P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Spes s.r.l. (Avv.ti F. Martinez e D. Moscuzza) contro l’E.R.P. Massa Carrara (Avv.ti D. Iaria e R. Birga) e nei confronti di Asfalt CCP s.p.a. (Avv.ti E. W.W. Cheyne e D. Finiguerra) ed altra (non costituita)

sul principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46 d.lgs. 163/06, come novellato dal d.l. 70/11, e sull’illegittimità dell’esclusione per mera incompletezza della dichiarazione sui requisiti generali

1. Contratti della p.a. – Art. 46 d.lgs. 163/06 come novellato dal d.l. 70/11 – Tassatività delle cause di esclusione – Nozione

2. Contratti della p.a. – Art. 46 d.lgs. 163/06 come novellato dal d.l. 70/11 – Dichiarazioni sui requisiti generali – Casi legittimi di esclusione – Solo per assenza della dichiarazione o falsità della stessa – Mera incompletezza – Regolarizzazione – Necessità – Esclusione – Illegittimità

1. Un’interpretazione sistematica dell’art. 46 del d.lgs. 163/06, come novellato dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106, induce a ritenere che il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. L’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è quindi limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità

2. Circa la produzione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare di appalto, ai sensi dell’ all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (come novellato dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106) l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante con riferimento al concorrente che: a) ometta del tutto di presentare la dichiarazione medesima, e a tale fattispecie equivale la presentazione di una dichiarazione in bianco, nonché b) al concorrente che produce una dichiarazione non veritiera. Negli altri casi va invece richiesta la regolarizzazione, come sarebbe dovuto accadere nel caso di specie in cui la dichiarazione era solo parzialmente incompleta. Ne deriva l’illegittimità dell’esclusione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 678 del 2012, proposto da:

Spes s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Possenti Impianti s.r.l. ed Eurofondazioni Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;

E.R.P. Massa Carrara in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria e Riccardo Birga, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Asfalt CCP s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Edward W.W. Cheyne e Donatella Finiguerra, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via V. Alferi 19;
Esse.ci s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i. con Podestà Amedeo s.r.l. e Impresa Traversone s.a.s., n.c.

– della delibera del C.d.A. di E.R.P. Massa Carrara n. 21 del 30.03.2012, nella parte in cui è stata aggiudicata definitivamente alla ditta Asfalt CCP s.p.a. l’appalto di cui alla procedura aperta per la riqualificazione del comparto urbano di via Torano, comune di Carrara (MS), per la realizzazione di 34 alloggi di edilizia residenziale pubblica, e dichiarata seconda classificata l’associazione temporanea di imprese con capogruppo Esse.ci s.r.l.;

– dei verbali di gara nelle parti in cui le controinteressate vengono ammesse alla procedura di gara e di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, successivo, consequenziale, connesso e/o collegato, nonchè per la dichiarazione di inefficacia del cont


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.R.P. Massa Carrara e di Asfalt CCP s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo n. 1318 del 12 luglio 2012;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ente Edilizia Residenziale Pubblica Massa Carrara s.p.a. (nel seguito: “E.R.P.”) ha indetto una gara a procedura aperta per l’appalto di lavori volti alla riqualificazione di un comparto urbano, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’impresa Spes s.r.l., avendo partecipato in raggruppamento temporaneo di imprese con Possenti Impianti s.r.l. ed Eurofondazioni Italia s.r.l., si è classificata al terzo posto della graduatoria finale e con il presente ricorso, notificato il 4 maggio 2012 e depositato l’11 maggio 2012, ha impugnato gli atti della procedura lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituite E.R.P e l’impresa aggiudicataria Asfalt CCP s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 30 maggio 2012, n. 348, é stata accolta la domanda incidentale di sospensione.

All’udienza dell’11 luglio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente, terza classificata in una procedura di gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, impugna gli atti della stessa lamentando che i concorrenti graduati ai primi due posti avrebbero dovuto essere esclusi.

A suo dire, il raggruppamento di imprese classificatosi secondo, nel predisporre il computo metrico da inserire nell’offerta tecnica avrebbe indicato, per la voce 113, il prezzo unitario dell’articolo e l’importo totale della sua proposta contrattuale contravvenendo quindi al divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Inoltre il suo legale rappresentante avrebbe omesso la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. m ter del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Anche il raggruppamento primo classificato avrebbe dovuto essere escluso poiché la sua offerta non presentava la sottoscrizione dell’allegato grafico al criterio n. 1 dell’offerta tecnica “finitura muro di contenimento”; inoltre ha dichiarato di avvalersi, ai fini della partecipazione, della categoria OS 21 ma il contratto stipulato con l’impresa ausiliaria non sarebbe conforme alle prescrizioni del regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, in quanto non indicherebbe le risorse ed i mezzi prestati dalla stessa; infine avrebbe indicato un prezzo unitario degli articoli per tutte le voci integrative.

La ricorrente chiede inoltre il risarcimento del danno, mediante reintegrazione in forma specifica o per equivalente.

ERP e la controinteressata costituita replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

2. Il Collegio, ad un più attento esame della controversia rispetto alla sommaria deliberazione effettuata in sede cautelare, ritiene che il ricorso non meriti accoglimento.

Nella fattispecie in esame l’impresa classificatasi al terzo posto all’esito di una gara di appalto per l’aggiudicazione di un contratto pubblico di lavori, contesta l’ammissione alla procedura sia della prima che della seconda classificata.

La trattazione prenderà le mosse dalle doglianze relative all’ammissione della seconda classificata, Esse.Ci s.r.l. in raggruppamento temporaneo di imprese con Podestà Amedeo s.r.l. ed Impresa Traversone s.a.s. (nel seguito indicato come “il raggruppamento”).

A dire della ricorrente il raggruppamento, nel predisporre il computo metrico di raffronto da inserire nell’offerta tecnica, avrebbe indicato per una voce il prezzo dell’articolo ed il relativo importo totale con violazione del divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, e il legale rappresentante della capogruppo avrebbe omesso di rendere una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di partecipazione.

2.1 La prima censura è manifestamente infondata poiché nel computo metrico prodotto dal raggruppamento non è stato indicato alcun elemento da cui potesse dedursi il prezzo offerto, come correttamente replica la difesa di E.R.P. La concorrente infatti, per formulare l’offerta tecnica, ha utilizzato il computo metrico che la stazione appaltante aveva posto a base di gara rendendolo noto a tutti i concorrenti. Gli importi dei prezzi unitari indicati dalla stessa sono stati coperti nel corso della fotocopiatura del documento, ad eccezione di quello di cui alla voce 113- fornitura e posa in opera di armadio portacontatori in legno di pino di Svezia, ma il prezzo unitario di € 96,90 (corrispondente ad € 969,90 per le dieci quantità richieste) non è quello offerto dal raggruppamento bensì quello indicato dalla stazione appaltante. Tanto si può evincere dal raffronto fra il computo metrico prodotto dal primo e quello posto dalla seconda a base di gara (documenti, rispettivamente, nn. 1 e 2 della produzione di E.R.P). Il raggruppamento non ha quindi inserito alcun elemento, nel proprio computo metrico, da cui potesse dedursi la sua proposta economica e la censura deve pertanto essere rigettata.

2.2 L’esame del secondo motivo di gravame richiede una trattazione più approfondita, da effettuare alla luce delle disposizioni di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 come novellato dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106. Questo, nella rubrica dall’articolo, ha aggiunto l’inciso “ tassatività delle cause di esclusione” e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1 bis. Le nuove norme sono applicabili alle gare bandite successivamente al 14 maggio 2011, come previsto dall’art. 4, comma 3, del medesimo d.l. 70/2011. La procedura di appalto in discussione è stata bandita il 30 dicembre 2011 e pertanto ricade nel suo ambito di applicazione.

Occorre premettere che ai fini del decidere non è necessario prendere in esame la teoria relativa al cosiddetto falso innocuo. Essa sostiene che nelle gare di appalto, a fronte di dichiarazioni sostitutive di certificazione contenenti dati non veritieri, la stazione appaltante non dovrebbe provvedere immediatamente all’esclusione del concorrente dichiarante ma avrebbe l’onere di verificare preliminarmente se la falsità sia in concreto indice dell’esistenza di una condizione ostativa alla partecipazione. Ciò è stato affermato in relazione a dichiarazioni attestanti la mancata irrogazione di condanne penali a carico del dichiarante, il quale invece aveva subito una condanna la quale, tuttavia, in concreto risultava non avere valenza ostativa alla partecipazione (T.A.R. Lazio Roma II, 20 aprile 2009 n. 3984; T.A.R Sardegna 9 ottobre 2009, n. 1525). Tale problematica non viene in rilievo nel caso di specie poiché non di falsa dichiarazione si tratta, ma di incompletezza della stessa. Nel caso in esame il concorrente non ha dichiarato nulla in relazione al possesso di una delle condizioni generali di partecipazione sicché non sussiste alcuna questione di falsità; occorre invece verificare se anche l’avere tralasciato una delle dichiarazioni da rendere costituisca condizione ostativa alla partecipazione.

L’art. 46 del d.lgs. 163/06 recita, al comma 1, che “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. La giurisprudenza aveva tratto argomento da questa disposizione, nel regime antecedente al d.l. 70/2011, per sostenere che le stazioni appaltanti potessero inserire nella legge di gara disposizioni le quali prevedessero l’esclusione per i concorrenti che presentassero dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione non complete in tutti i loro elementi. L’esistenza di tali disposizioni nella lex specialis implicava che dovesse essere esclusa l’impresa il cui dichiarante avesse omesso di rendere anche una sola delle dichiarazioni previste dall’art. 38, d.lgs. 163/06, evitando di barrare la relativa casella nella modulistica. La stazione appaltante era libera di inserire o meno dette disposizioni nella legge di gara.

In tal modo veniva rimesso alla sua discrezionalità la (auto)regolamentazione del potere di soccorso istruttorio, con la conseguenza che essa poteva autonomamente contemperare l’interesse alla massima partecipazione alle procedure di gara con quello alla speditezza dell’azione amministrativa e al rispetto della parità di trattamento tra i concorrenti. Ove venisse data preferenza a questi ultimi valori ne seguiva che l’esclusione dei concorrenti veniva prevista non solo nei casi stabiliti dalla legge, ma anche laddove la dichiarazione mancasse di alcuni elementi, come accade nel caso in esame (la circostanza fattuale non è contestata) in cui il dichiarante non ha barrato la (sola) casella relativa all’attestazione di non incorrere nei divieti di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) del d.lgs. 163/06. Le altre caselle del modulo di autodichiarazione risultano tutte barrate e le relative dichiarazioni devono considerarsi regolarmente rese.

Nel caso di specie il disciplinare di gara non prevedeva esplicitamente l’esclusione per l’incompletezza delle dichiarazioni. Esso all’art. 11, comma uno, stabiliva che il concorrente dovesse inserire nella busta contrassegnata con la dicitura “busta a- documentazione amministrativa” a pena di esclusione, tra l’altro, l’autocertificazione, ed al successivo punto A.A.1 onerava i concorrenti a dichiarare il possesso dei requisiti generali e dei requisiti economici e tecnici successivamente elencati, tra cui la circostanza di non incorrere nei divieti suddetti, senza munire però di sanzione espulsiva la mancanza di uno di tali elementi nella dichiarazione. La legge di gara presenta quindi ambiguità in proposito e deve essere interpretata alla luce delle vigenti generali previsioni ordinamentali, effettuando un’operazione ermeneutica per verificare se la sanzione espulsiva prevista per la mancata produzione dell’autocertificazione si estenda anche alla mancanza di alcuna delle dichiarazioni da rendere nella stessa.

Nel caso in esame, ratione temporis, occorre prendere in esame l’art. 46 del d.lgs. 163/06 come modificato dal d.l. 70/2011.

La rubrica dell’articolo è intitolata “Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione” e il comma 1 bis del medesimo recita “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Occorre anzitutto procedere all’esegesi del primo periodo, tralasciando la disciplina sull’incertezza circa il contenuto o la provenienza dell’offerta e sul difetto di segretezza, non rilevante nel caso di specie.

Ai fini del decidere occorre concentrare l’attenzione su quella parte della disposizione la quale recita: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”. Ad una prima lettura la disposizione potrebbe interpretarsi nel senso di obbligare la stazione appaltante ad escludere i candidati od i concorrenti in tutti i casi in cui non adempiano alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento attuativo o da altre leggi. La parola “esclude”, in tale ipotesi, sarebbe ritenuta equivalente di “devono escludere”. L’interpretazione però non appare convincente se messa in relazione alla rubrica dell’articolo, contenente l’inciso sulla tassatività delle cause di esclusione, e ancor meno appare convincente se collegata all’ultimo inciso del periodo in esame il quale recita: “….i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”, munendo poi il divieto con la sanzione della nullità ai sensi del periodo successivo.

Un’interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce a ritenere che con la novella dell’art. 46, d.lgs. 163/06, il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l’esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità.

Queste dunque non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette. Diversamente opinando, laddove le stazioni appaltanti sanzionassero con l’esclusione un adempimento pur previsto, ma con norma non escludente, dalla legge o dal regolamento ne risulterebbero violati il principio di tassatività delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell’articolo e il divieto per la stazione appaltante di prevedere prescrizioni escludenti nella legge di gara.

Di tali principi è stata fatta applicazione dalla giurisprudenza con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 75, comma 1, del d.lgs. 163/06 (C.d.S. III, 1 febbraio 2012 n. 493) e alla mancata allegazione all’offerta di un elenco dettagliato e numerato, con sottoscrizione del legale rappresentante della concorrente, della documentazione prodotta in gara (C.d.S. V, 6 luglio 2012 n. 3952).

In tal modo il legislatore ha inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. La stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una prescrizione prevista da una fonte legislativa o dal regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, la quale non sia munita di sanzione escludente nella medesima fonte, non potrà procedere immediatamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà invitarlo a regolarizzare, esercitando il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/06. In tal modo ne risulta prolungata la procedura di gara e risulta anche recessivo il principio di parità di trattamento, poiché si ammette un concorrente ad integrare l’adempimento stabilito quando gli altri concorrenti vi hanno provveduto correttamente ed esattamente. Ne risulta però meglio tutelato il principio di massima partecipazione alle gare di appalto, mediante l’ammissione alla procedura dell’imprenditore il quale abbia omesso alcuna delle dichiarazioni per mera dimenticanza e possieda effettivamente il requisito necessario. E’ stato in tal modo assunto un orientamento maggiormente sostanzialistico, con una valutazione di politica legislativa che rientra nella discrezionalità del legislatore.

Occorre effettuare due ulteriori precisazioni.

Innanzitutto il caso in esame diverge da quello deciso da questa Sezione con sentenza 2 luglio 2012, n. 1202, nel quale veniva in rilievo non l’incompletezza, ma la mancanza della dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione. In quel caso la dichiarazione sostitutiva era stata presentata con riferimento ad un soggetto diverso da quello effettivamente in carica nell’impresa concorrente alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.

Inoltre non è applicabile al caso di specie la tesi sostenuta da C.d.S. III, 16 marzo 2012 n. 1471, secondo cui l’art. 46 del d.lgs. 163/06 (nel testo vigente) deve essere inteso nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In quel caso infatti si discuteva della mancanza integrale della dichiarazione da parte di un componente del consiglio di amministrazione munito di poteri di rappresentanza; inoltre alla gara de qua doveva applicarsi la normativa di cui all’art. 46, d.lgs. 163/06, nel testo antecedente la novellazione operata dal d.l. 70/2011 poiché, come risulta dalla sentenza del T.A.R. Piemonte I, 5 ottobre 2011 n. 1060 oggetto dell’appello, la gara era stata aggiudicata il 20 aprile 2011 e quindi era stata bandita ben prima dell’entrata in vigore del medesimo d.l. 70/2011. L’affermazione suddetta va perciò considerata come obiter dictum.

Nel senso della doverosità, in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione si collocano, del resto, numerose sentenze dei giudici d’appello (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017; Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829).

In applicazione dei principi sopraevidenziati occorre quindi concludere, quanto alla produzione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare di appalto, che l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante con riferimento al concorrente che: a) omette del tutto di presentare la dichiarazione medesima, e a tale fattispecie equivale la presentazione di una dichiarazione in bianco, nonché b) al concorrente che produce una dichiarazione non veritiera.

Nel primo caso la potestà escludente si evince dalla previsione di termini perentori per la produzione dell’offerta e della domanda di partecipazione contenuta nel d.lgs. 163/06 e, più a monte, nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE; nel secondo caso l’esclusione deve essere disposta in applicazione dell’art. 79, d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445. Quest’ultimo è infatti richiamato dall’art. 38, comma 2, d.lgs. 163/06 secondo il quale: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445”. Il richiamo non può non comprendere anche l’art. 75 del medesimo d.p.r. n. 445/2000, a norma del quale se dal controllo delle dichiarazioni sostitutive emerge la non veridicità del loro contenuto, il dichiarante decade dei benefici conseguenti al provvedimento emesso in base alla dichiarazione non veritiera. In applicazione di tale generale principio, il concorrente che abbia attestato circostanze false deve decadere dall’ammissione alla procedura di gara (oltre a subire le sanzioni accessorie).

Non altrettanto deve dirsi per il caso della dichiarazione che manchi di taluno dei suoi elementi, come accaduto nel caso di specie. In tale ultimo caso infatti nessuna disposizione di legge prevede l’esclusione, ed anzi l’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/06 stabilisce esattamente il contrario, ovvero che la stazione appaltante inviti il concorrente a completare la dichiarazione presentata (o a fornire chiarimenti sul suo contenuto).

Nel caso in esame quindi la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre l’esclusione del raggruppamento sulla base dell’incompletezza della dichiarazione presentata dal suo legale rappresentante, come pretende l’impresa ricorrente. Essa invece avrebbe dovuto provvedere alla regolarizzazione in espletamento del potere (rectius: dovere) di soccorso istruttorio. Anche questo motivo di gravame deve perciò essere respinto.

3. Dalla reiezione dei motivi rivolti avverso l’ammissione del concorrente secondo classificato segue che la ricorrente giammai potrebbe ottenere l’aggiudicazione anche laddove fossero fondati i motivi rivolti avverso l’ammissione del concorrente primo classificato, sicché rispetto all’esame di questi ultimi deve ritenersi che sopravvenga una causa di carenza di interesse.

4. In conclusione il ricorso in esame deve essere respinto, quanto alle censure rivolte avverso l’ammissione del concorrente secondo classificatosi nella procedura di gara contestata, e deve essere dichiarato improcedibile quanto alle censure rivolte avverso l’ammissione del concorrente primo classificato nella stessa.

Le spese processuali vengono compensate in ragione della novità e della complessità della normativa applicata nel caso di specie.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/09/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 6/9/2012 n.1536 proviene da Giustamm.

Pres.C. Allegretta – Est. G. Di Vita

in tema di verifica dell’attestazione SOA

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – SOA – Efficacia – E’ di cinque anni – Condizioni.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – SOA – Verifica triennale – Modalità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – SOA – Verifica – Effettuazione – Periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo – Partecipazione alle gare – Impossibilità.

1. In forza del d.P.R. 25 gennaio 2000 n.34, l’efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni, purché almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio, l’impresa si sottoponga a verifica e questa abbia esito positivo.

2. In tema di attestazione SOA, gli effetti della verifica triennale, ove tempestivamente richiesta prima della scadenza del triennio, decorrono, in caso di esito positivo, retroattivamente e senza soluzione di continuità dalla data di scadenza di detto periodo e, in caso di esito negativo, dalla data di ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa interessata; viceversa, qualora la verifica del mantenimento dei requisiti venga chiesta e compiuta dopo il triennio ed abbia esito positivo, i relativi effetti decorrono non dalla scadenza del periodo triennale, ma dalla ricezione della relativa comunicazione da parte della SOA.

3. Nel caso in cui la verifica dell’attestazione SOA sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1885 del 2007, proposto da:
A.E.T. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Lofoco e Giacomo Sgobba, presso i quali elettivamente domicilia in Bari, via Pasquale Fiore n. 14;

AMGAS s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Medina, presso cui elettivamente domicilia in Bari, via Calefati n. 177;

Comune di Bari, non costituito in giudizio;
Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l., non costituita in giudizio;

– del verbale delle operazioni di gara del 31 ottobre 2007, con cui l’AMGAS aggiudicava provvisoriamente in favore della Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l. l’appalto per la realizzazione di cablaggio, impianto elettrico per servizi di trasmissione dati, videosorveglianza e sicurezza di cui alla lettera di invito in data 19 ottobre 2007;
– in parte qua e nei limiti di interesse della ricorrente, della lettera di invito e del disciplinare di gara, nella parte in cui è previsto che la commissione di gara procede “riservatamente alla valutazione delle offerte tecniche e conseguente assegnazi
– della nota prot. n. 23039 datata 11 dicembre 2007, con cui la stazione appaltante riscontrava l’invito della A.E.T. s.r.l. di revocare, in via di autotutela, l’aggiudicazione provvisoria nel confronti della Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l.;
– della nota prot. n. 22010 del 2 novembre 2007, richiamata nella nota n. 23039;
– del provvedimento di aggiudicazione in via definitiva, se intervenuto medio tempore;
– del contratto stipulato con la stazione appaltante, ancorché intervenuto medio tempore;
– di ogni altro atto precedente, conseguente e connesso;
nonché per l’accertamento:
– del diritto della A.E.T. s.r.l. di essere dichiarata aggiudicataria dell’appalto con stipula del relativo contratto ovvero di ottenere il risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della AMGAS s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Uditi nell’udienza pubblica del 30 aprile 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato il 31 dicembre 2007, la società A.E.T. s.r.l., premesso di aver partecipato alla licitazione privata indetta dalla AMGAS s.r.l. relativa all’appalto per la realizzazione di cablaggio, impianto elettrico per servizi di trasmissione dati, videosorveglianza e sicurezza ed aggiudicato alla Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l., avanza le domande indicate in epigrafe deducendo i seguenti motivi di diritto:
1) violazione e falsa applicazione della lettera d’invito e del disciplinare di gara, violazione dell’art. 40 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 15 bis D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, difetto di istruttoria, sviamento e contraddittorietà, eccesso di potere: la Dabbicco s.r.l. andava esclusa dalla procedura per non aver esibito un’attestazione SOA in corso di validità alla data di svolgimento della gara;
2) violazione e falsa applicazione della lettera di invito e del disciplinare di gara sotto diverso profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere per ingiustizia manifesta e violazione del principio di buon andamento della P.A.: la società controinteressata doveva essere esclusa anche per aver prodotto una garanzia fideiussoria ridotta del 50% rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis;
3) violazione dell’art. 64 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 nonché dei principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, eccesso di potere: si deduce l’illegittimità della lettera di invito e del disciplinare di gara nella parte in cui è previsto che la commissione di gara procede “riservatamente alla valutazione delle offerte tecniche e conseguente assegnazione dei punteggi, alla formazione della graduatoria sulla base dei punteggi conseguiti ed alla conseguente individuazione dell’ offerta economica più vantaggiosa”.
La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento degli atti gravati, ivi compresa l’aggiudicazione in favore della Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l., con conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.
Resiste in giudizio la AMGAS s.r.l. replicando alle censure di parte ricorrente e chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato nel merito.
Alla pubblica udienza del 30 aprile 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Merita accoglimento il primo motivo del ricorso con cui la A.E.T. deduce la violazione della lettera a) punto 1) del disciplinare della gara di cui si tratta che richiedeva, tra i documenti per l’ammissione alla procedura, la produzione di un’attestazione SOA “di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”. La ricorrente osserva che la Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l., aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, alla data di svolgimento della gara (31 ottobre 2007), era in possesso dell’attestazione SOA n. 4969/11/00 già scaduta il 26 maggio 2007 e, quindi, non in corso di validità. Tale attestazione SOA, rilasciata in data 27 maggio 2004, allo scadere del triennio dalla emissione avrebbe dovuto essere sostituita da nuova attestazione in seguito alla verifica triennale prevista dall’art. 15 bis del D.P.R. n. 34/2000 che, tuttavia, veniva rilasciata solo alla data successiva del 6 novembre 2007.
Invero, l’art. 15 del D.P.R. 34/2000 prescrive al quinto comma che “La durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15-bis”.
L’art. 15 bis del citato decreto dispone al primo comma che “Almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione; la SOA nei trenta giorni successivi compie l’istruttoria” e, al successivo quinto comma prevede che “Dell’esito della procedura di verifica la SOA informa contestualmente l’impresa e l’Autorità, inviando copia del nuovo attestato revisionato o comunicando l’eventuale esito negativo; in questo ultimo caso l’attestato perde validità dalla data di ricezione della comunicazione da parte dell’Impresa. L’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa”.
Dall’esame delle predette disposizioni si desume pertanto che l’efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni, purché almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio, l’impresa si sottoponga a verifica e questa abbia esito positivo.
Gli effetti della verifica triennale, ove tempestivamente richiesta prima della scadenza del triennio, decorrono, in caso di esito positivo, retroattivamente e senza soluzione di continuità dalla data di scadenza di detto periodo; in caso di esito negativo, dalla data di ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa interessata.
Viceversa, qualora, come nel caso in esame, la verifica del mantenimento dei requisiti venga chiesta e compiuta dopo il triennio ed abbia esito positivo, i relativi effetti decorrono non dalla scadenza del periodo triennale, ma dalla ricezione della relativa comunicazione da parte della SOA.
In quest’ultima ipotesi l’irretroattività dell’efficacia dell’attestazione dimostra che tale verifica ha efficacia costitutiva e non mero valore ricognitivo con la conseguenza che, in mancanza della stessa al termine del periodo di efficacia triennale, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo intermedio decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.
In senso conforme, l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici istituita dalla L. 11 febbraio 1994 n. 109 con Determinazione 21 aprile 2004 n. 6 ha statuito che “In primo luogo la disposizione prevista dall’art. 15 –bis del DPR n. 34/2000 e successive modificazioni in ordine al fatto che le imprese debbano sottoporsi alla verifica dell’attestazione non è perentoria e, pertanto, l’impresa può sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.
Non appaiono pertanto condivisibili le argomentazioni della società resistente, secondo cui l’attestazione esibita dalla Dabicco rispondeva ai requisiti fissati dal disciplinare di gara, poiché essa era in corso di validità quinquennale ai sensi dell’art. 15 bis del citato decreto, tale essendo la condizione minima prevista dalla lex specialis per la partecipazione alla gara, non richiedendosi viceversa che la medesima attestazione fosse al contempo anche efficace mediante tempestiva verifica triennale.
Nel presente giudizio, la distinzione tra validità ed efficacia perde ogni utilità pratica considerando che l’attestazione SOA n. 4969/11/00 prodotta in sede di gara dalla Dabbicco (rilasciata il 27 maggio 2004) reca come “scadenza validità triennale” la data del 26 maggio 2007.
La nuova verifica non è stata richiesta dall’impresa nei sessanta giorni precedenti a detta scadenza (entro il 27 marzo 2007) ai sensi dell’art. 15 bis D.P.R. 34/2000, ma solo in data 25 giugno 2007 (come risulta dal contratto di attestazione stipulato con la Protos SOA s.r.l. depositato agli atti della causa dalla resistente il 9 gennaio 2008).
Pertanto, ai sensi della citata disposizione, essendo stata richiesta dopo la scadenza del termine triennale di validità, l’efficacia della nuova attestazione decorre dalla data di ricezione della comunicazione da parte della impresa che, per ovvi motivi, non può essere antecedente al 6 novembre 2007, data di rilascio dell’attestazione SOA n. 6279/11/00 (allegata alla memoria depositata dalla Amgas l’8 gennaio 2008).
Ne consegue che la Dabbicco s.r.l. non era in possesso di un’attestazione in corso di validità triennale né alla data del 30 ottobre 2007 (scadenza per la presentazione delle offerte e della documentazione per l’ammissione alla gara, come indicato a pagina 2 del disciplinare di gara) né al 31 ottobre 2007, data di svolgimento della gara e dell’aggiudicazione provvisoria e, pertanto, non avrebbe potuto partecipare a gare pubbliche nel periodo compreso tra il 27 maggio ed il 6 novembre 2007.
Pertanto, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
Per quanto concerne la richiesta di risarcimento dei danni per equivalente monetario avanzata dalla ricorrente, sotto il profilo dell’an, ne sussistono i relativi presupposti, costituiti dall’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della Dabbicco Telecomunicazioni s.r.l. (elemento oggettivo) che, a sua volta, costituisce indice grave, preciso e concordante della colpa della stazione appaltante, considerato anche l’inescusabile comportamento negligente della stessa che si è tradotto nella violazione della lex specialis in assenza di ipotesi di errore scusabile, quali la formulazione incerta delle norme applicate, la rilevante complessità del fatto ovvero i comportamenti di altri soggetti (elemento soggettivo). Inoltre, non è possibile pronunciare condanna al risarcimento in forma specifica mediante rinnovo della gara d’appalto, tenuto conto dell’avvenuta esecuzione dell’appalto da parte della Dabbicco Telecomunicazione che ha ultimato i lavori il 31 dicembre 2007, come attestato dal Presidente dell’AMGAS in data 7 gennaio 2008.
In ordine al quantum del danno patito, la domanda risarcitoria va accolta in parte, considerato che, per il principio dell’onere della prova, non risulta adeguatamente provato, mediante relativa fatturazione, il danno emergente consistente nei costi sopportati per la partecipazione alla gara.
Viceversa, spetta alla ricorrente il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, considerato che alla procedura in esame partecipavano solo due concorrenti (la Dabbicco Telecomunicazioni e la A.E.T. s.r.l. alla quale pertanto andava legittimamente aggiudicato l’appalto) e, al riguardo, si recepisce l’indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244; Sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302) secondo cui in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto, il lucro cessante, ovverosia l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto, deve essere risarcito nella misura del 10% dell’importo dell’offerta (in applicazione analogica dell’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F e dell’art. 122 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, recepito dall’art. 134 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per il caso di recesso della pubblica amministrazione) qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Qualora tale dimostrazione non sia stata offerta, come nel caso in esame, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa.
Pertanto, sulla base dei principi sopra enunciati, si ritiene di poter adottare in questa sede, a norma dell’art. 35 secondo comma D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali la stazione appaltante resistente deve proporre a favore della ricorrente il pagamento di una somma e, a tal fine, si stabilisce come criterio di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione la corresponsione della somma quantificata nella misura del 5% dell’importo dell’offerta economica della A.E.T. s.r.l., oltre a rivalutazione monetaria da computarsi dalla data di stipula del contratto d’appalto tra la stazione appaltante e l’originaria aggiudicataria ed interessi legali dalla data di deposito della sentenza fino al soddisfo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2408).
La quantificazione e la corresponsione di detta somma dovrà avvenire, ai sensi dell’art. 35 secondo comma del citato decreto, entro 90 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico della AMGAS s.r.l. sulla quale grava altresì il rimborso del contributo unificato ai sensi dell’art. 21 D.L. 4 luglio 2006 n. 223 convertito nella L. 4 agosto 2006 n. 248.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr. 1885 del 2007:
– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– in applicazione dell’art. 35 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dichiara l’obbligo dell’AMGAS s.r.l. a risarcire i danni subiti dalla ricorrente con i criteri di quantificazione e nei termini fissati nella parte motiva della presente sentenza.
Condanna altresì la AMGAS s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore della A.E.T. s.r.l. che liquida equitativamente in Euro 3.000,00 (tremila/00).
Pone altresì a carico della AMGAS s.r.l. il rimborso del contributo unificato di Euro 2.000,00 (duemila/00) in favore della A.E.T. s.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 30 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Laura Marzano, Referendario
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 23/6/2008 n.1536 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio, Rel. Politi
ESSECO S.p.a. e Zofital S.p.a. (Avv.ti G. L. Tosato e F. Satta) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato (Avv. St.); Eurozolfi S.r.l. (Avv. C. M. D’Acunti)

sull’applicazione del dimezzamento del termine ex art. 23 bis L. n. 1034/71 nel procedimenti aventi ad oggetto atti delle Autorità amministrative indipendenti

Processo amministrativo – Autorità amministrativa indipendente – Pronuncia di fallimento – Riassunzione – Termine – Dimezzamento ex art. 23 bis L. n. 1034/71 – Sussiste

Si configura l’estinzione del processo quando, a seguito di pronuncia di fallimento, la riassunzione del giudizio avente ad oggetto l’impugnativa di un provvedimento adottato da un’Autorità amministrativa indipendente, non sia avvenuta nel termine di cui all’art. 24 della L. n. 1034/71, dimezzato, in quanto l’impugnativa di tale provvedimento rientra tra le vicende processuali suscettibili di essere compresa nel novero delle controversie contemplate dall’art. 23 bis della stessa Legge.

N. Reg. Sent.
Anno 2008
N. 618 Reg. Ric.
Anno 1999

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 618 del 1999, proposto da

ESSECO S.p.A. (alla quale è subentrata SAN MARTINO FINANZIARIA S.p.A.) e ZOLFITAL S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti Gian Luigi Tosato e Filippo Satta, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliate, in Roma, via Pier Luigi da Palestrina n. 47

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di
EUROZOLFI s.r.l., controinteressata, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Mario D’Acunti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, viale delle Milizie n. 9

per l’annullamento
del provvedimento assunto nell’adunanza del 29 ottobre 1998, comunicato nel dispositivo con nota del 3 novembre 1998 prot. n. 30776, con cui sono stati censurati taluni comportamenti tenuti dalle ricorrenti e da altri nel mercato della distribuzione dello zolfo.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Premette parte ricorrente che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a seguito di una segnalazione di EUROZOLFI, ha provveduto ad avviare un procedimento per la verifica di comportamenti restrittivi della concorrenza in materia di commercializzazione dello zolfo.
A seguito della condotta istruttoria, AGCM valutava la presenza di un fascio di intese, intercorrenti fra ESSO ed AGIP e le odierne ricorrenti ZOLFITAL ed ESSECO, volte a garantire a queste ultime l’esclusiva della distribuzione dello zolfo sul mercato italiano, con conseguente determinazione del prezzo di cessione di tale prodotto fondato non già sulla concorrenza tra raffinerie e costi di trasporto, ma su mere rilevazioni di prezzi indicativi all’importazione.
Le odierne ricorrenti si dichiaravano disposte a modificare i loro rapporti con l’uscita di ZOLFITAL dal gruppo ESSECO e conseguente trasformazione delle due società in imprese fra loro indipendenti ed autonome.
Nel rilevare il carattere soddisfacente di tale impegno, l’Autorità decideva di non irrogare alcuna sanzione.
Tuttavia l’impugnata determinazione viene ritenuta lesiva per la posizione vantata dalle ricorrenti in quanto volta a censurare – ancorché per il passato – condotte qualificate come anticoncorrenziali.
Avverso l’impugnata determinazione parte ricorrente ha, quindi, dedotto i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 2, comma 2, lett. b) e c) della legge 10 ottobre 1990 n. 287. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento

2) Violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a) della legge 10 ottobre 1990 n. 287. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento

3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità della motivazione;

4) Violazione dell’art. 1, comma 1, della legge 287/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità della motivazione;

5) Violazione di legge (art. 2, comma 2, legge 287/1990). Palese difetto di motivazione;

6) Violazione dell’art. 2, comma 2, della legge 287/1990. Contraddittorietà di motivazione.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Si è inoltre costituita in giudizio EUROZOLFI s.r.l., parimenti sollecitando la reiezione del gravame.
Il giudizio relativo al presente ricorso – trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 – va dichiarato estinto, giusta quanto di seguito precisato.
Va preliminarmente osservato che questa Sezione, con ordinanza n. 3445 del 19 aprile 2007, ha disposto l’interruzione del presente giudizio in ragione della pronunzia di fallimento resa dal Tribunale di Catania con sentenza del 1° giugno 2006 nei confronti dell’odierna controinteressata EUROZOLFI s.r.l.
A seguito dell’anzidetta decisione, si sono costituite in giudizio SAN MARTINO FINANZIARIA S.p.A (già ESSECO, originaria ricorrente) e ZOLFITAL S.p.A., proponendo ricorso in riassunzione con atto notificato alle controparti il 30 novembre 2007 e depositato poi il successivo 6 dicembre.
Alla rilevabile tardività della riassunzione del giudizio come sopra operata dalla parte ricorrente accede la declaratoria di estinzione del giudizio stesso.
Va rammentato, in proposito, come l’art. 24 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 disponga che:
– la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti private o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza produce l’interruzione del processo secondo le norme degli articoli 299 e seguenti del codice di procedura civile, in quanto applicabili;

– il processo deve essere riassunto, a cura della parte più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di sei mesi dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione; altrimenti, si estingue.

Il termine semestrale anzidetto, peraltro, soffre di un dimezzamento – riducendosi ad un termine ragguagliato ad un arco temporale trimestrale – laddove venga in considerazione, come nella fattispecie all’esame, una vicenda processuale suscettibile di essere sussulta nel novero delle controversie contemplate dall’art. 23-bis della stessa legge 1034/1971.
Il comma 2 dell’articolo di legge da ultimo citato prevede, infatti, che i termini processuali siano ridotti alla metà – salvo quelli per la proposizione del ricorso – in presenza di impugnative aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti (comma 1, lett. d): quale, nella fattispecie, è senz’altro l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
È ben noto come un ormai costante insegnamento giurisprudenziale abbia ripetutamente affermato che il principio del dimezzamento dei termini ex art. 23-bis della legge 1034/1971 trova applicazione generalizzata ed è riferito a tutti i termini e i gradi del giudizio fatta eccezione per quelli di proposizione del ricorso.
Proprio con riferimento al termine per la riassunzione del giudizio interrotto, il Consiglio di Stato (sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4657) ha avuto modo di affermarne la connotazione endoprocessuale (nel senso che esso è stabilito per il compimento di atti all’interno di un processo già instaurato), con la conseguenza che esso è soggetto alla regola del dimidiamento previsto dall’art. 23-bis sopra citato (analogamente, T.A.R. Toscana, sez. I, 13 giugno 2006 n. 2725).
Deve quindi darsi atto della tardività dell’atto di riassunzione come sopra notificato e depositato dalle odierne ricorrenti SAN MARTINO FINANZIARIA e ZOLFITAL ben oltre lo spirare del (dimezzato) termine trimestrale, rilevante quanto alla sottoposta vicenda contenziosa ai sensi del ripetuto art. 23-bis: ex adverso non potendosi, con ogni evidenza, assumere l’inoperatività della disposizione da ultimo citata relativamente al presente giudizio (pur essendo stato esso instaurato anteriormente all’entrata in vigore della norma, introdotta con legge 21 luglio 2000 n. 205), atteso che la natura processuale della norma stessa fa sì che essa – in base al noto e consolidato principio giurisprudenziale dell’immediata applicabilità dello jus superveniens in campo processuale – debba essere prontamente applicata in tutti i giudizi pendenti e, dunque, anche al presente ricorso.
Le considerazioni sopra esposte impongono di ribadire l’anticipata declaratoria di estinzione del presente giudizio in ragione della riscontrata tardività della riassunzione dello stesso ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 e 23-bis della legge 1034/1971.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – dichiara l’estinzione del presente giudizio giusta quanto precisato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Antonino SAVO AMODIO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/2/2008 n.1536 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Antonio Pasca – Estensore
Cornacchia e altro (avv. G. Incampo) c. Comune di Altamura (avv. A. Mascolo), Ripartizione Tecnica del Comune di Altamura (n.c.)

in tema di ordinanza di sospensione dei lavori in caso di lottizzazione abusiva

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Lottizzazione abusiva – Ordinanza di sospensione dei lavori – Natura – Individuazione.

2. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Lottizzazione abusiva – Ordinanza di sospensione dei lavori – Ordinanza di sospensione ex artt. 4 e 7, l. n.47 del 1985 – Differenze.

1. Nell’ambito della fattispecie della lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 18, l. 28 febbraio 1985 n.47, costituisce provvedimento non solo di natura cautelare, ma anche il presupposto formale e sostanziale dell’acquisizione delle aree al patrimonio comunale; in particolare, sotto tale profilo la sospensione di cui all’art. 18 risulta del tutto differente, per natura e per effetti, rispetto alla sospensione di cui all’art. 7 della stessa legge relativa ai lavori di edificazione abusiva (in assenza di titolo o in totale difformità).

2. A differenza dell’ordinanza di sospensione di cui al combinato disposto degli artt. 4 e 7, l. 28 febbraio 1985 n.47, l’ordinanza di sospensione per lottizzazione abusiva non perde efficacia per il decorso del termine di 45 giorni, integrando essa stessa il provvedimento sanzionatorio finale, con conseguente onere di impugnazione entro il termine decadenziale di sessanta giorni; infatti, l’effetto di acquisizione si determina in via automatica ai sensi dell’art.18 comma 8, l. n.47 del 1985, che configura chiaramente l’effetto acquisitivo come automatico ed ex lege.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Bari – SEZ. III ^

composto da
Amedeo Urbano – Presidente

Antonio Pasca – Componente

Roberto Maria Bucchi – Componente

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2400 del 1998 proposto da

Cornacchia Pietro, Cornacchia Massimo e Cornacchia Irene, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Grazia Incampo ed elettivamente domiciliati in Bari al C.so Sonnino n. 141/C (studio E. Sarno);

CONTRO

– Comune di Altamura, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Mascolo ed elettivamente domiciliato in Bari alla Via Imbriani n. 48 presso lo studio Di Muro;

– Ripartizione Tecnica del Comune di Altamura, in persona del Dirigente p.t.;

per l’annullamento

– dell’ordinanza del Dirigente della Ripartizione del Comune di Altamura n. 153 del 16/6/98, di acquisizione di terreni di proprietà dei ricorrenti al patrimonio disponibile dell’Ente per presunta lottizzazione abusiva;

– dell’ordinanza di sospensione dei lavori del Sindaco del Comune di Altamura n. 105 del 14/5/98;

– del parere espresso, ai sensi dell’art. 41 co. 5 L. R. n. 56/80 dalla C.E.C. di Altamura nella seduta del 9/7/98, benché non comunicato;

– di ogni atto precedente, seguente e comunque connesso a quelli impugnati;

nonché per il risarcimento

– dei danni ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. n. 80/98;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Antonio Pasca;
Uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti A. Bellino, in sostituzione di G. Incampo e A. Mascolo;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame i ricorrenti impugnano i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiedono l’annullamento.
Con atto per notaio Speranza del 6/8/97, Cornacchia Michele, proprietario del fondo rustico sito in c.da Bencivenga in catasto p.ta 5998, fg. 157, p.lle 346 e 347, previo frazionamento, ha donato porzioni uguali di detto fondo ai suoi cinque figli, Irene, Pietro, Massimo, Anna Maria e Luigi ivi costituendo, altresì, una servitù di passaggio sul confine delle nuove proprietà.
I ricorrenti riferiscono che nel marzo 1998 il Comune di Altamura, rilevata la realizzazione da parte di Cornacchia Luigi di un fabbricato abusivo all’interno del proprio terreno, con ordinanza sindacale n. 105/98 ha disposto la sospensione dell’attività di lottizzazione abusiva nei confronti sia del predetto, che degli altri germani.
Con ordinanza n. 153 del 16/7/98 a firma del Dirigente della Ripartizione Tecnica, il Comune di Altamura ha dichiarato la proprietà delle aree e l’acquisizione al patrimonio comunale di tutte le particelle di proprietà dei fratelli Cornacchia.
I ricorrenti deducono i seguenti motivi di censura:
1. violazione dell’art. 7 L. n. 241/90;

2. violazione dell’art. 18 L. n. 47/85 in relazione all’art. 40 c.p. ed all’art. 3 L. n. 689/81; manifesta illogicità; difetto di istruttoria; sviamento; eccesso di potere;

3. eccesso di potere per travisamento dei fatti; contraddittorietà; difetto di istruttoria e di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Altamura, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 82 del 28/1/1999 e stata respinta l’istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati proposta dai ricorrenti.
All’udienza del 28 marzo 2007 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte irricevibile e in parte inammissibile nei termini di seguito precisati.
Rileva infatti il Collegio che risulta irricevibile per tardività l’impugnazione proposta nei confronti dell’ordinanza di sospensione dell’attività di lottizzazione abusiva, atteso che detta ordinanza risulta notificata in data 15/5/98 a Cornacchia Pietro a mani della moglie, nonché considerato che – a fronte della rituale dichiarazione del Comune di aver comunicato detta ordinanza agli interessati in data 15/5/98 – i ricorrenti non hanno, nei loro successivi scritti difensivi, in alcun modo contestato siffatta circostanza in punto di fatto, limitandosi semplicemente a sostenere la tesi di decorrenza del dies a quo solo a far data dal giorno di notificazione del “provvedimento” di acquisizione delle aree.
Ciò premesso rileva il Collegio che, nell’ambito della fattispecie della lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 18 L. n. 47/85 costituisce provvedimento non solo di natura cautelare, ma anche il presupposto formale e sostanziale dell’acquisizione delle aree al patrimonio comunale.
Sotto tale profilo la sospensione di cui all’art. 18 risulta del tutto differente, per natura e per effetti, rispetto alla sospensione di cui all’art. 7 della stessa legge relativa ai lavori di edificazione abusiva (in assenza di titolo o in totale difformità).
Il Collegio non ignora certo il precedente di cui alla sentenza T.A.R. Bari Sez. II^ n. 3243/2003, relativo alla medesima fattispecie, precedente che tuttavia non ritiene di condividere.
In tal senso depone chiaramente, in aggiunta all’unanime orientamento della giurisprudenza, il chiaro tenore del dettato normativo, secondo cui il Sindaco, allorquando sia stato accertato il compimento di attività lottizzatoria senza l’autorizzazione prescritta dall’art. 28 L. n. 1150/1942, è tenuto ad emettere ordinanza di sospensione, che va notificata ai proprietari delle aree e agli eventuali soggetti indicati nell’art. 6 co. 1 L. n. 47/85.
Basti considerare che, anche qualora fosse spontaneamente ripristinato l’originario assetto dei luoghi, il procedimento sanzionatorio proseguirebbe il suo corso, potendo essere interrotto soltanto dalla revoca o dall’annullamento dell’ordinanza di sospensione.
In tal senso dispone l’ottavo comma dell’art. 18 L. n. 47/85, con la conseguenza che, qualora l’ordinanza stessa non venga annullata o revocata ovvero non intervenga provvedimento sospensivo da parte del G.A., le aree lottizzate sono automaticamente acquisite al patrimonio disponibile del Comune.
A differenza dell’ordinanza di sospensione di cui al combinato disposto degli artt. 4 e 7 L. cit., infatti, l’ordinanza di sospensione per lottizzazione abusiva non perde efficacia per il decorso del termine di 45 giorni, integrando essa stessa il provvedimento sanzionatorio finale, con conseguente onere di impugnazione entro il termine decadenziale di sessanta giorni.
E’ pacifico infatti che l’effetto di acquisizione si determini in via automatica ai sensi della norma di cui al citato ottavo comma dell’art. 18, che configura chiaramente l’effetto acquisitivo come automatico ed ex lege.
Consegue logicamente che l’atto che dichiara l’acquisizione delle aree al patrimonio comunale abbia natura solo dichiarativa e si fondi solo ed esclusivamente sul mero accertamento dell’esistenza di un’ordinanza di sospensione ex art. 18 non revocata o annullata.
Va pertanto dichiarato inammissibile il ricorso in questione nella parte relativa all’impugnazione dell’ordinanza n. 153 del 17/7/98, recante dichiarazione di acquisizione delle aree, in quanto atto dichiarativo e di mero accertamento di un effetto prodottosi ex lege e, quindi, privo di natura provvedimentale e dispositiva; senza peraltro considerare che i ricorrenti (infatti) non deducono nei confronti di tale atto alcun autonomo vizio, con conseguente inammissibilità – ove occorra – anche sotto tale profilo.
Occorre solo aggiungere che l’ordinanza di sospensione della lottizzazione abusiva, ferma restando la irricevibilità e tardività della relativa impugnazione, non necessita di comunicazione previa di avvio del procedimento.
Con riferimento agli aspetti sostanziali della vicenda deve rilevarsi che il legislatore ha inteso configurare il reato di lottizzazione abusiva come reato a condotta plurima e solo eventualmente abituale, potendosi individuare ben tre fattispecie criminose, quali la lottizzazione meramente negoziale, la lottizzazione per operas e la lottizzazione in forma mista.
Risulta quindi evidente che, proprio al fine di garantire e riservare agli enti istituzionalmente deputati alla cura degli interessi urbanistici e alla pianificazione e definizione del territorio, è punibile anche la sola attività di abusivo frazionamento negoziale quando la stessa sia manifestazione della volontà di modificare la destinazione urbanistica delle aree; nel caso di specie risultano invece anche realizzate opere, quali viabilità di collegamento, che non lasciano adito a dubbi circa le finalità perseguite dai ricorrenti.
In tal senso deve dunque provvedersi.
Le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi € 4.000,00 oltre IVA e CAP se dovuti, seguono la soccombenza e vanno dunque posti a carico dei ricorrenti in solido fra loro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sez. III di Bari, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2400 del 1998, proposto da Cornacchia Pietro, Cornacchia Massimo e Cornacchia Irene, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo dichiara inammissibile.
Condanna i ricorrenti in solido fra loro al rimborso – in favore del Comune di Altamura – delle spese di giudizio, che si liquidano in € 4.000,00 oltre IVA e CAP se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 28 marzo 2007.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria l’ 8 giugno 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 8/6/2007 n.1536 proviene da Giustamm.