Giuseppe Severini, Presidente, Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore; PARTI: S. Guendalina, in qualità  di titolare dello studio professionale Guendalina S. – T Studio, in proprio e in qualità  di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti con gli ingegneri Manuela S. e Christian C. e l’architetto Valeriano V., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano De Stefano, c. P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti con lo studio M. architetti associati e l’architetto Alessandro Caioni, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Pignatiello e nei confronti di Provincia di Fermo, Comune di Folignano, non costituiti in giudizio.

Gara in forma telematica: le peculiarità  della presentazione dell’ offerta.

1.- Appalti pubblici – gara in forma telematica – presentazione dell’offerta – peculiarità .
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/3/2020 n.1511 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore. SIS Parking Systems s.r.l. (avv. F. Giovagnoni) c.
Comune di Modugno (avv. C. Carlucci).

sull’esclusione della necessaria iscrizione all’albo di cui all’art.35, d.lg. n.446 del 1997, ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri comunali

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizio di gestione dei parcheggi comunali – Partecipazione – Impresa iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei Comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore – Ammissione – Imprese con esperienza nella gestione di tale servizio – Preclusione – Irragionevolezza ed illogicità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di gestione dei parcometri – Affidamento in concessione – Tickets versati dagli utenti – Entrate patrimoniali del Comune – Definizione – Non è corretta.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di gestione dei parcometri – Albo ex art.35, d.lg. n.446 del 1997 – Iscrizione – Non è necessaria.

1. E’ irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei Comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese con esperienza nella gestione di tale servizio.

2. In caso di affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non è giuridicamente corretto definire entrate patrimoniali del Comune, i tichets versati dagli utenti dei parcometri all’azienda che gestisce il servizio.

3. La gara indetta da un Comune per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35, d.lg. n. 446 del 1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

N. 01511/2010 01511/2010 REG.SEN.

N. 01207/2009 01207/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1207 del 2009, proposto da:

SIS Parking Systems S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Giovagnoni, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6;

contro

il Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando della gara indetta dal Comune di Modugno in data 20 maggio 2009 per “l’affidamento in concessione della gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, limitatamente al punto III.2.1. comma 1 lett. a) e comma 2;

del capitolato d’oneri;

del disciplinare di gara, limitatamente all’art. 1.1, lett.a) punto 1 e punto 3;

di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, anteriore o successivo, compreso l’atto di indizione della gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno;

Vista la propria ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, V, n. 1207 del 12 gennaio 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, per le parti, i difensori, avv. Stefania Miccoli su delega dell’avv. Fabrizio Giovagnoni e avv. Alberto Bagnoli su delega dell’avv. Cristina Carlucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con avviso del 20 maggio 2009 il Comune di Modugno bandiva una gara per pubblico incanto per “l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quale requisito per partecipare alla selezione, il bando, tra l’altro, richiedeva, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000.

Identica disposizione era contenuta nel capitolato d’oneri e nel disciplinare di gara.

La SIS Parking System s.r.l. (d’ora innanzi SIS Parking), ritenendo la condizione di iscrizione all’albo ministeriale come ingiustamente preclusiva della possibilità di partecipare all’appalto, impugnava in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara, deducendo i vizi di eccesso di potere per illogicità manifesta, disparità di trattamento; violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di pubblico incanto, violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 52 e 53 del d. lgv. n. 446 del 1997; nonché per violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza; violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione; motivazione insufficiente e violazione del d. lgv. n. 163 del 2006.

Il Comune di Modugno, costituitosi in giudizio, eccepiva la inammissibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara e nel merito ne deduceva l’infondatezza, sostenendo che oggetto della gara non sarebbe esclusivamente la “gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento” e le attività ad esso connesse quali l’installazione e la manutenzione dei parcometri e della segnaletica stradale verticale ed orizzontale, ma anche la “gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”.

Proprio con riferimento all’attività di gestione delle sanzioni del codice della strada, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe ritenuto di avvalersi di soggetti qualificati ed abilitati all’attività di riscossione dei tributi.

Questa sezione accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009, riformata dal Consiglio di Stato, sez. quinta, con ordinanza n. 1207 del 12 gennaio 2010.

Le parti illustravano le rispettive tesi difensive e, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.

In via preliminare, va stralciata dagli atti di causa, in accoglimento di specifica richiesta della ricorrente, la memoria del Comune di Modugno depositata il 5 febbraio 2010, quindi oltre il termine di 5 giorni liberi prima dell’udienza, come prescritto dal combinato disposto degli artt. 23 e 23 bis della legge n. 1034 del 1971 per lo scambio delle memorie difensive.

Va, poi, respinta, perché infondata in fatto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla difesa del Comune di Modugno in relazione alla circostanza che la SIS Parking non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara.

La SIS Parking, infatti, ha presentato la propria domanda di partecipazione alla gara.

Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il Comune di Modugno ha ristretto la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia dei veicoli e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari della sosta ai soggetti in possesso dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati all’attività di accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000.

Tale requisito nella logica del bando è condizione di partecipazione, essendo richiesto a pena di esclusione.

Ciò premesso, deve osservarsi in via di principio che, seppure la pubblica amministrazione dispone di ampia discrezionalità nello stabilire i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, anche diversi, ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli di legge, tale potere deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso.

A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare.

In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese, come la ricorrente, con esperienza nella gestione di tale servizio.

Né tale incongruenza può ritenersi superata dalla facoltà riconosciuta dal bando, di partecipazione in forma associata, poiché anche in tal caso la mandataria deve essere in possesso dell’iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e, questo, per un servizio, che come si vedrà in seguito, è estraneo all’attività di riscossione delle entrate coattive degli enti locali.

In conclusione il requisito richiesto dal bando comporta anche una irragionevole discriminazione tra imprese e introduce un criterio ingiustamente restrittivo della partecipazione.

Fermo tanto, va affrontata la questione centrale del gravame, cioè la estraneità o ultroneità del requisito di iscrizione all’albo di cui all’art. 53, d. lgv. n. 446 del 1997, in relazione all’oggetto della gara di cui è causa.

Il servizio oggetto della gara consiste nella fornitura e posa in opera di almeno 18 parcometri omologati dall’autorità competente.

Più in particolare comprende la manutenzione ordinaria e straordinaria dei parcometri, l’adeguamento e fornitura del relativo materiale di consumo, dei ricambi, dell’energia; l’assunzione da parte dell’aggiudicataria di tutti gli oneri necessari al funzionamento delle apparecchiature; l’acquisto, installazione e manutenzione di tutta la segnaletica verticale ad integrazione di quella già esistente nelle zone destinate a parcheggi a pagamento oltre all’eventuale sostituzione, spostamento o modifica ritenuta necessaria durante la durata della concessione; il controllo del funzionamento dei parcometri; il prelievo degli incassi dei parcometri; la gestione remota dei parcometri tramite GPRS; la rendicontazione trimestrale e il versamento della compartecipazione al Comune; il controllo delle aree di parcheggio tramite almeno cinque persone in qualità di ausiliario della sosta e le rilevazione delle infrazioni.

In sintesi, l’impresa aggiudicataria da un lato incassa direttamente i proventi ritratti dal pagamento delle tariffe di sosta da parte degli utenti e dall’altro sostiene tutti i costi per dotare e mantenere in buono stato i siti adibiti alla sosta veicolare della segnaletica e dei parcometri, nonché il costo del personale degli ausiliari del traffico e il costo rappresentato dal corrispettivo da versare trimestralmente al Comune nella misura offerta.

Il capitolato d’oneri indica la misura del canone che l’affidataria è obbligata a corrispondere al comune di Modugno a corrispettivo dell’ottenimento della gestione dei parcheggi e, tale canone, è qualificato come “onere” a carico del gestore, ovvero come costo di pertinenza del servizio.

Dalla descrizione effettuata consegue che i corrispettivi che l’affidataria ritrae dall’espletamento del servizio sono i ricavi dell’attività di impresa svolta dal gestore e non già entrate tributarie o pari – tributarie, sicché non si giustifica il requisito di partecipazione di iscrizione all’albo delle imprese di riscossione delle entrate dei comuni.

Né rileva, in contrario, la circostanza che ove fosse il comune a provvedere direttamente alla fornitura del servizio in questione, i proventi sarebbero riconducibili al novero delle entrate patrimoniali dell’ente di cui all’art. 69 del d.p.r. 28 gennaio 1988, n. 43 con la conseguenza che alla loro riscossione il comune dovrebbe provvedere o affidandola al proprio tesoriere o a mezzo del concessionario del servizio di riscossione.

Infatti, se il Comune dà in concessione un servizio che potrebbe gestire direttamente, per il concessionario, i proventi derivanti dall’espletamento del servizio, in quanto corrispettivo del servizio prestato, rappresentano il prezzo dovuto dall’utente del servizio al concessionario e non già entrate tributarie (cfr. per caso analogo, Cons. stato, sez. V, 18 giugno 1996, n. 724).

Nel caso di specie, il rapporto tra il Comune e l’aggiudicataria, ha tutti gli elementi di una vera e propria concessione di servizio (anche il bando definisce il rapporto “gestione in concessione del servizio..”), e tutto il complesso dell’attività che l’aggiudicataria deve compiere per assicurare la corretta ed efficiente gestione del servizio affidatole non ha nulla a che vedere con l’attività di riscossione delle entrate comunali.

Sotto altro profilo, va considerato che l’attività dei concessionari della riscossione, ai sensi dell’art. 53, comma 1 del d. lgv. 15 dicembre 1997, n. 446, come modificato dall’art. 15 del d. lgv. 10 aprile 1998, n. 137, è incompatibile con attività diverse da quelle concernenti la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di altre entrate patrimoniali dei comuni e delle provincie e non connesse o complementari rispetto ad esse.

L’art. 2, comma 2 del d. lgv. 13 aprile 1999, n. 112 di attuazione della legge delega 28 settembre 1998, n. 337 sul riordino della disciplina della riscossione, dispone che “la concessione del servizio di riscossione mediante ruolo è affidata dal Ministero delle Finanze a società per azioni aventi come oggetto lo svolgimento di tale servizio, di compiti ad esso connessi o complementari indirizzati anche al supporto delle attività tributarie e di gestione patrimoniale degli enti creditori diversi dallo Stato” nonché “delle altre attività di riscossione ad essi attribuite dalla legge”.

Identica terminologia è utilizzata dall’art. 2, lett. b) del d.m. n. 289 del 2000 che, nel prevedere i soggetti iscrivibili all’albo, indica le società di capitale aventi per oggetto la gestione delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate e delle attività connesse e complementari indirizzate al supporto delle attività di gestione tributaria e patrimoniale, con esclusione di qualsiasi attività di commercializzazione della pubblicità.

Sarebbe, per lo meno, preclusivo dell’iscrizione all’albo istituito presso il Ministero dell’economia e delle Finanze, inserire nell’oggetto sociale di una società abilitata alla riscossione delle entrate dei comuni, la previsione di attività promiscue che la vedessero contemporaneamente impegnata, a fianco della sua attività istituzionale, nella gestione, in ipotesi, di autoparcheggi o di qualunque altra attività d’impresa commerciale.

Per quanto detto, deve ritenersi non corretto giuridicamente definire entrate patrimoniali del comune, i tichets versati dagli utenti dei parcometri all’azienda che gestisce il servizio.

Peraltro, è stato ormai chiarito che il pagamento per la sosta del veicolo sfugge sia alla nozione di tributo che a quella di prestazione patrimoniale di tipo impositivo, essendo configurabile invece, alla stregua della definizione datane dalla Corte costituzionale (sentenza 29 gennaio 2005, n. 66) come corrispettivo commisurato ai tempi e ai luoghi della sosta, di una utilizzazione particolare della strada, rimessa ad una scelta dell’utente non priva di alternative.

Tutto ciò premesso, per quanto attiene in particolare l’accertamento delle trasgressioni al codice della strada, anche per questo servizio, mancano gli elementi per poter definire “agente contabile” l’impresa aggiudicataria e giustificare il requisito di cui si controverte.

Infatti, secondo il capitolato d’appalto, l’impresa aggiudicataria deve organizzare il servizio degli ausiliari del traffico rilevando le trasgressioni agli obblighi di sosta, ma non ha l’onere di intraprendere la procedura di riscossione coattiva delle sanzioni evase.

Più in dettaglio, nella gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, l’aggiudicataria dovrà:

elaborare i dati messi a disposizione e provvedere ad effettuare il servizio oggetto della concessione;

effettuare la fornitura di bollettari;

fornire una banca dati digitale che gestisca le violazioni al codice della strada;

gestire e riscuotere i pagamenti spontanei per le infrazioni commesse nelle aree oggetto di concessione;

provvedere alla produzione, imbustamento e notifica degli avvisi di irrogazione delle sanzioni.

Ciò posto è bene evidenziare che, quanto ai proventi derivanti dalle sanzioni, essi affluiscono direttamente alle casse del comune in quanto gli utenti sono tenuti ad effettuare i pagamenti a mezzo di bollettino postale.

L’aggiudicataria, dal canto suo, ai sensi dell’art. 6 punto 2 del capitolato d’oneri, ha il diritto di ricevere dal comune una percentuale non superiore al 40% delle sanzioni emesse.

Il che sta a significare che le somme per contravvenzioni, dovute dall’utente che abbia violato le norme del codice della strada relative alla sosta a pagamento, affluiscono direttamente al comune che corrisponde al concessionario del servizio un aggio.

Anche per queste entrate non sussiste, quindi, l’ipotesi della riscossione di entrate dell’ente locale.

Quanto ai pagamenti spontanei per infrazioni commesse, la natura è sempre quella di corrispettivo per l’utilizzazione del servizio di sosta, versato non come è la regola al momento della richiesta del servizio, ma successivamente, a seguito della rilevata infrazione.

Con riguardo, poi, a quella parte del servizio che è l’attività di accertamento delle violazioni al divieto di sosta ai sensi della l. n. 127 del 1997, sulla quale si è soffermata l’attenzione del giudice di appello, nemmeno essa, a ben vedere integra attività di accertamento o liquidazione o riscossione di entrate tributarie.

Va, in proposito, considerato che l’art. 17, comma 132 della l. n. 127 del 1997 consente ai comuni di affidare con formale provvedimento le funzioni di “ausiliare del traffico” anche ai dipendenti delle società che gestiscono i parcheggi, allo scopo di accertare (cioè verbalizzare) le violazioni ai divieti di sosta, riservando agli uffici comunali la procedura sanzionatoria.

Trattasi, dunque, di attività accessoria a quella di gestione dei parcheggi e viene svolta dagli ausiliari del traffico.

La particolare qualifica di “ausiliare del traffico” consente a questi soggetti l’esercizio di potestà pubbliche, derivanti dal Comando di Polizia municipale che vigila sulla loro attività, che ben può svolgersi nel contesto organizzativo di gestione di parcheggi dell’impresa affidataria (cfr. Cons. Stato, 23 dicembre 2008, n. 6534; TAR Lazio, sezione Latina, 7 gennaio 2008, n. 6 ).

Quanto ai precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa del Comune di Modugno, ed in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato n. 5271 del 2005, essi non sono pertinenti poiché riferiti ad ipotesi nelle quali l’oggetto dell’affidamento comprendeva la gestione del contenzioso a tutti i livelli e, quindi, i ricorsi avverso le cartelle esattoriali per il recupero forzoso ed il versamento nei termini delle somme riscosse.

In conclusione deve ritenersi che la gara indetta dal comune di Modugno per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del d. lgv. n. 446 del 1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

Una diversa interpretazione delle disposizioni del capitolato e la riserva a favore dei soggetti iscritti all’albo costituirebbe un oggettivo ostacolo alla concorrenza con violazione anche dei principi comunitari che vietano qualsiasi discriminazione tra gli operatori commerciali (cfr. TAR Lombardia, Milano, 30 novembre 2006, n. 2854).

Per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso va accolto e vanno annullati in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara.

Le spese di giudizio, vanno equamente compensate tra le parti trattandosi di materia allo stato controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 28/4/2010 n.1511 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim

sulla disciplina regionale sarda circa i limiti di impiego di apparecchiature elettromedicali con parti applicate da parte degli studi professionali di fisioterapia

Professionisti – Professioni sanitarie – Fisioterapisti – Disciplina regionale sarda circa le attività esercitabili nell’ambito degli studi professionali di fisioterapia senza la presenza di un medico – Previsione di utilizzo di apparecchiature elettromedicali con parti applicate implicanti un livello moderato di rischio per la sicurezza del paziente – E’ legittima

E’ legittima e non in contrasto con la normativa statale, la disciplina regionale sarda che riconosce agli studi professionali di fisioterapia la possibilità di svolgere, senza la presenza del medico, attività implicante l’utilizzo di apparecchiature elettromedicali con parti applicate che non comportino il superamento di un livello moderato di rischio per la sicurezza del paziente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I° ricorso:

Sul ricorso numero di registro generale 436 del 2008, proposto da:

SAPMI (Sindacati Autonomi Professionisti Medici Italiani) – sezione Sardegna, ARES MEDICAL CENTER Srl, CENTRO DI FISIOTERAPIA di Trogu Maria Bonaria e C. Sas, CENTRO MEDICO FISIOKINESITERAPICO di Piria e Musso Snc, CESAKINESI Srl, FISIOMEDICAL Srl, GABINETTO DI FISIOKINESITERAPIA di Piano Vittorina Snc, KINESIS Srl, STUDIO FISIOKINESITERAPIA SARCIDANO di Dessi’ e Cicalo’ Snc, STUDIO FISIOKINESITERAPICO DEL SARRABUS Srl, STUDIO TECNICO MEDICO NAZARIO SAURO Srl;

tutti rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via G. Deledda N.74;

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, Assessore Regionale Igiene e Sanita’, rappresentati e difesi dagli avv. Tiziana Ledda e Sonia Sau, con domicilio eletto presso l’ Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

nei confronti di

AIFI – Sardegna – ASSOCIAZIONE ITALIANA FISIOTERAPISTI rappresentata da Massimo Cinus, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Ingianni e Lorenzo Lamberti, con domicilio eletto presso Anna Ingianni in Cagliari, via Salaris N.29;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

ORDINE MEDICI CHIRURGHI E DEGLI ODONTOIATRI della Provincia Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Delirio, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, largo Gennari N.10;

II°ricorso

E sul ricorso numero di registro generale 437 del 2008, proposto da:

SIMFIR “Sindacato Italiano Medici Fisici Riabilitatori”, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Sellitto, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo in Cagliari, via G. Deledda N.74;

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, Assessore Regionale Igiene e Sanità, rappresentati e difesi dagli avv. Tiziana Ledda e Giovanni Parisi, con domicilio eletto presso l’ Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

nei confronti di

AIFI Associazione Italiana Fisioterapisti – sez. Sardegna in persona del sig. Massimo Cinus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Ingianni e Lorenzo Lamberti, con domicilio eletto presso Anna Ingianni in Cagliari, via Salaris N.29;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

dell’ORDINE MEDICI CHIRURGHI della Provincia di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Delirio, con domicilio eletto presso Luigi Delirio in Cagliari, largo Gennari N.10;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

in entrambe i ricorsi ( n. 436 e n. 437 del 2008):

-della delibera della giunta regionale n. 13/17 del 4 marzo 2008, recante “l’ AUTORIZZAZIONE ALL’ESERCIZIO DI ATTIVITA’ negli studi professionali medici, negli ambulatori medici e negli STUDI DI FISIOTERAPIA – procedure di accreditamento per gli STUDI DI


-nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, compresa la delibera della giunta regionale n. 21/42 dell’8 aprile 2008, recante l’approvazione definitiva del suddetto provvedimento;

Visti i due ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi della Regione Autonoma della Sardegna;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi di AIFI – Associazione Italiana Fisioterapisti;

Visti gli interventi ad adiuvandum dell’Ordine dei Miedici di Cagliari;

Viste tutte le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Lai (in proprio e, nel secondo ricorso, in delega) per i ricorrenti, Ledda per la Regione, Delirio per l’ Ordine dei medici, Ingianni per l’ Associazione italiana fisioterapisti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Regione con le delibere della giunta n. 13/17 del 4 marzo 2008 e n. 21/42 dell’8 aprile 2008 ha disciplinato le attività esercitabili nell’ambito degli “studi professionali di fisioterapia” (cfr. in particolare l’allegato punto n. 5 alla delibera 4.3.2008), consentendo e ammettendo l’erogazione di “prestazioni terapeutiche riconducibili al profilo professionale del fisioterapista di cui al DM 741/1994, ”. Inoltre, ai fini dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria di studi professionali di fisioterapia devono rispettare seguente requisito organizzativo: “durante lo svolgimento dell’attività deve essere sempre presente la figura del fisioterapista”.

Le società ricorrenti, erogatori di prestazioni di “medicina fisica e riabilitazione” per il SSN, autorizzate e anche accreditate in via provvisoria (ed i loro Sindacati professionisti medici –SAPMI e SIMFIR-) sostengono che gli studi professionali di fisioterapia, con tale regolamentazione, avrebbero ottenuto una disciplina difforme e più favorevole rispetto a quella a loro imposta. In particolare non verrebbe rispettato il disposto di cui al d.p.r. 14/1/1997 che impone la presenza nella struttura del medico durante l’effettuazione delle prestazioni qualora essi implichino l’uso di apparecchi elettromedicali che possono comportare rischi per la salute del paziente.

Con ricorso notificato il 14 maggio 2008 e depositato il 27/5 le strutture mediche ed il sindacato SAPMI hanno impugnato le due delibere regionali del 2008 di regolamentazione degli studi dei fisioterapisti, formulando i seguenti motivi di censura:

a1) violazione e falsa applicazione del d.p.r. 14/1/1997 e della delibera della giunta regionale 26/21 del 4/6/1998 – violazione e falsa applicazione degli articoli 8, 8 ter e 8 quater del decreto legislativo 502/1992 e degli articoli 5-7 della legge regionale n. 10/2006 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 193 del regio decreto 1235/1934 – contraddittorietà interna;

a2) contraddittorietà – sviamento – violazione e falsa applicazione dell’articolo 8 ter del decreto legislativo 502/1992 – violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di autorizzazioni sanitarie;

a3) violazione e falsa applicazione del DM14/9/1994 n. 741 e della legge n. 251/2000 – violazione dell’articolo 32 della costituzione;

a4) eccesso di potere per violazione del principio di concorrenza e par condicio -violazione e falsa applicazione degli articoli 8 e seguenti del decreto legislativo 502/1992 e successive modificazioni;

a5) violazione e falsa applicazione dell’articolo 6, comma 1, della legge regionale 10/2006 – eccesso di potere per errore di fatto e sui presupposti.

Con ricorso notificato il 14 maggio 2008 e depositato il 27/5 il sindacato SIMFIR ha impugnato le due delibere regionali del 2008 di regolamentazione degli studi dei fisioterapisti, formulando i seguenti motivi di censura:

b1) violazione e falsa applicazione di legge (art. 3, 32 e 97 della Costituzione; art. 193 del regio decreto 27/7/1934 n. 1265; artt. 8 e seguenti del decreto legislativo 30/12/1992 n. 502 e s.m.i.; del d.p.r. 14 gennaio 1997; della legge regionale Sardegna n. 10 del 28/7/2006) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per contraddittorietà con deliberati precedenti (delibera di giunta regionale n. 26/21 del 4 giugno 1998 è n. 11/7 del 21 marzo 2006) -erroneità, contraddittorietà e falsa valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento – manifesta ingiustizia;

b2) violazione del principio di par condicio che dovrebbe ispirare il sistema concorrenziale;

b3) omesso coinvolgimento del sindacato e della società scientifica dei medici fisiatri nell’ambito della redazione della disciplina degli studi di fisioterapia – violazione e falsa applicazione dell’articolo 8 quater del decreto legislativo n. 502/1992 e s.m.i.

***

Si è costituita, in entrambe i giudizi, la Regione sostenendo la legittimità degli atti approvati.

Si è costituito nei giudizi anche l’ Ordine dei medici della provincia di Cagliari proponendo intervento “ad adiuvandum”;

Alla Camera di consiglio dell’11 giugno 2008 le domande cautelari sono state rinviate al merito.

Ad una prima udienza dell’ 11 marzo 2009 le cause sono state rinviate per consentire l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’AIFI -Associazione italiana fisioterapisti (che non era stata chiamata in giudizio).

All’udienza del 24 giugno 2009 i due ricorsi sono stati spediti in decisione.

DIRITTO

È opportuno disporre la riunione delle due controversie, trattandosi di questioni soggettivamente ed oggettivamente strettamente connesse, essendo stati impugnati, da parte dei diversi soggetti, i medesimi provvedimenti regionali.

In via preliminare si dà atto dell’avvenuta rinunzia di uno dei soggetti ricorrenti (nel primo ricorso) Fisiomedical S.r.l., che in data 22/6/2009 ha provveduto a notificare atto di rinuncia a tutte le controparti, depositandolo in data 23 giugno 2009. Peraltro, trattandosi di ricorso collettivo, questa rinunzia non incide sulla posizione degli altri ricorrenti, i quali mantengono integro l’interesse alla decisione.

Si ritiene, inoltre, di poter prescindere dall’affrontare l’eccezione sollevata dalle controparti in ordine alla legittimazione ad impugnare da parte dei Sindacati, essendo i due ricorsi comunque infondati nel merito. Peraltro, sul punto, è sufficiente rilevare che il prodotto Statuto dello SIMFIR, all’articolo 2 lettera c), prevede espressamente che tra gli scopi del sindacato sono …” tutelare la qualificazione, gli interessi morali e professionali degli associati”. E la tutela giudiziaria, da parte dei Sindacati, degli interessi collettivi di categoria è stata in più occasioni affermata (cfr. CS, VI 30.1.2007 n. 351; TAR Lazio, I, 1.2.2007 n. 756 e III 18.10.2006 n. 10466).

***

I) Si premette che il Collegio ha ritenuto di dover integrare il contraddittorio anche nei confronti dell’ Associazione italiana fisioterapisti (AIFI), che non era stata originariamente evocata in giudizio, in quanto dall’esame della documentazione era emerso che (parte del) l’atto impugnato -proprio quello relativo al punto 5 dell’allegato- era stato “siglato” da un certo sig. Massimo Cinus, che si è rivelato essere (da una consultazione Internet) il rappresentante per la Sardegna di tale Associazione. In realtà tale qualifica non era chiara dalla apposizione della sottoscrizione e per questo si è ritenuta scusabile la mancata chiamata in causa dell’Associazione dei fisioterapisti che aveva espresso, con la firma, esplicita adesione e condivisione -per la parte che interessava tali professionisti- al testo della delibera predisposto dalla Regione (così come, parimenti, è avvenuto per l’Ordine dei medici per le –altre- parti ad essi relative) cfr. doc. del 18.2.2008 depositato sub doc. n. 3 del fascicolo Avvocatura regionale nel primo ricorso n. 436/08.

Se è vero che, come la giurisprudenza riconosce, “nei regolamenti e negli atti generali, pur essendo individuabili i controinteressati in senso sostanziale, non vi sono controinteressati in senso formale, sicché è ius receptum che i ricorsi che impugnano tali atti non debbano essere notificati ai soggetti meramente interessati alla conservazione dell’atto generale e del regolamento” (Consiglio Stato , sez. VI, 21 giugno 2006 , n. 3717 e Consiglio Stato , sez. VI, 13 aprile 2006, n. 2037), non incorrendo nella sanzione di inammissibilità, nel caso di specie, tuttavia, trattandosi di innovativa disciplina di settore coinvolgente una precisa categoria di soggetti, che si realizza anche con l’acquisizione dei pareri delle relative associazioni e ordini professionali, si è reputata necessaria la sua partecipazione al giudizio (e la costituzione è ,poi, concretamente avvenuta).

Il Collegio non riteneva, cioè, corretto decidere la controversia concernente la disciplina degli studi professionali di fisioterapia senza la chiamata in causa dell’Associazione italiana dei fisioterapisti .

Del resto la partecipazione al procedimento, per la categoria interessata, era espressamente imposta dall’ art. 6 della LR 28/07/2006 n. 10.

In ogni caso la categoria aveva un evidente interesse alla conservazione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, i quali disciplinavano in termini generali le modalità di esercizio della professione.

II) I sindacati dei medici e medici fisiatri nonchè le strutture mediche che esercitano attività di medicina riabilitativa lamentano in sostanza che la delibera impugnata consentirebbe agli “studi professionali di fisioterapia” la facoltà di erogare le stesse tipologie di prestazioni di tutte le altre strutture autorizzate per le erogazione delle prestazioni di medicina fisica e riabilitativa, senza però il rispetto di tutti i requisiti minimi a queste imposti, consentendo l’uso di apparecchiature elettromedicali, senza la presenza di un medico (essendo stata ritenuta sufficiente la presenza del solo fisioterapista).

Tale elemento si porrebbe in contrasto con il d.p.r. 14 gennaio 1997 e con la delibera della giunta regionale del 4 giugno 1998 n. 26/21, che disciplinano l’attività ambulatoriale dei medici, con la richiesta della presenza di un medico specialista in fisiatria o in disciplina affine o equipollente.

Sostengono la disparità di trattamento in ordine ai requisiti minimi della struttura, in particolare per la diversità dello standard minimo tra studi professionali di fisioterapia e studi/ambulatori medici che erogano prestazioni di medicina fisica e riabilitazione. Si afferma che le prestazioni che verrebbero erogate al paziente (dal fisioterapista e dal fisiatra) sarebbero del tutto identiche, in quanto sarebbero pienamente sovrapponibili le prestazioni erogabili negli “studi di fisioterapia” e negli “ambulatori di fisioterapia” (coincidenza tipologica tra le prestazioni erogabili).

Si lamenta, in sostanza, l’estromissione della figura medica nell’ambito dell’attività di riabilitazione erogata negli studi dei fisioterapisti e la possibilità per questi di svolgere attività sostanzialmente analoga.

***

E’ opportuno approfondire e delineare il quadro normativo esistente in materia al fine di definire i presupposti per la soluzione della controversia.

Il profilo professionale del fisioterapista è regolato dalle seguenti disposizioni normative.

* Il Decreto ministeriale 14 settembre 1994, n. 741 “ Regolamento concernente l’individuazione della figura e del relativo profilo professionale del fisioterapista”, stabilisce, all’articolo 1, 1° e 2° comma:

“ il fisioterapista è l’operatore sanitario, in possesso del diploma universitario abilitante, che svolge , o in collaborazione con altre figure sanitarie, gli interventi di prevenzione, cura e riabilitazione nelle aree della motricità, delle funzioni corticali superiori, e di quelle viscerali conseguenti a eventi patologici, a varia eziologia, congenita od acquisita.” … “pratica autonomamente attività terapeutica per la rieducazione funzionale delle disabilità motorie, psicomotorie e cognitive utilizzando terapie fisiche, manuali, massoterapiche e occupazionali”;

“il fisioterapista svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in regime di dipendenza ” (6° comma).

*In base all’art. 1 della legge 1 febbraio 2006, n. 43 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali) “sono infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura .

*La legge 10 agosto 2000, n. 251 (Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonchè della professione ostetrica), all’articolo 2 dedicato alle “Professioni sanitarie riabilitative”, prevede che:

Gli operatori delle professioni sanitarie dell’area della riabilitazione svolgono , nei confronti dei singoli individui e della collettività, attivita’ dirette alla prevenzione, alla cura, alla riabilitazione e a procedure di valutazione funzionale, al fine di espletare le competenze proprie previste dai relativi profili professionali.

*Già la precedente legge 26 febbraio 1999, n. 42 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie), all’art. 1, offriva la “Definizione delle professioni sanitarie”, dimostrando l’evoluzione che si è maturata nel settore:

La denominazione “professione sanitaria ausiliaria” nel testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, nonché in ogni altra disposizione di legge, è sostituita dalla denominazione “professione sanitaria”. Dalla data di entrata in vigore della presente legge sono abrogati il regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 14 marzo 1974, n. 225, ad eccezione delle disposizioni previste dal titolo V, il decreto del Presidente della Repubblica 7 marzo 1975, n. 163, e l’articolo 24 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 marzo 1968, n. 680, e successive modificazioni. Il campo proprio di attività e di responsabilità delle professioni sanitarie di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni e integrazioni, è determinato dai contenuti dei decreti ministeriali istitutivi dei relativi profili professionali e degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di diploma universitario e di formazione post- base nonché degli specifici codici deontologici, fatte salve le competenze previste per le professioni mediche e per le altre professioni del ruolo sanitario per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea, nel rispetto reciproco delle specifiche competenze professionali”.

In sostanza la legge del ’99 codificava i principi già, in precedenza, contenuti nel DM 741/1994, che conferiva alla figura del fisioterapista un ruolo autonomo ed una sfera di azione qualificata per quanto attiene l’ambito delle prestazioni che tale professionista è autorizzato a compiere.

*In ogni caso il DM 29.3.2001 n. 14482, all’art. 3, contempla tra le “professioni sanitarie riabilitative”, tra le altre, anche quella del fisioterapista (cfr. lett. b).

*Con la LR 28/07/2006 n. 10 “Tutela della salute e riordino del servizio sanitario della Sardegna. Abrogazione della legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5” è stata disciplinata, all’articolo 6, l’ “autorizzazione all’esercizio di “:

“ La Giunta regionale stabilisce e aggiorna, con propria deliberazione, i requisiti minimi strutturali, tecnologici e organizzativi richiesti da parte delle strutture pubbliche e private, nonché, sentiti gli ordini professionali e le associazioni professionali maggiormente rappresentative, degli studi professionali singoli e associati, mono o polispecialistici di cui al comma 2 dell’articolo 8 ter del decreto legislativo n. 502 del 1992, e successive modifiche e integrazioni, sulla base dei principi e dei criteri direttivi contenuti nel comma 4 dell’articolo 8 del decreto legislativo n. 502 del 1992, e successive modifiche e integrazioni, definendo altresì la periodicità dei controlli sulla permanenza dei requisiti stessi, nonché le modalità e i termini per la richiesta dell’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie.”

Infine, si evidenzia che il fisioterapista è operatore sanitario laureato.

***

Si premette che in precedenza (rispetto alle delibere impugnate del 2008) gli studi di fisioterapia non avevano, a livello regionale, una propria specifica disciplina e regolamentazione.

La Giunta regionale con la decisione assunta ha, in sostanza, dettato per la prima volta dei criteri (vincolanti) e dei controlli per tale tipologia di attività professionale.

Si tratta, a questo punto, di definire quale sia il grado di “autonomia” che deve riconoscersi ai fisioterapisti nell’espletamento della loro attività.

Nulla quaestio per l’esercizio di attività manuali da parte di tali soggetti.

La questione si pone, invece, per l’ “utilizzo di apparecchiature elettromedicali con parti applicate”.

Il distinguo è stato posto dall’Amministrazione (fra l’attività del medico-fisiatra e del fisioterapista) nella seguente differenziazione:

-utilizzo di apparecchiature con parti applicate che possono comportare “un rischio” per la sicurezza del paziente (riservata all’attività propriamente “medica”: cfr. punto 4.2 , per gli ambulatori medici, e punto 4.1. per gli studi professionali medici,
-utilizzo di apparecchiature con parti applicate che possono comportare (solo) “un certo grado di rischio” per il paziente (attività ammessa anche per i fisioterapisti, cfr. punto 5 dell’allegato alla delibera 13/17 del 4.3.2008).

Il Collegio ritiene che se il legislatore ha attribuito un rilevante spazio di autonomia alla figura del fisioterapista è necessario parimenti riconoscere ad esso la possibilità di utilizzare anche le apparecchiature elettromedicali strettamente connesse all’esercizio della specifica professione sanitaria.

Benché in modo graduato, la Giunta regionale ha ammesso l’utilizzo di tali supporti tecnologici (quali gli elettrostimolatori) nell’ambito degli studi professionali di fisioterapia, riconoscendo in capo a tali soggetti la piena responsabilità del loro corretto utilizzo. Ciò in considerazione del fatto che l’uso di tali apparecchi non è riservato al personale medico –spesso in uso anche in campi non sanitari-.

Tale decisione non si ritiene contrastare con il dato normativo generale concernente la disciplina dell’attività della professione medica e sanitaria: richiedere la presenza di un medico nell’ambito dello studio professionale del fisioterapista avrebbe svilito la sfera di azione e di autonomia di tale professionista e si sarebbe posta in contrasto con il quadro normativo che riconosce, a pieno titolo, la professione in parola come attività propriamente sanitaria.

Né si può sostenere che sarebbero stati violati i requisiti imposti dalla normativa per gli studi/ambulatori medici: trattandosi di fattispecie non omogenea non può condividersi la tesi della necessità del rispetto dei medesimi requisiti/standard di attività.

Se, dunque, va riconosciuto in capo allo “studio professionale di fisioterapia” un proprio spazio autonomo, correttamente e legittimamente la Giunta regionale ha consentito nel suo ambito lo svolgimento di attività, non solo manuale, ma implicante anche l’utilizzo delle tecnologie necessarie e correlate, purché queste non comportino il superamento di un livello moderato di rischio per la sicurezza del paziente.

Né può condividersi la tesi che, in tal modo, si creerebbe una situazione di concorrenza sleale, in quanto tutte le attività propriamente mediche (di spettanza del medico o fisiatra) che in questo settore vengono erogate, con l’utilizzo di apparecchiature elettromedicali con parti applicate che potrebbero comportare un (più elevato) rischio per il paziente, restano pienamente riservate agli studi/ambulatori dei medici.

Infine, per quanto attiene la contestazione (b3) in ordine all’omessa partecipazione del sindacato dei medici alla parte della delibera relativa alla disciplina degli studi professionali di fisioterapia si ritiene che le disposizioni nazionali e regionali (8 quater D.Lgs. 502/1992 e artt . 6 e 7 della LR 10/2006) che impongono l’acquisizione dei pareri degli ordini, collegi e associazioni professionali interessati sono state rispettate in quanto per la parte della delibera inerente gli studi e gli ambulatori medici è stato acquisito il parere dell’ordine dei medici e per la parte relativa agli studi professionali di fisioterapia è stata coinvolta l’associazione dei fisioterapisti. Non è fondata, invece, la tesi secondo la quale l’amministrazione regionale avrebbe dovuto provvedere ad acquisire il parere dell’ordine dei medici anche per il settore fisioterapico.

In definitiva i ricorsi vanno respinti.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra tutte le parti delle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

-riunisce i due ricorsi in epigrafe;

-respinge i ricorsi;

-compensa le spese e gli onorari dei giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/10/2009 n.1511 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso il decreto del ministero dell’interno che commina la sanzione disciplinare della riduzione dello stipendio (1/10) per un mese ad un vice prefetto aggiunto (per rilascio del porto d’armi a persona resasi responsabile di omicidio), attesa la sussistenza di profili di fumus boni iuris sulla durata del procedimento disciplinare. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1511/08
Registro Generale:1159/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Roberto Chieppa
Cons. Roberta Vigotti Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Marzo 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in RomaVIA DEI PORTOGHESI 12

contro

BARBIERI SILVIAnon costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR UMBRIA – PERUGIA 814/2007, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE SANZIONE DISCIPLINARE DELLA RIDUZIONE DELLO STIPENDIO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Udito il relatore Cons. Roberta Vigotti e udito, altresì, per la parte l’Avv.to dello Stato Varrone;
Ritenuta la sussistenza di profili di fumus boni iuris;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1159/2008) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Marzo 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1511 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
S. Muroni (Avv.ti L. e A. De Angelis) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato), Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna (Avv. Stato) Commissione per l’esame riservato per insegnanti di religione (Avv. Stato)

ancora sulla sufficienza del punteggio numerico ad integrare la motivazione del provvedimento ai sensi dell’art. 3 L. 241/1990

1. Atto e provvedimento – obbligo di motivazione – attribuzione di punteggio numerico – sufficienza.

2. Concorso – valutazione negativa del candidato – necessità di segni o commenti sull’elaborato – irrilevanza.

3. Concorso – valutazione degli elaborati – tempi medi impiegati – sindacato giurisdizionale – non sussiste.

1. L’attribuzione di un punteggio numerico è sufficiente a soddisfare l’obbligo motivazionale di cui all’art. 3 L. 241/1990.

2. In caso di valutazione negativa di un candidato è irrilevante (e non appare necessario) che la commissione lasci segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato corretto di ciascun candidato.

3. Sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo il controllo dei tempi medi di correzione degli elaborati: la fissazione dei criteri di massima per la correzione degli elaborati, così come la valutazione delle prove di esame, rientrano nell’ambito della discrezionalità propria della Commissione e sfuggono pertanto al sindacato di legittimità, salvo che siano manifestamente arbitrari, illogici, irragionevoli ed irrazionali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 955/2004 proposto dal

sig. Salvatore Muroni rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Luca e Antonella De Angelis ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Einaudi n. 11, presso il loro studio legale,

contro

– il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro in carica,
– l’Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna – Direzione Generale, in persona del Direttore pro-tempore,

– la Commissione per l’esame riservato per insegnanti di religione indetto con DDG 2 febbraio 2004, in persona del Presidente pro-tempore,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,

per l’annullamento
del punteggio assegnato dalla commissione esaminatrice all’elaborato redatto dal ricorrente nel concorso sopra specificato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi all’udienza camerale del 6 ottobre 2004 l’avv. Luca De Angelis per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 9 settembre 2004 e depositato il successivo giorno 20, il ricorrente espone di aver partecipato al concorso riservato per insegnanti di religione indetto con DDG 2 febbraio 2004, le cui prove scritte si sono tenute il 22 aprile 2004.

Al termine del procedimento di valutazione di tali prove, la commissione esaminatrice gli assegnava il punteggio globale di 8/15 (9 nel primo elaborato, 9 nel secondo e 6 nel terzo) insufficiente al raggiungimento del minimo richiesto per l’ammissione alle prove orali (11/15).

Di qui il ricorso in esame col quale si deduce violazione di legge (art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241), eccesso di potere e difetto di motivazione, in quanto la commissione giudicatrice avrebbe espresso le sue valutazioni in termini esclusivamente numerici, senza dar conto delle ragioni del giudizio complessivamente sfavorevole attribuito alle prove del candidato e senza che i criteri di valutazione all’uopo predisposti – per la loro genericità – consentissero la ricostruzione delle ragioni poste a fondamento di tale apprezzamento.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del giudizio impugnato.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto.

All’udienza camerale del 6 ottobre 2004, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Al termine della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame si caratterizza per la manifesta infondatezza che consente, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.
Come riconosce lo stesso ricorrente, la questione dell’idoneità del solo punteggio numerico a costituire adempimento dell’obbligo motivazionale dei giudizi inerenti le prove scritte di un concorso, imposto all’Amministrazione dall’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, dopo aver a lungo ricevuto soluzione prevalente nel senso della sufficienza dell’attribuzione del solo punteggio numerico, è stata riaperta da alcune decisioni del giudice amministrativo che, invece, hanno ritenuto necessaria l’esternazione ancorché sintetica del giudizio valutativo sfociato nel punteggio numerico.

Anche il Consiglio di Stato, in talune pronunce, ha ritenuto sufficiente il punteggio numerico soltanto ove i criteri di massima fissati dalla Commissione fossero rigidamente predeterminati, restando per contro insufficiente il mero punteggio nei casi in cui essi si risolvessero in espressioni eccessivamente generiche.

Sennonchè, recentemente, lo stesso Consiglio di Stato, con decisione n. 6155 del 17 settembre 2004, nella consapevolezza dei cennati contrasti giurisprudenziali, ha riesaminato la questione tornando al pregresso orientamento della sufficienza del voto espresso esclusivamente in termini numerici, con le seguenti precisazioni perfettamente attinenti anche alle censure sollevate nel caso che occupa:

– in caso di valutazione negativa di un candidato è irrilevante (e non appare necessario) che in la commissione lasci segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato corretto di ciascun candidato;

– la fissazione dei criteri di massima per la correzione degli elaborati, così come la valutazione delle prove di esame, rientrano nell’ambito della discrezionalità propria della Commissione e sfuggono pertanto al sindacato di legittimità, salvo che siano manifestamente arbitrari, illogici, irragionevoli ed irrazionali, circostanze che non ricorrono nel caso di specie.

Da tale orientamento, che già aveva visto l’adesione di questo Tribunale (per tutte:TAR Sardegna n. 1602/02 del 21 novembre 2002), non si ravvisano ragioni per discostarsi, con conseguente reiezione del ricorso.
Gli anzidetti contrasti giurisprudenziali giustificano la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Respinge il ricorso in epigrafe .
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 22/10/2004 n.1511 proviene da Giustamm.