Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
F. S. Srl (avv.ti M. Barberio, S. Porcu) c/ Autorita’ per la
Vigilanza Sui Lavori Pubblici (Avv. Distr. St.); Comune di Carbonia (n.c.)

sull’interesse all’annullamento delle annotazioni sul casellario informatico di cui all’art. 27, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34

Contratti della PA – Gare – Qualificazione – Casellario informatico – Art. 27, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 – Annotazione erronea – Interesse all’annullamento – Sussiste

In tema di qualificazione a gare d’appalto, l’impresa ha interesse ad ottenere l’annullamento di un’annotazione sul casellario informatico (art. 27, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34), che si riveli, in tutto od in parte, non aderente alla realtà dei fatti, anche al fine di evitare gli eventuali automatismi espulsivi insiti nelle diverse cause di esclusione previste dall’art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nella specie, il Comune resistente aveva erroneamente segnalato all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, gravi violazioni in materia di sicurezza, rilevanti ai fini di cui all’art. 38, comma 1, lett. e), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 480 del 2008, proposto da:

F. Servizi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso Mauro Barberio in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

– Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

– Comune di Carbonia, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di annotazione sul casellario informatico, ai sensi dell’articolo 27 del d.p.r. 34 / 2000, disposto a carico della ricorrente e inserito in data 16/4/2008;

e, ove occorra della relativa nota di comunicazione del 22/4/2008;

nonché, quali provvedimenti presupposti e/o connessi all’impugnato provvedimento di annotazione, della determinazione n. 46/2 del 4/2/2008 del dirigente comunale (risoluzione per grave inadempimento) nella parte in cui accerta a carico della ricorrente “il mancato rispetto delle norme di sicurezza e d’igiene nei luoghi di lavoro”;

nonché della nota comunale del 18/2/2008 di comunicazione della determinazione n. 46 / 2008, con la quale si preannuncia all’interessata la comunicazione all’Autorità.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Barberio per la ricorrente e avv. dello Stato Lo Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nel settembre 2007 la FAL servizi S.r.l. stipulava un contratto con il comune di Carbonia per l’adeguamento/ampliamento degli impianti sportivi siti in località “Is Gannaus “ e “Bacu Abis”; successivamente il contratto veniva risolto, nel febbraio 2008, per grave inadempimento contrattuale, ex articolo 136 del decreto legislativo 163/2006, rubricato “Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo”.

Il Comune effettuava, conseguentemente, la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 27 del d.p.r. 34/2000, ai fini dell’effettuazione dell’annotazione nel casellario informatico.

Le segnalazioni compiute dal comune venivano annotate il 16 aprile 2008.

La società impugnava l’effettuata annotazione nonché i presupposti atti comunali con ricorso notificato il 13/6/2008 e depositato il successivo 21 / 6, formulando le seguenti censure:

insussistenza di “gravi inadempienze” in materia di sicurezza del lavoro;

falsa applicazione di legge: la mancanza di idonei locali igienici, spogliatoi e mensa non sono obblighi contemplati dalla normativa di sicurezza nei cantieri edili (decreto legislativo 494/1996 art . 9 e All.4; decreto legislativo 626/1994 Tit. II).

Si è costituita in giudizio l’Autorità, che ha sostenuto la piena legittimità dell’operato.

La domanda cautelare è stata respinta dal TAR con ordinanza n. 261 del 25.6.2008 in quanto si è ritenuto che “l’annotazione compiuta nel casellario informatico, in applicazione dell’articolo 27 lettera “p” del d.p.r. 34/2000, richiama espressamente non solo violazioni in materia di sicurezza sul lavoro, ma anche la determinazione dirigenziale n. 46 del 4/2/2008 con la quale sono stati contestati anche altri profili di grave inadempimento contrattuale, che hanno determinato la risoluzione del contratto con il comune di Carbonia”.

L’appello cautelare è stato parzialmente accolto dal C.S. sez. VI con ordinanza n. 5195 del 30.9.2008, limitatamente “ai fini di una rivalutazione, con specifico riferimento al profilo relativo all’assunta violazione della disciplina in materia di sicurezza sul lavoro”.

All’udienza dell’ 8 luglio 2009 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..

p) eventuali episodi di nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti;

…t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario ”.

Tale disposizione può essere qualificata come norma generale di pubblicità, a livello nazionale, delle “grave inadempienze” (in senso ampio) compiute dagli appaltatori.

L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :

“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

..…e) che hanno commesso debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.

Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.

Il Comune di Carbonia ha compiuto la segnalazione all’Osservatorio il 17.3.2008, in applicazione dell’art. 27 2° co. lett. “p” e lett. “t” del DPR 34/2000 .

In particolare dalla determinazione dell’atto di risoluzione contrattuale risulta una pluralità di profili di inadempienze, in particolare :

1) rallentamento dei lavori, senza giustificato motivo, in misura tale da pregiudicare la realizzazione dei lavori nei termini previsti dal contratto;

2) il mancato adempimento alle disposizioni del direttore dei lavori riguardo ai tempi di esecuzione;

3) il mancato rispetto delle prescrizioni e indicazioni sia verbali sia scritte formulate dalla direzione lavori;

4) la mancata consegna del cronoprogramma dei lavori, completo dei contenuti richiesti dalla direzione lavori, nei tempi e nei modi sollecitati;

5) il mancato rispetto delle norme di sicurezza e dell’igiene nei luoghi di lavoro, del Piano di Sicurezza e Coordinamento, del Piano operativo di sicurezza e delle prescrizioni del coordinatore in fase di esecuzione;

6) la sospensione dei lavori da parte dell’appaltatore senza giustificato motivo.

In particolare l’amministrazione rilevava che il comportamento omissivo dell’impresa configurava la fattispecie di un “grave inadempimento contrattuale” ai sensi dell’articolo 136 del codice dei contratti 163/2006 (“Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo”).

A seguito della comunicazione della risoluzione l’annotazione nel Casellario è stata compiuta nei seguenti termini:

“la stazione appaltante comune di Carbonia connota n. 8192 del 17/3/2008 (protocollo Autorità n. 16.596 del 19/3/2008) e sulla base del modello di comunicazione, di cui all’allegato B, ha comunicato che nei confronti della ditta FAL servizi S.r.l. esecutrice dell’appalto sono state riscontrate, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, violazioni alle norme in materia di sicurezza sul lavoro. In conseguenza di detta violazione, con nota del 14/11/2007, è stata disposta, dal coordinatore per l’esecuzione dei lavori, la sospensione delle lavorazioni ai sensi dell’articolo 5, lettera f), del decreto legislativo n. 494/96. Successivamente la S.A., con determinazione n. 46/2 del 4/2/2008 protocollo 3702 del 5/2/2008, procedeva a risolvere per grave inadempimento, ai sensi dell’articolo 136 del decreto legislativo 163 / 2006, il contratto di appalto dei lavori. La presente annotazione è scritta nel casellario informatico ai sensi dell’articolo 27 del d.p.r. 25/1/2000 n. 34″.

***

Il contratto n. 69 stipulato il 10.9.2007 fra la FAL ed il Comune di Carbonia per l’ “adeguamento ed ampliamento degli impianti sportivi in loc. Is Gannaus e Bacu Abis”, per l’importo di Euro 127.909, è stato risolto il 4.2.2008 a causa di “gravi negligenze nell’esecuzione dei lavori” (omissioni, inerzia, mancato rispetto dei tempi, mancata consegna cronoprogramma; ripetutamente contestate dalla Direzione Lavori).

Sussistono chiare relazioni sia del Direttore dei lavori che del Responsabile dell’ufficio comunale in ordine allo svolgimento dei fatti (contestazioni, omissioni, abbandono del cantiere, ecc.) inerenti il rapporto contrattuale instauratosi, che, in realtà, non ha dato alcun seguito in ordine alla concreta realizzazione delle opere nei tempi previsti: alla data del 18.12.2007, dopo 79 giorni dalla consegna dei lavori, la società non aveva ancora avviato i lavori, nonostante i ripetuti solleciti; e tali opere il Comune aveva urgenza ad ultimare.

Il Collegio ritiene dimostrata in modo idoneo e conforme la sussistenza dei presupposti legittimanti la segnalazione in questione (cfr. in particolare le dettagliate motivazioni contenute nella determinazione dirigenziale di risoluzione n. 3702 del 5.2.2008).

Si evidenzia, peraltro, che la segnalazione compiuta dal Comune (e la conseguente annotazione) ha un duplice contenuto:

a) oltre alla risoluzione per “grave negligenza nell’esecuzione dei lavori” del contratto (e sul punto si richiama e si concorda con le valutazioni compiute dalle Amministrazioni coinvolte, cfr. in particolare la specifica determinazione dirigenziale, con la quale è stata disposta la risoluzione per grave inadempimento del contratto);

b) “violazioni alle norme in materia di sicurezza accertate dal coordinatore della sicurezza” (cfr. prima parte dell’annotazione e pag. 2 e 3 dell’Allegato B alla comunicazione).

Solo in riferimento a quest’ultimo profilo si ritiene che dal contenuto delle relazioni non emergano, in realtà, violazioni in materia di sicurezza qualificabili in termini di “gravità”. Sul punto, infatti, si evidenzia che:

-il PIMUS (Piano di Montaggio Uso e Smontaggio dei Ponteggi) risulta essere stato presentato dall’impresa il 29 novembre 2007 (e per questo venne meno la sospensione dei lavori in precedenza disposta);

-rimarrebbe il profilo della contestata mancanza di “mensa, spogliatoi e servizi igienici di cantiere” presso l’impianto sportivo di Is Gannaus.

Ma in relazione a tale contestazione la società afferma che gli impianti sportivi si trovano in area campestre, dove vi svolgevano attività (solo) 2 operai, con la presenza dei servizi igienici di pertinenza delle vecchie strutture (campo di calcio e campo di pallacanestro) da adeguare ed ampliare.

E tali elementi in fatto non sono stati contestati dalle Amministrazioni.

Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravità”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).

Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini più gravi (non di sola pubblicità, ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.

In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravità”.

Ne deriva che l’annotazione dovrà essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro (in sostanza con eliminazione dal testo delle parole da “sono state riscontrate” fino a “successivamente la S.A.” comprese).

Ciò anche al fine di evitare che il lettore (del Casellario) possa pensare (essendo l’annotazione formulata in termini consequenziali) che la risoluzione per grave inadempimento sia derivata dalla perseverante violazione di norme in materia di sicurezza del lavoro da parte della società (cosa che non è, essendo –come si è visto- ben altri i profili che hanno causato il grave inadempimento contrattuale, soprattutto in termini di inerzia e di mancata avvio della realizzazione delle opere).

E l’interesse ad espellere (limitatamente) questa parte sussiste in capo alla società, in quanto diverso è l’effetto:

– esclusione “ipso iure” (in caso di “gravi violazioni in materia di sicurezza”, in base all’art. 38 lett. “e” del codice 163/2006) dalle gare pubbliche,

– valutazione soggettiva dell’ affidabilità, da parte delle stazioni appaltanti, negli altri casi di “gravi negligenze”.

In definiva è necessario annullare dall’annotazione il riferimento alle compiute violazioni in materia di sicurezza del lavoro (non inquadrabili in termini di gravità e, quindi, prive del correlato fondamento).

Il ricorso va, dunque, parzialmente accolto.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie, limitatamente alla parte illustrata in motivazione, il ricorso in epigrafe, con annullamento parziale dell’annotazione compiuta nel Casellario informatico da parte dell’Autorità di vigilanza.

Spese ed onorari compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 08/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1512 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Cogliani.
Tenuta fonteia Società Agricola s.r.l. (Avv.ti A. Scotti, R.M.Izzo, P. Pittori) c/
Parco Regionale dei Castelli Romani (Avv. R. Biz), Comune di Grottaferrata (Avv. G. Coviello).

sull’inoperatività del silenzio assenso in sede di rilascio del nulla osta dell’Ente parchi, ex art. 13 L. 394/1991, attesa l’abrogazione tacita di detta norma ad opera dell’art. 20, co. 4, L. 241/90 e s.m.i..

Ambiente e territorio – Interventi all’interno dei parchi – Istanza di nulla osta – Silenzio assenso – Ex art 13 L. 394/91 – Abrogazione tacita – Ex art. 20, co. 4, c.m. dalla L. 80/2005.

L’art. 20, co, 4, L. 241/90, c.m. dalla L. 80/2005, nell’escludere espressamente il ricorso allo strumento del silenzio assenso in materia paesaggistica ed ambientale, ha abrogato tacitamente la norma di cui all’art. 13 L. 394/91-legge quadro sulle aree protette-, che prevedeva tale figura in sede di rilascio del nulla osta su concessioni o autorizzazioni relative ad interventi all’interno dei parchi. Ed invero, la predetta disciplina sopravvenuta è concepita come disciplina generale che regola l’intera materia, di guisa che, a norma dell’art. 15 delle preleggi, in caso di contrasto con una norma anteriore procedimentale di settore, deve farsi ricorso non già al principio di specialità ma al criterio cronologico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:

Dott. Francesco Corsaro Presidente
Dott. Stefania Santoleri Consigliere
Dott. Solveig Cogliani Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6219/07 , proposto da

Tenuta fonteia Società Agricola s.r.l., in persona dell’amministratore e legale rappresentante sig.ra Rosella Pandolci, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisa Scotti e Roberto Maria Izzo e Paolo Pittori ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo sito in Roma, Lungotevere Mellini n. 24;

contro

il PARCO REGIONALE DEI CASTELLI ROMANI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Riccardo Biz ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via Giovanni Nicotera n. 29.
il COMUNE DI GROTTAFERRATA in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovambattista Coviello ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Alessandro Pieri sito in Roma, Viale Mazzini n. 41

per l’accertamento
dell’avvenuta formazione del silenzio assenso, ex art. 13 della L. n. 394/91 e 28 della legge regionale n. 29/97, sull’istanza di nulla osta preventivo presentata dalla ricorrente (prot. n. 412/2006), relativamente al rilascio di un permesso a costruire per l’esecuzione di un casale agricolo nel comune di Grottaferrata, Località Molara Campagnola;

e per l’annullamento
– della nota del Parco Regionale dei Castelli Romani, 4066 dell’11.6.2007, a mezzo della quale si è espresso diniego alla richiesta di nulla osta del ricorrente;
– ove ritenuto necessario, di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresa l’allegata relazione e il provvedimento del Comune di Grottaferrata n. 22509 del 31.5.2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grottaferrata e dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 22 novembre 2007 la relazione della cons. Solveig Cogliani, e uditi, altresì, per le parti costituite gli avvocati come da verbale di udienza allegato agli atti del giudizio.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO.

La società ricorrente esponeva di essere proprietaria di un’area sita nel Comune di Grotaferrata , via Frascati – Muscolo di circa 40.000 mq, coltivata a vigneto e gravata dai vincoli paesaggistico, idrogeologico e compresa all’interno del perimetro del Parco suburbano Castelli romani, istitutito con la l. reg. n. 2 del 1984. Nel 2005, la legale rappresentante avviava l’iter per ottenere le autorizzazioni necessarie per la realizzazione di un casale agricolo al fine di potere seguire direttametne la produzione vinicola e chiedeva l’approvazione da parte del Comune del PUA ai sensi degli artt. 55 e 57, l. reg. n. 38 del 1999, come successivamente modificata dalla L. R. n. 8 del 2003 e dal combinato disposto dell’art. 15, L. R. n. 24 del 1998, nonché il conseguente rilascio del permesso di costruire per una volumetria complessiva di circa 1.51 mc.
In data 28.7.2005 il Comune approvava il PUA.
Successivamente erano acquisite le autorizzazioni paesaggistica, igienico sanitaria, archeologica e idrogeologica.
Asseriva l’istante che, a seguito di richiesta di nulla osta al Parco in data 25.1.2006, il silenzio assenso doveva ritenersi maturato in data 25.3.2006, decorso il termine di gg. 60 dalla domanda, ai sensi dell’art. 13, co. 1, l. n. 394 del 1991 e dell’art. 28 della l. reg. n. 29 del 1997.
Cosicché in data 14.3.2006, il comune di Grottaferrata, con delibera n. 42 ratificava il PUA ed approvava lo schema di convenzione sottoscritta il successivo 14.9.2006 ed inoltre, dava atto del silenzio assenso in data 16.11.2006, rilasciando il permesso di costruzione n. 117/2006.
Con la nota del 2/4/07, l’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani comunicava il preavviso del diniego di n.o., di cui, poi, al successivo provvedimento impugnato contestando la formazione del silenzio assenso, e comunque rilevando:

– che all’area in questione si applicherebbe l’indice di fabbricabilità previsto dal’art. 8, co. 1 n. 3, l. reg. n. 2 del 1984;

– che vi sarebbe un esubero di cubatura rispetto al lotto ed alla destinazione di riferimento;

– che il PUA non risultava approvato dal Consiglio comunale;

– che il calcolo di cui alla relazione tecnica e al progetto allegato alla domanda di n.o. non individuerebbe l’ulteriore cubatura derivante dai locali sottotetto;

– che l’intervento comporterebbe un alterazione del contesto ambientale inconciliabile con le esigenze dell’area;

– che l’area ricade in “area critica” ai sensi delle Misure di salvaguardia degli acquiferi vulcanici dei Colli Albani e dei Monti Sabatini,

– che l’area è inserita in un delicato contesto ambientale caratterizzato dalla presenza di boschi,

– che vi sarebbe un alto valore storico ed ambientale oltre che archelogico,

– che vi sarebbe, nel progetto, un’eccessiva dimensione del residenziale,

– che l’istanza era riferita ad un’azienza che al momento della domanda non era ancora costituita.

Con provvedimento del 31.5.2007 prot. n. 22509, il Comune di Grottaferrata disponeva la sospensione dei lavori sulla base del parere dell’Ente Parco, e quest’ultimo, con il provvedimento impugnato, ha negato il rilascio del nulla osta.

Avverso detti atti il ricorrente proponeva ricorso deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. n. 394/91, degli artt. 20 e 29 della l. n. 241/90 e s.m.i., degli artt. 12, 14 e 15 delle preleggi, dell’art. 28 della L.R. n. 29/97 e dell’art. 22 della legge n. 15/05 (modifiche ed integrazioni alla legge 241/90).

Sosteneva la ricorrente che, contrariamente a quanto ritenuto dall’Ente Parco, si sarebbe ormai formato il silenzio assenso, e che quindi l’Ente non avrebbe potuto adottare un provvedimento di diniego sulla domanda di rilascio del nulla osta.

Non sarebbe, infatti, applicabile al caso di specie la norma dell’art. 20 della L. 241/90, secondo cui la disciplina sul silenzio assenso non si potrebbe riferire ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, esistendo la norma speciale dell’art. 13 della L. 394/91.

Sosteneva, quindi, la ricorrente, che la norma del comma quarto dell’art. 20 della L. 241/90 – essendo derogatoria – dovrebbe essere interpretata in modo restrittivo e che quindi non sarebbe applicabile al caso di specie; inoltre, la norma non sarebbe applicabile alla fattispecie neppure in considerazione della disposizione dell’art. 29 della l. n. 241/90 ed, infine, l’inapplicabilità della suddetta disposizione si desumerebbe anche dalla norma dell’art. 22, primo comma della L. 15/05, secondo cui rimarrebbe richiamabile la disciplina regionale vigente (art. 28 L.R. 29/97) fino al momento dell’entrata in vigore della disciplina regionale di cui all’art. 29 comma 2 della L. 241/90. Pertanto il diniego di rilascio del nulla osta dovrebbe ritenersi illegittimo.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 co. 3 e 21 nonies della l.

n. 241 del 1990 e mancato previo ricorso all’autotutela, in ragione della avvenuta formazione del silenzio assenso, con la conseguenza dell’illegittimità derivata del provvedimento comunale.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 co. 1 n. 2 3 della l. reg. n. 2 del 1984 e dell’art. 26, l. reg. n. 24 del 1998, nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto dei presupposti, sviamento ed incompetenza. Infatti, il Parco avrebbe omesso di verificare in concreto la mancanza di boschi nella zona in oggetto, tant’è che il Corpo forestale dello Stato aveva qualificato la medesima come “non boscata”. Sicchè la zonizzazione del PTP risultava erronea e non poteva costiture presupposto per l’applicazione delle misure di salvaguardia.

4) Incompetenza assoluta, in ragione della necessità che l’indice di

fabbricabilità fosse esaminato dal Comune e non dall’Ente parco.
5) Violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 poiché i motivi di

diniego si erano discostati da quelli comunicati nel preavviso del 24.4.2007.
La società deduceva ulteriormente l’illegittimità del provvedimento comunale anche in via derivata e chiedeva l’annullamento degli atti impugnati, riservandosi di proporre autonoma domanda risarcitoria.

Si costituivano in giudizio l’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani ed il Comune di Grottaferrata ed entrambi hanno chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2007, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO.

Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani ha negato il nulla osta, ai sensi dell’art. 28 L.R. 6/10/97 n. 29, sul progetto per la realizzazione di un Centro agricolo aziendale nel Comune di Grottaferrata, località Molara – Campagnola.

La domanda per il rilascio del nulla osta era stata presentata il 25/1/07 ed il diniego è intervenuto solo in data 11/6/97, oltre il termine di sessanta giorni previsto dal combinato disposto delle norme di cui agli artt. 28 della l. reg. Lazio n. 29/97 e 13 della L. 394/91 (legge quadro sulle aree protette). Sicchè la ricorrente ritiene che – essendosi ormai formato da tempo il silenzio assenso – l’Ente Parco non avrebbe potuto negare il rilascio del nulla osta.

Di conseguenza, il provvedimento di sospensione dei lavori adottato dal Comune di Grottaferrata (che aveva già rilasciato il permesso a costruire sulla base del silenzio assenso dell’Ente Parco), dovrebbe ritenersi anch’esso illegittimo, in quanto adottato in difetto di presupposti.

La ricorrente ha poi censurato il contenuto del provvedimento di diniego sostenendo che:

– l’intervento in questione non ricadrebbe in zona boscata e che quindi non potrebbero applicarsi ad esso gli indici di fabbricabilità previsti per le zone boscate;
– gli indici di fabbricabilità previsti nello strumento urbanistico di Grottaferrata sarebbero derogabili, ai sensi dell’art. 55 della l. reg. Lazio 38/99, trattandosi di intervento da realizzarsi mediante l’approvazione di un piano di utilizzazione azien
– la dedotta incompatibilità del progetto con le esigenze di salvaguardia dei luoghi ex art. 11 comma 3 della l. n. 394/91, non sarebbe mai stata dedotta nel preavviso di diniego ex art. 10 bis della l. n. 241/90, e non avrebbe potuto essere addotta come
– il nulla osta dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani non sarebbe stato neppure necessario e sarebbe stato richiesto soltanto per tuziorismo.
Le controparti hanno replicato puntualmente deducendo che:
– la norma dell’art. 20, comma 4, della l. n. 241/90, nel testo modificato ed integrato dalla l. n. 80/05, ha espressamente escluso il ricorso allo strumento del silenzio assenso in materia paesaggistica ed ambientale e detta disciplina sopravvenuta avreb
– l’Ente sarebbe vincolato ad applicare gli indici di fabbricabilità previsti dall’art. 8 comma 2 punto 3 della l. reg. n. 2/84 per le zone boscate, in quanto il progetto ricade in zona 8 del P.T.P.; in caso di errata o incerta perimetrazione, in via tran
– gli indici di fabbricabilità previsti nella zona non sarebbero derogabili in virtù del c.d. P.U.A., trattandosi di intervento ricadente in zona protetta;
– le valutazioni di incompatibilità del progetto con le caratteristiche dei luoghi sarebbero state introdotte a seguito del contraddittorio con il ricorrente instauratosi nella fase procedimentale.
Ritiene il Collegio di dover confermare l’interpretazione già assunta sulla medesima materia dalla Sezione, dovendo preventivamente esaminare nell’ordine le seguenti questioni:
– l’obbligatorietà o meno del rilascio del nulla osta a cura dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani;
– l’intervenuta formazione del silenzio assenso.
Solo in caso di accertamento dell’obbligatorietà del parere di compatibilità ambientale, e di positiva valutazione in merito alla conservazione del potere di provvedere sull’istanza da parte dell’Ente Parco, si potrà infatti passare ad esaminare i singoli motivi di diniego del nulla osta ex artt. 28 l. reg. n. 29/97 e 13 l. n. 394/91.

La tesi della ricorrente sulla non necessità del rilascio del nulla osta non può essere accolta.

Con l. reg. n. 13/1/84 n. 2 è stato istituito il parco suburbano dei Castelli Romani e la zona interessata dall’intervento del Sig. Merelli ricade all’interno del perimetro del parco.

L’art. 28 della l. reg. 6/10/97 n. 29 dispone che “il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposta a preventivo nulla osta dell’ente di gestione ai sensi dell’art. 13 commi 1, 2 e 4 della L. n. 394/91”: ne consegue che ogni intervento di trasformazione del territorio ricadente nella zona protetta è assoggettato al previo parere di compatibilità ambientale da parte dell’Ente Parco.

Detto parere non può essere assorbito da quello reso dalla Commissione edilizia comunale in sede di approvazione del piano di utilizzazione aziendale di cui all’art. 57 della l. reg. 36/99, avendo quest’ultimo natura e funzione del tutto distinte.
Si tratta, infatti, del normale parere reso dalla Commissione edilizia integrata – in questo caso – da membri esperti nel settore agricolo forestale, al fine di consentire all’Amministrazione comunale la corretta valutazione dell’intervento avente specifiche caratteristiche agricolo aziendali che – richiedendo competenze specifiche – non potrebbero essere validamente analizzate dalla normale commissione edilizia.
Il parere, invece, dell’Ente di Gestione del parco non può essere sostituito da alcunché, in mancanza di una norma espressa di delega dei compiti ad altri soggetti. Ne consegue che il rilascio del nulla osta da parte dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani è elemento essenziale per il conseguimento del permesso a costruire in zona naturale protetta.
Occorre, quindi, esaminare il nucleo centrale del presente giudizio, se cioè possa ancora oggi – dopo l’entrata in vigore della l. n. 80/05 che ha modificato l’art. 20 della l. n. 241/90 – prospettarsi la figura del silenzio assenso in sede di rilascio del nulla osta ex art. 13 della l. n. 394/91 “Legge quadro sulle aree protette”.

E’ necessario fin d’ora chiarire che, sebbene nel caso dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani il nulla osta sia previsto dall’art. 28 della l. reg. Lazio n. 29/97, nondimeno lo stesso art. 28 rimanda alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 13 della l. n. 394/91 ed in particolare ai commi 1, 2 e 4 dello stesso articolo.

Sicchè la previsione del termine di sessanta giorni entro il quale rendere il parere e la previsione della formazione del silenzio assenso una volta spirato il termine, non è contenuto – come dedotto dal ricorrente- nella disciplina regionale, ma è previsto nella legislazione nazionale.

Del resto non avrebbe potuto essere diversamente, non essendo la materia di competenza esclusiva regionale.

Peraltro, a seguito della riforma costituzionale che ha investito l’art. 117 Cost., sussiste la competenza esclusiva dello Stato nella disciplina delle materie dell’ambiente e dell’ecosistema (art. 117 comma 2 lett. s) e comunque – come ha correttamente rilevato la difesa del Comune di Grottaferrata – anche se si volesse ricondurre la disciplina in questione al “governo del territorio”, sussisterebbe la sola potestà legislativa concorrente della Regione, con il conseguente obbligo dell’osservanza dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato.

Sulla base di queste premesse è ora possibile esaminare la tesi del ricorrente.

La società istante ha sostenuto che nel conflitto tra la norma contenuta nell’art. 20 comma 4 della l. n. 241/90, come sostituita dalla l. n. 80/05, e la disposizione dell’art. 13 della l. n. 394/91, sarebbe quest’ultima, in quanto norma speciale, a dover prevalere.
In altre parole, nel conflitto tra norme, dovrebbe prevalere la norma speciale su quella generale sopravvenuta.

La normativa di cui all’art. 4 della l. n. 241/90, nel testo modificato dalla l. n. 80/05 sarebbe applicabile ai soli procedimenti che si svolgono nell’ambito delle Amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, mentre per quanto concerne quelli disciplinati sulla base della normativa regionale (per i quali il comma 2 dell’art. 29 rimanda alla potestà normativa regionale di adeguamento a quella nazionale), l’art. 22 della l. n. 15/05 stabilisce espressamente che “Fino all’entrata in vigore della disciplina regionale di cui all’art. 29 comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come sostituito dall’art. 19 della presente legge, i procedimenti amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti. In mancanza, si applicano le disposizioni della legge n. 241 del 1990 come modificata dalla presente legge”.

Pertanto, secondo la tesi del ricorrente, in mancanza dell’adozione di una nuova disciplina regionale sul punto, dovrebbe ancora applicarsi la disposizione dell’art. 28 della l. reg. Lazio n. 29/97.

Ritiene il Collegio di non poter condividere la tesi della ricorrente.

Come ha correttamente rilevato la difesa delle resistenti, la legge n. 80/05 ha rivoluzionato l’intero sistema del silenzio, assegnando il valore di silenzio assenso al comportamento inerte dell’Amministrazione, con l’unica eccezione delle materie – quali quella in questione – nelle quali, invece, non è ipotizzabile l’accoglimento tacito della domanda.

La nuova disciplina è concepita come legge generale che regola l’intera materia e ad essa devono adeguarsi ed armonizzarsi tutte le norme procedimentali di settore: ne consegue che nel contrasto tra le due norme – il cui contenuto è evidentemente incompatibile – non si può far ricorso al principio di specialità che postula l’equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente anche se speciale.

In altre parole, facendo corretta applicazione della disposizione dell’art. 15 delle preleggi – in presenza di una nuova legge che regola l’intera materia già regolata da una legge anteriore – non può che sussistere l’abrogazione tacita della norma precedente incompatibile.

Quindi, in presenza di una scelta del Legislatore diretta alla semplificazione amministrativa e all’accelerazione delle decisioni da parte della P.A., che però in particolari materie – quali quella riguardante il patrimonio paesaggistico e l’ambiente – esclude espressamente il ricorso all’accoglimento tacito dell’istanza per effetto del mero decorso del termine, non può che ricorrere la figura dell’abrogazione tacita per nuova regolamentazione, applicandosi, pertanto, la legge successiva.

La ricorrente sostiene, però, che – pur prescindendo dall’applicazione del principio di specialità -, la nuova disciplina non sarebbe comunque applicabile al caso di specie, in quanto la normativa transitoria recata dall’art. 22 della l. n. 15/05 consentirebbe l’applicazione della disciplina regionale previgente, in attesa dell’adozione della nuova disciplina regionale di adeguamento alle nuove disposizioni sul procedimento amministrativo recate dalla l. n. 241/90, così come modificata ed integrata dalla legislazione successiva.
La tesi della ricorrente non può essere condivisa in quanto, si fonda sul presupposto dell’esistenza di una disciplina di esclusivo rango regionale che regola il procedimento per il rilascio del nulla osta, con la conseguenza che finchè la Regione Lazio non provveda ad adeguare la propria normativa a quella statale – chiaramente incompatibile – resterebbe comunque applicabile quella regionale.
In realtà, come già rilevato in precedenza, la figura del silenzio assenso non è prevista espressamente da una norma regionale, in quanto l’art. 28 della l. reg. 29/97 rimanda alla disciplina nazionale contenuta nella “Legge quadro sulle aree protette”.

La previsione del termine di sessanta giorni entro il quale l’ente di gestione deve provvedere, con la conseguenza che il tacito silenzio equivale ad accoglimento dell’istanza, è contenuto nell’art. 13 comma 1 della l. n. 394/91, che è norma statale e per la quale non si pongono problemi di adeguamento, ricadendo la disciplina nell’ambito del normale conflitto tra norme successive incompatibili tra loro, per le quali si applica – come già rilevato – la norma successiva.

Peraltro, come ha correttamente rilevato la difesa del Comune di Grottaferrata, la legge n. 80/05 che ha innovato l’art. 20 della l. n. 241/90 reca essa stessa la propria disciplina transitoria: trattandosi di normativa speciale e successiva rispetto a quella recata dall’art. 22 della l. n. 15/05, deve ritenersi questa la disciplina applicabile.

Ebbene, l’art. 6 septies della l. n. 80/05 stabilisce che le nuove disposizioni sul silenzio assenso (ivi comprese quelle di cui al comma 4, come sostituito dal comma 6 ter della l. n. 80/05) si applichino a tutte le domande presentate entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, con la conseguenza che se già da quel momento la nuova disciplina doveva ritenersi applicabile perfino ai procedimenti in corso, deve considerarsi sicuramente operativa per i procedimenti iniziati in epoca successiva (come nella fattispecie).

Ritiene quindi il Collegio – per i suesposti motivi – che non essendosi formato il silenzio assenso, l’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani disponeva del potere di decidere sulla domanda di rilascio del nulla osta.

Occorre, dunque, esaminare le censure dirette a sostenere l’illegittimità del diniego, e prima tra tutte, quella riguardante la disciplina applicabile all’area di cui trattasi.

Ritiene la ricorrente che non essendo l’area in questione boscata – e a sostegno della sua affermazione ha prodotto specifica certificazione – non potrebbero applicarsi ad essa gli indici di fabbricabilità stabiliti per dette zone. In punto di fatto è incontroverso che l’area sulla quale il ricorrente intende realizzare il suo intervento ricade all’interno del piano territoriale paesistico ambito n. 9 Castelli Romani, approvato con l. reg. n. 24 del 6/7/98 che lo classifica come zona 8 aree boscate (cfr. certificazione del responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Grottaferrata del 14.12.2005).

La disciplina regionale (art. 8 comma 2 punto 3 della l. reg. Lazio n. 2/84) stabilisce particolari indici di fabbricabilità per le zone boscate, che sono di gran lunga inferiori a quelli indicati nel progetto presentato dal ricorrente.

Ritiene però la ricorrente che la classificazione del suo terreno come boscato sia erronea non essendovi alcun bosco, e che quindi l’Ente Parco non avrebbe potuto fare applicazione delle misure di salvaguardia su di un bene che non presenta le caratteristiche che giustificano le esigenze di tutela previste dalla legge.

Peraltro, lo stesso art. 26, comma 4 della l. reg. n. 24/98 prevederebbe che in caso di errata perimetrazione, si debba far riferimento ai fini delle autorizzazioni e dei pareri paesistici, alla declaratoria dei provvedimenti di apposizione del vincolo ai sensi della legge 1497/1939 e “alla effettiva esistenza dei beni, come definita ed accertata ai sensi degli artt. 5, 6, 7, 8 , 9, 10, 11, 12 e 13”.

La tesi della ricorrente non può essere accolta.

L’ente di gestione del parco è obbligato – in assenza di un procedimento diretto alla revisione della perimetrazione del parco – a dare applicazione alla classificazione contenuta nel piano paesistico e ad applicare, di conseguenza, gli indici di fabbricabilità previsti dalla legge regionale per quella particolare tipologia di beni.

La norma dell’art. 26 comma 4 della l. reg. n. 24/98 deve essere interpretata in combinato disposto con le disposizioni dei commi precedenti, che prevedono l’attivazione di uno speciale procedimento, di competenza regionale, diretto alla correzione delle errate perimetrazioni: poiché il Comune di Grottaferrata non ha mai attivato alcun procedimento in tal senso, ne consegue che l’ente di gestione del parco è vincolato a tener conto esclusivamente delle classificazioni contenute nei provvedimenti di apposizione del vincolo, senza poter svolgere ulteriori accertamenti di ordine fattuale.

La censura deve essere pertanto respinta.

Altrettanto infondata è la censura diretta a sostenere che gli indici di fabbricabilità previsti dal piano regolatore di Grottaferrata sarebbero derogabili, trattandosi di piano di utilizzazione aziendale, in quanto – come ha correttamente rilevato la difesa dell’Ente Parco – la deroga riguarda esclusivamente le prescrizioni urbanistiche, ma non si estende alle misure di salvaguardia del Parco Regionale dei Castelli Romani, di cui all’art. 8 della L.R. 2/84, che sono per loro natura inderogabili.

Quanto alla carenza di presupposti per l’applicazione dell’art. 11 della l. n. 394/91, è sufficiente rilevare che detta norma stabilisce che “…nei parchi sono vietate le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat”, e che dunque l’ente di gestione ben poteva rilevare l’incompatibilità dell’intervento progettato con le caratteristiche di particolare pregio del territorio oggetto di vincolo.

Infine, deve rilevarsi che la lunghezza del procedimento svolto dall’Ente Parco non è tale da comportare l’illegittimità dell’atto, mentre la violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/90, per aver introdotto l’Ente aspetti ostativi al rilascio del provvedimento autorizzatorio nuovi rispetto a quelli dedotti, non è tale da comportare l’illegittimità dell’atto stesso, atteso che sussistevano già sufficienti ragioni giustificatrici idonee a sorreggere la legittimità dell’atto, e che comunque il provvedimento non avrebbe potuto presentare un diverso contenuto.

Pertanto, il ricorso avverso il diniego di nulla osta del Parco Regionale dei Castelli Romani deve essere respinto perché infondato.

Altrettanto infondato è il ricorso avverso il provvedimento di sospensione dei lavori adottato dal Comune di Grottaferrata, che è atto meramente consequenziale a quello dell’Ente Parco.

Il Comune, infatti, ha adottato il proprio provvedimento su istanza dello stesso Ente Parco (in particolare ocn riferimento alle note del Parco nn. 17594, 17598, 17679 acquisite al protocollo comunale il 2.5.2007) ed in attesa che lo stesso ente di gestione si determinasse sulla domanda di nulla osta: il provvedimento, quindi, avente tipica natura cautelare è adeguatamente giustificato ricorrendo i presupposti di cui all’art. 27 comma 3 del D.P.R. 380/01.

Deve pertanto respingersi anche il ricorso avverso il provvedimento di sospensione dei lavori.

In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Quanto alle spese di lite, in considerazione della novità e complessità della questione, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Bis –

respinge

il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 novembre 2007.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Solveig Cogliani ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 19/2/2008 n.1512 proviene da Giustamm.

Pres. Luigi Papiano, Est. Bruno Lelli

sulla preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990 – Annullamento – Inapplicabilità dell’art. 21-octies.

Deve essere annullato, ai fini della rinnovazione del procedimento, il provvedimento negativo non preceduto dalla comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda prevista dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990 introdotto dall’art. 6 della legge n. 15/2005 al fine di consentire, nei procedimenti ad istanza di parte, il contraddittorio anticipato fra l’istante e l’amministrazione tenuta a decidere.
L’art. 21-octies della legge n. 241/1990 come modificata dalla legge n. 15/2005, non può trovare applicazione allorquando, per la natura valutativa del provvedimento, non sia possibile ritenere inutile l’apporto che l’interessato avrebbe potuto dare se fosse stato preavvertito, nei modi previsti dalla legge, dei motivi che ostativi all’accoglimento della domanda.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA, SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente
BRUNO LELLI Cons. , relatore
CARLO TESTORI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 25 Agosto 2005
Visto il ricorso 981/2005 proposto da:
BUCCARELLA CARBURANTI SNC
rappresentato e difeso da:
LEPORE AVV. BARBARAcon domicilio eletto in BOLOGNA(ST.BELVEDERI) VIA DEGLI AGRESTI ,2presso
PAOLUCCI AVV. CARLA

contro

PROVINCIA DI FERRARA, ANDRIGHETTI G.DIR.TEC.PROV.(FE)-SET. TECNICO-UOPC VIABILIT
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot. gen. N.0054502 del 17.5.2005 del Dirigente del Settore Tecnico della Provincia di Ferrara – UOPC Viabilità – con cui viene rigettata l’istanza presentata in data 11.3.2005 dalla ditta ricorrente assunta al prot. n.33994/2005 della Provincia di Ferrara;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. BRUNO LELLI
E uditi altresì i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Visti gli artt. 21 e 26, u.c., della Legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificata dalla Legge 21.7.2000 n. 205;
Ritenuto che è possibile procedere in forma semplificata per le seguenti ragioni di fatto e di diritto.

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento prot. gen. N.0054502 del 17.5.2005 del Dirigente del Settore Tecnico della Provincia di Ferrara – UOPC Viabilità – con cui viene rigettata l’istanza presentata in data 11.3.2005 dalla ditta ricorrente assunta al prot. n.33994/2005 della Provincia di Ferrara.
Appare fondato ed assorbente il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 introdotto dall’art. 6 della L. n. 15/2005.
Invero dopo un primo diniego all’apertura di un passo carraio fondato sul mancato rispetto delle distanze, a seguito di nuova istanza, è stato adottato un nuovo diniego fondato su ragioni di sicurezza stradale.
Quest’ultimo provvedimento (oggetto d’impugnativa) non è stato preceduto dalla comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda prevista dall’art. 10 bis della L. n. 241/1990 introdotto dall’art. 6 della L. n. 15/2005 al fine di consentire, nei procedimenti ad istanza di parte, il contraddittorio anticipato fra l’istante e l’amministrazione tenuta a decidere.
Né può essere applicato l’art. 21-oscties, in quanto la natura valutativa del provvedimento non consente di ritenere inutile l’apporto che l’interessato avrebbe potuto dare se fosse stato preavvertito nei modi previsti dalla legge.
In definitiva il ricorso deve essere accolto ai fini della rinnovazione del procedimento.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui in motivazione.
Spese come da motivazione.
La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
BOLOGNA , li 25.8.2005 – Presidente L. Papiano
– Cons. Rel. est. B. Lelli
Depositata in Segreteria in data 06.09.05
Bologna li 06.09.05
Il Segretario
L. Monari

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 6/9/2005 n.1512 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini (Avv.ti A. Angioni e G. F. Dessì) c. ANAS s.p.a. (Avv. Stato) e Ediltevere S.p.A. (n.c.)

non possono essere escluse da una gara le imprese che abbiano dichiarato di volersi costituire in ATI nel corpo dell’offerta economica se il bando dispone espressamente in tal senso

Contratti della P.A. – gara – dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI formulata nel corpo dell’offerta – esclusione – illegittimità

Pur essendo principio pacifico in tema di procedure ad evidenza pubblica che la documentazione amministrativa non possa essere contenuta nella busta contenente l’offerta economica – in quanto diversamente qualsiasi determinazione relativa alla completezza di tale documentazione potrebbe essere influenzata dalla conoscenza o dalla conoscibilità dell’offerta – illegittimamente l’amministrazione procede all’esclusione delle imprese che abbiano espresso l’impegno a costituirsi in ATI mediante dichiarazione contenuta nel corpo dell’offerta, laddove il bando di gara disponga espressamente in tal senso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 960/04 proposto da

Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini, nonché di quest’ultima, in persona dell’Amministratore Unico, rappresentate e difese dagli avv.ti Antonello Angioni e Giovanna F. Dessì ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Cagliari, via Tiziano n. 11;

contro

ANAS s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è domiciliata;

e nei confronti

di Ediletevere s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004 con il quale la Commissione di Gara, nominata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice”, determina la loro esclusione.

e per la condanna
al risarcimento del danno subito attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’ANAS in persona del legale rappresentante in carica;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la camera di consiglio del 6 ottobre 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e sentiti i legali di parte, come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 10/9/2004 e depositato il successivo 23/9, l’Impresa Costruzioni ing. G. B. Bosazza s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con ICEIA s.r.l., Impresa Costruzioni ed Affini, nonché quest’ultima, in persona dell’Amministratore Unico, impugnano il verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004 con il quale la Commissione di Gara nominata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice” determina la loro esclusione.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Le ricorrenti hanno formulato l’impegno a costituirsi in associazione temporanea nel corpo dell’offerta economica, come previsto dall’art. 8 del bando. Comunque, anche a voler interpretare diversamente il bando, la clausola si appaleserebbe ambigua, e dovrebbe essere letta in modo da consentire la massima partecipazione alla gara.
Le ricorrenti chiedono quindi l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, vinte le spese; chiedono, inoltre, il risarcimento del danno subito attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente
Si è costituita in giudizio l’ANAS s.p.a. in persona del legale rappresentante chiedendo, con memoria depositata il 5/10/2004, il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso in epigrafe si manifesta per la manifesta fondatezza che consente, ai sensi dell’art. 26, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.
Le ricorrenti sono state escluse dalla gara d’appalto di cui in epigrafe per non avere assunto correttamente l’impegno a costituirsi in associazione temporanea di imprese in caso di aggiudicazione, richiesto dall’art. 8 del bando di gara e dall’art. 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Sostengono che l’art. 8 del bando di gara impone alle ditte che intendono partecipare al procedimento in costituenda A.T.I. di formulare l’anzidetto impegno mediante dichiarazione da formulare nel corpo dell’offerta.
Il loro impegno è quindi contenuto nell’offerta economica, la cui busta non è stata aperta in sede di gara a causa dell’impugnata esclusione.
Obietta la parte resistente che l’offerta in questione, ai sensi del richiamato art. 8, deve essere contenuta in ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara; di conseguenza, giustamente la commissione non avrebbe aperto l’offerta economica delle ricorrenti, in quanto gli altri documenti di gara non contenevano l’impegno di cui ora si discute.
Quest’ultima osservazione è infondata.
Sotto profilo sintattico, è contestabile che l’inciso “nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara “ sia riferibile anche alla proposizione coordinata “ e contenere l’impegno “ e non esclusivamente alla proposizione principale “deve essere sottoscritta a pena di esclusione “.
Comunque, la lettura proposta dall’amministrazione è palesemente illogica, in quanto il bando, letto nel senso proposto, imporrebbe l’irragionevole obbligo di ripetere l’impegno in questione in tutti gli atti predisposti dalle imprese per partecipare alla gara.
Deve, quindi, essere affermato che l’impegno di cui si discute deve essere espresso in un unico atto.
La stazione appaltante ha ritenuto che l’impegno debba essere espresso in atti contenuti al di fuori della busta contenete l’offerta economica; tale impostazione è stata seguita anche da quasi tutti i partecipanti alla gara.
Tale convinzione, comune a più soggetti, è da collegare al principio, assolutamente pacifico, da tempo recepito nelle procedure d’evidenza pubblica, relativo all’illegittimità della produzione di qualsiasi documento attinente alla documentazione amministrativa, da presentare a corredo dell’offerta, insieme all’offerta economica e la conseguente illegittimità di qualsiasi determinazione relativa alla completezza della documentazione amministrativa assunta una volta conosciuta, o resa conoscibile, l’offerta economica.
Di conseguenza, la commissione di gara e la gran parte delle imprese partecipanti hanno ritenuto che formulare l’impegno insieme all’offerta economica rende quest’ultima inammissibile, in quanto tale modo di procedere può influire sull’imparzialità della commissione incaricata dell’esame delle diverse proposte.
Ed invero, non può essere sottaciuto che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea può essere sottoscritto in termini tali da dare luogo a problemi interpretativi, per cui la disamina della sua correttezza non costituisce un apprezzamento del tutto vincolato, ma può essere influenzata dalla conoscenza dell’offerta economica.
L’opinione della stazione appaltante e della maggioranza dei partecipanti alla procedura di cui ora si discute non appare, quindi, arbitraria.
Peraltro, va anche osservato che il bando di gara è univoco nel disporre che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica.
Inoltre, il bando riprende quasi letteralmente l’enunciato dell’articolo 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, il quale dispone che anche associazioni temporanee d’imprese e consorzi non ancora costituiti possono presentare offerte, ma che in tal caso “l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse “.
Pertanto, anche la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea.
Di fronte a tale, univoco, enunciato, il collegio deve rilevare che l’odierna ricorrente si è attenuta a quanto disposto dal bando di gara, il quale a sua volta si è uniformato – salvo il pleonastico inciso di cui sopra s’è detto – a quanto disposto dalla legge che regolamenta la materia.
Pertanto, deve essere affermato che ha errato la commissione di gara nell’escludere l’offerta della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema che ora si discute.
L’argomentazione della ricorrente deve, quindi, essere condivisa.
La domanda impugnatoria deve, in conclusione essere accolta, annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante a seguito dell’apertura della busta contenente l’offerta economica della ricorrente.
La domanda risarcitoria deve, invece, essere respinta, non essendo stata fornita alcuna prova del danno lamentato.
In considerazione della novità delle questioni trattate deve essere riconosciuta l’esistenza di giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
accoglie la domanda impugnatoria proposta con il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato (verbale di esperimento gara n. 5A2004 in data 25/5/2004, nella parte in cui determina l’esclusione delle ricorrenti ed aggiudica il contratto alla controinteressata), fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Rosa Panunzio, Consigliere

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