Pres. Varrone – Est. Balucani
D.G. (Avv.ti C.e F. Sarro) c/ Ministero dell’ Interno e Prefettura di Napoli (Avvocatura Generale dello Stato); Questura di Napoli

sulla legittimità o meno del  diniego di detenzione di armi, qualora nel trasferimento presso altra sede delle munizioni il detentore abbia omesso la denuncia al competente ufficio di P.S.

Autorizzazioni e Concessioni – Licenza di porto d’armi legalmente riconosciuta – Trasferimento delle munizioni – Denuncia all’ ufficio di P.S.- Omissione – Conseguenze – Divieto di detenzione delle armi – Legittimità

Poiché la disposizione di cui all’art. 38 del R.D. n. 773/1931 (secondo la quale al detentore di armi o munizioni è fatto obbligo di presentare immediata denuncia all’ufficio locale di pubblica sicurezza o, se questo manchi, al Comando dei carabinieri), è evidentemente preordinata alla finalità di consentire l’immanente e costante controllo agli uffici di P.S. delle armi (e munizioni) circolanti nella località e del luogo in cui le stesse sono detenute, è legittimo il divieto con il quale il Prefetto impone il divieto di detenere armi, munizioni e materia esplodente, non potendo ritenersi che la denuncia sarebbe necessaria nel solo caso di trasferimento delle armi o munizioni in località ove opera un ufficio della pubblica sicurezza diverso da quello cui è stata resa la denuncia iniziale.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Del Giudice Giuseppe, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carlo Sarro e Fabio Sarro e con gli stessi domiciliati in Roma, Piazza di Spagna, n. 35;

contro

il Ministero dell’Interno in persona del Ministro p.t. e la Prefettura della Provincia di Napoli in persona del Prefetto p.t. entrambi rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono legalmente domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

e contro

la Questura di Napoli, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sez. III 16 marzo 2001, n. 1170;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28.11.2006 il Consigliere Lanfranco Balucani e udito, altresì, l’Avv.to dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania il sig. Del Giudice Giuseppe, titolare di licenza di porto di pistola, ha impugnato il provvedimento in data 30.10.1998 con il quale il Prefetto della Provincia di Napoli, facendo propria la proposta avanzata dalla Questura con nota dell’8.4.1998, ha imposto al medesimo il divieto di detenere armi, munizioni e materia esplodente, ai sensi dell’art. 39 T.U.L.P.S., essendosi reso responsabile del reato di cui agli artt. 17,38 e 58 T.U.L.P.S. e pendendo a suo carico presso il Tribunale di Napoli un procedimento penale per il reato di corruzione per atti contrari ai doveri d’ufficio.
Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR adito ha respinto il ricorso avendo ritenuto che fosse sufficiente a giustificare il divieto di detenzione delle armi la circostanza dell’avvenuto trasferimento, da parte del ricorrente, delle munizioni già legalmente detenute presso la propria abitazione nella sede della propria attività lavorativa, omettendo la prescritta denuncia al competente ufficio di P.S..
Nei confronti di detta pronuncia il sig Del Giudie ha interposto appello deducendo i seguenti motivi di gravame:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 L.n. 241/1990, in quanto la Prefettura non avrebbe preso in considerazione la memoria scritta presentata dal ricorrente in data 22.6.1998;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 58 R.D. 6 maggio 1940, n. 635, nell’assunto che l’obbligo di denuncia previsto da detta norma per l’ipotesi di trasferimento delle armi e munizioni in altra località riguarda solo il caso in cui la località di destinazione sia sottratta alla competentza della Autorità che ha rilasciato il titolo abilitativo
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 39 T.U. n. 773/1931, in quanto l’essere titolare di porto d’armi esclude in radice la possibilità che la temporanea detenzione in luogo diverso possa configurarsi come violazione delle norme di pubblica sicurezza in materia di armi.
4) violazione e falsa applicazione degli artt.11 e 39 R.D. n. 773/1931, in quanto il coinvolgimento del ricorrente in un procedimento penale, senza che fosse intervenuta alcuna sentenza di condanna, non poteva di per sé giustificare il provvedimento di divieto emesso dalla Prefettura.

L’appello è infondato.
Per esattamente valutare la legittimità dell’impugnato provvedimento prefettizio va anzitutto osservato – in linea con un orientamento consolidato dalla giurisprudenza – che la misura diretta a vietare la detenzione delle armi e munizioni, di cui all’art. 39 T.U. 18 giugno 1931, n. 773, in considerazione della finalità della norma volta a prevenire fatti lesivi della pubblica sicurezza, richiede che il detentore sia persona esente da mende ed al di sopra di ogni sospetto o indizio negativo, e nei confronti del quale esista la completa sicurezza circa il buon uso delle armi. In definitiva, ai fini della applicazione della misura interdittiva non occorre che vi sia stato un oggettivo e accertato abuso delle armi, essendo sufficiente che il soggetto abbia dato prova di non essere del tutto affidabile quanto al loro uso, anche per non avere posto in essere le cautele necessarie per la loro custodia.
In tale quadro la motivazione del divieto non richiede una particolare motivazione, conformemente al potere ampiamente discrezionale attribuito alla Autorità prefettizia, ed il successivo vaglio giurisdizionale deve limitarsi all’esame della sussistenza dei presupposti idonei a far ritenere che le valutazioni effettuate non siano irrazionali o arbitrarie.
Alla stregua degli anzidetti principi, che derivano da una giurisprudenza amministrativa del tutto concorde, il divieto emesso nei confronti dell’odierno appellato sui sensi dell’art. 39 T.U. cit., appare validamente supportato dall’addebito che la Prefettura ha mosso al medesimo, e cioè di aver trasferito le munizioni della pistola (per la quale aveva ottenuto la relativa licenza) in luogo diverso dalla propria abitazione senza fare la prescritta denuncia alla Autorità di pubblica sicurezza.
Come ha esattamente rilevato il giudice di prime cure, la disposizione di cui all’art. 38 T.U. cit., secondo la quale al detentore di armi o munizioni è fatto obbligo di presentare immediata denuncia all’ufficio locale di pubblica sicurezza o, se questo manchi, al Comando dei carabinieri, è evidentemente preordinata alla finalità di consentire l’imminente e costante controllo agli uffici di P.S. delle armi (e munizioni) circolanti nella località e del luogo in cui le stesse sono detenute.
Essendo questa la “ratio” ispiratrice della norma, non può condividersi l’interpretazione che di essa dà l’appellante secondo il quale la denuncia sarebbe necessaria nel solo caso di trasferimento delle armi o munizioni in località ove opera un ufficio della pubblica sicurezza diverso da quello cui è stata resa la denuncia iniziale.
Né maggiore valenza può essere attribuita alla osservazione dell’appellante secondo cui la titolarità del porto d’armi comporterebbe, per sua stessa natura, la possibilità di trasportare le munizioni da un luogo all’altro per il loro eventuale uso, giacchè nella fattispecie in esame ciò che è stato contestato alla Autorità di P.S. è la custodia delle munizioni in luogo diverso da quello indicato nella denuncia iniziale.
Passando all’esame degli ulteriori motivi di gravame, è infondata la doglianza con la quale l’appellante denuncia la violazione dell’art. 10 L.n. 241/1990 per la omessa considerazione della memoria difensiva presentata del medesimo, in quanto questa non imponeva affatto una replica da parte della Autorità procedente, atteso che il divieto ex. art. 39 T.U. cit. era congruamente motivato con riferimento all’avvenuto trasferimento delle munizioni in altra località, circostanza questa non contestata dall’interessato.
Quanto infine alle censure dedotte con l’ultimo motivo di gravame per il riferimento fatto dal decreto prefettizio al procedimento penale a carico dell’appellante pendente presso il Tribunale di Napoli, si può prescindere dal loro esame dal momento che la omessa denuncia del trasferimento delle munizioni, addotta come ragione principale del disposto divieto, costituisce di per sè valido supporto per l’adozione del provvedimento impugnato
Per quanto suesposto l’appello in esame deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali dei due gradi di giudizio tra le parti in causa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio del 28.11.2006, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere Est.

Domenico Cafini – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 05/04/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/4/2007 n.1528 proviene da Giustamm.

l’articolo 21-octies, l. 07 agosto 1990, n. 241, che è norma eccezionale, non si applica in presenza di vizi sostanziali

Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Articolo 21-octies – Norma eccezionale – In presenza della violazione di norme di carattere sostanziale o del vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti – Non si applica.

1. La speciale sanatoria di cui all’art. 21-octies, l. 241/90, non concerne la violazione di norme di carattere sostanziale o il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti.

2. L’articolo 21-octies, l. 241/90, ha una natura eccezionale, che deroga alla regola generale sull’annullabilità dei provvedimenti amministrativi adottati in violazione di legge o viziati da eccesso di potere o da incompetenza. Pertanto se ne impone una interpretazione restrittiva.

l’articolo 21-octies, l. 07 agosto 1990, n. 241, che è norma eccezionale, non si applica in presenza di vizi sostanziali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 01279 del 2003, proposto da:
Cice Arjan, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni di Meo e Pierangelo Petronio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Borra in Genova, alla via XX Settembre, 19/6;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso gli uffici della stessa in Genova, al V.le Brigate Partigiane 2;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento prefettizio di rigetto della dichiarazione di emersione di lavoro irregolare.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/10/2006 l’avv. Angelo Vitali e uditi l’avv. Pierangelo Petronio per il ricorrente nonché l’avvocato dello Stato Claudina Signorile per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 7.10.2003 e depositato il successivo 17.10.2003 il signor Cice Arian, cittadino albanese, ha impugnato il provvedimento 21.6.2003, con il quale il Prefetto di Imperia ha rigettato la dichiarazione di emersione per lui presentata dal datore di lavoro signor Kanina Shaqir, con la motivazione che il lavoratore è stato destinatario di un provvedimento di espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera, ostativo alla regolarizzazione ex art. 1 comma 8 lettera a) della legge 9.10.2002, n. 222.
A sostegno del ricorso deduce: violazione di legge per errata indicazione della normativa di riferimento; falsa applicazione dell’art. 1 comma 8 lettera a) della L. n. 222/2002 nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti; illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma 8 lettera a) della L. n. 222/2002.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione dell’Interno, instando per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 706/03 la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, in considerazione della pendenza della questione di legittimità dell’art. 1 comma 8 lettera a) della legge 9.10.2002, n. 222 dinanzi alla Corte costituzionale.
Alla pubblica udienza del 25.10.2006 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso è infondato.
L’errata indicazione degli estremi della normativa di riferimento (l’art. 33 comma 7 L. 189/2002, in luogo dell’art. 1 comma 8 lettera a L. n. 222/2002) non impedisce di individuare né i presupposti di fatto (il precedente provvedimento di espulsione) né le ragioni di diritto del provvedimento impugnato, com’è fatto palese dalla circostanza che lo stesso ricorrente ha argomentato il ricorso con riferimento all’art. 1 comma 8 lettera a della legge 9.10.2002, n. 222, addirittura prospettandone l’illegittimità costituzionale.
E’ fondato, invece, il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta falsa applicazione dell’art. 1 comma 8 lettera a L. n. 222/2002 nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, essendo stato il decreto di espulsione 1.2.99 del Prefetto di Genova (doc. 1 delle produzioni 16.2.2004 di parte resistente) emesso mediante intimazione piuttosto che – come erroneamente ritenuto nel provvedimento impugnato – con accompagnamento coattivo alla frontiera.
Sennonché la Questura di Imperia, con le note 5.2.04 (produzioni del 16.2.2004) e 22.11.05 (produzioni del 29.11.2005), sollecita in via di eccezione l’applicazione dell’art. 21-octies L. 241/1990, facendo presente che la revoca del provvedimento di espulsione non poteva in ogni caso disporsi in quanto il ricorrente, che si era allontanato dal territorio nazionale successivamente al decreto di espulsione (avendo presentato, in data 18.2.2002, istanza di autorizzazione al rientro presso l’Ambasciata d’Italia a Tirana), vi ha fatto successivamente ritorno (avendo presentato in Italia istanza di emersione di lavoro irregolare) senza la speciale autorizzazione ministeriale ex art. 13 comma 13 D. Lgs. n. 286/1998.
L’art. 1 comma 8 lettera a della legge 9.10.2002, n. 222 stabilisce infatti che la revoca del provvedimento di espulsione non può essere in ogni caso disposta nell’ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario abbia lasciato il territorio nazionale e si trovi nelle condizioni di cui all’articolo 13, comma 13, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998.
L’eccezione non merita accoglimento.
La speciale sanatoria di cui all’art. 21-octies L. 241/1990 concerne infatti i soli vizi concernenti la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, non già la violazione di norme di carattere sostanziale (qual è sicuramente l’art. 1 comma 8 lettera a della legge n. 222/2002) o il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti.
D’altronde, stante la natura eccezionale della norma, che deroga alla regola generale sull’annullabilità dei provvedimenti amministrativi adottati in violazione di legge o viziati da eccesso di potere o da incompetenza (art. 26 R.D. 26.6.1924, n. 1054; art. 21-octies comma 1 L. 241/1990), se ne impone una interpretazione restrittiva.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con l’annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 25/10/2006 con l’intervento dei signori:
Mario Arosio, Presidente
Luca Morbelli, Primo Referendario
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 13/11/2006 n.1528 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
GIOVANNI PUTIGNANO & FIGLI srl (Avv.ti D. F. GIUNTA e A. CARRUBBA) c. Comune di Messina (Avv. A. LO CASTRO), Costruzioni Dondi spa (Avv.ti M. CIANI e M. ALÌ)

sull’applicabilità della novella della l. 166/2002 alle procedure di project financing avviate prima dell’entrata in vigore della legge, anche in relazione al recempimento delle modifiche da parte della l.r. sicilia 7/2002 s.m.i. e sulla necessita’ della contestuale presentazione della proposta di project financing e dell’asseverazione bancaria

1. Contratti della P.A. – Gara – Project financing – Regione Sicilia – Procedura avviata prima e conclusa dopo l’entrata in vigore della L.R. 7/2002 – Applicabilità della legge – Sussiste – Fattispecie relativa al nuovo art. 19, co. 2, L. 109/1994, come recepito dalla L. R.

2. Contratti della P.A. – Gara – Proposta di project financing e allegazione dell’asseverazione bancaria – Contestualità – Occorre – Motivi

1. Nella Regione Sicilia la valutazione dei progetti di project financing per la realizzazione di opere pubbliche, avviata prima della entrata in vigore della L.R. 7/2002, ma conclusa in epoca successiva, rientra nell’esclusivo ambito applicativo della predetta legge. In particolare per i progetti, per i quali il procedimento relativo alla scelta della proposta non si era ancora concluso prima della suddetta data, si applica l’art. 19, co.2 L. 109/1994 s.m.i., come recepito dalla L.R. 7/2002 s.m.i., laddove non prevede il limite del 50% dell’importo totale dei lavori sul prezzo da corrispondere al concessionario (nella nuova versione della norma statale, come modificata dalla L. 166/2002, è stato eliminato il suddetto limite). Pertanto è illegittima la reiezione di una proposta di project financing motivata in base al mancato rispetto del limite del 50% dell’importo dei lavori.

2. L’asseverazione bancaria ex art. 37 L. 109/1994 s.m.i deve essere presentata contestualmente alla proposta di project financing. Infatti né dall’art. 37-bis L. 109/1994, né dalle norme del DPR 554/99, si evince l’ammissibilità della presentazione in un momento diverso da quello della proposta.

sul RICORSO n. 1528/04
proposto dalla GIOVANNI PUTIGNANO & FIGLI srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Donatella Fausta GIUNTA e Alessandro CARRUBBA, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, in via Umberto 303,

CONTRO

il Comune di Messina, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea LO CASTRO, e domiciliato presso la Segreteria del Tribunale,
E NEI CONFRONTI
della Costruzioni Dondi spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro CIANI e Michele ALÌ, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, in via Crociferi 60,
PER L’ANNULLAMENTO
della determinazione dirigenziale n. 390 del 10 dicembre 2003, con la quale è stata valutata non fattibile la proposta di project financing presentata dalla ricorrente, relativa alla costruzione e gestione del servizio di raccolta, depurazione e scarico delle acque reflue urbane della città di Messina, e contestualmente è stata dichiarata fattibile con modifiche la proposta avanzata dalla controinteressata.

e sul RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
proposto dalla ricorrente, come sopra rappresentata e difesa,

CONTRO

il Comune di Messina, come sopra rappresentato e difeso,
E NEI CONFRONTI
della Costruzioni Dondi spa, come sopra rappresentata e difesa,
PER L’ANNULLAMENTO,
PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,
della deliberazione n. 440 del 13 maggio 2005, con la quale il Commissario straordinario del Comune di Messina ha dichiarato non rispondente al pubblico interesse la proposta di project financing della ricorrente, dichiarando contestualmente di pubblico interesse la proposta della controinteressata, e demandando ad un successivo provvedimento l’indizione della gara per l’aggiudicazione della concessione.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, alla Camera di Consiglio del 13 settembre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
VISTO L’art. 21 della L. n. 1034/71.
CONSIDERATO che l’art. 23-bis L. 1034/71 dispone, al comma 3, che il Tribunale, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza.
CONSIDERATO, a tal fine, che il ricorso appare fondato, per le ragioni di seguito esplicitate.
L’art. 19, comma 2, della L. n. 109/94, come recepito in Sicilia dalla L.R. 2 agosto 2002 n. 7 (in GURS n. 37 del 10 agosto 2002), nella quale il citato comma è diventato comma 6, dispone che “Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori a essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, o altri beni aventi valore economico. Qualora il soggetto concedente disponga di progettazione definitiva o esecutiva, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto alla revisione della progettazione e al suo completamento da parte del concessionario”.
Nella sua versione originaria, il citato comma 2 della L. 109/94 prevedeva che il prezzo da riconoscere al concessionario non potesse comunque “superare il 50 per cento dell’importo totale delle opere”, mentre nella descritta formulazione il legislatore regionale ha recepito le modifiche apportate a tale comma 2 dall’art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002 n. 166, il quale ha eliminato il descritto limite, con la conseguenza che secondo l’attuale previsione normativa al concessionario va semplicemente garantito “il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara”, che quindi può anche superare il 50% dell’importo totale delle opere.
La L.R. n. 7/2002, all’art. 41-bis, recante “norme transitorie in materia di finanza di progetto”, al comma 1 dispone che “i procedimenti avviati con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge, ai sensi del comma 4 dell’articolo 42-ter della legge regionale 29 aprile 1985, n. 21, introdotto dall’articolo 21 della legge regionale 8 gennaio 1996, n. 4, devono essere conclusi secondo le disposizioni dell’articolo 42-ter medesimo. Entro trenta giorni dall’entrata in vigore della presente legge i promotori devono confermare l’attualità e validità della proposta presentata, pena la decadenza delle proposte non confermate”.
Tale art. 41-bis riproduce peraltro una identica norma contenuta nell’art. 9, comma 5-bis, della L.R. 23 dicembre 2000 n. 32, relativo proprio alla “finanza di progetto”.
Ora, L’art. 42-ter della citata L.R. n. 21/85, relativo appunto alla “promozione privata di concessione di opere pubbliche”, disponeva che “la concessione di costruzione e gestione di un’opera pubblica può essere promossa da un soggetto privato, avente i requisiti per accedere alla concessione medesima, il quale si impegni a realizzare l’opera interamente a proprie spese”.
Solo che tale articolo, aggiunto dall’art. 21 della L.R. 8 gennaio 1996 n. 4, è stato poi abrogato dall’art. 9, comma 5, della citata L.R. n. 32/2000. Peraltro l’intero testo della L.R. 21/85 è stato abrogato poi, con alcune esclusioni, dall’art. 42, comma 1, L.R. 7/2002, come sostituito dall’art. 30 della L.R. 19 maggio 2003 n. 7.
Pertanto, è evidente che la citata disposizione di cui all’art. 41-bis della L.R. n. 7/2002, riproduttiva della analoga disposizione di cui all’art. 9, comma 5-bis, della L.R. n. 32/2000, nel rinvio all’art. 42-ter L.R. 21/85 non trovi applicazione al caso di specie, per diverse ragioni.
Innanzitutto, l’art. 41-bis, nello stabilire che “i procedimenti avviati con offerte di finanza di progetto presentate alla data di entrata in vigore della presente legge…devono essere conclusi secondo le disposizioni dell’articolo 42-ter” della L.R. 21/85, non può essere riferita a tutti i procedimenti già avviati, bensì solo a quelli “avviati…ai sensi del comma 4 dell’articolo 42-ter”, il quale, è bene ricordare, al comma 1 prevedeva che il soggetto privato dovesse impegnarsi “a realizzare l’opera interamente a proprie spese”.
D’altra parte, al momento di entrata in vigore della L.R. 7/2002, tale art. 42-ter era stato già abrogato, come già rilevato, dall’art. 9, comma 5, della L.R. n. 32/2000.
Inoltre, la stessa Amministrazione, nelle sue difese, così come negli impugnati provvedimenti, ha dato per scontato che non si trattasse di far realizzare l’opera interamente a spese del privato, rilevando solo che la quota a carico dell’Amministrazione fosse troppo consistente.
La citata L.R. n. 32/2000, nell’abrogare, con il comma 5 dell’art. 9, l’art. 42-ter della L.R. 21/85, aveva anche disposto, al comma 1 dello stesso art. 9, che “per l’attuazione della finanza di progetto si applicano gli articoli 37-bis, 37-ter, 37-quater, 37-quinquies, 37-sexies, 37-septies, 37-octies, 37-nonies della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, nonché gli articoli 84, 85, 86, 87, 98 e 99 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554”.
L’art. 37-bis della L. n. 109/94, relativo al “promotore”, dispone che “i soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 19, comma 2, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre”.
Quindi sembrerebbe che alla fattispecie in esame possa trovare applicazione la L. 109/94, nel testo vigente al momento in cui fu avviato, con la presentazione delle proposte da parte di ricorrente e controinteressata, il procedimento per l’affidamento della concessione. Testo che, prima delle modifiche introdotte dalla L.R. 7/2002, prevedeva ancora che il prezzo, stabilito in sede di gara, non potesse comunque “superare il 50 per cento dell’importo totale dei lavori”.
Ma quando entrò in vigore (con la pubblicazione sulla GURS n. 37 del 10 agosto 2002) la L.R. 2 agosto 2002 n. 7, il procedimento amministrativo finalizzato all’affidamento della concessione era appena iniziato, essendo stata presentata la proposta della ricorrente il 1° luglio 2002.
Pertanto, la nuova normativa non può non trovare applicazione al caso in esame, perché in base al principio tempus regit actum la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, 26 aprile 2005 n. 1879). E poiché quando la L.R. 7/2002 entrò in vigore, la fase procedimentale, relativa alla scelta della proposta in base alla quale bandire poi la vera e propria gara, non si era ancora conclusa, ed il provvedimento amministrativo di individuazione della proposta da ritenere più adatta non era stato ancora emanato, riportando i provvedimenti impugnati rispettivamente la data del 10.12.2003 e 13.05.2005, è evidente che la nuova normativa, che non prevede più il limite del 50% dell’importo totale dei lavori sul prezzo da corrispondere al concessionario, andava applicata dal Comune, che non poteva quindi utilizzare tale elemento per escludere la proposta della ricorrente.
E d’altra parte, nonostante l’indicazione, in particolare nel secondo provvedimento impugnato, di aspetti negativi ulteriori, afferenti sempre la suddetta proposta, proprio il superamento del suddetto limite del 50% sembra che nelle considerazioni del Comune sia stato in realtà determinante, tanto da far apparire quegli ulteriori aspetti negativi del tutto integrativi della valutazione fatta del superamento di quel limite, e da quella valutazione del tutto dipendenti. Con la conseguenza che tale dipendenza e stretto legame, tra ulteriori aspetti negativi rilevati nel valutare complessivamente l’offerta e l’importanza del superamento del limite, rende infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata, legata al fatto che la ricorrente quegli ulteriori aspetti non avrebbe contestato.
Ne consegue, che la proposta della ricorrente, ferma restando la discrezionalità dell’Amministrazione nel ritenerla idonea o meno, andrà riesaminata con nuova motivazione, legata ad una valutazione della proposta nel suo complesso, ma svincolata dall’aspetto legato al limite del 50%.
Inoltre, il ricorso sembra assistito da sufficiente fumus anche per quanto riguarda l’ammissione della controinteressata, che ha presentato l’asseverazione di un istituto di credito solo a distanza di molti mesi dalla presentazione della proposta, mentre l’art. 37-bis della L. n. 109/94, relativo al “promotore”, al comma 1 dispone anche che “le proposte devono contenere…un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito…, l’indicazione…delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice…”.
Risulta quindi che l’asseverazione avrebbe dovuto essere presentata unitamente alla proposta, perché né dalla disposizione citata, né da quelle del DPR 554/99, è possibile evincere la possibilità di presentare l’asseverazione in un momento diverso da quello di presentazione della proposta.
CONSIDERATO che il comma 5 del medesimo art. 23-bis citato legittima l’adozione, nelle more, delle opportune misure cautelari solo laddove il Collegio ravvisi l’estrema gravità ed urgenza.
RITENUTO sussistente, nella fattispecie, tale requisito, in considerazione della circostanza che, a seguito dell’avvenuta individuazione della proposta ritenuta affidabile, l’Amministrazione potrebbe bandire la relativa gara, e affidare la concessione, e la ricorrente non potrebbe poi ottenere un pieno risarcimento in forma specifica.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, accoglie la richiesta incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, dispone la trattazione del merito della causa per l’udienza del 5 dicembre 2005, e ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 13 settembre 2005.

Depositata in Segreteria il 28 settembre 2005.

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