Italo Caso Presidente, Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. C. & C. S.p.A, Immobiliare C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittorio Angiolini, Annelise Ghelfi, Luca Formilan, Chiara Angiolini c. Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin)

I poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

1.- Enti Locali – Sindaco – poteri extra ordinem – presupposti – individuazione.

2.- Enti locali – Sindaco – poteri extra ordinem – incolumità  pubblica e sicurezza urbana -occupazione abusiva di immobili – rilievo – limiti.

1.  Premesso che ai Sindaci non è concessa una discrezionalità  indeterminata nell’ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà  dei singoli e delle comunità  amministrate, ne consegue che i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

Nell’analisi del corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità  sindacale dagli artt. 50, comma 5 e 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, si registra un ‘ampliamento delle nozioni di incolumità  pubblica e sicurezza urbana come operato dal D.M. 05.08.2008 (“Incolumità  pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione”) di cui la lettera c) richiama testualmente l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai precedenti punti a) e b) dello stesso D.M. .

Esaminando specificamente la predetta lettera c) del D.M. cit. – analisi che dev’essere svolto in armonia con il principio di stretta legalità  che caratterizza l’interpretazione dei poteri extra ordinem che incidano sulle libertà  personali- risulta chiaro che l’occupazione abusiva, indipendentemente dalla considerazione se si tratti di bene pubblico o privato, assume rilievo ai fini dell’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente se si accompagna a fenomeni criminosi od a danneggiamenti che mettano a rischio l’incolumità  pubblica (integrità  fisica della popolazione) oppure comportino lo scadimento della qualità  urbana.

N. 01527/2019 REG.PROV.COLL.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 858 del 2018, proposto da S. C. & C. S.p.A, Immobiliare C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittorio Angiolini, Annelise Ghelfi, Luca Formilan, Chiara Angiolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Angiolini in Milano, via Chiossetto n. 14;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonello Mandarano in Milano, via della Guastalla 6;

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento, previa istanza cautelare,

– del provvedimento del Comune di Milano in data 29 gennaio 2018 prot. Sindaco pg 45020/2018 con il quale si è comunicato che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt.50-54 D.Lgs.267/2000 con riferimento agli edifici di proprietà  delle società  Sanitaria Ceschina & C. Spa ed Immobiliare C. srl siti in Piazzale Stuparich n.18;

– della Comunicazione del Comune di Milano – Area sportello Unico pg 19141/2018 del 15.01.2018 con il quale si è comunicato che la richiesta di adozione di un provvedimento contingibile e urgente non appare suscettibile di accoglimento;

– delle considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti in data 25 gennaio 2018;

– della perizia tecnica elaborata dal Comune e dei relativi esiti di cui al documento in data 11 gennaio 2018;

– di ogni atto connesso, presupposto o esecutivo;

nonchè per il risarcimento

– di ogni danno materiale ed immateriale, subito e subendo, derivante dall’inerzia dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le ricorrenti, in qualità  di proprietarie di un immobile sito in Milano, Piazzale Stuparich n.18, hanno impugnato il provvedimento del Comune di Milano in data 29 gennaio 2018 prot. Sindaco pg 45020/2018 con il quale è stato comunicato loro che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000 per disporre lo sgombero dell’immobile occupato abusivamente.

Il presente giudizio costituisce l’ultima tappa in ordine di tempo di una vicenda giudiziaria che ha visto giù  diversi interventi del giudice amministrativo.

Con sentenza non definitiva n. 1007 del 24.04.2014 (R.G. n. 476 del 2014) il TAR di Milano – riservata alla successiva trattazione con rito ordinario la decisione sulle domande risarcitorie – ha accolto il ricorso di Immobiliare C. s.r.l. e di Sanitaria Ceschina, ordinando al Comune e, se del caso, alla Prefettura di Milano nell’esercizio dei poteri suppletivi previsti dall’art. 54, comma 11, del T.U.E.L per il caso di persistente inottemperanza del Comune nell’emanazione di provvedimenti contingibili ed urgenti, di provvedere entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza sulle istanze di sgombero presentate.

Secondo la sentenza sussist[e] in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere. La proprietà  dell’immobile oggetto dell’occupazione abusiva su cui viene chiesto di provvedere attribuisce alle ricorrenti una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità  dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza. Invece La sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem di cui agli artt. 50 e 54, d.lgs. n. 267/2000 è una questione che è riservata all’amministrazione e su cui la p.a. si dovrà  esprimere in sede di riscontro delle istanze. Su di essa il giudice amministrativo non può, invero, pronunciarsi, essendo preclusa la valutazione della fondatezza dell’istanza laddove questa – come accade nel caso di specie – sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità  amministrativa e che comunque richiede adempimenti istruttori che devono essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, c. 3, cod.proc.amm.).

L’appello proposto dall’Amministrazione è stato respinto con la sentenza n. 5601 del 14.11.2014 del Consiglio di Stato, la quale, premesso che il privato non invoca certo l’intervento dell’Amministrazione per ottenere la tutela possessoria o petitoria, che invece deve azionare con gli opportuni strumenti civilistici e nelle competenti sedi giudiziarie, ma ne sollecita l’azione a reprimere una – affermata – situazione di pericolo non ovviabile, secondo tale prospettazione, se non con l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti,ha confermato che la parte ricorrente vanta innegabilmente una situazione che impone all’Amministrazione, pur nell’ampio potere discrezionale di apprezzare i presupposti degli artt. 50 e 54 T.U.E.L., l’obbligo di adottare un provvedimento espresso.

Con le comunicazioni del 05.08.2014 (prot. n. 502388/2014 e n. 502393/2014) il Comune ha affermato l’insussistenza, nella situazione in questione, dei presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem del Sindaco poichè, essendo superata l’emergenza dei fatti ed essendosi consolidata la situazione di occupazione abusiva dell’immobile, il Comune non disporrebbe più¹ di un potere di intervento.

Il TAR di Milano ha respinto, con sentenza n. 730 del 16.03.2015, il ricorso per l’ottemperanza alla precedente sentenza proposto contro le suddette note in quanto, secondo la decisione, l’Amministrazione si è, comunque, pronunciata in merito alla richiesta delle ricorrenti che avevano sollecitato un intervento dell’autorità  comunale per lo sgombero dell’immobile [&]si tratta invero di una questione che può assumere rilievo in sede di giudizio ordinario di legittimità  degli atti (che infatti è stato separatamente azionato dalle attuali ricorrenti e deciso nell’odierna udienza) ma non nel presente giudizio di ottemperanza, in cui ciù² che rileva è se vi sia stato, o meno, adempimento al dictum giudiziale.

Le due note sono state impugnate dalle ricorrenti anche con motivi aggiunti nel giudizio dinanzi al TAR di Milano per la decisione sulla domanda risarcitoria per i danni derivanti dall’inerzia comunale (R.G. n. 476 del 2014).

Con sentenza n. 729 del 16.03.2015, il TAR di Milano, definendo il giudizio, ha accolto i motivi aggiunti proposti dalle società  ed ha annullato i provvedimenti comunali del 05.08.2014.

Il Tar ha annullato le suddette note in quanto viziate da eccesso di potere perchè si limitavano a richiamare il sopralluogo del 23 giugno 2013, con il quale è stato accertato “lo stato di occupazione dell’immobile” e la insussistenza di “opere edilizie abusive visibili”. Si tratta quindi di un accertamento a fini edilizi, giù  ritenuto insufficiente ad escludere l’obbligo di provvedere dalla sentenza n. 5601 del 14.11.2014 del Consiglio di Stato, che si è esaurito nella mera ispezione esterna dell’immobile e non è quindi idoneo a verificare le situazioni di pericolo denunciate dalle ricorrenti. Le note erano inoltre illegittime in quanto, motivando con riferimento all’avvenuto consolidamento della situazione di occupazione abusiva, non avevano tenuto conto che il potere di intervento extra ordinem non è impedito dalla persistenza della situazione laddove sussista il rischio concreto di un danno grave ed imminente per l’incolumità  pubblica, non fronteggiabile con gli strumenti ordinari. L’annullamento delle note ha comportato che l’amministrazione fosse chiamata a pronunciarsi nuovamente sulle istanze presentate dalle società  ricorrenti e sono state quindi respinte le domande risarcitorie ed indennitarie proposte.

Dopo altri mesi, il 05.10.2015 il Comune di Milano ha emanato le note prot. 531157 e prot. 531165, le quali hanno concluso che “tenuto conto delle condizioni e dello stato dell’immobile, sono da escludere criticità  e rischi per la sicurezza urbana e la salute delle persone“, sebbene siano state rilevate delle carenze manutentive (“i segni più¹ evidenti dell’età  dell’edificio sono concentrati nei balconi, sia lato strada sia lato interno, nella gronda e nelle decorazioni in cemento (fasce marcapiano e lesene). Su tutti questi elementi citati risulta essere stato effettuato un intervento manutentivo per la sicurezza degli utenti dei palazzi e di chi transita sul marciapiede antistante“, analiticamente descritte.

Tali note sono state impugnate con motivi aggiunti nel giudizio azionato avanti al TAR Lombardia per l’ottemperanza alla sentenza n. 729 del 16.03.2015 e conclusosi con la sentenza n. 1830 del 2016, che ha respinto la domanda di annullamento delle suddette note.

La sentenza ha anche dichiarato l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse al giudizio di ottemperanza a seguito dell’avvenuta emanazione delle note impugnate con motivi aggiunti. Con riferimento a queste ultime il TAR ha affermato che la verifica circa lo stato di degrado urbano e decadimento strutturale dell’immobile, presupposto per l’accertamento circa la sussistenza di pericoli per la pubblica incolumità , effettuata da personale dell’ufficio tecnico e della polizia locale, è stata così perentoria che ha reso superflua l’emissione di un provvedimento espresso da parte del Sindaco, titolare del potere d’ordinanza ai sensi degli artt. 50 e 54 del D.lgs. 267/2000. Inoltre è stato dichiarato privo di fondamento il motivo di censura imperniato sull’inattendibilità  degli accertamenti esperiti e sulla la parzialità  delle valutazioni sottese a tali accertamenti in quanto le ricorrenti non hanno allegato alcun elemento diretto a confutare le puntuali conclusioni riportate nella relazione del 16.9.2015 del funzionario responsabile dell’ufficio “stabili pericolanti” presso lo sportello unico per l’edilizia.

Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con la sentenza n. 5044/2017 del 31.10.2017, ha accolto l’appello contro la sentenza di primo grado, limitatamente alla reiezione della domanda di annullamento delle due note del 5 ottobre 2015. Il giudice d’appello ha ritenuto fondata in primo luogo la censura secondo la quale l’adozione del provvedimento rientra nella discrezionalità  amministrativa spettante al Sindaco, anche quale ufficiale di Governo, e che tale competenza non è superata dalla necessità  di compiere preliminari accertamenti tecnici. Infatti La circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare, tenendo conto degli accertamenti preliminari, i provvedimenti conclusivi.

Inoltre è stata accolta la seconda censura, basata sulla mancata convocazione delle società  e sulla partecipazione al sopralluogo soltanto dell’avvocato e del geometra indicati dagli occupanti l’immobile. Infatti la mancanza degli uni e la presenza degli altri ha determinato una asimmetria della partecipazione procedimentale [che] comporta un vizio irrimediabile. In ogni caso, anche escludendo una partecipazione attiva al sopralluogo degli occupanti, la mancata partecipazione dei rappresentanti della proprietà  ha impedito che il Comune potesse giovarsi della loro conoscenza dei manufatti e del loro punto di vista, potenzialmente utile a mettere in luce, attraverso il contraddittorio, la effettiva situazione degli immobili ed i rischi connessi.

La sentenza del giudice d’appello censura anche la mancanza del preavviso di rigetto in quanto Il Collegio ritiene che, per gli stessi motivi per i quali sarebbe stato necessario consentire alle appellanti di partecipare al sopralluogo, nel caso in esame spettasse alle appellanti anche di essere messe in condizione di partecipare alla fase del procedimento a valle del sopralluogo. La medesima esigenza di poter focalizzare in contraddittorio la effettiva consistenza dei pericoli di pregiudizio per gli interessi pubblici paventati si pone infatti in relazione alla valutazione degli elementi di fatto riscontrati nel corso del sopralluogo&.la comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza delle appellanti, volta a ottenere l’emissione di provvedimenti contingibili e urgenti, avrebbe consentito all’Amministrazione di avere un quadro più¹ completo prima di prendere la sua decisione e, tenuto conto dello sviluppo della vicenda, non vi erano ragioni di urgenza che la impedissero.

Ha quindi concluso il giudizio con il seguente dispositivo: “accoglie parzialmente l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata: – accoglie il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado ed annulla i provvedimenti del Comune di Milano in data 5 ottobre 2015 prot. 531157 e prot. 531165, con esso impugnati; – ribadisce l’obbligo del Comune di Milano di provvedere, nei sensi indicati in parte motiva; – nomina il Prefetto di Milano, ovvero il funzionario da lui designato, commissario ad acta, affinchè eventualmente provveda in via sostitutiva, nei sensi indicati in parte motiva”.

Con la citata sentenza n. 5044 del 2017 il Consiglio di Stato ha disposto “31 …l’obbligo del Comune di Milano di rinnovare il procedimento, procedendo entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza alla convocazione delle appellanti per un sopralluogo all’immobile di Piazza Stuparich 18, con preavviso di almeno sette giorni, e di concludere il procedimento, nel rispetto delle garanzie procedimentali indicate ai punti precedenti, entro il termine complessivo di novanta giorni, con la medesima decorrenza suindicata. Nel corso del sopralluogo, i rappresentanti delle società  appellanti potranno presentare richieste e formulare osservazioni, che dovranno essere contestualmente verbalizzate. 32. Per l’ipotesi di infruttuoso decorso dei termini predetti, viene nominato fin d’ora un commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Milano o di un funzionario da lui designato, affinchè, su richiesta delle appellanti, provveda in via sostitutiva entro il termine di sessanta giorni dalla richiesta, adottando, nel rispetto delle medesime garanzie procedimentali, ogni atto amministrativo e contabile all’uopo necessario“.

In adempimento alla sentenza del Consiglio di Stato il Comune di Milano ha effettuato un sopralluogo in data 24.11.2017 alla presenza dei tecnici delle ricorrenti, accedendo direttamente ai luoghi, ha comunicato il preavviso di rigetto ed ha emanato il provvedimento 29.01.2018 PG 45020 / 2018 con il quale il Sindaco ha comunicato che non sussistono le condizioni per l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000 con riferimento agli edifici di proprietà  delle società  Sanitaria Ceschina & C. Spa ed Immobiliare C. srl siti in Piazzale Stuparich n. 18.

Il provvedimento è così motivato: a) nel corso degli anni, ed in pendenza del contenzioso con le società  immobiliari, il Comune di Milano ha svolto approfondimenti istruttori estremamente dettagliati che, prendendo in considerazione profili di sicurezza edilizia, sicurezza urbana ed ordine pubblico, hanno escluso rischi di emergenze sanitarie, o di igiene, o gravi minacce per l’incolumità  pubblica e la sicurezza urbana nell’immobile occupato e nell’area ad esso circostante.Tenuto conto di tali accertamenti si ritiene pertanto che non sussistano i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000;  b) l’art. 11 D.L.14/2017, convertito con modificazioni con la L. 48/2017, si riferisce all’attuazione dei provvedimenti dell’Autorità  Giudiziaria concernenti occupazioni arbitrarie di immobili, nell’esercizio delle funzioni di cui all’art. 13 L. 121/1981. La determinazione delle modalità  esecutive di tali provvedimenti spetta al Prefetto cui è rimessa la valutazione circa l’impiego della Forza pubblica per l’esecuzione dei necessari interventi. Tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di specie sia perchè allo stato non risulta che l’Autorità  Giudiziaria abbia emesso provvedimenti di accertamento dell’occupazione arbitraria degli immobili e di condanna al loro rilascio, sia perchè la norma attribuisce i poteri esecutivi in questione al Prefetto anzichè al Sindaco; c) dalla perizia tecnica dell’11.01.2018 e dal rapporto tecnico dei 25.1.2018 dell’ufficio Stabili Pericolanti, allegati al presente provvedimento, si ricava che le osservazioni formulate nell’istanza del 23.01.2018 non fanno venir meno l’accertamento dell’insussistenza di profili di rischio per la tenuta statica e la sicurezza edilizia dei fabbricati che giustifichino l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000.

Contro il suddetto provvedimento e gli altri atti del procedimento le ricorrenti hanno sollevato i seguenti motivi di ricorso.

Primo motivo. Violazione o falsa applicazione di norma di legge: artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000; artt. 4, 5, 11 D.L. 14/2017. Eccesso di potere, carenza di motivazione. Difetto di istruttoria.

Le ricorrenti hanno segnalato da tempo la sussistenza nel complesso immobiliare di plurime situazioni di pericolo per la pubblica incolumità . I rischi riguardano innanzitutto le condizioni di sicurezza dell’immobile, sia nei confronti degli occupanti che nei confronti di terzi cittadini, oltre che la tenuta statica e in generale edilizia dell’immobile, anche con particolare riferimento alle condizioni precarie e fatiscenti delle facciate esterne.

Inoltre gli occupanti nello stabile gestiscono varie attività  di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola nei confronti di un pubblico indistinto. Tutto ciù² si svolge senza che risulti una vigilanza amministrativa, non avendo gli occupanti nè richiesto nè ottenuto i necessari titoli per l’esercizio delle menzionate attività . Ciù² è di per sì© un grave pericolo per la sicurezza e l’incolumità  delle persone, anche a prescindere dallo stato del bene.

Inoltre lo svolgimento di attività  non controllate nè denunciate può intrecciarsi con situazioni di illegalità  o abusivismo che l’amministrazione dovrebbe prevenire e reprimere.

Secondo le ricorrenti, poi, il provvedimento violerebbe il D.L. 20 febbraio 2017 n.14, nella parte in cui ritiene il richiamo dell’art. 11 del DL 14/2017 inconferente perchè la norma riguarderebbe solo situazioni di occupazione arbitraria degli immobili accertata da parte dell’Autorità  giudiziaria, e comunque anche perchè i relativi strumenti di intervento sarebbero di competenza prefettizia.

Secondo i ricorrenti il sopralluogo e il successivo diniego comunale sono stati emanati a seguito di un provvedimento giurisdizionale, situazione equiparabile ad un accertamento dell’autorità  giudiziaria, ed in ogni caso il D.L. 14/2017, agli artt. 4 e 5, prevede anche l’adozione di provvedimenti che sono di competenza comunale, e in riferimento a specifiche situazioni di allarme pubblico.

Secondo motivo. Violazione o falsa applicazione di norma di legge: artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267/2000. Eccesso di potere, carenza di motivazione. Difetto di istruttoria.

Le ricorrenti contestano le considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti del 25 gennaio 2018, richiamate nel provvedimento finale, secondo le quali il profilo che riguarda la sicurezza e la vivibilità  urbana “non è stato oggetto di valutazione nel corso del sopralluogo effettuato nè da parte dello scrivente nè da parte dei tecnici della proprietà  non essendo possibile effettuare una valutazione di questo tipo in un periodo di tempo limitato (quello del sopralluogo) ed in condizioni ambientali modificate rispetto alla quotidianità , a causa della presenza di soggetti esterni (rappresentanti della proprietà  e del Comune)”.

Questa motivazione conduce ad un chiaro difetto di istruttoria, dato che l’aspetto che concerne la sicurezza e la vivibilità  urbana, di sicuro rilievo nella vicenda per cui è causa, doveva essere oggetto di una specifica valutazione, da parte dell’amministrazione, prima di procedere con il diniego. Il provvedimento di diniego sul punto non ha aggiunto alcunchè, e si è limitato al richiamo delle Considerazioni finali dell’Ufficio stabili pericolanti; il che conduce ad un vizio di rilievo perchè in questo modo è stata omessa la valutazione di uno degli elementi che dovevano qualificare la decisione comunale.

D’altra parte, le stesse conclusioni rese dall’Ufficio stabili sono illegittime, perchè la sicurezza e la vivibilità  urbana dell’immobile ben potevano essere considerate, accertate e analizzate anche nel corso del sopralluogo; anche perchè, fra l’altro, questi rilievi non necessitavano di essere completamente svolti in assenza degli occupanti.

Inoltre, secondo quanto emerge dalle Considerazioni finali del 25 gennaio 2018, i rilievi si sono svolti “in due delle tre palazzine del complesso”. Ovvero in una percentuale del complesso che non può ritenersi adeguata.

Fra l’altro non c’è alcun motivo, nemmeno fra gli argomenti dedotti dall’amministrazione, che giustifichi l’esclusione di una intera palazzina dagli accertamenti.

Inoltre, le singole unità  immobiliari sono state visionate per campione; e non è stato possibile accedere nemmeno alla c.d. Guest House, o casa degli ospiti.

La notevole limitazione imposta agli accertamenti è quindi illegittima, non solo perchè pregiudica o comunque limita l’efficacia degli accertamenti e dei rilievi, ma anche perchè detta limitazione viene giustificata in forza di un motivo privo di pregio, quale è l’obiettivo di “evitare inutili e dannose possibili situazioni di contrapposizione”, intento manifestato e ribadito a più¹ riprese dall’amministrazione nel corso del procedimento.

Le ricorrenti richiedono poi la condanna dell’amministrazione al risarcimento di tutti i danni subiti a causa dei contestati atti, con riserva di ogni migliore articolazione in corso di causa.

La difesa del Comune chiede la reiezione del ricorso in quanto le ricorrenti, anzichè esperire i mezzi di tutela che l’ordinamento giuridico pone ordinariamente a disposizione di coloro che intendono tutelare la proprietà  privata, vorrebbero far gravare sul Comune di Milano, mediante l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50-54 D.Lgs. n. 267/2000, l’onere dello sfratto delle famiglie che vivono abusivamente nel complesso immobiliare. In merito alla situazione di fatto dell’immobile il Comune richiama la perizia tecnica dell’11.01.2018 ed il rapporto dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26.01.2018 i quali dimostrerebbero che nessun profilo di indagine è stato trascurato dall’Amministrazione.

All’udienza del 27 marzo 2019 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti denunciano situazioni di pericolo per la pubblica incolumità  per le condizioni di sicurezza dell’immobile, e perchè gli occupanti nello stabile gestiscono varie attività  di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola nei confronti di un pubblico indistinto.

Il proposto thema decidendum impone al Collegio di verificare il corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità  sindacale dagli artt. 50, comma 5 e 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, sulla falsariga dell’interpretazione giù  fornita dal Tar della Lombardia (così ad es. TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenze 22.01.2018 n. 60 e n. 77).

La prima delle citate disposizioni prevede che “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità  locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità  locale, in relazione all’urgente necessità  di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità  urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità  e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più¹ ambiti territoriali regionali“.

Il successivo art. 54 stabilisce (comma 4) che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità  pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione“.

Il comma 4-bis dello stesso art. 54 (così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. b), del decreto legge 20.02.2017 n. 14, convertito, con modificazioni, dalla legge 18.04.2017 n. 48) ha, ulteriormente, precisato che “I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l’incolumità  pubblica sono diretti a tutelare l’integrità  fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità , quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti“.

La Corte Costituzionale ha chiarito che ai sindaci non è concessa una discrezionalità  indeterminata nell’ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà  dei singoli e delle comunità  amministrate (cfr. sent. n. 115 del 7 aprile 2011). Sicchè, i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità  pubblica e della sicurezza urbana.

Peraltro, indica il suddetto orientamento interpretativo, l’intervento della giurisprudenza costituzionale sull’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000 non ha cancellato l’ampliamento delle nozioni di incolumità  pubblica e sicurezza urbana operato dal D.M. 05.08.2008 (“Incolumità  pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione”).

Nozioni che, confermate dalle riportate modificazioni recentemente apportate al comma 4-bis dell’art. 54, è opportuno rammentare.

In particolare:

– ai sensi dell’art. 1 del citato D.M., “Ai fini di cui all’art. 54, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23.05.2008, n. 92, convertito, con modificazioni, in legge 24.07.2008, n. 125, per incolumità  pubblica si intende l’integrità  fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività  poste a difesa, nell’ambito delle comunità  locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità  nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale“;

– per il successivo art. 2, “il sindaco interviene per prevenire e contrastare:

a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool;

b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità  e determinano lo scadimento della qualità  urbana;

c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b).

Venendo all’esame di quest’ultimo punto, che si riferisce al caso in esame, e che dev’essere svolto in armonia con il principio di stretta legalità  che caratterizza l’interpretazione dei poteri extra ordinem che incidano sulle libertà  personali, risulta chiaro che l’occupazione abusiva, indipendentemente dalla considerazione se si tratti di bene pubblico o privato, assume rilievo ai fini dell’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente se si accompagna a fenomeni criminosi od a danneggiamenti che mettano a rischio l’incolumità  pubblica (integrità  fisica della popolazione) oppure comportino lo scadimento della qualità  urbana (in tal senso anche TAR Campania, Napoli, V, 07/12/2018 n. 7011).

Nel caso di specie le ricorrenti denunciano il pregiudizio per le condizioni di sicurezza dell’immobile, ma le verifiche operate dall’Amministrazione, in esito ad accertamenti e conclusioni che – per quanto acquisito al giudizio – non appaiono inconferenti o frutto di superficiale istruttoria, escludono rischi per la tenuta statica della struttura ed evidenziano come sia possibile intervenire sulle parti ammalorate con strumenti ordinari, utilizzabili senza l’invocato sgombero degli edifici. E’ stato anche lamentato lo svolgimento di attività  varie di sport, di ristorazione, di istruzione e di scuola senza autorizzazione, per le quali peraltro non risultano sporte denunce o avviate iniziative giudiziarie, e la cui effettiva e grave incidenza negativa sulla qualità  urbana resta comunque indimostrata, fermo restando che un apprezzamento in tal senso è rimesso alla discrezionalità  dell’Amministrazione, che non emerge averne fatto cattivo uso. Neppure sono denunciate, infine, situazioni di danneggiamento che incidano in modo significativo sulla vivibilità  del quartiere.

Ciù² che è decisivo è che non sono emersi elementi che giustifichino l’esercizio dello straordinario potere sindacale sollecitato dai ricorrenti, esulando quindi dalla presente controversia la normativa di cui al sopraggiunto decreto-legge n. 14/2017 (“Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città “), che vede sì cooperare gli enti locali con lo Stato nell’adozione di misure a tutela della sicurezza urbana e del decoro urbano, ma pur sempre in presenza delle condizioni minime di degrado e di rischio per l’incolumità  pubblica di cui si è detto. Detta normativa, semmai, potrà  acquisire rilievo in separata sede, ove – ad esempio – dovesse sopravvenire una pronuncia dell’autorità  giudiziaria che dispone il rilascio dell’immobile occupato arbitrariamente, dalla cui esecuzione possa eventualmente derivare pericolo di turbative per l’ordine e la sicurezza pubblica (art. 11).

Il primo motivo va quindi respinto.

2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato, nella parte in cui contesta il difetto di istruttoria attaccando le considerazioni finali dell’Ufficio Stabili pericolanti del 25 gennaio 2018, richiamate nel provvedimento finale, secondo le quali il profilo che riguarda la sicurezza e la vivibilità  urbana non è stato oggetto di valutazione nel corso del sopralluogo.

Infatti il Sindaco ha respinto la richiesta affermando che tenuto conto di tali accertamenti si ritiene pertanto che non sussistano i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi degli artt. 50-54 D.Lgs. 267/2000.

E’ chiaro quindi che egli ha fatto un’autonoma valutazione che ha preso in considerazione anche le valutazioni tecniche degli uffici ma non si è adagiata su di esse, così come stigmatizzato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5044/2017 del 31.10.2017. Tale pronuncia ha accolto la censura delle ricorrenti, secondo la quale l’adozione del provvedimento rientra nella discrezionalità  amministrativa spettante al Sindaco, anche quale ufficiale di Governo, nell’assunto che tale competenza non è superata dalla necessità  di compiere preliminari accertamenti tecnici, concludendo che la circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare, tenendo conto degli accertamenti preliminari, i provvedimenti conclusivi.

Il provvedimento impugnato, invece, è frutto di un’autonoma valutazione del Sindaco rispetto alla quale la pretesa insufficienza istruttoria si palesa irrilevante in considerazione del fatto che la decisione di adottare un’ordinanza extra ordinem presenta profili di discrezionalità  amministrativa che superano gli accertamenti tecnici, soprattutto quando si tratti di percepire la lesione di interessi pubblici definiti con clausole generali quali, nel caso di specie, il degrado urbano o lo scadimento della qualità  urbana.

Nel caso di specie l’apprezzamento dei profili che riguardano la sicurezza e la vivibilità  urbana rientra nell’ambito della valutazione ampiamente discrezionale dell’autorità  decidente in merito alla contingibilità  ed urgenza dell’intervento, mentre all’organo tecnico possono al più¹ essere demandati compiti di accertamento della situazione di fatto.

A ciù² si aggiunge che il funzionario che ha redatto il Rapporto finale dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26/01/2018 ha precisato che “Dai documenti in possesso dello scrivente non emerge una problematica socio/ambientale o legata ad aspetti di sicurezza, percepiti dalla cittadinanza, conseguenti all’occupazione abusiva dei due corpi di fabbrica ed all’impatto di questa presenza sulla cittadinanza circostante”.

In effetti i fenomeni in questione, come denunciati dalle ricorrenti, paiono esaurirsi all’interno degli stabili in questione. Anche l’organizzazione nell’immobile di “uno dei principali eventi della prestigiosa Milano Arch Week”, edizione 2018, e del seminario del Politecnico “Milano Tracce Urbane 2015”, come evidenziato dalle ricorrenti con la memoria del 6 marzo 2019, se offende ancor di più¹ il sentimento dei proprietari, rafforza tuttavia la sensazione dell’assenza di degrado urbano o di scadimento della qualità  urbana.

Il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta il fatto che l’accertamento sia stato solo parziale, con l’esclusione di una intera palazzina dagli accertamenti o di altre aree specifiche, in quanto secondo la difesa del Comune lo stabile C non è stato visionato dall’interno in quanto, sebbene non occupato nè utilizzato, è risultato inaccessibile per effetto di una serratura la cui chiave non era nella disponibilità  nè degli occupanti, nè delle Società . Si è trattato quindi una situazione di impossibilità  contingente alla quale neppure la proprietà  è stata in grado di rimediare.

Per quanto attiene, invece, all’insufficienza degli accertamenti per aver il Comune cercato di evitare inutili contrapposizioni con gli occupanti, occorre precisare che secondo il Rapporto finale dello Sportello Unico per l’Edilizia del 26/01/2018 “Il sopralluogo di accertamento della possibile sussistenza di situazioni di pericolo per la pubblica incolumità , dichiarate dalle società  proprietarie, doveva essere effettuato tenendo anche in debita considerazione lo stato di occupazione dell’immobile, onde evitare inutili e dannose possibili situazioni di contrapposizione e contrasto tra i tecnici incaricati dell’accertamento e gli occupanti. Sotto questo aspetto non si sono verificati inconvenienti o problemi di ordine pubblico ed il sopralluogo effettuato in data 24.11.2017 è avvenuto alla presenza dei rappresentanti tecnici delle società  S. C. & C. S.p.A. ed Immobiliare C. S.r.l. senza che alcuno ostacolasse l’accesso o la visita agli edifici”.

In merito la suddetta modalità  di comportamento pare essere più¹ l’espressione di una regola di ordinaria prudenza nello svolgimento di attività  di controllo in luoghi abitati da estranei che la manifestazione dell’intento di sottacere una situazione di pericolo per l’incolumità  delle persone, che avrebbe richiesto l’utilizzo della forza pubblica. D’altro canto l’accertamento non era volto a verificare lo stato dei rapporti tra gli occupanti e la proprietà , sicuramente non idilliaci, quanto il degrado e lo scadimento della qualità  urbana, il cui accertamento non rende indispensabile un atteggiamento di contrapposizione tra le parti, bensì una fase neutra di osservazione, prodromica alle decisioni sul da farsi.

Per tali ragioni il ricorso va respinto.

4. Sussistono giustificati motivi, stante la peculiarità  delle questioni trattate, per compensare le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 2/7/2019 n.1527 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Caringella, Est. Perrotti Parti L’Orizzonte cooperativa sociale (Avv. Catauro) Ministero dell’economia e delle finanze (Avvocatura Generale dello Stato) Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza (Avvocatura Generale dello Stato) Gareri Servizi Ambientali s.r.l. (non costituita in giudizio)

Sulle dichiarazioni di condanna estinte e sul falso innocuo

1. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 -Estinzione del reato – Dichiarazione di estinzione – Irrilevanza decorso del tempo

2. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 – Art. 80, d.lgs. 50/2016 – – Incompletezza – Esclusione dalla gara – Legittima

3. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Estinzione del reato – Sentenza di applicazione della pena – Criteri ex art. 445 cod.proc.pen. – Competenza – Tribunale di sorveglianza

4. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Incompletezza o falsità  – Esclusione – Legittima – Irrilevanza elemento soggettivo -Falso innocuo e falso inutile – Inappplicabile

5. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Incompletezza o falsità  – Soccorso istruttorio – Inapplicabile

1. – Affinchè possa applicarsi l’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui consente di non dichiarare un provvedimento di condanna qualora sia intervenuta l’estinzione del reato, occorre che sia emessa una “dichiarazione di estinzione”, ossia un formale accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale, in quanto l’estinzione del reato non è automatica per il mero decorso del tempo. Infatti, il giudice dell’esecuzione penale è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e, quindi, il concorrente è onerato a dichiarare l’intervenuta condanna.

2. – E’ legittimo il provvedimento di esclusione nel caso di omessa dichiarazione di condanne riportate dal concorrente, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi all’art. 80 del d.lgs. 50/2016), non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità  del procedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione. Di qui, la dichiarazione deve essere completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità  del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità  professionale, la cui valutazione è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico.

3. – In presenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod.proc.pen., quanto previsto dall’art. 445 cod.proc.pen. secondo cui l’effetto estintivo del reato verrebbe a consolidarsi per effetto del mero decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, costituisce un mero presupposto affinchè il Tribunale di sorveglianza del luogo in cui l’interessato ha la propria residenza o il proprio domicilio possa pronunciarsi sull’effetto estintivo del reato, non potendo tale riscontro essere svolto dalla stazione appaltante.

4. – L’erronea ed incolpevole omessa dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del rappresentante costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione con rilevanza oggettiva, in quanto tale inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità  della violazione. Per cui non può applicarsi alle procedure d’evidenza pubblica il cd. falso innocuo e falso inutile di derivazione penalistica, in quanto proprio la completezza delle dichiarazioni consente la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara.

5. L’omissione della dichiarazione di un precedente penale non è passibile di sanatoria mediante l’istituto del soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti giù  comunque acquisiti agli atti di gara.

N. 06443/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6443 del 2018, proposto da L’Orizzonte cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ezio Catauro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia;

contro

Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, nonchè Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono elettivamente domiciliati;

nei confronti

Gareri Servizi Ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01041/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, nonchè del Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Ezio Catauro e l’avvocato dello Stato Paolo Marchini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 5 Serie Speciale n. 70 del 21 giugno 2017, il Reparto tecnico logistico amministrativo degli Istituti di istruzione della Guardia di Finanza indiceva una gara europea a procedura aperta per l’appalto di servizi di pulizia ed igiene ambientale degli immobili presso le caserme amministrate dal suddetto Reparto nella Regione, per gli anni 2017-2019, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

Presentava domanda di ammissione, tra gli altri, la cooperativa sociale L’Orizzonte, odierna appellante.

In data 30 agosto 2017, all’esito delle preliminari operazioni della Commissione di gara, riunitasi per l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica della documentazione prodotta, la suddetta società  veniva ammessa a partecipare alla procedura concorrenziale; quindi, in data 14 maggio 2018, con atto dispositivo n. 324, constatata la presentazione delle offerte da parte delle imprese partecipanti, la Commissione si determinava per aggiudicare la gara in favore della cooperativa.

Tuttavia, il successivo 29 maggio 2018 il Rup, all’esito di un controllo nella banca dati del Casellario giudiziale, constatava l’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti del G.I.P. presso il Tribunale Militare di Napoli del 19 settembre 1994, in capo al sig. Verlotta Domenico, amministratore unico dell’aggiudicataria, per il reato di allontanamento illecito ex art. 147, comma 2, Cod. pen. mil. pace, commesso il 16 settembre 1993, precedente che perಠnon era stato indicato nella dichiarazione da questi resa all’atto della partecipazione alla gara.

Per l’effetto, sulla base degli accertamenti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, il Rup disponeva, con verbale n. 12 del 29 maggio 2018, l’esclusione della cooperativa dalla gara, ai sensi dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con successivo provvedimento n. 376 del 29 maggio 2018, il Comandante del Reparto T.L.A. Toscana approvava il verbale del Rup e comunicava alla cooperativa L’Orizzonte l’esclusione dalla gara di appalto.

Avverso il provvedimento di esclusione quest’ultima proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana, lamentando un difetto di motivazione e l’inidoneità  della condanna, risalente nel tempo e relativa ad un reato di modesta entità  (per di più¹ inflitta con il beneficio della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel casellario giudiziale) a determinare l’esclusione dalla procedura.

La dichiarazione contestata, inoltre, avrebbe al più¹ integrato un “falso innocuo” ai fini del giudizio di affidabilità  del concorrente, avendo ad oggetto un reato ormai estinto per decorso del termine ex art. 445, comma 2, Cod. proc. pen.

Costituitasi in giudizio, l’amministrazione deduceva l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 17 luglio 2018, n. 1041, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che il provvedimento impugnato fosse adeguatamente motivato e che, comunque, la tesi del “falso innocuo” non potesse trovare applicazione nella materia degli appalti pubblici.

Avverso tale decisione la cooperativa sociale L’Orizzonte interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:

1) Illogicità , erroneità , perplessità  e carenza della motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/1990.

3) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sulla irrilevanza dell’omessa dichiarazione.

4) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sull’art. 445 c.p.p.

5) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sulla estinzione del reato.

Costituitisi in giudizio, il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza eccepivano l’infondatezza dell’appello, insistendo per la sua reiezione.

Successivamente le parti precisavano le proprie ragioni con memorie difensive, ed all’udienza del 14 febbraio 2019, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello si denuncia la mancata motivazione della sentenza impugnata, in violazione del principio di cui all’art. 3 Cod. proc. amm., in quanto il primo giudice, dopo aver richiamato una serie di precedenti giurisprudenziali – seppur contraddetti dal precedente di Cons. Stato, VI, n. 2704 del 7 maggio 2018 – si sarebbe limitato ad addurre “che la predetta sentenza esprimeva un principio non condivisibile, alla luce del chiaro disposto dell’art. 80, comma 3, D.lgs. 50/2018“.

Tale motivazione, ad avviso dell’appellante, sarebbe stata del tutto insufficiente, non consentendo all’operatore escluso di comprendere le ragioni in fatto e in diritto, nè il percorso logico-giuridico che aveva indotto il giudice di prime cure a ritenere non condivisibile l’orientamento giurisprudenziale esposto dal richiamato, seppur isolato, precedente.

La motivazione presenterebbe inoltre un profilo di contraddizione, nel momento in cui respinge il ricorso poichè ritenuto infondato, ma nello stesso tempo dispone la compensazione delle spese di lite, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla materia: sarebbe dunque “di palmare evidenza la sopra denunciata contraddittorietà  della motivazione, in quanto l’impugnata decisione rigetta il ricorso proposto dall’odierna appellante, nonostante ammetta indirettamente la fondatezza di quanto sostenuto dalla stessa“.

Il motivo non è fondato.

La sentenza impugnata, letta nella sua integrità  senza estrapolarne dei brani, decontestualizzati dal complesso motivazionale, così recita, sul punto controverso: “– il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 c.p.p. per le sentenze di applicazione della pena costituisce presupposto per chiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ma solo dopo il suo ottenimento il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo (C.d.S. V, 23 marzo 2015 n. 1557) e la pronuncia, pur se riferita all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 conserva attualità , tanto più¹ che l’art. 80, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 dispone che l’esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna &”, richiedendo quindi esplicitamente una pronuncia di estinzione ai fini che qui rilevano;

– la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704 prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni esplicitamente si discosta dalla precedente giurisprudenza del

Giudice di appello e stabilisce un principio che non è condivisibile, alla luce del chiaro disposto sopracitato dell’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2018;

– la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2015 n. 5192, anch’essa prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni, non è pertinente, poichè si basa su una norma del codice di procedura penale (l’art. 587) nella versione non più¹ vigente [&]“.

Ritiene il Collegio che le trascritte motivazioni – pur nella loro necessaria sinteticità  – evidenzino con chiarezza le ragioni della ritenuta insufficienza del mero decorso del tempo dalla condanna, ai fini della non applicabilità  della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Tali ragioni risiederebbero innanzitutto nella formulazione testuale di quest’ultima norma, secondo cui l’esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna &“.

Presupponendo una espressa “dichiarazione di estinzione”, la disposizione in esame contraddice la tesi difensiva secondo cui sarebbe sufficiente la presa d’atto del mero trascorso del tempo, ai fini estintivi dell’obbligo della dichiarazione.

Tale è inoltre, testualmente, la ragione indicata dal primo giudice nel non condividere il diverso principio espresso dall’isolato precedente di Cons. Stato, VI, n. 2704 del 2018.

Neppure può scorgersi una contraddizione tra il rigetto del ricorso e la compensazione delle spese di lite, essendo questa la soluzione normalmente adottata in presenza di un contrasto tra precedenti giurisprudenziali recenti, che ancor più¹ dà  atto di una strutturale complessità  della questione esaminata.

Con il secondo motivo di appello viene invece dedotto che neppure il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante sarebbe adeguatamente motivato: in particolare, i richiami ivi contenuti al parere Anac n. 65 del 10 aprile 2014 ed alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4192 del 2017 avrebbero poca sostanza motivazionale, non presentando la vicenda controversa alcuna attinenza con quanto ivi prospettato.

Neppure questo motivo è fondato.

Si legge infatti, nel provvedimento prot. 182802 del 30 maggio 2018, che la ragione dell’esclusione consiste nell’omessa dichiarazione di un precedente penale, che aveva impedito all’amministrazione di “compiere ed esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità  della ditta, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) che concerne i gravi illeciti professionali“. Su tale circostanza, l’amministrazione puntualizzava inoltre che la disposizione dell’art.80, comma 5, lett. c), “che mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra l’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità , sia in grado di minare l’integrità  morale e professionale di quest’ultimo“, stabilisce che “un operatore economico deve essere escluso da una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità  ed affidabilità “.

Non può quindi dirsi che detto provvedimento non rispetti le prescrizioni di cui all’art. 3, comma 2 della l. n. 241 del 1990, dando atto dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che avevano determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

La scelta di escludere la cooperativa L’Orizzonte veniva inoltre corroborata con il richiamo dei principi enunciati dalla sentenza n. 4192 del 5 settembre 2017 del Consiglio di Stato e da un parere di precontenzioso dell’Anac (n. 65 del 10 aprile 2014), riferito ad una vicenda che, lungi dall’essere palesemente estranea a quella in esame, analogamente ad essa aveva ad oggetto l’omessa dichiarazione di condanna di un reato militare (“[&] L’art. 38, comma 2, del D.lgs n. 163/2006, impone al partecipante la presentazione della dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti, prescrivendo espressamente l’indicazione di “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Il precetto di esaustività , completezza ed acausalità  delle dichiarazioni è quindi ben espresso dal D.Lgs. n. 163/2006, che non distingue, peraltro, nel genus delle fattispecie penalmente rilevanti, le species riconducibili ad una branca (codice penale) piuttosto che ad un’altra (codice penale militare di pace) [&]“).

Con il terzo motivo di appello si contesta poi che la tesi del cd. “falso innocuo” non possa trovare applicazione nella materia degli appalti, laddove l’operatore economico sia comunque in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti dalla lex specialis; invero, rileva l’appellante, sul presupposto che di falso innocuo possa parlarsi quando non incida neppure minimamente sugli interessi tutelati, la partecipazione alla gara dovrebbe essere impedita solo all’operatore economico in capo al quale difettino realmente i requisiti di ordine generale previsti per legge e non anche quando la dichiarazione, pur non veritiera o incompleta, non sia idonea a modificare gli esiti della gara.

L’appellante richiama poi il precedente di Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048, riguardo agli obblighi dichiarativi in caso di partecipazione a gare di appalto, laddove si legge che il provvedimento dichiarativo di estinzione è “successivo e ricognitivo di un effetto giù  verificatosi“, ragione per cui la pronuncia del giudice dell’esecuzione penale sarebbe “estranea ai fini dell’estinzione del reato“, con la conseguenza che, una volta verificatasi quest’ultima, non potrebbe più¹ operare una preclusione alla partecipazione alle gare, sussistendo in ogni caso il possesso “sostanziale” del requisito da parte del concorrente.

Il motivo non può essere accolto.

Quanto al primo ordine di censure, va confermato il principio – giù  recepito dal primo giudice – della inapplicabilità  degli istituti, di derivazione penalistica, del falso innocuo e del falso inutile nelle procedure ad evidenza pubblica (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), atteso che in tale contesto la completezza delle dichiarazioni è giù  di per sì© un valore da perseguire poichè consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità , la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione.

Pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perchè, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sì© stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3397; III, 16 marzo 2012, n. 1471).

Va inoltre precisato che si ha falso innocuo, od inutile (e, quindi, una concreta manifestazione di un “reato impossibile ” per inesistenza dell’oggetto od inidoneità  dell’azione ex art. 49 comma 2 Cod. pen.) quando – secondo un giudizio da svolgersi ex ante – non v’era alcuna possibilità  di offendere l’interesse protetto (es: il notaio che attesta il falso su un elemento distonico ed inconferente con l’oggetto dell’atto che roga; il falsario che falsifica una banconota in modo così grossolano da non potere trarre in inganno neppure un minore, etc); nel caso di specie, perà², non è dato rilevare una tale evidenza, atteso che nulla consente obiettivamente di escludere che l’aver omesso di indicare (per di più¹ ad una stazione appaltante militare) il precedente di cui trattasi avrebbe potuto avere l’effetto di far preferire l’appellante rispetto ad altro aspirante.

Neppure è conferente il richiamo al precedente di Cons. Stato, VI, n. 3655 del 2011, riferito ad una ipotesi specifica (nella quale la lex specialis non preveda espressamente la conseguenza dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità  e l’oggetto delle dichiarazioni da fornire, nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici) del tutto diversa da quella su cui attualmente si verte.

Analogamente non appare decisivo il rinvio al precedente della Sezione n. 4048 del 2017, la quale a sua volta si fonda su un ulteriore precedente (la sentenza 13 novembre 2015 n. 5192) che, oltre a riferirsi ad una norma (l’art. 587 Cod. proc. pen.) nella versione non più¹ vigente, richiama un orientamento giurisprudenziale formatosi in particolare sull’istituto dell’indulto, non applicabile alla fattispecie su cui attualmente si verte.

Con il quarto motivo di appello si sostiene la pertinenza, rispetto al caso controverso, dei principi di cui al precedente della Sezione n. 5192 del 13 novembre 2015 che, in primo luogo, “ha escluso l’applicabilità  dei principi giurisprudenziali relativi alla necessità  della richiesta della estinzione ad opera della parte interessata, formatisi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal c.p.p. Vassalli in vigore dal 1989; e secondariamente, ha posto in risalto la questione che anche sotto la vigenza dell’art. 676 del codice Vassalli“.

La questione è sostanzialmente la stessa di cui precedente motivo di appello, in relazione al richiamo del precedente di Cons. Stato, V, n. 4048 del 2017.

Il motivo non può essere condiviso, ritenendo il Collegio di dover confermare, in materia, la validità  dell’orientamento maggioritario (ex multis, Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7025; III, 29 maggio 2017, n. 2548) secondo cui giù  dalle disposizioni di cui all’art. 38, commi 1, lett. c), e 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 – i cui principi sono stati poi trasfusi nell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – si ricava che sotto il profilo giuridico l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna in occasione di una procedura di evidenza pubblica) non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale.

Questi, infatti, è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (in termini, Cons. Stato, III, 5 ottobre 2016, n. 4118; V, 18 giugno 2015, n. 3105; V, 17 giugno 2014, n. 3092; V, 5 settembre 2014, n. 4528).

Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, poi, è lo stesso art. 80, comma 3 – come giù  ricordato – a richiedere espressamente una “dichiarazione di estinzione”, ossia un formale accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale.

Per l’effetto, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli giù  contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità  (ex multis, Cons. Stato, III, 28 settembre 2016, n. 4019; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 12 ottobre 2016, n. 4219; V, 27 luglio 2016, n. 3402).

Deve quindi concludersi che senza l’accertamento costitutivo del giudice penale non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l’avvenuta estinzione del reato in oggetto.

Va inoltre ribadito che nel caso di omessa dichiarazione di condanne riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità  del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità  del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità  professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4511).

Infine, con il quinto motivo di appello viene nuovamente contestata, stavolta sotto il profilo del merito, la valutazione del primo giudice secondo cui il principio espresso nell’isolato precedente di Cons. Stato, VI, 7 maggio 2018, n. 2704, stabilirebbe un principio non condivisibile, alla luce di quanto testualmente disposto dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2018.

Rappresenta invece l’appellante che, in presenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 Cod. proc. pen., per effetto di quanto previsto dal successivo art. 445 comma secondo l’effetto estintivo verrebbe a consolidarsi per effetto del mero decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, con la conseguenza che l’eventuale pronuncia del giudice dell’esecuzione sarebbe puramente accertativa di uno stato di fatto (e di diritto) giù  autonomamente compiutosi.

La tesi non convince, ad una considerazione sistematica delle norme coinvolte, dovendosi ribadire che il decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, costituisce un mero presupposto affinchè il giudice dell’esecuzione penale possa pronunciarsi sull’effetto estintivo del reato.

Va in primo luogo rilevato che l’estinzione del reato – che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna – sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, richiedendosi altresì (nel caso di pena cd. “patteggiata”, su cui si controverte) l’ulteriore elemento qualificante che nel frattempo non siano stati commessi “un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole“.

Tale riscontro non può certo essere svolto dalla stazione appaltante, ma per legge compete ad uno specifico organo giudiziario, ossia il Tribunale di sorveglianza del luogo in cui l’interessato ha la propria residenza o il proprio domicilio, unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria.

Anche in relazione ad una sentenza di patteggiamento, inoltre, il giudice sarà  tenuto ad accertare se il condannato che richiede il beneficio si sia in qualche modo attivato al fine di eliminare le conseguenze civilistiche derivate dalla sua condotta criminosa ovvero quali siano le ragioni per le quali il medesimo sia stato nella impossibilità  di adempiere le eventuali obbligazioni civili nascenti dal reato ascrittogli.

Di conseguenza, fino a quando non interviene tale provvedimento giurisdizionale, non potrà  legittimamente parlarsi di “reato estinto” ai fini dell’esonero dall’indicazione della relativa condanna nelle dichiarazioni da rendere alla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara.

Del resto, come giù  anticipato, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 80, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 (giù  art. 38, comma 1, lett. c del d.lgs. n. 163 del 2006), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità .

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione.

Va inoltre ricordato, a fronte del richiamo operato dall’appellante ad una presunta, erronea ed incolpevole omessa dichiarazione, che l’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per falsità  o incompletezza della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicchè il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità  della violazione.

A ciù² consegue il corollario per cui non si può predicare l’applicabilità  mera del c.d. “falso innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica, in quanto proprio la completezza delle dichiarazioni consente la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara (Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6726).

Nè, in ipotesi, potrebbe pensarsi alla sanatoria di tale omissione mediante l’istituto del soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti giù  comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; V, 12 ottobre 2016, n. 4219).

Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono l’appello va respinto.

La particolarità  e la complessità  delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/3/2019 n.1527 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Enterprise Digital Architects s.p.a. (Avv. F. Cardarelli), Marconi s.p.a. (Avv.ti F. Satta, F. Lattanzi, C. Vitocolonna) ), Gemmo Impianti s.p.a., Sie-mens s.p.a. (Avv.ti G. Tanzarella, L. Tarenzi, S. Quadrio, A. Presutti) c/ Grandi Stazioni s.p.a. (Avv.ti M. Annoni, P. d’Amelio), Sielte s.p.a. (Avv.ti A. Cancrini, F. Vagnucci, C. De Portu).

sulla necessità di esaminare  sia il ricorso principale sia quello incidentale qualora solo due imprese abbiano partecipato ad una gara e sul diritto del ricorrente principale al risarcimento del danno c.d. da contatto qualificato, laddove, accolti i predetti ricorsi, non sia possibile bandire una nuova gara

1. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso principale e incidentale – Partecipazione alla gara di due sole concorrenti – Necessità di esaminarli entrambi – Sussiste – Ragioni – Interesse strumentale del ricorrente principale a rinnovare la gara – Impossibilità di bandire una nuova gara – Irrilevanza – Riconoscibilità del diritto al risarcimento del danno per equivalente in capo al ricorrente principale¹.

____________________________________
1) Cfr. contra Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 30 dicembre 2006 n. 8265

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Pres. La Medica, Est. Capuzzi;
Galasso (Avv. Tartaglia) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

Pubblico impiego – Cessazione del rapporto di lavoro – Istanza di congedo nella categoria ausiliaria – Rifiuto della P.A. e conseguente collocamento nella categoria di riserva – Situazione soggettiva del dipendente di interesse legittimo e non di diritto soggettivo – E’ tale – Impugnazione del provvedimento nei termini decadenziali – Necessità

In presenza del potere autoritativo dell’Amministrazione, anche in ipotesi vincolato, di disporre in ordine alla posizione dei propri dipendenti, la situazione soggettiva di questi ultimi è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo con conseguente necessità di impugnazione in termini decadenziali dell’atto espresso ovvero del silenzio-rifiuto ritualmente precostituito.

rientra tra le situazioni di interesse legittimo la posizione del dipendente che viene collocato in congedo nella categoria ausiliaria o in quella di riserva

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER IL LAZIO
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8926/99 proposto da
Galasso Pietro, rappresentato e difeso dall’avv.Tartaglia Angelo Fiore, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Alfredo Serranti n.49;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato negli uffici della stessa in Roma, Via dei Portoghesi n.12;
per l’annullamento:
del decreto del Ministro delle Finanze del 16.12.1996 con il quale il ricorrente è stato collocato in congedo nella categoria della riserva e non in quella dell’ausiliaria come dallo stesso richiesto in data 31.8.1996;
per l’accertamento del diritto ad essere collocato in congedo nella categoria dell’ausiliaria;
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 gennaio 2004 il consigliere Roberto Capuzzi, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame l’odierno ricorrente, Colonnello della Guardia di Finanza espone di avere inoltrato domanda la Comando Generale della Guardia di Finanza al fine di essere collocato in congedo con diritto a pensione ed in ausiliaria, con decorrenza 18 dicembre 1996.
Il Comando Generale della Guardia di Finanza collocava il ricorrente nella categoria della riserva.
Da qui il ricorso affidato al seguente articolato motivo.
Illegittimità dell’impugnato decreto del Ministro per violazione dell’articolo 33 e 43 della legge 10 aprile 1954 n.113 nonché dell’art.6 della legge 27 gennaio 1968 n.37. Eccesso di potere per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per erroneità ed insufficiente motivazione. Eccesso di potere per erronea valutazione della situazione di fatto inerente il possesso dei requisiti di legge per il collocamento nella categoria dell’ausiliaria.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando le censure dedotte e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2004 il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è irricevibile.
In data 23 gennaio 1997 il ricorrente era stato edotto del collocamento nella categoria della riserva e non dell’ausiliaria come risulta dalla firma in calce alla nota del 9 gennaio 1997 nel documento n.5 depositato dallo stesso ricorrente.
Il ricorso è stato notificato solo in data 23 giugno 1999 e pertanto ben oltre i termini decadenziali stabiliti dalla legge.
Si ricorda che in presenza del potere autoritativo dell’Amministrazione, anche in ipotesi vincolato, di disporre in ordine alla posizione dei propri dipendenti, la situazione soggettiva di questi ultimi è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo con conseguente necessità di impugnazione in termini decadenziali dell’atto espresso ovvero del silenzio-rifiuto ritualmente precostituito (Cfr. Cons. Stato, V Sez., 6 marzo 1991 n. 199).
2. Anche ad entrare nel merito, il ricorso non potrebbe trovare accoglimento.
Al momento in cui è stato adottato il provvedimento impugnato in data 16 dicembre 1996, era in vigore il decreto legge n.606 del 29 novembre 1996 per effetto del quale, dal 28 settembre 1996, non potevano transitare nell’ausiliaria i militari che al momento del collocamento in congedo non avessero raggiunto i limiti massimi di età lavorativa.
Come esposto nella difesa dell’Amministrazione, tale limite, per il grado di tenente colonnello, rivestito dal ricorrente, era fissato in anni 60 mentre il ricorrente, al momento del collocamento a riposo, aveva 52 anni d’età essendo nato il 16.7.1944.
Tale situazione di fatto impediva di collocare il ricorrente nella categoria dell’ausiliaria.
Peraltro il decreto legge n.606/96 stabiliva che la nuova normativa si rendeva applicabile anche alle domande accolte il cui procedimento amministrativo non fosse definitivamente concluso.
Da ultimo la legge finanziaria n.662/1996 all’art.1, ha ribadito che “ a decorrere dal 28.9.1996 e fino al 31.12.1997, il collocamento in ausiliaria avviene esclusivamente a seguito di cessazione dal servizio permanente per raggiungimento del limite di età previsto per il grado rivestito”. Al comma 180, lo stesso art.1, ha statuito che “restano validi gli atti e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti legge”.
Infondate sono le argomentazioni del ricorrente in ordine alla necessità, da parte dell’Amministrazione, di prendere a riferimento la normativa vigente al momento della domanda presentata in data 31.8.1996.
Si richiama al riguardo la giurisprudenza amministrativa in base alla quale “Gli atti e i provvedimenti amministrativi devono essere formati nel rispetto della normativa vigente al momento della loro emanazione; pertanto, il sopravvenire di una nuova legge durante lo svolgimento del procedimento rende applicabile il principio del tempus regit actum nel senso che ciascuna delle fasi va considerata sottoposta alla disciplina della legge vigente nel tempo in cui viene compiuta” (TAR Lazio, 314,1 aprile 1996).
In fattispecie analoga a quella all’esame, il giudice di secondo grado ha sottolineato che “..in presenza di una modifica della disciplina normativa nel periodo intercorrente tra la domanda di pensionamento per cessazione anticipata e la sua accettazione da parte dell’amministrazione, le norme applicabili al pensionamento sono quelle in vigore nel momento in cui viene posto in essere quest’ultimo provvedimento.” “Infatti, -premesso che in materia di cessazione volontaria del rapporto di servizio, le dimissioni non hanno effetto risolutivo fino al momento della comunicazione all’interessato della loro accettazione ( CdS, VI, 18 ottobre 1999 n.1430),- in presenza di un rapporto giuridico che si perfeziona attraverso una serie di atti i cui effetti sono destinati per natura ad articolarsi in una serie di distinti adempimenti, ciascuno regolato dalla disciplina vigente al momento in cui vengono posti in essere, viene in rilievo il principio del tempus regit actum “(CdS, IV, 4672/2003).
Del resto il legislatore del 1996, ben consapevole del fatto che la nuova normativa avrebbe comportato un indubbio pregiudizio economico per i suoi destinatari, ha previsto in favore di coloro che avevano presentato domanda di cessazione dal servizio per anzianità, ampia facoltà di revoca e quindi la possibilità di permanere in servizio fino al raggiungimento del previsto limite di età e di tale facoltà il ricorrente non ha ritenuto di avvalersi.
Pertanto, ferma la pregiudiziale pronunzia di irricevibilità, anche nel merito il ricorso non potrebbe trovare accoglimento.
Spese ed onorari possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n.8926/99 lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21.1.2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr, Domenic LA MEDICA Presidente Dr.Roberto CAPUZZI Consigliere est.
Dr.Raffaello SESTINI Consigliere

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