era risultato falso il certificato di esecuzione lavori rilasciato il 3 ottobre 2005 dal Comune di Settala alla Cooperativa edilizia lombarda I a r.l. e in cui esecutrice risulta la Imprescav s.p.a., cedente il proprio ramo di azienda per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori alla Biotech Sistemi s.p.a. (in data 13 ottobre 2005), a sua volta dante causa della ricorrente in virtù di una successiva cessione di ramo d’azienda (in data 18 marzo 2009). In particolare, in ragione di queste vicende circolatorie, secondo il Tribunale amministrativo doveva ritenersi che la Andromeda potesse vantare un ragionevole affidamento sulla veridicità di tale certificato, tenuto anche conto dell’attestazione di qualificazione ottenuta dal proprio organismo SOA, così come in precedenza avvenuto anche per la propria dante causa.
3. Per la riforma della pronuncia di primo grado l’ANAC ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente. Quest’ultima ha anche riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. le censure non esaminate dal Tribunale amministrativo.
DIRITTO
1. Come deduce l’ANAC nel proprio appello, il provvedimento sanzionatorio impugnato dalla Andromeda è stato adottato all’esito di un procedimento di decadenza dall’attestazione SOA ex art. 40, comma 9-ter, del previgente codice dei contratti pubblici promosso nei confronti dell’originaria ricorrente dall’organismo di attestazione Axsoa s.p.a. una volta acquisita notizia della falsità del certificato di esecuzione lavori sopra citato. A fronte della segnalazione del fatto all’ANAC da parte di quest’ultima, l’Autorità ha quindi ritenuto che sussistessero i presupposti per pronunciare la decadenza dalle attestazioni di qualificazione parimenti citata, ai sensi del comma 9-quater del medesimo art. 40 d.lgs. n. 163 del 2006 (presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, commessa con dolo o colpa grave).
Più nello specifico, la falsità in questione concerne il certificato di esecuzione lavori in data 3 ottobre 2005 rilasciato dal Comune di Settala per lavori di urbanizzazione primaria e secondaria appaltati alla Cooperativa edilizia lombarda I e realizzati dalla Imprescav s.p.a. e tale certificato è risultato determinante per il conseguimento da parte dell’originaria ricorrente delle qualificazioni nelle categorie di lavori sopra elencate (dapprima OG1 class. V, OG6 class. III e OS24, class. I: attestazione n. 2430/41/01 del 24 maggio 2009; quindi OG3 class. V e OS22 class. IV: attestazione 5854/41/01 del 26 luglio 2011).
2. Tanto premesso, l’ANAC ritiene di potere ascrivere alla Andromeda un contegno colposo nella presente vicenda contenziosa per il fatto di non avere mai sottoposto a «preventiva disamina» la documentazione relativa alla cessione d’azienda dalla propria dante causa Biotech Sistemi.
Nel corroborare i propri assunti, l’Autorità appellante deduce, richiamando diffusa giurisprudenza, che l’imputabilità all’operatore economico della falsa documentazione utilizzata per conseguire la qualificazione SOA può essere esclusa «solo quando la falsità sia stata prodotta da soggetti terzi totalmente estranei all’impresa e sempre che la falsità medesima sia maturata al di fuori di ogni possibile controllo da parte della stessa, verificabile alla stregua degli ordinari parametri di diligenza richiesti». Sulla base di questo principio, l’ANAC sottolinea che la falsità del certificato di esecuzione dei lavori ed il carattere determinante dello stesso ai fini della qualificazione della Andromeda, mentre tale non lo era stato per l’originaria dante causa Imprescav, laddove con riguardo alla Biotech nessun obbligo di verifica da parte di organismi SOA era sussistente, in assenza di casi di modifica o rinnovo dell’attestazione.
3. Così riassunta la prospettazione a base dell’appello, la stessa non può essere condivisa.
Pacifico che la falsità non è stata commessa dalla Andromeda, è del pari incontroverso che in occasione dell’acquisto di ramo d’azienda della Biotech sulla base del quale la prima ha ottenuto le qualificazioni SOA, da cui è stata poi dichiarata decaduta, l’originaria ricorrente ha provveduto ad effettuare le verifiche del caso sulla documentazione della propria dante causa relativa ai requisiti in questione, come peraltro si dà atto nello stesso provvedimento sanzionatorio.
Tali verifiche sono in particolare consistite in apposite richieste agli organi della procedura di concordato preventivo alla quale la Biotech era stata infatti ammessa di avere la documentazione sulla cui base quest’ultima aveva conseguito le qualificazioni SOA oggetto di cessione (avvenuta il 13 maggio 2009), e quindi attraverso il contratto per il rilascio della nuova attestazione stipulato dalla Andromeda con la Axsoa, in esecuzione del quale quest’ultima ha rilasciato l’attestato n. 2430/41/01 del 24 maggio 2009 più volte citato.
In particolare, nell’ambito di questa documentazione sottoposta a verifica dalla Andromeda è incluso anche il certificato di esecuzione lavori poi risultato falso (cfr. la mail del 16 marzo 2009 del commissario giudiziale della Biotech), chiesta ed ottenuta dall’originaria ricorrente in conformità all’impegno della cedente poi formalizzato nell’atto di cessione di consegnare alla cessionaria «gli originali di tutti i certificati di esecuzione dei lavori conseguiti negli ultimi dieci anni» (contratto di cessione in data 18 marzo 2009).
4. Come poi dedotto e comprovato nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo, con attestazione SOA n. 6731/06/00 emessa da Tecnosoa s.p.a. (poi incorporata dalla Bentley Soa s.p.a.) a favore della Biotech, quest’ultima si era qualificata nelle categorie OG3, OG6 e OS24, anche in virtù del certificato di esecuzione dei lavori poi risultato falso, ed in particolare in quest’ultima categoria (classifica I), l’unica che la dante causa dell’Andromeda ha acquisito ex novo rispetto a quelle già possedute. Ad ulteriore dimostrazione di quanto dedotto sul punto, l’originaria ricorrente ha prodotto davanti al Tribunale amministrativo ulteriore corrispondenza dalla quale risulta che il certificato di esecuzione lavori rilasciato alla Imprescav era in possesso dell’organismo di attestazione della Biotech, e cioè la Bentley Soa, la quale lo ha trasmesso al commissario giudiziale di quest’ultima società, per poi essere messo a disposizione della Andromeda ai fini delle necessarie verifiche.
5. Nel proprio appello l’Autorità non contesta poi quanto dedotto dall’Andromeda sin nel giudizio di primo grado è cioè che ai fini del rilascio in favore di questa delle attestazioni conseguenti all’acquisto del ramo di azienda dalla Biotech, la Axsoa ha chiesto conferma del certificato di esecuzione dei lavori rilasciato alla Imprescav dalla committenza e non avendo ottenuto riscontro ha ritenuto che questa conferma fosse stata data per silentium.
6. Dalla ricostruzione dei fatti come sopra data deve quindi ritenersi che la Andromeda abbia tenuto nella presente vicenda contenziosa un comportamento conforme ai parametri di diligenza professionale esigibile dalla stessa ai sensi dell’art. 1176, comma 2, del codice civile. Ciò in ragione del fatto che l’odierna appellata si è attivata per effettuare le verifiche della documentazione messa a disposizione dalla propria diretta dante causa (e più precisamente dagli organi della procedura di concordato preventivo alla quale la stessa era stata ammessa), tra cui anche il certificato di esecuzione lavori poi risultato e che in allora essa poteva ragionevolmente confidare sulla sua conformità al vero del certificato medesimo, poiché sulla base di esso la propria dante causa Biotech aveva ottenuto le attestazioni SOA comprese nel trasferimento del ramo di azienda a proprio favore. Nel descritto comportamento non sono quindi ravvisabili elementi sufficienti per formulare un addebito di colpa grave e tanto meno di dolo, invece necessario per configurare l’illecito amministrativamente sanzionato previsto dall’art. 04, comma 9-quater,d.lgs. n. 163 del 2006 della cui applicazione si controverte nel caso di specie. Al contrario, la ricostruzione dei fatti depone per la buona fede della Andromeda.
7. L’appello deve pertanto essere respinto ma in ragione della natura della questione controversa si ravvisano giusti motivi per derogare al criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Troiano, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/4/2017 n.1552 proviene da Giustamm.

Va sospesa la deliberazione con la quale si e’ stabilito di proseguire in una procedura concorsuale di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, al fine di portare a conclusione la gara in essere: cio’ perche’ sembra necessario ed opportuno che le informazioni fornite ai concorrenti attinenti al personale impiegato ed al materiale rotabile siano quanto più possibile aggiornate, tenendo conto che le stesse paiono indispensabili alla formulazione dell’offerta, alla luce, in particolare, dell’obbligo di acquisizione del personale dell’impresa uscente da parte dell’aggiudicataria della gara. (G.S.)

N. 01552/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00800/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 800 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S.T.I.E. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Pontrelli, Mauro Pisapia e Johannes Karner, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Andegari, 4/A

contro

Provincia di Varese, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Albertini e Paolo Ambrosoli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale

nei confronti di

Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Danilo Tassan Mazzocco, Francesco Grilletta e Giorgio Lezzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Amedei, n. 8

e con l’intervento di

ad opponendum:

Autoguidovie Italiane S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo stesso in Milano, Via Dante, 16

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n. 66 del 22.2.2011, con la quale la Giunta Provinciale di Varese ha incaricato il Dirigente del Settore Viabilità e Trasporti di proseguire le attività correlate alla procedura concorsuale di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale della sottorete sud, indetta con determinazione a contrattare n. 2639/2010;

della determinazione n. 666 del 25 febbraio 2011 con la quale il detto Dirigente, sulla base della delibera di indirizzo di cui al punto precedente, ha disposto di proseguire le procedure concorsuali volte all’affidamento dei servizi di TPL della sottorete sud di Varese al fine di portare a conclusione la gara in essere;

della comunicazione prot. n. 11.4.1/19968 del 28.2.2011 con la quale STIE è stata informata che in data 15 marzo 2011 la Commissione, in seduta pubblica, avrebbe provveduto all’esame della documentazione di gara e all’ammissione dei partecipanti;

di tutti gli atti presupposti, antecedenti, connessi e/o conseguenti a quelli fin qui elencati, ivi compresi la lettera d’invito alla presentazione dell’offerta prot. n. 11.4.1./85230 del 16.8.2010; il bando di gara spedito all’ufficio delle pubblicazioni della Comunità Europea in data 1.7.2010; il capitolato d’oneri; il disciplinare di gara;

atti impugnati con il ricorso principale;

della delibera della Giunta Provinciale n. 300 del 12.7.2001, pubblicata sull’albo pretorio provinciale dal 15.7.2011 al 29.7.2011; della determinazione dirigenziale n. 2797 del 29.7.2011 (non conosciuta); della lettera d’invito di cui alla nota della Provincia di Varese prot n. 11.4/72806 del 4.8.2011; del nuovo capitolato speciale d’appalto allegato alla predetta lettera d’invito; delle note di chiarimento inoltrate dal Responsabile del Procedimento alle imprese invitate alla procedura e datate rispettivamente 17.8.2011, 31.8.2011, 5.9.2011, 6.9.2011 e 14.9.2011; della determinazione dirigenziale n. 3236 del 9.9.2011 (non conosciuta) e della successiva nota del 12.9.2011 a firma del Responsabile del Procedimento; di tutti gli atti presupposti, antecedenti, connessi e/o conseguenti a quelli fin qui elencati, ivi compresa, ove occorrer possa, la delibera di Giunta Provinciale n.315 del 19.7.2011;

atti impugnati con i motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Varese e di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che ad un sommario esame il ricorso per motivi aggiunti pare fondato, essendo necessario ed opportuno che le informazioni fornite ai concorrenti attinenti al personale impiegato ed al materiale rotabile siano quanto più possibile aggiornate, tenendo conto che le stesse paiono indispensabili alla formulazione dell’offerta, alla luce, in particolare, dell’obbligo di acquisizione del personale dell’impresa uscente da parte dell’aggiudicataria della gara;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

accoglie e, per l’effetto, sospende gli atti impugnati, e fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’8.2.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.1552 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est.
Autostrada Estense s.c.p.a. (Avv.ti D. Lavermicocca, G. Giuffre’ ed M. Lombardo) contro la Regione Emilia Romagna (Avv.ti A. Carullo F. Mastragostino ed F. Pellizzer)

in tema di project financing, con particolare riferimento alla posizione del promotore

1. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura di scelta del promotore – Non è soggetta alle regole rigorose di una vera e propria gara – È caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi

2. Contratti della p.a. – Project financing – Soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore – Riveste una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri – Possibilità di censurare la procedura di scelta – Sussistenza

3. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura di scelta del promotore – È caratterizzata da ampiezza di discrezionalità – Sindacabilità da parte del giudice amministrativo nei soli casi di manifesta illogicità e contraddittorietà o di macroscopico errore di fatto
4. Contratti della p.a. – Project financing – Criteri di valutazione del progetto – Piano economico e finanziario – Assume carattere fondamentale

1. È jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi

2. In tema di project financing, il soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore, prima ancora dell’individuazione di tale figura da parte dell’Amministrazione, riveste una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri in quanto l’interesse ad essere promotore di un progetto non è separabile dall’interesse all’aggiudicazione e la contestazione della scelta del progetto di interesse pubblico significa, nella sostanza, tutela dell’interesse all’aggiudicazione della concessione. Pertanto il proponente può censurare la procedura di scelta, in considerazione delle innegabili refluenze, che la stessa ha sulla propria posizione giuridica

3. La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di fattibilità, da parte delle Amministrazioni aggiudicatici, strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata. Siffatta, peculiare valutazione compiuta dall’amministrazione è sindacabile dal giudice amministrativo nei soli casi di manifesta illogicità e contraddittorietà o di macroscopico errore di fatto all’esito di una valutazione limitata al c.d. sindacato ab extrinseco
4. In tema di project financing tra i criteri di valutazione del progetto assume carattere fondamentale il Piano economico e finanziario (PEF) in quanto esso costituisce il presupposto dell’intera operazione

in tema di project financing, con particolare riferimento alla posizione del promotore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 1552/2008

Registro Generale: 1178/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente; GIORGIO CALDERONI Cons., relatore; GRAZIA BRINI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1178/2007 proposto da:
AUTOSTRADA ESTENSE S.C.P.A. rappresentata e difesa da: LAVERMICOCCA AVV. DOMENICO GIUFFRE’ AVV. GIUSEPPE LOMBARDO AVV. MASSIMILIANO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA CALZOLERIE 1 presso LAVERMICOCCA AVV. DOMENICO

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA rappresentata e difesa da: CARULLO AVV. ANTONIO MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO PELLIZZER AVV. FRANCO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA COLLEGIO DI SPAGNA, 15 pressoPELLIZZER AVV. FRANCO
e nei confronti di

AUTOSTRADA DEL BRENNERO S.P.A., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Coopsette, Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., Cordioli & C. S.p.a., Edilizia Wippatler S.p.a., Oberosler cav. Pietro S.p.a., Impresa Costruzioni geom. Collini S.p.a., Consorzio Stabile Coseam s.r.l., Consorzio Ravennate cooperative produzione e lavoro, Mazzi Impresa Generale di costruzioni S.p.a. rappresentata e difesa da: PITTALIS AVV. GUALTIERO ROVERSI MONACO AVV. FABIO ALBERTO PELLEGRINO AVV. GIOVANNI ROVERSI MONACO AVV. MARIA GIULIA PELLEGRINO AVV. GIANLUIGI con domicilio eletto in BOLOGNAVIA SARAGOZZA 28 pressoPITTALIS AVV. GUALTIERO
e con l’intervento ad adiuvandum di
COMUNE FINALE EMILIA rappresentato e difeso da: FERRINI AVV. ALESSANDRA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA DELLA ZECCA 1 presso DI STEFANO AVV. PATRIZIA
per l’annullamento
A) quanto al ricorso introduttivo:
– della deliberazione Giunta regionale Emilia-Romagna 27 luglio 2007, n. 1149, con cui la proposta dell’ATI Autostrada del Brennero S.p.a. ed altri è stata valutata di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 154 D. Lgs. 163/2006, per la realizzazione e gestione dell’Autostrada regionale Cispadana;

– dell’avviso indicativo in data 25.7.2006, relativo alla medesima autostrada;

– del verbale 8.1.2007, relativo al procedimento di che trattasi;

B) quanto all’atto di motivi aggiunti:
– della delibera Giunta regionale Emilia-Romagna 27 marzo 2008, n. 398, avente ad oggetto l’approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006;

nonché per il risarcimento dei danni consequenziali (cfr. atto di motivi aggiunti);

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 10 aprile 2008, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I. Nell’atto introduttivo del giudizio, la Società ricorrente espone in fatto quanto segue:
– con deliberazione 5 luglio 2006, n. 64, l’Assemblea legislativa della Regione Emilia-Romagna ha proceduto alla programmazione dell’Autostrada regionale Cispadana ai sensi dell’art. 164 ter L.R. n. 3/1999, stabilendone la realizzazione mediante ricorso all’apporto progettuale, finanziario e gestionale di idonei soggetti privati e prevedendo, quale limite all’eventuale partecipazione finanziaria regionale, un contributo pubblico massimo del 30%, rapportato ad un investimento stimato di 1.100 milioni di euro;

– in data 25 luglio 2006, è stato conseguentemente pubblicato l’avviso indicativo di intervento realizzabile con capitale privato, secondo le procedure ex artt. 152 e ss. D. Lgs. n. 163/06: tale avviso fissava in € 350.000.000. (comprensivi di IVA) il tetto massimo della partecipazione finanziaria regionale e stabiliva i criteri di valutazione delle proposte;

– a seguito di espressa richiesta di chiarimenti, la Regione rispondeva che la ponderazione dei suddetti criteri sarebbe avvenuta “preventivamente all’apertura delle buste contenenti le proposte di intervento”;

– all’esito della pubblicazione dell’avviso, hanno manifestato la propria candidatura diversi soggetti, tra i quali la ricorrente, che ha proposto di realizzare l’intervento con partecipazione finanziaria regionale pari a zero;

– dette proposte sono state esaminate dalla Responsabile del procedimento, coadiuvato da apposito gruppo di lavoro e da esperti incaricati; in particolare, il verbale in data 8.1.2007 del suddetto gruppo di lavoro riporta la precisazione del R.U.P., secondo cui “non appare necessario procedere ad ulteriore esplicitazione e/o ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte, già individuati in modo puntuale ed articolato … nel pubblicato avviso”;

– infine, con deliberazione Giunta regionale 27 luglio 2007, n. 1149, la proposta dell’ATI Autostrada del Brennero S.p.a. (ed altri) è stata valutata di pubblico interesse ai sensi dell’art. 154 D. Lgs. 163/2006.

Dopo aver sottolineato che – a fronte della proposta a costo zero della ricorrente –quella, prescelta, di Autostrada del Brennero comporta per l’Amministrazione procedente una spesa di 198 milioni di euro, Autostrada Estense deduce, in diritto, le seguenti censure avverso gli impugnati provvedimenti di cui in epigrafe:
I) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione di un autolimite, sotto il seguente, duplice profilo:

1. pur non essendo la scelta del promotore vincolata alle rigide forme dell’evidenza pubblica, essa non può non avvenire sulla base di criteri predeterminati e adeguatamente formalizzati, assumendo al riguardo rilievo la disposizione di cui all’art. 12 legge n. 241/1990; inoltre, per effetto del riconoscimento al promotore del diritto di prelazione (previsto nella specie e successivamente espunto dall’ordinamento ad opera del 2° decreto correttivo del Codice dei contratti, n. 113/2007), la fase di selezione del promotore stesso rivestirebbe natura sostanzialmente concorsuale: donde la necessità della fissazione di criteri e relativi valori ponderali, a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;

2. in ogni caso, nella specie la stessa amministrazione procedente, nella persona del Responsabile del procedimento, si sarebbe autovincolata – in risposta a specifica istanza di chiarimenti – a precisare i criteri di ponderazione prima dell’apertura delle buste e tale formale statuizione non poteva essere legittimamente disattesa;

II) violazione dell’avviso di indizione della procedura; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà della motivazione; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, sotto i seguenti profili:

1. mancata ponderazione del maggior costo per la Regione della proposta prescelta: tra i criteri di aggiudicazione indicati dall’avviso, il punto IV.1. precisava espressamente, quale fattore di preferenza fra gli elementi del piano economico e finanziario, “la minore partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente”; ma la Regione avrebbe proceduto alla valutazione di convenienza delle proposte , con ciò violando i criteri , tra i quali e che ha orientato ; in definitiva, la P.A. avrebbe dovuto ;

2. modalità di esazione dei pedaggi-inserimento necessario della barriera di esazione: , ma di ;

3. mancata valutazione della predisposizione alle tre corsie: lo studio di fattibilità posto dalla Regione a base dell’avviso di indizione della procedura ha previsto la realizzazione dell’autostrada a due corsie, con espressa richiesta ai proponenti di elaborare la proposta in modo da consentire successivamente l’ampliamento a tre corsie; sotto tale specifico profilo, che potrà avvenire senza ulteriore spesa e senza necessità di nuovi cantieri per opere di ampliamento su ponti e viadotti; mentre la proposta prescelta non conterrebbe (o conterrebbe solo in misura minima) tale predisposizione, donde il mancato confronto tra le due soluzioni.

II. Si sono costituite in giudizio la Regione Emilia-Romagna e la controinteressata ATI con capofila Autostrada del Brennero S.p.A.; in particolare:
– la Regione ha, in via preliminare, sollevato dubbi sull’attualità dell’interesse all’impugnativa da parte di Autostrada Estense, sostenendo che, nell’ambito della particolare procedura del c.d. project financing, l’effetto lesivo irreversibile si produrrebbe unicamente a seguito della vera e propria gara ex art. 155 D. Lgs. 163/06 (per l’affidamento della concessione) e non della procedura prodromica ex art. 153 stesso D. Lgs. (scelta del promotore); ed ha concluso per l’infondatezza, nel merito, delle censure avversarie;

– Autostrada del Brennero ha prodotto controricorso, notificato alle parti del giudizio, con cui (cfr. punto 4) fa valere l’inammissibilità del ricorso avversario , per avere la Giunta Regionale rilevato, con determinazione rimasta incontestata, ; la controinteressata conclude, infine, per la reiezione, nel merito, del ricorso.

III. Alla Camera di Consiglio del 22 novembre 2007 (fissata per la delibazione dell’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo), nell’accordo delle parti veniva disposta direttamente la trattazione del merito della causa per l’odierna pubblica udienza.

IV. In vista della quale, tutte le parti costituite producevano memorie conclusive e Regione e ricorrente dimettevano, altresì, ulteriore documentazione; inoltre, il Comune di Finale Emilia depositava (8 aprile 2008) intervento ad adiuvandum, con il quale chiedeva l’accoglimento del ricorso principale.
Di tale intervento la Regione eccepiva l’inammissibilità nella citata memoria conclusiva.

V. All’odierna udienza, parte ricorrente depositava, infine, atto di motivi aggiunti con cui impugnava – chiedendone, contestualmente, la sospensione – la deliberazione Giunta regionale 27.3.2008, n. 398, avente ad oggetto l’approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006, relativi alla procedura dichiarata di pubblico interesse con DGR 1149/07, come modificata su richiesta della Regione ai fini dell’indizione della gara.
Avverso tale atto, Autostrade Estense svolge censure di illegittimità derivata (riproponendo tutti i profili di censura dedotti con i due mezzi di impugnazione in cui si articola il ricorso introduttivo) e deduce l’ulteriore ed autonomo motivo, di cui in appresso:
III) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e non discriminazione di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato UE; violazione art. 83 D. lgs. 163/2006, nel fondamentale assunto che dalla determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in tema di diritto di prelazione del promotore), discenderebbero tre conseguenze, tra loro collegate, e cioé:
1) pur a seguito della menzionata abrogazione del diritto di prelazione, disposta dal D. Lgs. 113/2007, nella procedura de qua il soggetto nominato promotore conserverebbe il diritto di prelazione, in quanto l’avviso è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore (1.8.2007) del suddetto decreto correttivo, subordinatamente al ricorrere delle condizioni indicate dall’Autorità;

2) nella fattispecie di cui è causa, l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto predeterminare i criteri di valutazione con i relativi punteggi;

3) in difetto di tale specificazione/ponderazione, dovrebbe essere eliminato il diritto di prelazione.

Si svolgeva, quindi, una discussione orale tra i difensori delle parti costituite, che ribadivano le rispettive argomentazioni; in particolare, le difese di parte resistente e controinteressata rinunciavano espressamente ai termini a difesa in relazione ai predetti motivi aggiunti.
Dopodiché, la causa passava in decisione.

DIRITTO

A) Gli odierni motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare.
1.1. Al fine di delimitare il perimetro della controversia da dirimere, il Collegio osserva che in esso ben possono ricomprendersi anche gli odierni motivi aggiunti depositati da parte ricorrente, in quanto:
i) per un verso, le controparti hanno rinunciato espressamente, in proposito, ai termini a difesa;

ii) per l’altro, i medesimi motivi non determinano un significativo ampliamento in limine del thema decidendum, bensì si risolvono (primi due motivi aggiunti) nella mera riproposizione, in via di illegittimità derivata, di censure già svolte nel ricorso introduttivo; ovvero costituiscono (terzo motivo aggiunto), un ampliamento e una diversa articolazione/correlazione di temi (diritto di prelazione del promotore e questione della specificazione/ponderazione dei criteri) in esso già contenuti.

1.2. Quanto alla contestuale domanda cautelare, essa è, con tutta evidenza, resa improcedibile dall’immediatezza della pronuncia di merito, in quanto la coincidenza tra data di deposito del nuovo atto di gravame e sua decisione giudiziale nel merito elimina in radice ogni periculum in mora.

B) Le puntualizzazioni di dottrina e giurisprudenza, circa l’istituto del project financing, rilevanti ai fini della presente controversia.
2.1. Il Collegio ritiene opportuno premettere all’esame delle eccezioni e deduzioni, svolte da tutte le parti in causa, un quadro di riferimento sulla peculiare figura di partenariato pubblico-privato rappresentata dal project financing, così come desumibile dalle più significative acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali, formatesi in ordine agli specifici profili caratterizzanti la lite.
2.2. In sintesi e ai fini che qui rilevano, tale quadro può essere tratteggiato nei termini che seguono.
2.2.a. Ad avviso di autorevole dottrina, l’intera disciplina del project financing (d’ora, in poi, per brevità, anche solo con la sigla PF) rappresenta una sorta di conciliazione di due contrapposte istanze: legalita` dell’azione amministrativa e «fruttuosa combinazione di azione pubblica e risorse private»; ne e` derivata una disciplina per molti versi ibrida, ispirata a quella snellezza procedurale necessaria a promuovere il finanziamento privato dell’operazione, una disciplina che coniuga i modelli di azione del settore privato con le garanzie procedurali dell’agere pubblico; per parte sua, la giurisprudenza parla di peculiare modulo organizzativo per la soddisfazione di esigenze pubbliche (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847; conf. 10 febbraio 2004, n. 495).
2.2.b. In particolare – ad avviso della medesima dottrina cui si è fatto riferimento – la fase di valutazione dell’offerta del promotore e` procedimentalizzata ed in detto (sub) procedimento trovano applicazione i principi generali della L. 7 agosto 1990 n. 241 (nello specifico: l’art. 12 della L. n. 241 del 1990, che attrae nella sua orbita ogni caso in cui si verifichi, nell’ambito della gestione della cosa pubblica, l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere), ma non le norme speciali sulle procedure dell’evidenza pubblica.
Nello stesso senso, per la giurisprudenza, “è jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi” (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, n. 1117/2006 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004): si veda anche, da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”.
Siffatte enunciazioni comportano delle immediate ricadute rispetto alla situazione giuridica dei due soggetti (pubblico e privato) protagonisti di questa prima fase.
2.2.c. Così, ad avviso di altra e parimenti autorevole dottrina, in capo all’impresa che entra in contatto con l’amministrazione è ravvisabile una serie di interessi pretensivi alla realizzazione dei risultati economici preventivati, interessi oggetto di specifica tutela: invero, nel caso della finanza di progetto ci si trova di fronte a sequenze nell’ambito delle quali l’interesse dell’imprenditore si manifesta in maniera volta a volta più concreta e si collega anche a costi, a scelte che comportano immediatamente un consistente impegno finanziario; ne, consegue, in particolare che – a differenza delle tradizionali gare – la posizione che si manifesta sin dal momento della presentazione della proposta è già particolarmente qualificata, differenziata e suscettibile di immediata lesione.
Consonantemente, la giurisprudenza ravvisa un peculiare interesse ad assumere la posizione di promotore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 249/2007) e “riconosce al soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore, prima ancora dell’individuazione di tale figura da parte dell’Amministrazione, una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 10.12.2003, n. 1081), in quanto “l’interesse ad essere promotore di un progetto non è separabile dall’interesse all’aggiudicazione” e “la contestazione della scelta del progetto di interesse pubblico significa, nella sostanza, tutela dell’interesse all’aggiudicazione della concessione” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142): in definitiva, ad avviso del Giudice amministrativo, deve ritenersi che il proponente “possa censurare la procedura di scelta, in considerazione delle innegabili refluenze, che la stessa ha sulla propria posizione giuridica” (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, cit.) e non può disconoscersi “la sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato anche in ordine alla correttezza e legittimità delle scelte che l’Amministrazione compie in ordine alla fattibilità ed al pubblico interesse delle proposte” (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/2004).
Altre pronunce (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 99/2005, citata anche nella memoria conclusiva di parte ricorrente) pongono esattamente in rilievo anche le connotazioni materiali di tale interesse, quali:
– il danno, quantomeno morale e di immagine, derivante dalla comparazione negativa della proposta presentata;

– il danno materiale, derivante dalla medesima comparazione negativa che impedisce al proponente di conseguire, se non altro, l’utilità consistente nel pagamento al solo promotore delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (questo specifico profilo di interesse a ricorrere è sottolineato anche da altra e recente dottrina).

2.2.d. Quanto al soggetto pubblico, l’insieme della dottrina, che si è occupata – anche in tempi recentissimi – dell’argomento, ritiene convergentemente che, nella valutazione circa la rispondenza della proposta del privato al pubblico interesse, l’Amministrazione eserciti una “un alto grado” ovvero il “massimo margine” di discrezionalità se non, addirittura, “una valutazione di merito” ed “una scelta eminentemente politica”.
Anche per la giurisprudenza, la procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità (T.A.R. Puglia, Bari, n. 1946/2006; la discrezionalità è “amplissima” per T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004) e “da incisive e sostanziali valutazioni di merito per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”, sulla base di “valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata” (T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006).
Ciononostante, come autorevolmente evidenziato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4811/2007, par. 13), siffatta, peculiare valutazione compiuta dall’amministrazione è “certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell’ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo” e sebbene nei soli “casi di manifesta illogicità e contraddittorietà” (cfr. in termini T.A.R. Puglia, Bari, n. 1117/2006; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006, tutte citate; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1319/2005) o di “macroscopico errore di fatto” (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/04, pure citata), all’esito di una “valutazione limitata al c.d. sindacato ab extrinseco” (T.A.R. Puglia, Lecce, n. 3884/2005).
2.2.e. Quest’ultima pronuncia si segnala anche perché porta alla luce la ratio di tale convergenza giurisprudenzial/dottrinale, laddove osserva “che l’indubbio coinvolgimento dei soggetti privati nell’adozione delle scelte programmatiche, il quale caratterizza l’istituto della concessione di opere pubbliche in project financing, non può ritenersi esteso sino al paradossale effetto di rendere il privato sostanzialmente arbitro dell’individuazione delle opere da realizzare (indipendentemente dalla loro previsione in sede di programmazione di parte pubblica)”: “anche in questo caso, infatti, risulta evidente che le interazioni fra promotori privati e decision makers pubblici possano risultare scevre da antinomie operative (e da possibili sprechi di risorse pubbliche) solo laddove gli istituti delineati (in allora: NdE) dagli artt. 37-bis, ss. l. 109 del 1994 vengano intesi in modo tale da non sottrarre al soggetto pubblico la titolarità ultima (tendenzialmente non sindacabile nel merito) delle principali scelte programmatorie e lasciando ai privati promotori il solo ruolo – per altro, rilevantissimo – di avanzare le proprie proposte nell’ambito di un percorso programmatico tracciato dai (soli) soggetti pubblici, senza la possibilità di confusioni e/o sovrapposizioni fra i rispettivi ruoli”.
Al punto che i più recenti commentatori del Codice dei Contratti sottolineano come sia solo la valutazione positiva compiuta dall’Amministrazione a far assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perché è in tal modo che l’Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell’atto conclusivo di questa fase preliminare.
2.2.f. Entrando, poi, nel vivo delle modalità di effettuazione della scelta, v’è nuovamente da registrare, sul punto, un idem sentire di dottrina e giurisprudenza:
– la prima (in sede di recente commento agli artt. 152-155 Codice dei Contratti) afferma come il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell’evidenza pubblica inducano a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell’obbligo per l’amministrazione di specificare, nell’avviso di cui all’art. 153 del suddetto Codice, i criteri – tra quelli previsti nel successivo art. 154 – sulla base dei quali verrà effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all’Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta;

– allo stesso modo, la seconda (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004), pur riferendosi alla normativa previgente al Codice, rileva come siano le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare “con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza”, trattandosi di ; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing”; il che – secondo il medesimo T.A.R. Bari (n. 1946/2006 e n. 3879/2004) – non esclude che la P.A. possa autolimitarsi prevedendo nella lex specialis ulteriori parametri di valutazione, finanche esplicitati in punteggi numerici: ma ciò costituisce, appunto, mera facoltà, e non certamente obbligo per l’Amministrazione (così: T.A.R. Piemonte, n. 2608/2005).

In altri termini, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di ulteriormente precisare i criteri di valutazione costituisce un quid pluris, che una volta adottato certamente ne vincola l’operato, ma che non esclude affatto la piena sufficienza dei criteri normativi, ai fini della formulazione del giudizio sintetico che le compete (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5.4.2006, n. 1117).
Ancora più netto l’avviso di TAR Puglia, Lecce n. 1319 del 2005, secondo cui “non è consustanziale alla fase della selezione della proposta di pubblico interesse che venga indicato il peso ponderale degli elementi, sulla base dei quali, piuttosto, si procederà alla selezione del soggetto aggiudicatore soltanto nella successiva fase dell’affidamento dei lavori in concessione”, in quanto “la legge, soltanto in questa seconda fase procedimentale, ascrive ai diversi elementi, variabili in relazione all’opera da realizzare, rilievo discriminante ai fini della aggiudicazione della concessione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; di guisa che, nella pregressa fase della selezione delle proposte, ciò che rileva è che i promotori abbiano articolato le loro proposte sulla base della gamma degli elementi valutativi dianzi ricordati, cui verrà dato un peso specifico ponderale nella successiva fase di selezione del concessionario, sulla base della proposta di intervento giudicata di pubblico interesse nel segmento immediatamente precedente del procedimento selettivo”.
2.2.g. Infine, è ugualmente pacifico per dottrina (cfr. di nuovo i più recenti commenti al Codice) e giurisprudenza che tra i criteri di valutazione assuma carattere fondamentale il Piano economico e finanziario (d’ora in poi, per brevità anche con la sigla PEF): secondo la dottrina, la validita`economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto dell’intera operazione di PF, non essendo consentita la sottrazione del piano economico finanziario a una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente.
Nello stesso senso, T.A.R. Napoli n. 10685/2005 rimarca che:
– “tale documento assume rilevanza cruciale per tutti i soggetti coinvolti nell’operazione, poiché serve per valutare l’equilibrio economico e finanziario ed il livello di rischio dell’iniziativa, nonché la capacità del progetto di autofinanziarsi e di garantire una buona esecuzione delle opere ed una corretta gestione del servizio (che nella specie, giova sottolinearlo, oltre ad impegnare cospicue risorse, coinvolge fondamentali interessi della collettività). Il PEF, inoltre, rappresenta anche un punto di riferimento essenziale per l’applicazione delle clausole contrattuali regolanti la revisione ordinaria e straordinaria delle condizioni della concessione”;

– “tutto ciò porta ad escludere che l’amministrazione concedente, in particolare, possa disinteressarsi di una adeguata verifica della coerenza e sostenibilità della pianificazione da cui è scaturita l’offerta dell’aggiudicatario”: anzi “l’amministrazione ha il potere-dovere di effettuare un approfondito esame del PEF”.

Il ruolo centrale di detto Piano è stato, del resto, già da tempo evidenziato da questa stessa Sezione (n. 762/2004) e da altre pronunce del G.A. (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004 e ulteriori precedenti ivi menzionati; idem, n. 2993/2004, secondo cui il “cuore” della valutazione della P.A. è, in ogni caso, individuabile negli aspetti economici e finanziari).
Da ultimo, il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 6727/2006) si è espresso in termini di “strategicità del PEF nell’ambito della procedura di finanza di progetto” (capo 3.1.) e di “immanente rilevanza del PEF ai fini della sostenibilità del progetto” (capo 3.2.1).
Invero – prosegue quest’ultima decisione – .
2.2.h. La significatività ed esaustività della rassegna non è scalfita dalla mancata menzione della decisione del Consiglio di Stato n. 6287/2005, che il Collegio ha intenzionalmente non inserito, trattandosi di pronuncia, a questo punto, di per sé non dirimente e invece fonte di aperto contrasto tra le difese (scritte ed orali) delle parti in causa (quelle resistenti, che l’invocano a proprio favore; quella ricorrente, che ne contesta – terzo motivo aggiunto – l’applicabilità, ratione temporis, al caso di specie): contrasto che risulta alquanto depotenziato alla luce del quadro complessivo sin qui delineato.
Alla stregua del quale, risulta parimenti depotenziato il diverso avviso (in ordine alla necessaria ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte), espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007), su cui tanto fanno leva la memoria finale di Autostrada Estense ed il suo terzo motivo aggiunto: invero, la pur intrinseca autorevolezza di tale avviso non può che cedere dinanzi al contrastante orientamento, compattamente assunto sul punto da dottrina e giurisprudenza.
2.3. Non resta, ora, che fare applicazione dei principi di cui sopra ai profili in rito ed in merito della res controversa.

C) Le questioni preliminari.
3a. Sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.
In forza delle considerazioni svolte ai capi 2.2.c. e 2.2.e. che precedono, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale (su cui la Regione insiste in sede di memoria conclusiva), in quanto:
– per un verso, è ravvisabile un interesse differenziato e qualificato della proponente Autostrada Estense a censurare la scelta del (diverso) progetto di interesse pubblico, effettuata dalla Regione medesima;

– per l’altro, la relativa determinazione regionale 27 luglio 2007, n. 1149 riveste contenuto provvedimentale, in quanto conclusiva di un distinto (sub)procedimento.

Di tanto, mostra, peraltro, di essere consapevole la stessa Regione procedente, se é vero che nelle premesse della predetta deliberazione, la Giunta regionale dà espressamente atto che nei confronti di altro proponente (Lombardi project S.r.l.) – la cui proposta non aveva superato il vaglio di fattibilità – è stata effettuata la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis legge 241/1990, preliminare alla “formale adozione di un provvedimento negativo”.
3b. Sul (contro)ricorso incidentale di ATI Autostrada del Brennero.
Riguardo, poi, alla tesi che la controinteressata propone (tanto in forma di censura incidentale, che di eccezione) circa la pretesa doverosità dell’esclusione di Autostrada Estense, essendo il suo PEF fondato su ipotesi non allineate al piano trasportistico regionale, il Collegio osserva – in contrario – che l’avviso indicativo pubblicato sulla G.U.C.E. il 25.7.2006 non solo non contempla tale elemento tra quelli qualificati (seppur a titolo esemplificativo) come ostativi, al punto VI.2.; ma ammette espressamente (punto II.1.3.) che lo studio di traffico del proponente possa giungere “a risultati sensibilmente difformi rispetto a quanto ipotizzato dall’Amministrazione”, limitandosi a porre a carico di detto studio l’onere di “motivare analiticamente le considerazioni da cui derivano tali difformità, in special modo per quanto attiene le ipotesi contenute nel modello di simulazione”.
Ne consegue che l’elemento de quo attiene non alla valutazione (preliminare) di fattibilità della proposta, bensì, a quella (successiva) di valutazione del pubblico interesse o meno della stessa, cosicché il ricorso incidentale in esame non assume quella funzione “paralizzante” del ricorso principale (preliminare esame dell’ammissibilità stessa di parte ricorrente alla procedura selettiva), riconosciuta da dottrina e giurisprudenza come idonea a comportarne l’inammissibilità, per ragioni di ordine processuale incidenti sull’esistenza di una condizione dell’azione (interesse a ricorrere che viene meno, in caso di accertamento della doverosità dell’esclusione di parte ricorrente).
Nel caso in esame, vale pertanto, il principio generale secondo cui il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale.
3c. Sull’intervento “ad adiuvandum” del Comune di Finale Emilia.
Analoga posposizione va effettuata nei confronti dell’atto di intervento “ad adiuvandum”, spiegato dal Comune di Finale Emilia (e della relativa eccezione di inammissibilità, formulata dalla Regione Emilia-Romagna in sede di memoria conclusiva), in quanto – per giurisprudenza pacifica – detto intervento adesivo risulta strettamente collegato al ricorso principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, 11 gennaio 2007, n. 1 e 19 febbraio 1988, n. 2).
Si, può, pertanto passare all’esame delle questioni di merito con esso (e con i motivi aggiunti) sollevate.

D) Le questioni di merito poste con le domande impugnatorie.
4.1. Sul primo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.1.1. Le considerazioni sopra svolte sub 2.2.f. comportano ex se l’infondatezza della tesi principale svolta in tale motivo, circa la “natura sostanzialmente concorsuale della fase di selezione del promotore” e la conseguente necessità di preventiva specificazione e ponderazione, da parte dell’Amministrazione procedente, dei criteri di valutazione delle proposte, indicati nell’avviso indicativo e che invece – stante anche l’espresso riferimento (punto IV.1.) a quelli previsti dall’art. 154 D. Lgs. 163/2006 e il concreto adattamento all’opera de qua ivi operato – si rivelano ampiamente (auto)sufficienti.
4.1.2. Né può essere condiviso l’ulteriore profilo, prospettato da Autostrada Estense, circa la asserita sussistenza, nella fattispecie in esame, di un espresso “autovincolo” in tal senso, che la stessa parte ricorrente indica nella risposta fornita – dal Direttore generale della Direzione regionale Programmazione territoriale e sistemi di mobilità (cfr. doc. 5 Regione) e poi resa pubblica agli altri partecipanti – ad apposita richiesta di chiarimenti di altro proponente (Cispadana) e secondo la quale “a garanzia dell’imparzialità, la ponderazione dei criteri avverrà preventivamente all’apertura delle buste contenenti le proposte di intervento, tenendo conto delle priorità evidenziate dall’avviso pubblicato ai fini della valutazione del pubblico interesse”.
Invero, la giurisprudenza ravvisa l’esistenza di un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa P.A. procedente, laddove eventuali prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge siano contenute in atti generali “destinati a regolare la procedura di cui si tratta” (Consiglio di stato, sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 527), quali i bandi di gara, tanto in procedure ad evidenza pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 195 e sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2162), quanto per l’accesso ai pubblici impieghi (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2008, n. 708).
E lo stesso precedente (TAR Pescara n. 99/2005) che Autostrada Estense ha (esattamente) invocato, in sede di memoria conclusiva, a sostegno dell’ammissibilità del proprio ricorso, ha ricondotto l’esistenza di un autolimite alla circostanza che l’avviso pubblico emesso dall’Amministrazione avesse “tra l’altro, regolamentato e disciplinato il procedimento di individuazione e di scelta della proposta del promotore da dichiarare di pubblico interesse”.
Ora, Autostrada Estense vorrebbe, invece, far discendere l’autovincolo de quo non dall’atto generale che governa la (fase della) procedura di cui si tratta (cioè, dall’avviso indicativo pubblicato il 25.7.2006 e che si limita a stabilire, come si è visto, i criteri di valutazione cui il RUP si è, concretamente, attenuto e che non ha ritenuto di specificare e “pesare” nella riunione 8.1.2007 del Gruppo di lavoro interdirezionale); bensì da una nota, ad esso successiva (18.10.2006) ed avente mero valore interpretativo dell’avviso stesso: la quale non può, dunque, essere considerata fonte idonea alla precostituzione di un siffatto auto-limite.
4.1.3. Infine, neppure può condividersi l’ultimo (e pur sintetico) argomento addotto da Autostrada Estense al termine dello svolgimento del primo profilo del primo motivo, e secondo cui tale mancata (ulteriore) precisazione dei criteri e la (asserita) genericità di quelli indicati avrebbero posto i soggetti privati interessati nell’impossibilità di cogliere “l’effettiva motivazione delle scelte della P.A.”.
Al contrario, la parte IV in cui si articola l’impugnata deliberazione G.R. n. 1149/2007, contiene una apposita “valutazione delle proposte (ammissibili: NdE) ai fini della dichiarazione di pubblico interesse da parte della Giunta regionale”, in cui ad ogni proposta sono dedicate circa due pagine di analisi e valutazione, in riferimento ad ognuno dei parametri risultanti dai criteri enunciati dall’avviso indicativo (fattibilità, qualità progettuale, modalità di gestione dell’opera, PEF).
E una siffatta valutazione (come si vedrà nell’immediato prosieguo) consente ampiamente a tutti i soggetti interessati di comprendere le ragioni sottostanti alle scelte effettuate dalla Giunta regionale medesima.
4.1.4. Il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, che ne costituisce mera riproduzione, si rivelano, pertanto, infondati.
4.2. Sul secondo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.2.1. Invero, così, in sintesi, la deliberazione si esprime a proposito della proposta di Società Autostrada Estense, con riferimento a ciascun parametro:
– fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “attenzione discontinua nei confronti del territorio attraversato” (localizzazione dei quattro caselli intermedi addensata nel tratto centrale; elementi di criticità nella interconnessione con una delle autostrade esistenti, mentre la seconda è adeguatamente studiata; assenza di proposte progettuali o indicazioni circa l’integrazione dell’infrastruttura con la viabilità ordinaria e soluzioni relative alla viabilità interferite non sempre in grado di garantire sicurezza e fluidità della circolazione per pendenze e sinuosità del tracciato; poco efficace la soluzione del tracciato per gli abitati di S. Agostino-S.Carlo, ove risulta accentuata la frattura fra i due centri abitati); sotto il profilo ambientale, si segnala l’approfondimento della proposta per alcune tematiche ambientali quali rumore (esaustivo trattamento dell’impatto acustico), inquinamento atmosferico, paesaggio, flora, fauna ed ecosistemi, con particolare approfondimento del tema dell’approvvigionamento degli inerti, mediante una soluzione migliorativa di quella regionale; si evidenzia, tuttavia, il carattere non altrettanto circostanziato della proposta sotto i profili della cantierizzazione, dell’idrologia e dei piani di monitoraggio ambientale;

– qualità progettuale: “differente grado di approfondimento tra le sue componenti” (Progetto preliminare adeguato e supportato da analisi di base idonee; non altrettanto dicasi per lo Studio di inquadramento territoriale e lo Studio di fattibilità; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e senza necessità di effettuare opere di ampliamento su ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con positiva previsione di opere di compensazione ambientale);

– modalità di gestione dell’opera: proposta di “buon livello con riferimento all’aspetto impiantistico” (tecnologie di nuova generazione per esazione pedaggi; sufficiente livello di approfondimento del tema della manutenzione); si riporta, altresì, che il proponente prevede l’inserimento di una barriera di esazione, ad elevata automazione, per avere la certezza dei riparti del pedaggio;

– PEF: si sottolinea che “il Sistema di offerta infrastrutturale (che costituisce uno dei presupposti dello stesso Piano) … risulta non allineato con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò in particolare nel primo periodo di esercizio che è anche il più sensibile per il PEF. Ciò conferisce ad uno degli input trasportistici del PEF del Proponente elementi di incertezza”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi, tra i quali si menziona quello dell’assenza di partecipazione finanziaria da parte della Regione.

4.2.2. Queste, invece, le principali osservazioni riguardanti la proposta dell’ATI capeggiata da Autostrada del Brennero:
– fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “la proposta si caratterizza per una particolare attenzione al territorio, comprovata dalla ricerca della migliore integrazione dell’infrastruttura con la rete viaria esistente, sia tramite una distribuzione abbastanza uniforme dei quattro caselli intermedi, sia mediante una adeguato studio delle interconnessioni autostradali” (viene reputata particolarmente qualificante la proposta di opere stradali “compensative”, che fra l’altro “rientrano in gran parte degli interventi che la Regione dovrebbe realizzare nei prossimi anni” e risultano funzionali al sistema della viabilità regionale e locale; minimizzazione dell’incidenza dell’infrastruttura su aree sensibili, con soluzioni meno impattanti per gli ambiti di Novi e delle Partecipanze agrarie di Cento; “di grande interesse” le due alternative per l’attraversamento degli abitati di S. Agostino-S.Carlo); sotto il profili ambientale, si sottolinea la previsione di un’estesa superficie a verde in grado di determinare una minore evidenziazione dell’autostrada nel territorio e la puntualità del Piano di monitoraggio ambientale;

– qualità progettuale: “il progetto risulta ben strutturato ed articolato in ogni sua parte, sviluppato con metodologia chiara e precisa, supportato da analisi di base idonee al miglior inserimento dell’infrastruttura nel territorio e atte a comprovare l’attendibilità della stima dei costi” (puntuale considerazione del profilo della sicurezza stradale; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e con la realizzazione di limitate opere di adattamento di ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con previsione di opere di compensazione ambientale);

– modalità di gestione dell’opera: proposta di “alto livello in riferimento all’aspetto impiantistico” (completa e dettagliata previsione – significativa per qualità e quantità – di tecnologie di nuova generazione in grado di assicurare elevati standard di sicurezza e confort per l’utenza; utilizzo di energie alternative; discreto livello di approfondimento del tema della manutenzione);

– PEF: si sottolinea che “i presupposti trasportistici presi a riferimento dal Proponente risultano allineati con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò conferisce agli stessi una buona attendibilità, anche per la prudenza dimostrata nelle stime di traffico dei primi anni di esercizio che incidono significativamente sul PEF.”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi e dell’ammontare della partecipazione finanziaria pubblica pari a Euro 198 milioni (comprensivo di IVA).

4.2.3. Orbene, pare – in linea generale – al Collegio che gli stralci e le sintesi sopra riportati rendano conto dell’esame comparativo effettuato dalla Giunta regionale e dell’iter argomentativo dalla stessa seguito per pervenire alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta Autostrada del Brennero, emergendo con la necessaria evidenza le differenze – voce per voce – tra le due soluzioni di cui qui si controverte e senza che, viceversa, gli atti e/o le deduzioni di causa possano in qualche modo indurre a ritenere integrati, nell’operato dell’Amministrazione procedente, quegli estremi di manifesta illogicità e incongruità ovvero di macroscopico errore di fatto, richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza richiamate perché il Giudice amministrativo possa esercitare il proprio sindacato su di una valutazione così latamente discrezionale come quella qui sottoposta al suo scrutinio.
In particolare, poi, la Giunta regionale ha evidenziato la grave carenza della proposta di Autostrada Estense (disallineamento rispetto alle ipotesi dello Studio trasportistico regionale) proprio sotto il profilo strategico del project financing, vale a dire in relazione a quel PEF, che riveste “immanente rilevanza ai fini della sostenibilità del progetto” (cfr. punto 2.2.g. che precede): e, come esattamente rilevato dalle parti resistenti nelle loro difese scritte ed orali, su questo punto decisivo nessuna replica o deduzione (e tanto meno contraria dimostrazione/confutazione) è stata spiegata in corso di causa dalla medesima Autostrada Estense.
Eppure, basterebbe questa lacuna a giustificare la mancata dichiarazione – da parte della Giunta regionale – del pubblico interesse della proposta di Estense medesima: e ciò per le ragioni più diffusamente indicate al richiamato punto 2.2.g. e sostanzialmente riconducibili all’ombra di “incertezza” (così la delibera G.R. n. 1149/2007) che tale manchevolezza proietta sul PEF e, di conseguenza, sulla sostenibilità della proposta complessiva.
4.2.4. Perdono, così, di pregnanza i tre distinti caratteri di “meritevolezza” della propria proposta che Estense stessa adduce a sostegno del secondo motivo in esame e dei quali, peraltro:
– uno (inserimento di barriera di esazione) non ha fornito oggetto di espressa valutazione da parte della Giunta regionale (che si è, per vero, limitata ad una registrazione “notarile” dello stesso): ma a fronte di tale sorta di “neutralità” provvedimentale, il contraddittorio che si è sviluppato in causa ha, tuttavia, fatto emergere maggiori motivi di convincimento a sfavore che non a favore di tale elemento, giacché i resistenti ne hanno messo in luce l’obiettiva controtendenza rispetto agli indirizzi della legislazione di settore (art. 14 legge 531/1982) che di dette barriere intermedie prevedono, invece, l’eliminazione; mentre, al riguardo, anche la apposita relazione tecnica, depositata da Estense in prossimità dell’odierna udienza, omette qualsiasi considerazione;

– l’altro (predisposizione alle tre corsie) risulta presente anche nella proposta Autobrennero, seppur in misura qualitativamente inferiore (necessità di “limitate” opere di adattamento di ponti e viadotti, non occorrenti, invece, nella proposta Estense).

4.2.5. Il principale depotenziamento investe, tuttavia, proprio l’elemento su cui Estense fa maggior leva, vale a dire il “costo zero” per le casse regionali della propria proposta: una volta, infatti, che – per le ragioni sopra dette sub 4.2.3. – sia stata messa in questione la credibilità complessiva del PEF (e, di conseguenza, dell’intera proposta), a nulla vale che i criteri di valutazione posti dall’avviso indicativo 25.7.2006 stabiliscano, quale fattore di preferenza fra gli elementi del PEF stesso, “la minor partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente”: è, infatti, evidente che detto fattore di preferenza possa operare solo in riferimento ad un PEF che non dia adito a dubbi in punto di sostenibilità, il che, invece, non è nel caso di Autostrada Estense.
4.2.6. In definitiva, anche il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il corrispondente secondo motivo aggiunto non sono meritevoli di accoglimento.
4.3. Sul terzo motivo aggiunto.
Il terzo ed ultimo motivo aggiunto poggia esplicitamente ed unicamente sull’iter motivazionale che ha condotto l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ad assumere la menzionata determinazione n. 8/2007, con la quale ha affermato la perdurante vigenza del diritto di prelazione in favore del promotore, purché espressamente previsto negli avvisi indicativi pubblicati anteriormente al D.Lgs. n. 113/2007, che tale diritto ha eliminato.
Ma, come detto sub 2.2.h., le argomentazioni di fondo dell’Autorità (sviluppate a partire dall’assunto della natura concorsuale della fase di scelta del promotore) confliggono apertamente con l’opposto e consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza, per cui nessuna delle tre conclusioni (essenzialmente: in ordine alla necessità di specificazione e ponderazione dei criteri di valutazione) che Autostrada Estense ritiene di ricavare dal suddetto iter motivazionale può essere condivisa, siccome esse risultano travolte a valle dall’inconsistenza dei presupposti logici situati a monte e da cui sono tratte.
4.4. In conclusione, le domande impugnatorie proposte sia con il ricorso principale, che con l’atto di motivi aggiunti devono essere respinte.

E. La domanda risarcitoria.
5. La reiezione delle domande impugnatorie comporta – in via del tutto consequenziale – la reiezione della domanda risarcitoria, proposta con il suddetto atto di motivi aggiunti.

F. La sorte del (contro)ricorso incidentale e dell’intervento ad adiuvandum.
6. La medesima reiezione comporta, in via ulteriormente consequenziale:
a) l’improcedibilità del (contro)ricorso incidentale, proposto da Autostrada del Brennero;

b) la reiezione dell’intervento ad adiuvandum del Comune di Finale Emilia, con relativo assorbimento della contraria eccezione di inammissibilità, svolta dalla Regione.

G. Le spese di lite.
7. La disamina che precede pone in luce profili di peculiarità e complessità della controversia tali da giustificare l’integrale compensazione, tra tutte le parti in essa intervenute, delle spese di lite, salva precisazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) dà atto della sopravvenuta improcedibilità della domanda cautelare, proposta con l’atto di motivi aggiunti;

2) respinge le domande impugnatorie, formulate con il ricorso introduttivo e con il menzionato atto di motivi di aggiunti;

3) respinge la domanda risarcitoria, contenuta nel medesimo atto di motivi aggiunti;

4) respinge l’intervento ad adiuvandum, proposto dal Comune di Finale Emilia;

5) dichiara improcedibile il (contro)ricorso incidentale, proposto da A.T.I. Autostrada del Brennero;

6) compensa integralmente, tra le parti costituite, le spese di lite afferenti diritti ed onorari di difesa, con la precisazione che il contributo unificato, anticipato da parte ricorrente, rimane a carico della stessa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 10 aprile 2008.

Depositata in Segreteria in data 23.4.2008
Bologna, li 23.4.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 23/4/2008 n.1552 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Maruotti
A.T.I. Spartaco s.p.a. (Avv.ti D. Gobbi, D. Donella, L. Manzi) c/ A. Boschetti, A. Fezzardi (Avv.ti F. Cuzzetti, A. e G. Morsillo), A.n.a.s. s.p.a. (Avv. dello Stato)

sulla inconfigurabilità in capo all’impresa esecutrice dei lavori su di un terreno occupato d’urgenza, per il quale non sia mai stato emanato il decreto d’esproprio, della legittimazione passiva nella relativa azione risarcitoria e sulla erronea determinazione del Prefetto di non adottare il decreto d’esproprio, in ragione della pretesa applicazione dell’istituto dell’accessione invertita

1. Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Mancata emanazione decreto d’esproprio – Domanda risarcimento danni – Società esecutrice dei lavori – Legittimazione passiva – Non sussiste.

2. Espropriazione – Occupazione d’urgenza – Decreto d’esproprio – Omessa adozione – Pretesa applicazione dell’accessione invertita – Erroneità – Ragione.

1. L’impresa che ha realizzato i lavori su di un terreno occupato d’urgenza ma per il quale non sia mai stato emanato il decreto di esproprio, non può ritenersi legittimata passiva nella relativa azione risarcitoria, posto che il contratto con il quale detta società assume il compito di realizzare i lavori, mantiene integra la competenza del Prefetto nell’emanazione del decreto di esproprio entro il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, e la sua conseguente responsabilità in caso di omessa emanazione del provvedimento medesimo.

2. La determinazione con la quale il Prefetto manifesti la volontà di non emanare il decreto di esproprio, asserendone la superfluità in ragione della pretesa applicazione dell’istituto dell’accessione invertita, deve ritenersi erronea alla luce dei principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (cui si è ispirato il testo unico sugli espropri), in base ai quali il diritto di proprietà può essere acquistato dalla p.a. solo con l’emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria ) (1).

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 30 novembre 2007, 6124; Id., 16 novembre 2007 n. 5830.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 9748 del 2007, proposto dalla

s.p.a. Mazzi impresa generale costruzioni ed A.T.I.-SPARTACO S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Donatella Gobbi, Dario Donella e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Confalonieri n. 5, presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi;

contro

i signori Aria Boschetti, Angiolino Fezzardi e Franco Fezzardi, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Cuzzetti, Andrea Morsillo e Giuseppe Morsillo, e presso i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Aquileia n. 12;

e nei confronti

della s.p.a. A.N.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

per la parziale riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione di Brescia, 1° giugno 2007, n. 466, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 762 del 2007, per la parte in cui è stato proposto nei confronti della società appellante;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione degli appellati, depositata in data 19 dicembre 2007;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S., depositato in data 2 febbraio 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio udienza del 5 febbraio 2008;

Visto l’art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971, come novellato con l’art. 3 della legge n. 205 del 2000;

Considerato che sussistono i presupposti per definire il secondo grado del giudizio, al termine della camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza incidentale, formulata dall’appellante;

Uditi gli avvocati Luigi Manzi e Donatella Gobbi per l’appellante e l’avvocato Andrea Morsillo per gli appellati;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La società appellante ha realizzato i lavori di ammodernamento della strada Mantova-Montichiari, che hanno in parte riguardato un’area di proprietà degli appellati.
I lavori sono stati realizzati in esecuzione dei seguenti atti:

– del decreto di data 1° aprile 1993, con cui il Ministro dei lavori pubblici ha approvato il progetto dei lavori, con la conseguente dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere;

– del decreto di data 4 maggio 1993, con cui il Prefetto di Mantova ha disposto l’occupazione d’urgenza dell’area degli appellati, consentendo l’acquisizione del possesso da parte della società appellante;

– del decreto n. 3123 del 17 ottobre 1996, con cui l’amministratore dell’Ente nazionale delle strade ha approvato una variante dei lavori, rinnovando la dichiarazione di pubblica utilità;

– del decreto n. 7219 del 10 dicembre 1996, con cui il Prefetto di Mantova ha disposto l’ulteriore occupazione dell’area.

A seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti di data 1° aprile e 4 maggio 1993 (disposto da questa Sezione con la decisione n. 1890 del 2000), e a seguito della scadenza del termine fissato per l’emanazione del decreto di esproprio, gli appellati hanno proposto innanzi al TAR per la Lombardia il ricorso di primo grado n. 762 del 2002, chiedendo il risarcimento del danno, derivante dalla avvenuta realizzazione dell’opera pubblica, in assenza del prescritto atto ablatorio.

Con la sentenza gravata, il TAR:

a) ha richiamato i principi espressi dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo e da questa Sezione del Consiglio di Stato (v. la dec. n. 2582 del 2007), disponendo le misure previste dall’art. 43 del testo unico sugli espropri (approvato col d.P.R. n. 327 del 2001) e dall’art. 35 del d. lg. n. 80 del 1998, fissando i termini entro i quali la s.p.a. A.N.A.S., quale utilizzatrice del bene, deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto;

b) ha condannato la s.p.a. A.N.A.S. al risarcimento dei danni, nella misura da determinare a seguito delle sue determinazioni di restituire l’area ai proprietari, ovvero di acquisirla al proprio patrimonio, ai sensi dell’art. 43 del testo unico sugli espropri;

c) ha condannato al risarcimento dei danni, in solido con la s.p.a. A.N.A.S., anche la società appellante, quale impresa che ha realizzato i lavori sul terreno per il quale non è mai stato emanato il decreto di esproprio.

A fondamento di tale ultima statuizione, il TAR ha rilevato che la medesima società avrebbe “assunto il ruolo di delegataria dell’amministrazione per il compimento delle procedure espropriative”.

2. Con l’appello in esame, tale ultima statuizione del TAR è stata gravata dalla società che ha realizzato i lavori, che ha contestato di avere assunto, nel corso del procedimento, la qualità di ‘delegataria dell’amministrazione’ per l’emanazione dei provvedimenti di esproprio.
La s.p.a. A.N.A.S. non ha invece impugnato la sentenza del TAR.

3. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, ritiene la Sezione che l’appello sia fondato e vada accolto.
3.1. Dall’art. 9 del contratto a suo tempo concluso tra l’A.N.A.S. e la società appellante, si evince che:
– alla società è stato conferito il “mandato” di svolgere “tutte le procedure tecniche, amministrative e finanziarie, connesse con le occupazioni temporanee di urgenza, le espropriazioni ed asservimenti occorrenti per l’esecuzione delle opere appaltate”;< - la società avrebbe dovuto provvedere, a sue spese, a consegnare all’A.N.A.S. “l’originale dei decreti prefettizi di occupazione permanente o di servitù perpetua, con gli estremi di registrazione e con la relata di notifica alle ditte espropriate”, nonch 3.2. Ad avviso del Collegio, risulta evidente che tale contratto non ha inciso sulla competenza del Prefetto riguardante l’obbligo di emanare il decreto di esproprio entro il termine fissato nella rinnovata dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di interesse statale.

Infatti, la società ha assunto esclusivamente il compito di realizzare le opere e di porre in essere le operazioni istruttorie necessarie per la conclusione del procedimento espropriativo, ferma restando la competenza del Prefetto, cui ha espressamente fatto riferimento l’art. 9 del contratto.

Pertanto, contrariamente a quanto rilevato dalla sentenza impugnata, la mancata conclusione del procedimento espropriativo è dipesa dalla mancata emanazione dei decreti da parte del Prefetto di Mantova e non da un comportamento negligente della società.

3.3. Ciò risulta confermato anche dall’esame della nota n. 3158 del 27 giugno 2000, trasmessa dalla Prefettura di Mantova all’Ente Nazionale per le strade, in cui si evidenzia che la medesima Prefettura “non potrà emettere il decreto di esproprio” in quanto per l’area rileverebbe “l’istituto della accessione invertita”.

Sotto tale profilo, la Prefettura di Mantova ha manifestato la sua volontaria determinazione di non emanare il prescritto decreto d’esproprio.

Tale determinazione – pur comprensibile per la confusione venutasi a verificare nell’ordinamento interno, prima dell’entrata in vigore del testo unico sugli espropri, a seguito della affermazione praeter legem della cd occupazione appropriativa – non può che essere considerata erronea alla luce dei principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (cui si è ispirato il testo unico sugli espropri), in base ai quali il diritto di proprietà può essere acquistato dall’Amministrazione solo con l’emanazione di un formale provvedimento amministrativo, di esproprio o di acquisizione a titolo di sostanziale sanatoria (Sez. IV, 30 novembre 2007, n. 6124; Sez. IV, 16 novembre 2007, 5830; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2852).
La medesima determinazione, comunque, manifesta che la società appellante non ha commesso alcun fatto illecito nei confronti degli appellati, in quanto essa ha realizzato i lavori secundum ius, quale abilitata da atti amministrativi, e non ha omesso l’emanazione del decreto di esproprio (di competenza della Prefettura di Mantova, che lo ha ritenuto superfluo sulla base di una errata ricostruzione del quadro normativo e di pseudoprincipi di cui il testo unico sugli espropri ha da tempo disposto la damnatio memoriae: Sez. IV, 16 novembre 2007, 5830, cit.).

4. Per le ragioni che precedono, con assorbimento degli altri motivi (aventi logicamente un rilievo subordinato), va accolto il motivo d’appello con cui la società ha chiesto la riforma del capo della sentenza che ha disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado anche nei suoi confronti.
Pertanto, ferme restando le statuizioni che hanno visto la soccombenza della s.p.a. A.N.A.S., la sentenza gravata va riformata per questa parte, col conseguente rigetto del ricorso di primo grado nei confronti della società che ha realizzato i lavori di ammodernamento della strada
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello n. 9748 del 2007 e, in parziale riforma della sentenza del TAR n. 466 del 2007, respinge il ricorso di primo grado n. 762 del 2002, per la parte in cui è stato proposto nei confronti della s.p.a. Mazzi impresa generale costruzioni.
Compensa tra le parti costituite le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio, ferma restando la statuizione di primo grado sulla condanna della s.p.a. A.N.A.S. al pagamento dei diritti e degli onorari per il primo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 5 febbraio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Carlo Deodato – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/4/2008 n.1552 proviene da Giustamm.

Pres. Umberto Zuballi; rel. Elvio Antonelli

sulla nozione di completamento funzionale e sull’interpretazione dell’art. 43 l. n. 47/1985

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Nozione di completamento funzionale.

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Art. 43, l. n. 47/1985 – Esclude implicitamente la condonabilità dell’opera edilizia parzialmente o interamente demolita in forza di provvedimenti sanzionatori.

Ai fini della sua condonabilità, l’immobile può ritenersi ultimato solo qualora lo stato degli interventi eseguiti sullo stesso alla data indicata dal legislatore per il condono sia tale da attestare che il manufatto abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono e ciò perché la nozione di completamento funzionale deve essere intesa nel senso che l’immobile oggetto dell’intervento deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso indicato nella domanda di condono, ossia tali per cui, se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali, quali l’ubicazione, la determinazione del volume, la presenza di pavimentazione e con le loro caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate.

L’articolo 43 della legge n. 47 del 1985, che prevede la condonabilità di opere che sono rimaste incomplete a causa di provvedimenti autoritativi, si riferisce alla possibilità di ottenere il condono con riguardo a manufatti colpiti da provvedimenti sanzionatori che non siano stati ancora portati ad esecuzione, in tal modo implicitamente ma univocamente escludendo che l’opera edilizia possa essere condonata qualora sia già stata interamente o parzialmente demolita in forza di tali provvedimenti sanzionatori.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi Presidente

Elvio Antonelli Consigliere, relatore

Mauro Springolo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1074/95, n. 1767/95 e n. 464/96, proposti dalla
S.R.L. A.A. Da Frè & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ivone Cacciavillani, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924 n. 1054;

contro

il Comune di Fontanelle, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Garofalo, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo in Venezia, S.Croce 461;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1074/95: del provvedimento sindacale in data 28 febbraio 1995 n. 771 con il quale viene rigettata l’istanza di modifica del P.R.G. avanzata dalla società ricorrente;
quanto al ricorso n. 1767/95: del provvedimento sindacale 20.5.1995 n. 7787 con il quale viene fatto divieto alla società ricorrente di dar corso ai lavori di completamento dell’immobile oggetto di domanda di condono presentata in data 14.12.1994;.
quanto al ricorso n. 464/96: del provvedimento sindacale 30.11.1995 n. 7787 con il quale viene rigettata l’istanza di condono edilizio presentata in data 14.12.1994.

Visti i ricorsi, notificati rispettivamente il 31.3.1995, 29.5.1995 e 25.1.1996 e depositati presso la Segreteria il 7.4.1995, 5.6.1995 e 12.2.1996, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fontanelle, depositati il 18.4.1995, 19.6.1995 e 26.7.1996;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 23 febbraio 2006 – relatore il Consigliere Elvio Antonelli – l’avv. Cacciavillani per la parte ricorrente e l’avv. Bernardi, in sostituzione dell’avv. Garofalo, per il Comune intimato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 1074/95 la società ricorrente premette in fatto che con istanza assunta a protocollo comunale in data 14 dicembre 1994 chiedeva al Comune di Fontanelle di procedere all’adozione di variante del P.R.G..
La ricorrente faceva presente di essere proprietaria di un terreno sul quale era stato realizzato l’opificio nel quale essa esercitava la sua attività imprenditoriale e che l’art. 24, comma 3°, della legge regionale n. 61 del 1985 fa obbligo ai Comuni di classificare in Z.T.O. “D” le “parti del territorio già destinate totalmente o parzialmente a insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati”.
Decorsi trenta giorni la Società notificò al Comune ricorso avverso il silenzio rifiuto ritenuto maturato.
Contemporaneamente alla notifica fu peraltro adottato l’atto qui impugnato, per cui, abbandonato il primo ricorso, impugna ora l’atto di diniego espresso.
Vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Incompetenza e violazione di legge.

L’istanza della Società impegnava la competenza del Consiglio comunale e della Regione.
In questo quadro di competenze il Sindaco ha soltanto il potere di impulso iniziale e cioè di mettere all’ordine dei lavori del Consiglio comunale l’argomento sul quale l’organo collegiale deve pronunciarsi.
Il Sindaco è venuto meno al suo dovere funzionale essenziale, di rispetto delle competenze altrui.
2) Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere per carenza di motivazione.

Nel provvedimento gravato si parla di vincolo, ma non si dice cosa sia, e si dice solo che esso è “attuale”. Poiché l’oggetto dell’istanza era di cambiare la previsione urbanistica vigente, non si comprende che cosa c’entri un vincolo.
Con il ricorso n. 1767/95 la Società ricorrente premette in fatto che con istanza assunta a protocollo comunale in data 14 dicembre 1994 chiedeva il condono edilizio per un immobile di sua proprietà, oggetto di vari provvedimenti amministrativi repressivi di pretesi abusi edilizi.
L’esecuzione della demolizione coattiva, è stata limitata alla rimozione solo del tetto e dei pannelli di tamponamento laterale, mentre i pilastri di sostegno sono rimasti intatti. La platea di pavimento, autorizzata con precedente concessione, non venne mai in discussione.
Avverso il provvedimento impugnato vengono dedotti i seguenti motivi:
Violazione art. 43, in relazione agli artt. 31, II° comma, e 35, XV° comma, della legge 47/1985; eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento.
L’atto impugnato adduce a motivazione che lo stato dell’opera non è sufficiente ad integrare il concetto di opera completa funzionalmente di cui all’art. 31, quando l’unico oggetto da esaminare e rilevante era se lo stato dell’opera, già completata dal suo autore in data anteriore al condono e ridotta nello stato attuale dall’esecuzione dell’atto repressivo, rientri nella previsione dell’art. 43. Questo articolo regola i casi di abusi sanzionati, in epoca anteriore al condono, relativamente ai quali i provvedimenti sanzionatori non siano ancora eseguiti; dove “eseguiti” significa integralmente eseguiti, con la demolizione dell’edificio abusivo o col trasferimento del bene nella proprietà comunale.
Nel caso di specie la demolizione non è stata eseguita, posto che sono stati asportati i pannelli mobili del tetto e della tamponatura laterale, ma sono rimasti tutti gli elementi fissi e cioè i pilastri.
Il presupposto essenziale per la sanatoria dell’opera abusiva interrotta è che le opere mancanti e necessarie per il completamento funzionale siano riconoscibili oggettivamente.
Nel caso di specie le opere mancanti sono oggettivamente riconoscibili e cioè sono tutte e solo quelle eliminate con l’esecuzione parziale dell’atto repressivo.
Con il ricorso n. 464/96 avverso il provvedimento impugnato vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione art. 43, in relazione agli artt. 31, II° comma, e 35, XV° comma, della legge 47/1985.

L’equivoco di fondo della motivazione è quello di non distinguere il limite di condonabilità, posto dal secondo comma dell’art. 31 della legge 47/1985 (che consente il condono per le opere sostanzialmente ultimate) con la fattispecie di cui all’art. 43 stessa legge, che riguarda opere, pur esse, incomplete, ma tali rimaste perché la loro costruzione venne interrotta da atto autoritativo.
Nel primo caso si richiede, per la condonabilità, che l’opera abbia una determinata consistenza oggettiva, nel secondo caso, per la completabilità, che l’opera abusiva sia giunta ad uno stadio di realizzazione sufficiente e idoneo a consentire di individuare con precisione le opere aggiuntive necessarie per renderla funzionalmente completa.
L’atto impugnato adduce a motivazione la circostanza che il manufatto non raggiunge lo stadio di completamento funzionale richiesto dall’art. 31.
Invece l’unico oggetto da esaminare, e rilevante, era se lo stato dell’opera, già completata dal suo autore in data anteriore al condono e ridotta nello stato attuale dall’esecuzione dell’atto repressivo, rientri nella previsione dell’art. 43.
2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento.

Il Comune nega il condono perché ritiene che il manufatto non sia un capannone industriale, mancando dei servizi essenziali per tale uso, quali i servizi di illuminazione, ventilazione, riscaldamento e quant’altro. Ma esso non doveva mai diventare capannone industriale, dovendo restare sempre e soltanto un deposito di legname e come tale doveva ritenersi completo.
In tutti e tre i ricorsi si è costituito il Comune di Fontanelle che ha eccepito l’improcedibilità degli stessi e ne ha contestato la fondatezza.
All’udienza del 23.2.2006 le cause sono state ritenute per la decisione.

DIRITTO

Va disposta preliminarmente la riunione dei tre ricorsi attesa la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.
I ricorsi sono tutti e tre infondati e pertanto può non essere esaminata la sollevata eccezione di improcedibilità.
Va esaminato dapprima il ricorso n. 1074/95 che si appunta avverso il rigetto dell’istanza di modifica del piano regolatore generale.
Per quanto concerne il primo motivo (la pronuncia sulla domanda di variante al piano regolatore generale non spetterebbe al Sindaco bensì al Consiglio comunale) il Collegio osserva che il Consiglio comunale, certamente competente ad adottare la variante al piano regolatore generale non ha l’obbligo però di pronunciarsi su ogni istanza che i soggetti privati avanzano al Comune al fine di vedere modificato secondo i loro desideri il piano regolatore generale.
D’altra parte il Sindaco quale capo dell’Amministrazione comunale e Presidente del Consiglio comunale, e quale soggetto titolare del potere di fissare l’ordine del giorno del Consiglio comunale, deve anche ritenersi titolare del collegato potere di decidere se inserire o meno nell’ordine del giorno un tema che inerisce ad una istanza di un privato. Di certo deve escludersi che il Sindaco sia tenuto ad assecondare tutte le richieste che astrattamente ineriscono a materie di competenza del Consiglio comunale.
In ogni caso più radicalmente deve ritenersi che non sussista neppure il dovere all’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza, atteso che, nella specie, non si versa nell’ipotesi di area non disciplinata urbanisticamente (zona bianca) bensì di un’area che aveva una puntuale disciplina urbanistica.
Tale ultima considerazione consente rigettare anche il secondo motivo (eccesso di potere per difetto di motivazione) posto che, dal momento che non vi era un obbligo di pronunciarsi, correlativamente deve ritenersi non vi fosse neppure un obbligo di motivare.
In ogni caso la risposta dell’Amministratore comunale deve ritenersi anche sufficientemente motivata atteso che essa si basa sulla logica e convincente considerazione che nella specie difettava una vocazione edificatoria di tipo industriale o artigianale essendo l’area stessa collocata molto vicina al centro del paese.
Gli altri due ricorsi possono essere trattati congiuntamente posto che entrambi si basano sul sostanziale ed esclusivo assunto che il fabbricato in questione, per come si presentava al momento della domanda di condono, doveva ritenersi condonabile, e conseguentemente non assoggettabile ad ordine di demolizione.
L’assunto non può essere condiviso.
Dalla documentazione in atti (e in particolare dalla documentazione fotografica) emerge che il manufatto in questione alla data di presentazione dell’istanza di condono era privo di coperture e di pareti laterali e in buona sostanza consisteva in una serie di pilastri poggianti su una platea di calcestruzzo; ciò era quello che residuava dell’edificio (realizzato nel 1993) a seguito dell’ordine di demolizione (per la gran parte eseguito).
È di tutta evidenza che una struttura edilizia di tal fatta non poteva ritenersi condonabile.
E infatti come ha già avuto occasione di affermare questa stessa sezione sempre con riguardo ad edifici non residenziali, l’immobile può ritenersi ultimato solo qualora “lo stato degli interventi eseguiti sullo stesso alla data indicata dal legislatore per il condono sia tale da attestare che il manufatto abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono” e ciò perché la nozione di completamento funzionale deve essere intesa “nel senso che l’immobile oggetto dell’intervento deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso indicato nella domanda di condono, ossia tali per cui, se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali, quali l’ubicazione, la determinazione del volume, la presenza di pavimentazione e con le loro caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate” (cfr. Tar Veneto, seconda sezione, 4 novembre 2004 n. 3848; Consiglio di Stato, quinta sezione, 18 dicembre 2002 n. 7021).
Neppure nella specie può invocarsi l’articolo 43 della legge n. 47 del 1985 che prevede la condonabilità di opere che sono rimaste incomplete a causa di provvedimenti autoritativi, e ciò perché, qui non si versa nell’ipotesi di opere non completate a cagione di provvedimento amministrativo, bensì, nella diversa ipotesi di abuso portato a termine e poi per la gran parte eliminato, in esecuzione di provvedimento repressivo.
In altre parole la legge nell’ammettere la possibilità di ottenere il condono con riguardo a manufatti colpiti da provvedimenti sanzionatori (qualora questi non siano stati ancora portati ad esecuzione) implicitamente, ma univocamente dispone che l’opera edilizia non può essere condonata qualora sia già stata demolita (o parzialmente demolita) in forza di tali provvedimenti sanzionatori.
È stato poi dalla Giurisprudenza precisato che l’articolo 43 della legge n. 47 del 1985 può trovare applicazione solo con riguardo ad edifici che, per essere completati, abbiano necessità solo di semplici lavori strutturalmente necessari alla funzionalità di quanto già edificato e non anche l’esecuzione di opere diverse e di maggiore entità rispetto a quelle già realizzate (cfr. Consiglio di Stato, sezione quarta, 30 giugno 2005 n. 3542)
In forza delle svolte considerazioni tutti e tre i ricorsi devono pertanto essere rigettati.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li rigetta.
Compensa le spese e competenze del giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 23 febbraio 2006.

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