Processo – Processo amministrativo – Azione generale di accertamento – Legittimità – Casi.

E’ vero che a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29/7/2011, n. 15, la giurisprudenza si è evoluta nel senso di ammettere l’azione generale di accertamento anche a tutela di posizioni di interesse legittimo, ma ciò a patto che la stessa risulti “… necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate”. In altre parole, nel processo amministrativo, l’azione di accertamento è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall’ordinamento.

Pres. Caringella – Est. Maggio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6864 del 2023, proposto da
Service Ecologica s.r.l. semplificata e FAP Società Cooperativa, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Andreozzi, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia;

contro

Comune di Portoscuso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piero Franceschi, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Nomentana, n. 316;

nei confronti

Baccu s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio digitale di pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi, in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00044/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Portoscuso e di Baccu s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Franceschi e Trevisan, in dichiarata delega dell’avvocato Massa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Portoscuso ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento della concessione decennale concernente la gestione e la conduzione della Stazione Marittima del Porto di Portovesme.

La concessione, finalizzata alla fornitura di servizi di interesse generale e funzionali all’accoglienza e all’assistenza dei passeggeri in transito nel porto di Portovesme, includeva, tra l’altro, l’erogazione del servizio di bar-tavola calda.

Alla procedura ha partecipato la costituenda associazione temporanea di imprese (ATI), denominata Stazione Marittima Sole e Mare, costituita tra la Baccu s.r.l., (mandataria) la FAP s. c. a r.l. e la Service Ecologica s.r.l. (mandanti), che, all’esito del procedimento, ha ottenuto l’affidamento della concessione.

Dopo l’affidamento sono sorti contrasti fra la mandataria da una parte e le mandanti dall’altra, che hanno indotto la FAP a inviare al comune la nota 4/10/2021, con la quale ha sollecitato l’ente a compiere una verifica sul perdurante possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla Baccu, avendo, a suo dire, quest’ultima perso il requisito di capacità tecnico-professionale concernente l’aver “svolto nell’arco dei tre anni antecedenti la presente gara (2015-2016-2017) la gestione di almeno una struttura complessa pubblica o privata all’interno del quale si siano svolte attività similari a quelle oggetto della presente concessione (bar-tavola calda, attività di supporto ai trasporti in ambito turistico e affini) per la durata di almeno 24 mesi”.

Il comune ha risposto a tale richiesta con propria nota 22/10/2021, n. 15229, inviata via pec sia alla FAP, sia alla Service Ecologica, con la quale ha rilevato di non aver riscontrato, in capo alla Baccu, l’invocata carenza dell’indicato requisito.

Successivamente, la FAP e la Service Ecologica hanno proposto ricorso al T.A.R. Sardegna col quale hanno chiesto che venisse accertata e dichiarata la decadenza dell’ATI Stazione Marittima Sole e Mare dall’aggiudicazione della concessione e, conseguentemente, l’inefficacia del relativo contratto, in quanto, a loro dire, tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, la mandataria avrebbe perso il requisito di partecipazione di cui sopra.

Con sentenza 31/1/2023, n. 44, il Tribunale ha dichiarato il ricorso inammissibile.

La pronuncia è motivata come segue.

“Il Collegio reputa fondat(e), quanto meno, due delle eccezioni di rito sollevate dalle difese del Comune e della società controinteressata.

Prima di tutto quella avente a oggetto l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, posto che l’ipotetico accoglimento dello stesso comporterebbe semplicemente la decadenza dal rapporto concessorio dell’ATI ove le ricorrenti figurano come mandanti, precludendo loro, in radice, l’esercizio di qualunque attività economica sul bene oggetto della controversia e, in tal modo, frustrando proprio quell’interesse economico che le stesse ricorrenti pongono a fondamento della loro domanda accertativa.

Inoltre quest’ultima ha a oggetto il contenuto di un potere autoritativo -quello di accertamento dell’intervenuta decadenza dal rapporto di concessione- che il Comune non ha esercitato e ciò comporta l’inammissibilità della suddetta domanda (anche) per contrasto con l’art. 34, comma 2, c.p.a., a mente del quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”“.

Avverso la sentenza hanno proposto appello la FAP e la Service Ecologica.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio l’amministrazione appellata e la controinteressata.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 29/2/2024 la causa è passata in decisione.

Ha carattere assorbente l’esame del secondo motivo, con cui parte appellante deduce che il Tribunale avrebbe errato a dichiarare inammissibile la prospettata domanda di accertamento, sul presupposto che, in base all’art. 34, comma 2, del c.p.a., non sarebbe consentito al giudice pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati.

Il giudice di prime cure, infatti, non avrebbe tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale che, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato 29/7/2011, n. 15, avrebbe ritenuto ammissibile, anche a tutela degli interessi legittimi, l’azione di accertamento autonomo, in tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti indispensabile per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale dedotta in giudizio.

La doglianza non merita accoglimento.

In punto di fatto occorre premettere che, con la menzionata nota n. 15229/2021, conosciuta dalla FAP e dalla Service Ecologica, quantomeno a far tempo dal 15/12/2022, data in cui la Baccu l’ha depositata nel giudizio di primo grado, l’amministrazione comunale ha comunicato alle predette società di non aver riscontrato, in capo alla Baccu, alcuna carenza dei requisiti di partecipazione, così, sostanzialmente, escludendo che sussistessero i presupposti per disporre la “decadenza dell’aggiudicataria

ATI Stazione Marittima Sole e Mare dalla aggiudicazione” (rectius l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione).

Tale nota, immediatamente lesiva, non è stata impugnata dalle odierne appellanti che, pertanto, non possono eludere il mancato rispetto del termine decadenziale, proponendo un’azione di accertamento tendente a ottenere, nella pratica, gli stessi effetti che sarebbero discesi dall’eventuale esito positivo dell’azione caducatoria (Cons. Stato, Sez. V, 1/12/2020, n. 7624).

Senza contare che nel caso che occupa lo scioglimento del rapporto non poteva discendere dal mero accertamento della mancanza di un requisito di partecipazione da parte del giudice e da una conseguente dichiarazione di decadenza, ma soltanto da un provvedimento, con effetti costitutivi, che intervenisse, sulla già disposta aggiudicazione, privandola di efficacia.

Da qui, la corretta applicazione, fatta dal Tribunale, del precetto di cui all’art. 34, comma 2, del c.p.a che vieta al “giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

L’azione di accertamento non era, comunque, ammissibile nella fattispecie anche sulla base di un diverso ordine di considerazioni.

E’ vero come dedotto dalle appellanti che la giurisprudenza amministrativa, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, 29/7/2011, n. 15, si è evoluta nel senso di ammettere l’azione generale di accertamento anche a tutela di posizioni di interesse legittimo, ma ciò a patto che la stessa risulti “… necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate”.

In altre parole, nel processo amministrativo, l’azione di accertamento è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall’ordinamento (Consiglio di Stato sez. III, 26/5/2023, n. 5207; 7/4/2021, n. 2804; Sez. IV, 7/1/2019, n. 113).

Orbene, nel caso di specie non è dubbio che sussistessero idonei strumenti alternativi di tutela.

Infatti, come sopra osservato, le appellanti avrebbero potuto e dovuto impugnare la nota n. 15229/2021.

E la conclusione non cambierebbe anche volendo ritenere, per ipotesi, la detta nota non impugnabile in quanto priva di effetti lesivi.

L’ordinamento offre, infatti, con gli artt. 31 e 117 del c.p.a., un apposito rimedio di fronte all’eventuale inerzia dell’amministrazione nel provvedere.

Dalle suindicate coordinate ermeneutiche discende che deve, senz’altro, escludersi che nella fattispecie ricorressero i presupposti per la proposizione di una domanda di accertamento autonoma e sganciata da quella di annullamento.

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Portoscuso e della Baccu s.r.l., liquidandole, forfettariamente, in complessivi € 6.000/00 (seimila), pro parte, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sui casi in cui è ammessa, nel processo amministrativo, l’azione generale di accertamento. proviene da Giustamm.

Pres. Guida – Est. Buonauro
L. V. s.r.l. (Avv. A. Giasi) c/ A. M. S.c.a.r.l. (Avv. M. calvino) e U.T.G.- Prefettura di Napoli (Avv. Stato).

sulla motivazione dell’informativa antimafia c.d. atipica e sulla rilevanza delle circostanze di fatto di un procedimento penale concluso con sentenza di archiviazione o di assoluzione

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia c.d. atipica – Istruttoria – Atti delle forze di polizia – Motivazione per relationem – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia c.d. atipica – Stazione appaltante – Esigenze di tutela antimafia – Vincolo – Sussiste – Deroga – Prosecuzione appalto – Motivazione adeguata – Onere – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia c.d. atipica – Presupposto – Procedimento penale – Archiviazione o assoluzione – Circostanze di fatto – Ammissibilità – Ragione.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia c.d. atipica – Organi investigativi – Parere – Obbligatorietà – Non sussiste – Acquisizione – Efficacia vincolante – Non configurabilità – Motivazione – Onere – Non sussiste.

1. L’informativa antimafia c.d. atipica è legittimamente motivata per relationem agli atti istruttori delle forze di polizia in essa richiamati.

2. L’informativa antimafia c.d. atipica produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia e solo in caso di scostamento dalla indicazione prefettizia sussiste l’onere di una puntuale motivazione dell’amministrazione appaltante a supporto di siffatta scelta.

3. Nel caso in cui un procedimento penale sia stato archiviato e a maggior ragione in caso di assoluzione dibattimentale, i fatti oggetto dello stesso procedimento penale sono idonei ad essere indicati a presupposto di una informativa antimafia c.d. atipica, essendo diversi i piani su cui muovono l’autorità giudiziaria e quella amministrativa.

4. Il fatto che le norme disciplinanti le informative antimafia non prevedono l’acquisizione obbligatoria del parere dagli organi investigativi, induce a ritenere che si tratti di parere facoltativo che il Prefetto può validamente acquisire ove ritenga, con gli elementi integrativi che detto organo potrebbe essere in grado di offrire, di rafforzare i dati da porre a supporto dell’informativa, ma non è vincolato da alcuna norma in tal senso, con la conseguenza che, ove ritenga di essere in possesso di elementi giustificativi sufficienti, il Prefetto stesso ben può emettere l’informativa senza ricorrere all’ausilio di detto consenso ovvero dissentire dalle conclusioni ivi raggiunte senza alcun obbligo di motivazione.

N. 01508/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05441/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5441 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Vigilante S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Giasi, con domicilio eletto in Napoli, via Cesario Console, n. 3;

Arco Mirelli S.C.A.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Calvino, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 16;
U.T.G. – Prefettura di Napoli, rappresentato e difeso dall’Avvocatura di Stato, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

con ricorso introduttivo:

– della nota, in data 18 ottobre 2011, con la quale il Direttore Tecnico della Arco Mirelli s.c.a.r.l. ha disposto la risoluzione del contratto rep. 601/SAM/011 del 5 agosto 2008, e successive proroghe, per il servizio di vigilanza armata presso la stazio
– del provvedimento interdittivo antimafia del 4 agosto 2011 adottato dal Prefetto di Napoli e di tutti gli atti di indagine connessi;

con motivi aggiunti depositati il 25 novembre 2011:

– dei medesimi atti già gravati, nonché del provvedimento interdittivo antimafia prot. n. I/212/Area 1/Ter/O.S.P. ^ del 4 agosto 2011 adottato dal Prefetto di Napoli e degli ulteriori atti investigativi depositati in giudizio;

– nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arco Mirelli e di U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento interdittivo antimafia prot. n. I/212/Area 1/Ter/O.S.P. ^ del 4 agosto 2011 adottato dal Prefetto di Napoli, ed il connesso provvedimento in data 18 ottobre 2011, con la quale il Direttore Tecnico della Arco Mirelli s.c.a.r.l., per effetto del decreto prefettizio, ha disposto la risoluzione del contratto rep. 601/SAM/011 del 5 agosto 2008, e successive proroghe, per il servizio di vigilanza armata presso la stazione della linea 6 della Metropolitana di Napoli – Arco Mirelli.

Con motivi aggiunti sono stati anche impugnati una serie di atti di indagine alla base dell’informativa prefettiza gravata.

La parte ricorrente denuncia l’illegittimità dei riferiti atti deducendo motivi di violazione di legge e di eccesso di potere (presupposto erroneo, travisamento dei fatti, sviamento di potere, violazione del giusto procedimento, motivazione errata, perplessità, contraddittorietà, illogicità, atipicità dell’atto, falsità della causa).

Resistono in giudizio l’amministrazione degli interni e la stazione appaltante, che concludono per la infondatezza del ricorso.

All’udienza del 7 marzo 2012 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Per valutare la consistenza dei motivi di doglianza prospettati con il ricorso originario ed i connessi motivi aggiunti occorre partire da alcune considerazioni preliminari in merito alla interdittiva antimafia oggetto del presente giudizio.

Alla luce di orientamenti ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa, è opinione comune:

– che la misura in questione, per la sua natura cautelare e preventiva, non richieda la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizz
– che dunque ciò che deve essere provato non è la intervenuta infiltrazione mafiosa, ma solo la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il pericolo di ingerenza;

– che l’insieme degli elementi raccolti non vanno riguardati in modo atomistico, ma unitario, sì che la valutazione deve essere effettuata in relazione ad uno specifico quadro indiziario nel quale ogni elemento acquista valenza nella sua connessione con g
– che l’interdittiva non obbedisce a finalità di accertamento di responsabilità, bensì di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, rispetto alla quale risultano rilevanti anche fatti e vicende solo sintomatiche o indiziarie, al di là della indivi
Muovendo da tali necessarie premesse, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame la adozione della misura interdittiva nei confronti della società ricorrente appare giustificata sulla base degli elementi indiziari richiamati del provvedimento del Prefetto.

Col primo motivo del ricorso introduttivo, la società ricorrente denuncia carenza di motivazione del decreto di revoca e della presupposta misura interdittiva.

Il motivo è infondato.

Per costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale, il provvedimento prefettizio è legittimamente motivato, come nel caso in esame, per relationem agli atti istruttori delle forze di polizia ivi richiamati.

Quanto al provvedimento di risoluzione del contratto, pacificamente attratto alla giurisdizione del Giudice amministrativo (vedi, per tutte, Cass. SS.UU. 29 agosto 2008 n. 21928), a motivare lo stesso è sufficiente l’individuazione della presupposta informativa antimafia e del conseguente vincolo che, dal suo effetto interdittivo, discende per l’azione della stazione appaltante, la quale non ha evidenziato elementi – relativi alla gestione del contratto – ostativi rispetto all’interruzione del rapporto negoziale.

Ed invero, pur non essendo sufficiente l’individuazione della presupposta informativa antimafia cd atipica e del conseguente vincolo (non assoluto) che discende per l’azione della stazione appaltante, tuttavia non è richiesta una approfondita motivazione sul punto, potendo l’amministrazione appaltante, come nella specie, evidenziare la preminenza della tutela dell’ordine pubblico e della prevenzione rispetto all’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto. Ed invero, trattandosi di servizi piuttosto fungibili e delicati (vigilanza armata), la stazione appaltante ha preferito, secondo una valutazione del tutto ragionevole, optare per la cessazione del rapporto contrattuale.

È pur vero che nel caso di specie la Prefettura ha adottato un’informatica atipica, elaborata dalla prassi, la quale rinviene il fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 e dell’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982 nonché nel già citato art. 10, co. 7, lett. c), d.P.R. n. 252/1998, che consente autonomi accertamenti del Prefetto.

Tuttavia la prassi consente al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti informative atipiche, rimesse al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante.

L’informativa supplementare (o atipica), che peraltro risulta espunta dal nuovo impianto normativo (cfr. art. 120 del codice antimafia, d.lgs. 159 del 2011), non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. (Cons. St., sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2441); sicché l’efficacia interdittiva delle c.d. informative prefettizie “atipiche” scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria, in quanto esse rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2009 n. 7777).

In particolare, l’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 dichiara inapplicabile all’informativa prefettizia l’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982, a tenore del quale l’autorità preposta all’ordine pubblico può comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati. Tuttavia tale preclusione incontra una deroga, sempre secondo l’art. 10, comma 9, citato, quando gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge.

Sul punto giova richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 7.7.2011 n. 3622; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1319; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1320) che sul tema dell’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva ed a quelle supplementari atipiche – ha evidenziato come questo sia estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.

Pertanto la informativa prefettizia in esame (denominata “atipica” o “supplementare” per contrapporla a quella automaticamente interdittiva) non costituisce, come sostenuto dalla difesa, una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi, ma produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia; in tal senso è orientamento costante che nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria, e solo in caso di scostamento dalla indicazione prefettizia, si richiede all’uopo una puntuale motivazione dell’Amministrazione appaltante a supporto di una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale.

Sicché, finanche laddove si ritenesse non conferente il cd Protocollo di Legalità, tuttavia nel caso di specie il giudizio, espresso dalla stazione appaltante Arco Mirelli s.c.a.r.l., di prevalenza dell’interesse di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica giustifica l’atto risolutorio.

Naturalmente, in virtù della peculiare conformazione dell’informativa supplementare o atipica (destinata a scomparire con l’entrata in vigore della nuova disciplina normativa citata), la compressione motivazionale in capo alla stazione appaltante trova un suo riequilibrio in una più rigorosa disamina delle ragioni sostanziali poste a fondamento della segnalazione.

Con i restanti motivi di gravame, la ricorrente denuncia la insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento prefettizio e la carenza della relativa istruttoria.

Poiché il ricorso introduttivo è stato proposto prima ancora che la ricorrente potesse conoscere il contenuto degli atti istruttori, la cui ostensione è avvenuta soltanto in giudizio, le censure sono meglio sviluppate e precisate nel ricorso per motivi aggiunti, dove specificamente è contestata la concludenza degli elementi raccolti a carico della società.

Secondo la tesi del ricorrente, vi sarebbe una palese contraddittorietà fra gli esiti della commissione di accesso del 23 marzo 2011 e del conseguente verbale del G.i.a. del 5 aprile 2011 (che non hanno riscontrato elementi atti a lumeggiare il tentativo di infiltrazione mafiosa e il condizionamento da parte della criminalità organizzata) e la successiva determinazione prefettizia, la quale, a distanza di pochi mesi, ha sconfessato le precedenti conclusioni degli organi investigativi.

Orbene, ad avviso del Collegio nessuno dei rilievi evocati riveste consistenza tale da incidere sulla legittimità della interdittiva prefettizia, e ciò per le considerazioni che seguono.

In ordine al primo punto, la valutazione della Prefettura tiene nel debito conto le precedenti risultanze della commissione di accesso e del G.i.a., al punto di indurre alla adozione di una informativa atipica, dovuta alla mancanza di “gravità e concordanza” degli elementi emersi.

Ed invero la informativa gravata si limita a riprendere elementi di sospetto e di allarme sociale già acquisiti nel corso della ispezione della commissione di accesso ed analizzati dal G.i.a., come i risalenti collegamenti fra l’amministratore della società La Vigliante D’Emilio Salvatore e il padre Federico, con esponenti dell’organizzazione criminale egemone sul territorio (Clan Contini).

Le misure cautelari adottate nei confronti dei D’Emilio risultano poi travolte dalla sentenza di merito.

Sul punto vale rammentare che nel caso in cui un procedimento penale sia stato archiviato, ed a maggior ragione in caso di assoluzione dibattimentale, i fatti oggetto del procedimento penale stesso possono mantenere una loro idoneità ad essere indicati a presupposto di una informativa antimafia. Un fatto delittuoso, per il quale deve essere data prova perché in sede penale intervenga una condanna, mantiene infatti un suo carattere indiziario e può essere valido elemento di dimostrazione dell’esistenza di un pericolo di collegamento fra impresa e criminalità organizzata e di contiguità mafiosa (non configurata come fattispecie criminosa dal codice penale), essendo diversi i piani su cui muovono l’autorità giudiziaria e quella amministrativa.

Tuttavia, a fronte di un deliberato (l’ordinanza custodiale) a connotato incolpatorio, successivamente smentito dal Giudice penale, è ineludibile una complessiva valutazione dell’amministrazione, volta a chiarire e rendere intellegibile in base a quale iter logico/motivazionale si consideri persistere il rilievo negativo delle condotte descritte nei provvedimenti in questione.

Poiché altrimenti argomentando, sarebbe sufficiente che un soggetto venga attinto da un provvedimento restrittivo, anche successivamente annullato, perché l’amministrazione, richiamandosi al dato storico rappresentato dal primo provvedimento, ed omettendo di vagliare complessivamente lo sviluppo processuale penale, ometta di dare contezza della valutazione di incidenza delle condotte con riferimento agli scopi delle disposizioni specialpreventive richiamate.

Tale approfondimento, nel caso di specie, è costituito dall’apprezzamento della circostanza, tutt’altro che marginale, che secondo la Prefettura dalla motivazione della sentenza risulta acclarato che B.S., indicato quale cassiere del clan Contini, risultava beneficiario di assegni per importi oltremodo significativi rilasciati dalla società ricorrente. Né tale aspetto risulta chiaramente smentito dalla richiesta della Procura presso il Tribunale di Napoli del 9 giungo 1994 di revoca delle misure coercitive disposta in danno di Giuseppina De Liso – poi accolta dal G.i.p., poiché la motivazione della stessa riposa su una serie di circostanze concorrenti fra cui, in particolare, la posizione della persona sottoposta alla misura restrittiva cautelare.

A conferma della significanza di tali elementi rimane l’applicazione della misura di prevenzione personale con decreto n. 29/1996 nei confronti di Federico D’Emilio che è stata confermata, anche a seguito dell’assoluzione definitiva intervenuta nel 2001, dal Tribunale Misure di Prevenzione con decreto n. 4/03 del 9 gennaio 2003.

Vale a tal proposito evidenziare che, oltre allo strettissimo rapporto di parentela con l’amministratore attuale, il prevenuto è considerato gestore della società, con un giudizio non irragionevole in termini di reale assetto della proprietà societaria proprio alla luce delle indagini penali menzionate.

È ben vero che tutti gli elementi sono stati valutati con giudizio favorevole dalla commissione di accesso e del G.i.a., fatta eccezione per la acquisizione di una notitia criminis per associazione a delinquere e riciclaggio da parte del presedente del consiglio di amministrazione della società B.A.S.E. s.r.l. fornitrice e cliente della società la Vigilante, ma il parere reso dagli organi investigativi non può avere valore assolutamente vincolante.

Ed invero, il fatto che le norme disciplinanti le informative antimafia non prevedono l’acquisizione obbligatoria del parere in questione induce a ritenere che si tratti di parere facoltativo che il Prefetto può, quindi, validamente acquisire ove ritenga, con gli elementi integrativi che detto organo potrebbe essere in grado di offrire, di rafforzare i dati da porre a supporto dell’informativa; ma non è vincolato da alcuna norma in tal senso, con la conseguenza che, ove ritenga di essere in possesso di elementi giustificativi sufficienti, il Prefetto stesso ben può emettere l’informativa senza ricorrere all’ausilio di detto consesso (vedi C.d.S. n. 7646 del 2009) ovvero dissentire dalle conclusioni ivi raggiunte.

Il fatto che un organo siffatto sia stato costituito sta a significare che l’Autorità competente, ove lo ritenga, può fare ricorso all’ausilio dello stesso, ma ciò non implica che si tratti di parere obbligatorio, lo stesso configurandosi, in assenza di differenti disposizioni da parte del legislatore, come meramente facoltativo.

Ed allora lo scrutinio di legittimità deve appuntasi sulla disamina della motivazione espressa dall’organo decidente a supporto di una decisione che si è discostata dalle risultanze dell’istruttoria effettuata dagli organi investigativi.

In realtà la divergenza non concerne l’inquadramento degli elementi fattuali, quanto, piuttosto, la loro valutazione normativa, poiché la commissione d’accesso ed il G.i.a. hanno concluso che “non sono stati lumeggiati alo stato elementi idonei per ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società”, mentre la Prefettura ha considerato quegli stessi elementi rilevanti ai fini della emissione di una informativa supplementare.

Pertanto, al di là della differente valutazione espressa, non è ravvisabile la contestata contraddittorietà dell’azione amministrativa, poiché è evenienza fisiologica che l’amministrazione decidente si discosti dalla soluzione indicata dall’organo consultivo, purché il provvedimento sia corredato da argomentazioni tali di soddisfare l’aggravato obbligo motivazionale.

In questa prospettiva il coinvolgimento degli amministratori della società La vigilante (De Liso e i due D’Emilio) in operazioni di riciclaggio dei capitali illeciti riconducibili al clan Contini (circostanza più volte affermata dagli organi di polizia), unitamente al coinvolgimento del D’Emilio Salvatore in un procedimento penale del 2007 per turbativa d’asta, costituisce segnale di forte allarme in termini di prevenzione della criminalità organizzata, per cui la loro complessiva evidenziazione da parte dell’autorità prefettizia, peraltro con la più attenuata modalità dell’informativa supplementare, non appare censurabile. Occorre rammentare che il sindacato in sede giurisdizionale si attesta nei limiti dell’assenza di eventuali vizi della funzione che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere quanto alla completezza dei dati acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti ed alla logicità delle conclusioni, rimanendo riservata una sfera di ampia discrezionalità alla Prefettura, cui spettano i compiti di polizia e di mantenimento dell’ordine pubblico quanto alla ricerca ed alla valutazione degli elementi rilevatori delle condizioni di pericolo ipotizzate dal ripetuto art. 4 del d.lgs. n. 490/1994 (Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7260).

A tutto questo si deve aggiungere che le altre doglianze con le quali si imputa alla Autorità prefettizia di non aver tenuto conto di altre situazioni ed eventi che dimostrerebbero, in ultima analisi, la mancanza di condizionamenti da parte delle organizzazioni criminali, non scalfiscono minimamente il quadro indiziario che è emerso dalla analitica istruttoria posta alla base della interdittiva, e che rende plausibili le conclusioni cui essa è pervenuta.

Tali considerazioni, unitamente alle risultanze della documentazione agli atti di causa, conducono al rigetto di tutte le censure.

Non può infatti trascurarsi il fatto che la particolare delicatezza dei servizi offerti dalla ricorrente e la note modalità di condizionamento degli esiti delle commesse pubbliche nel peculiare contesto socio-ambientale di riferimento (con conseguente pertinenza del reato di turbativa d’asta) convergono verso la correttezza del giudizio espresso dall’amministrazione statale in punto di prevenzione antimafia. Non è superfluo evidenziare il peculiare rapporto di amicizia del padre dell’attuale amministratore della Vigilante con un elemento di assoluto spicco del clan Contini, tenuto conto che il ruolo di “compare di nozze” affidato al primo assuma, negli ambienti di riferimento, un connotato niente affatto trascurabile e ragionevolmente apprezzato dall’Autorità prefettizia sulla base della specifica esperienza di indagine e di accertamento dei fenomeni di criminalità organizzata del territorio campano.

Conclusivamente, per le ragioni esposte il ricorso ed i motivi aggiunti debbono essere respinti, siccome infondati, con conseguente inaccoglibilità della richiesta risarcitoria per mancanza dell’ingiustizia del danno.

Sussistono peraltro giusti motivi, in relazione alla peculiarità della controversia ed alla delicatezza delle questioni, per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti li respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 28/3/2012 n.1508 proviene da Giustamm.

Va sospesa (con ammissione con riserva dell’appellante) la graduatoria ad esaurimento del personale docente ed educativo qualora l’interessato risentirebbe danni dal provvedimento impugnato in primo grado. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS Ordinanza sospensiva del 27 settembre 2007 n. 4469

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1508 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
M. Ariu (Avv. P. Corda) c. Comune di Arbus (Avv. R. Gallus Cardia), Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del Comune di Arbus (n.c.), Commissione di gara per la concessione in gestione dello stabilimento balneare Torre dei Corsari (n.c.) CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l. (Avv.ti E. e P. Cotza)

dopo la sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, sfuggono alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in tema di invalidità o inefficacia dei contratti stipulati a seguito di gare ad evidenza pubblica

1. Contratti della P.A. – gare – clausole del bando equivoche – interpretazione – quella che comporta la più ampia partecipazione.

2. Giurisdizione e competenza – contratti della P.A. – invalidità o inefficacia – sentenza C. Cost. n. 204/2004 – giurisdizione amministrativa – non sussiste.

1. Il tenore fortemente equivoco della clausola del bando disciplinante i requisiti di partecipazione deve indurre l’Amministrazione ad ammettere le imprese in applicazione del noto principio per il quale, nei casi in cui clausole o prescrizioni del bando di gara siano incomplete o poco chiare cosi da renderne effettivamente incerta o dubbia la loro interpretazione, deve essere preferita quella che comporta la partecipazione alla gara del maggiore numero possibile di imprese.

2. Dopo la sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, ed in conformità ai principi da essa espressi, devono ritenersi sottratte alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in tema di invalidità o inefficacia dei contratti stipulati a seguito di gare ad evidenza pubblica in quanto in tal caso la domanda giudiziale attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 290/2004 proposto dal

signor Marcello Ariu rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Piero Corda ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Grazia Deledda n. 39, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– il Comune di Arbus, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Raffaele Gallus Cardia ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Cugia n. 35, presso lo studio del medesimo legale,

– il Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del Comune di Arbus, non costituito in giudizio,

– la Commissione di gara per la concessione in gestione dello stabilimento balneare Torre dei Corsari, in Arbus, in persona del Presidente, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso il loro studio legale,

per l’annullamento
– del verbale della Commissione di gara del 21 gennaio 2004, nella parte in cui ha escluso la ricorrente dalla gara sopra specificata per la mancanza nell’oggetto sociale rilasciato dalla C.C.I.A.A. dell’attività “Gestione servizi e parcheggi” e disposto l’ammissione alla gara e l’assegnazione provvisoria alla società controinteressata;

– della determinazione del 30 gennaio 2004 n. 400/11 con la quale il Responsabile del Servizio settore commercio e attività produttive del comune di Arbus ha approvato il verbale di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o connesso,

nonché
per la dichiarazione di nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l.,

e, in via subordinata
per l’annullamento del bando di gara del pubblico incanto sopra specificato, nella parte in cui la clausola di cui al punto 14.3 dovesse intendersi limitatrice della possibilità del ricorrente di partecipare alla gara medesima.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della società controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004 l’avv. Piero Corda per il ricorrente, l’avv. Paolo Cotza per la società controinteressata e l’avv. Francesco Gallus in sostituzione dell’avv. Raffaele Gallus Cardia per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 3 marzo 2004 e depositato il successivo giorno 11, il signor Marcello Ariu espone di aver partecipato alla gara per pubblico incanto indetta dal Comune di Arbus per la concessione in gestione dello stabilimento balneare in località Torre dei Corsari, per la durata di 9 anni, con offerte in aumento rispetto al prezzo a base d’asta del canone annuo di euro 10,000,00 IVA esclusa.

Sennonchè, dopo essere stato in un primo tempo ammesso alla selezione, ne veniva successivamente escluso “…in quanto dal certificato rilasciato dalla Camera di Commercio in data 16 gennaio 2004 non risulta abbia nell’oggetto sociale la dicitura “Gestione servizi e parcheggi” (verbale della commissione giudicatrice del 21 gennaio 2004).

La gara veniva quindi aggiudicata alla controinteressata società CO.S.T.A. – Piccola Soc. Cooperativa Servizi Turistici Arburese a r.l., unica offerta ritenuta valida, che aveva presentato un’offerta pari a euro 15.090,00 annui, IVA esclusa.

Avverso gli atti specificati in epigrafe il sig. Ariu ha presentato il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:

Violazione del bando ed errata interpretazione di legge – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Contraddittorietà manifesta: se il certificato o l’autocertificazione richiesta dal punto 14.3 del bando dovevano riguardare l’attività in concreto svolta dalle imprese partecipanti, allora anche la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara in quanto nella domanda di partecipazione si era limitata ad indicare l’oggetto sociale.
In ogni caso, l’anzidetta prescrizione non doveva affatto intendersi nel senso di prescrivere necessariamente che le imprese fossero già iscritte o che già svolgessero tale l’attività specifica di gestione servizi e parcheggi, non essendo ciò espressamente richiesto dal bando che si limitava a chiedere l’iscrizione per attività attinente a quella oggetto dell’appalto.
In realtà, sempre ad avviso del ricorrente, la prescrizione del bando sul punto, non richiedendo l’iscrizione per l’attività in concreto esercitata, doveva riferirsi alla possibilità per le imprese partecipanti di svolgere il servizio oggetto della gara (ossia nel senso di richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese con l’indicazione di un oggetto sociale comprendente anche l’esercizio dell’attività oggetto della gara).
In tal senso il ricorrente, operante nella forma dell’impresa individuale, non subirebbe le limitazioni delle imprese costituite in forma di società che sono legittimate a svolgere solo le attività comprese nell’oggetto sociale riportato nell’atto costitutivo.
Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, nonché la dichiarazione di nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A.;

con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.
Per resistere al ricorso si sono costituite le controparti intimate che, con articolate memorie difensive, hanno replicato alle argomentazioni del ricorrente concludendo, infine, per la reiezione del gravame, vinte le spese.

In particolare la società controinteressata, contestualmente alle difese, ha proposto ricorso incidentale ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione oggetto di gravame, nella parte in cui non motiva l’esclusione della ricorrente anche per carenza del requisito di professionalità necessaria, espressamente richiesto per lo svolgimento dei servizi contemplati nel disciplinare.

Con ordinanza n. 139 del 17 marzo 2004 il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato direttamente la discussione del merito della causa, in vista della quale le parti hanno integrato con memoria le rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il bando di gara, al punto n. 5, indicava le caratteristiche generali della concessione da assegnare, precisando che essa concerneva la “gestione dello stabilimento balneare, del servizio relativo al lido comunale e la gestione del parcheggio a pagamento istituito a Torre dei Corsari”.
Tra i requisiti di ammissibilità alla gara veniva richiesto (punto 14.3 del bando) il “Certificato di iscrizione alla Camera di Commercia attinente l’oggetto dell’appalto, ovvero gestione servizi e parcheggio…”.

La commissione ha ritenuto di escludere il ricorrente dalla gara in quanto il certificato camerale presentato recava solo l’iscrizione per l’attività bar ristorante, senza comprendere cioè anche il servizio gestione parcheggi.

Il Collegio, anzitutto, condivide la ricostruzione della difesa della controinteressata circa la natura complessa dell’oggetto della gara, ma ritiene che nel caso di specie anzichè l’esclusione della ricorrente, sulla base di una clausola del bando dal contenuto oscuro o quanto meno suscettibile di diverse interpretazioni, ben dovesse richiedersi, da parte dell’amministrazione appaltante, l’applicazione del principio generale della massima partecipazione.

Ed invero la richiesta di un certificato camerale “attinente l’oggetto dell’appalto”, in presenza come detto di un oggetto di gara variegato e complesso, non vuol dire necessariamente ed indubitabilmente iscrizione camerale per tutte le componenti del servizio bensì, come sostenuto dal ricorrente nelle sue difese, iscrizione per un’attività “attinente” l’oggetto dell’appalto e suscettibile di estendersi anche alle altre sue componenti.

E ciò, soprattutto, in un appalto come quello in esame nel quale le attività complementari a quella di gestione del bar – ristorante, per la quale il ricorrente possiede l’iscrizione richiesta, si caratterizzano per la loro semplicità organizzativa e per la mancanza di significativi contenuti tecnici.

Sotto questo profilo non appare decisivo il richiamo operato dalla controinteressata alla sentenza di questo TAR Sardegna del 25 luglio 2003 n. 913, perché in quel caso la prescrizione della lex specialis chiedeva proprio l’iscrizione per la specifica attività da appaltare, ponendosi in tal caso l’iscrizione come requisito inderogabile di partecipazione.

Nel caso in esame, invece, il tenore fortemente equivoco della clausola del bando disciplinante i requisiti di partecipazione avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad ammettere la ricorrente in applicazione del noto principio per il quale, nei casi in cui clausole o prescrizioni del bando di gara siano incomplete o poco chiare cosi da renderne effettivamente incerta o dubbia la loro interpretazione, deve essere preferita quella che comporta la partecipazione alla gara del maggiore numero possibile di imprese (per tutte, Consiglio Stato sez. V, 12 ottobre 2001, n. 5397).

La fondatezza del ricorso principale comporta la necessità di esaminare il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata che, tuttavia, si rivela infondato.

Si assume infatti che l’impresa Ariu si sarebbe dovuta comunque escludere dalla procedura concorsuale per la mancanza del requisito della necessaria professionalità per l’espletamento dei servizi, pure richiesto dal bando di gara.

Più precisamente la controinteressata sostiene che la ricorrente non disporrebbe delle unità lavorative necessarie allo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto.

Sennonché, a concludere per l’infondatezza dell’impugnazione incidentale va osservato che il requisito in questione, al momento della partecipazione ad una gara come quella in esame, nella quale il contenuto della prestazione richiesta è privo di elementi di complessità tali da richiedere negli addetti una particolare qualificazione tecnica, va necessariamente considerato in termini di mera potenzialità all’espletamento del servizio.

Solo in caso di aggiudicazione della gara, infatti, se del caso mediante la conclusione di nuovi rapporti di lavoro anche stagionali, eventualmente in numero anche superiore rispetto all’unità già obbligatoriamente prevista dalla lettera H dell’art. 5 del capitolato d’oneri, dovrà essere costituita l’organizzazione minima necessaria ad assicurare un regolare svolgimento del rapporto contrattuale.
Opinare diversamente vorrebbe dire costringere le imprese partecipanti alla gara ad assumere maestranze in un momento nel quale è ancora aleatoria la aggiudicazione e, dunque, la possibilità di impiegarle nel servizio.

In conclusione, quindi, il ricorso principale – per la parte in cui impugna l’esclusione della ricorrente dalla gara e l’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata – va accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale.

Il ricorrente chiede poi che questo Tribunale dichiari la nullità del contratto stipulato tra il Comune di Arbus e la società CO.S.T.A., senza peraltro svolgere specifici argomenti a sostegno della domanda.
Pone così un problema complesso e dibattuto, che ha indotto di recente il Consiglio di Stato a rimetterlo – insieme con altri riguardanti la reintegrazione in forma specifica della pretesa avanzata dal concorrente ingiustamente pregiudicato in una gara pubblica – alla Adunanza Plenaria, con l’ordinanza n. 3355 del 21 maggio 2004.
Per quanto qui interessa, la Quarta Sezione evidenzia (punto 5 della ordinanza) un dubbio sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa, allorché debba essere decisa la natura del vizio che, a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, affligge il contratto eventualmente già stipulato.
In verità, la decisione distingue tra ipotesi in cui si chieda (o debba esser data) una decisione costituitiva (annullamento o risoluzione del contratto), e ipotesi in cui – in base a una scelta teorica che pure si indica come dubbia – si ritenga la nullità o comunque una automatica caducazione del contratto.
In questo secondo caso sarebbe possibile un accertamento in via incidentale.
Precisa però (punto 5.3) che se sia stata domandata espressamente una pronuncia, anche solo dichiarativa, sul contratto, emergono i medesimi problemi di giurisdizione propri di una pronuncia costitutiva.
La Sezione rimettente, pur riconoscendo che la questione è suscettibile di differenti soluzioni, sembra privilegiare quella affermativa della giurisdizione, osservando che altrimenti resterebbe priva di significato l’attribuzione di giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici.
Questa posizione, fino a ieri condivisibile, va oggi ripensata alla luce della sentenza n. 204 del 5 luglio 2004, pubblicata il 14 luglio 2004 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimi gli articoli 33 e 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000 n. 105. La illegittimità riguarda, in particolare e per quanto qui interessa, la giurisdizione esclusiva per tutte le controversie in materia di pubblici servizi; giurisdizione che può essere riconosciuta al giudice amministrativo solo quando “la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, ovvero adopera strumenti negoziali ma in sostituzione di un potere autoritativo che la legge ad essa attribuisce.
Né la norma, né di conseguenza la decisione della Corte, menzionano la domanda sulla invalidità o inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario, ad esito di una procedura ad evidenza pubblica; ma è certo che tale domanda attiene ad un aspetto tradizionalmente considerato paritetico in senso proprio, in quanto l’autorità pubblica non ha poteri diretti sullo strumento negoziale adoperato, e neppure potrebbe raggiungere lo stesso risultato (del contratto) con atti amministrativi.
Non contraddice alla soluzione adottata la sopravvivenza dell’articolo 6 della citata legge 205/2000, che assegna al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva su “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture” .
La norma, come giustamente osservato nella menzionata ordinanza della Quarta Sezione, non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento.
La specialità della previsione suggerirebbe di per sé una interpretazione restrittiva. Ma le indicazioni fornite dal Giudice delle leggi, nella ricordata decisione 204/2004, impone anche una interpretazione conforme alla Carta fondamentale; sempre che non si voglia ritenere, con argomento rafforzativo, che già la censura sull’articolo 33 capoverso lettera d) del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 impedisca, almeno per gli appalti di servizi, l’inclusione dei giudizi sul contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sulla domanda di nullità del contratto va dunque dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Sull’inconveniente, da più parti denunciato, del frazionamento dei giudizi nell’ambito di unico rapporto controverso, è forse utile la seguente notazione.
Se venisse confermata dalla Adunanza Plenaria la tesi, che già appare prevalente, della nullità, inefficacia o automatica caducazione del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, il soggetto appaltante dovrà eseguire la decisione prescindendo dal titolo formale che la vincola all’aggiudicatario. E il radicale difetto del contratto può divenire oggetto di cognizione incidentale nella fase esecutiva.
L’Amministrazione dovrà, in definitiva, riammettere alla gara l’impresa Ariu e valutarne l’offerta. Dovrà poi decidere, se l’esito della gara lo renderà necessario, sulla sorte del contratto già stipulato con la società CO.S.T.A., secondo i principi sopra enunciati

Sussistono giusti motivi, considerata anche la parziale soccombenza del ricorrente, per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la esclusione e l’aggiudicazione impugnate; dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda di nullità del contratto.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 6 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 22/10/2004 n.1508 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Testori
Carrozzeria Aeroporto s.n.c. (Avv.ti Alessandro Marelli e Giovanni Delucca)c. Prefettura di Bologna (Avvocatura distrettuale dello Stato), Ferrovie dello Stato s.p.a. (Avv. Antonio Carullo) e Aeroporto G. Marconi Bologna (Avv. Antonio Carullo)

1. Trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale – Mancata notifica presso il domicilio legale – Nullità – Costituzione in giudizio del resistente – effetto sanante dell’originario difetto di notifica – Sussistenza.

2. Notifica di motivi aggiunti – tardiva perché riferita ad un fatto già noto al ricorrente al momento della proposizione del ricorso – mancata introduzione di nuove censure – Ammissibilità.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Mancato avviso di deposito della documentazione ex art.10 L. n. 865/1971 – Illegittimità del provvedimento conclusivo – Successivo avviso di avvio del procedimento – Esclusione – Partecipazione procedimentale puramente formale – Illegittimità – Sussistenza.

1. Costituisce orientamento giurisprudenziale ormai tralaticio, quello secondo cui non è improcedibile-inammissibile quel ricorso, qualora la notifica del medesimo, in caso di riassunzione, non venga effettuata presso il domicilio legale del resistente, se questi si costituisce, sanando, per tale via, l’originario difetto di notifica.
2. I motivi aggiunti non possono essere dichiarati inammissibili per tardività, perché riferiti ad un profilo già noto al ricorrente nel momento della proposizione del ricorso, qualora gli stessi non possano essere intesi come introduttivi di nuove censure, ma come volti a sviluppare in modo più articolato, sulla base delle risultanze istruttorie nel frattempo intervenute, un motivo originariamente già formulato.

3. Il giusto procedimento espropriativo si attua mediante la notifica agli espropriandi dell’avviso di deposito nella segreteria del Comune della documentazione di cui all’art.10 legge n. 865 del 1971. All’inosservanza del disposto del suddetto articolo può sopperire un tempestivo avviso di avvio di procedimento (ex art. 7 legge n. 241 del 1990) finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità, purché consenta una effettiva ed adeguata partecipazione procedimentale. Ne segue che sono illegittimi la delibera di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza di lavori ed il conseguente decreto d’occupazione, qualora l’invio dell’avvio di procedimento non abbia consentito all’interessato di comprendere la reale portata e l’incidenza del provvedimento finale sulla sua posizione personale e quindi di instaurare con l’amministrazione procedente un contraddittorio utile, non potendosi ritenere corrispondente alle finalità delle disposizioni garantistiche testé citate una partecipazione puramente formale o di facciata.

sul giusto procedimento espropriativo ai sensi degli artt. 10 legge n. 865 del 1971 e 7 legge n. 241 del 1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori:Dott. Bartolomeo Perricone, Presidente;
Dott.ssa Rosaria Trizzino, Consigliere;
Dott. Carlo Testori, Consigliere rel.est.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1965 del 2000 proposto da

Carrozzeria Aeroporto s.n.c., in persona dei legali rappresentanti Carozza Domenico e Azzalin Silvano, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Marelli e Giovanni Delucca, presso i quali è elettivamente domiciliata in Bologna, via D’Azeglio n.39,

contro

– la Prefettura di Bologna, costituitasi in giudizio in persona del Prefetto p.t., rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici è domiciliata in via G.Reni n.4;

– Ferrovie dello Stato s.p.a., costituitasi in giudizio in persona del legale rappreentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Carullo, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bologna, Strada Maggiore n.47;
– Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a., costituitasi in giudizio in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Carullo, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bologna, Strada Maggiore n.47,
per l’annullamento
– del decreto prefettizio prot. n. 822/2000 Div. I^ in data 9/5/2000 di autorizzazione all’occupazione temporanea d’urgenza degli immobili necessari all’esecuzione dei lavori di interramento di una tratta della linea ferroviaria di cintura Milano-Bologna;
– della delibera della società Ferrovie dello Stato s.p.a. n. 2691 in data 13/4/2000 con cui è stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei suddetti lavori;
nonché se ed in quanto occorrente
– della convenzione stipulata tra l’Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a. e le Ferrovie dello Stato s.p.a. in data 11/1/2000 di definizione degli aspetti necessari all’attuazione delle relative procedure espropriative.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Bologna, di Ferrovie dello Stato s.p.a. e di Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a.;
Vista la sentenza parziale 26 febbraio 2003 n. 136;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente il 16 maggio 2003 e depositati il successivo 28 maggio;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 giugno 2004 l’Avv. A. Marelli per la ricorrente, l’Avv. dello Stato S. Cappelli per la Prefettura di Bologna e l’Avv. B. Belli (in sostituzione dell’Avv. A Carullo) per le società resistenti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La s.n.c. Carrozzeria Aeroporto è proprietaria in Calderara di Reno di un capannone con annessa area cortiliva (in cui esercita attività di carrozzeria) a confine con la linea di cintura ferroviaria Milano-Bologna. Detta area è interessata dai lavori di interramento di una parte della linea in questione, per consentire l’allungamento della pista di volo dell’aeroporto G. Marconi di Bologna; a tal fine una parte della proprietà della società ricorrente è stata inclusa nel piano particellare allegato al decreto in data 9 maggio 2000 con cui il Prefetto della provincia di Bologna ha autorizzato la S.A.B. – Società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. ad occupare in via temporanea e d’urgenza gli immobili occorrenti per la realizzazione dei lavori di cui si tratta.
La società Carrozzeria Aeroporto, prospettando gravissime ricadute commerciali sulla propria attività conseguenti all’esecuzione dei lavori progettati, ha quindi impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il citato decreto prefettizio, nonché la deliberazione n. 2691 in data 13/4/2000 (in quello richiamata) con cui la società Ferrovie dello Stato s.p.a. ha dichiarato la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei suddetti lavori, nonché (se ed in quanto occorrente) la convenzione stipulata tra Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a. in data 11/1/2000 di definizione degli aspetti necessari all’attuazione delle relative procedure espropriative. La ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti in questione per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
La società Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a. ha notificato opposizione ai sensi dell’art.10 del D.P.R. 24 novembre 1971 n.1199 e la ricorrente ha conseguentemente provveduto a trasferire il gravame in sede giurisdizionale costituendosi in giudizio innanzi a questo Tribunale.
Si sono costituiti altresì la Prefettura di Bologna e le società intimate, eccependo l’inammissibilità del gravame ed insistendo comunque per la sua reiezione perché infondato.
La causa è stata trattata all’udienza del 13 febbraio 2003; con sentenza parziale n. 136 del 26 febbraio 2003 questo Tribunale:
– ha respinto le eccezioni di inammissibilità formulate, sotto diversi profili, dalle società resistenti;
– ha disposto, a carico delle medesime società, adempimenti istruttori, fissando per il prosieguo del giudizio l’udienza del 10 luglio 2003.
Con atto notificato il 16 maggio 2003 e depositato il successivo 28 maggio la società ricorrente, vista la documentazione depositata dalle resistenti in esecuzione dell’ordine impartito da questo TAR, ha proposto motivi aggiunti di impugnazione.
La causa è stata chiamata alle udienze del 10 luglio 2003 e del 12 febbraio 2004; le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi e documentazione; all’udienza dell’8 giugno 2004 il ricorso è infine passato in decisione.

DIRITTO

1.1) Prima di trattare, eventualmente, del merito della controversia il Collegio deve pronunciarsi in ordine alle eccezioni di inammissibilità del ricorso (ulteriori rispetto a quelle già esaminate e respinte nella citata sentenza n. 136/2003) e dei motivi aggiunti formulate da Ferrovie dello Stato s.p.a. e da S.A.B. – Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a.

1.2) Sotto un primo profilo le società resistenti contestano l’inammissibilità/improcedibilità del gravame in relazione alla circostanza che l’atto di riassunzione depositato presso questo Tribunale, a seguito dell’istanza di trasposizione notificata da S.A.B., è stato notificato dalla società ricorrente alla Prefettura di Bologna presso la sede di quest’ultima e non nel domicilio legale presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato.
L’eccezione è infondata perché l’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio (senza peraltro neppure sollevare questione in ordine al profilo in esame) e ciò comporta un effetto sanante dell’originario difetto di notifica; in tal senso è la giurisprudenza pacifica: si vedano, tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 1999 n. 264; TAR Bologna 10 novembre 2000 n. 902.

1.3) L’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti viene poi dedotta dalle società resistenti in relazione alla circostanza che tali atti non sono stati notificati a tutte le autorità amministrative coinvolte nella procedura sfociata nell’adozione dei provvedimenti impugnati (i Comuni di Calderara di Reno e di Bologna, la Regione Emilia Romagna, il Ministero dell’Ambiente, il Ministero dei Lavori Pubblici – Provveditorato Regionale alle OO.PP.), che sarebbero parti necessarie del presente giudizio.
L’eccezione riprende e sviluppa quella già precedentemente proposta dalla difesa di F.S. e S.A.B. e disattesa dal Tribunale nella sentenza n. 136/2003 con argomentazioni a cui il Collegio ritiene di potersi (almeno in parte) richiamare anche in questa sede. Va infatti considerato:
– l’art. 21 della legge n. 1034/1971 stabilisce che il ricorso “deve essere notificato… all’organo che ha emesso l’atto impugnato…”; e gli atti impugnati nel presente giudizio sono esclusivamente il decreto prefettizio di occupazione d’urgenza e i presupp
– l’apporto fornito dalle autorità amministrative che le società resistenti indicano come parti necessarie del giudizio – quale emerge dagli atti acquisiti al processo in via istruttoria – ha in realtà, tutt’al più, rilievo endoprocedimentale e non appare
In conclusione, anche l’eccezione in esame va respinta.

1.4) Altrettanto vale per quanto concerne l’ulteriore profilo di inammissibilità eccepito contro i motivi aggiunti. Secondo le società resistenti la censura relativa alla mancata adozione di misure intese a garantire la continuità delle infrastrutture viarie preesistenti sarebbe, in sostanza, tardiva perché riferita ad un profilo noto alla ricorrente sin dal momento della proposizione del ricorso e allora non contestato. Il Collegio rileva, al contrario:
– che i motivi aggiunti trovano ragione e fondamento nel richiamo ai contenuti degli atti (studio di impatto ambientale, parere del Comitato consultivo regionale) depositati in giudizio da F.S e S.A.B. in esecuzione delle disposizioni istruttorie impartit
– che in ogni caso già nell’atto introduttivo del giudizio, a pag. 9, era specificamente censurato che le società resistenti avevano “sottovalutato i problemi di viabilità che si sarebbero venuti a creare con la occlusione di due vie ad alto scorrimento…”

2.1) Nell’atto introduttivo del giudizio le prime due censure riguardano la pretesa violazione delle disposizioni normative (artt. 10 e 11 della legge n. 865/1971 e artt. 7 ss. della legge n. 241/1990) volte a tutelare la partecipazione dei soggetti destinatari dei provvedimenti finali, con specifico riferimento ai procedimenti espropriativi. In proposito è preliminarmente opportuno richiamare le fondamentali considerazioni espresse in tema di dichiarazione di pubblica utilità dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 15 settembre 1999 n. 14, in cui è affermato:
– che la disposizione sull’avviso di procedimento ex lege n. 241/1990 “ha l’effetto non di imporre la sua disciplina generica, ma di orientare all’applicazione analogica di una disciplina specifica” e comporta che, per risultare effettivamente utile, la p
– che nella materia de qua il “giusto procedimento” si attua attraverso la sequenza: deposito atti-osservazioni-decisioni sulle stesse delineato dall’art. 10 della legge n. 865/1971, prima dell’adozione del provvedimento conclusivo.

2.2) Nel caso in esame dagli atti acquisiti al giudizio risulta innanzitutto che, come censurato nel ricorso (a pag. 5), è mancata la notifica individuale alla società ricorrente dell’avviso di deposito presso la segreteria del Comune di Calderara di Reno della documentazione indicata dal citato art. 10, che così dispone ai primi due commi:
Le amministrazioni, gli enti ed i soggetti legittimati a promuovere il procedimento di espropriazione per pubblica utilità depositano nella segreteria del comune, nel cui territorio sono compresi gli immobili da espropriare, una relazione esplicativa dell’opera o dell’intervento da realizzare, corredata dalle mappe catastali, sulle quali siano individuate le aree da espropriare, dall’elenco dei proprietari iscritti negli atti catastali, nonchè dalle planimetrie dei piani urbanistici vigenti.
Il sindaco notifica agli espropriandi e dà notizia al pubblico dell’avvenuto deposito entro dieci giorni mediante avviso da affiggere nell’albo del comune e da inserire nel Foglio degli annunzi legali della provincia”.
Gli atti depositati in giudizio da S.A.B. in esecuzione dell’ordine istruttorio impartito da questo Tribunale con la sentenza n. 136/2003 evidenziano infatti che la predetta società ha inviato ai Comuni di Bologna e di Calderara di Reno, con raccomandata del 16 marzo 2000, comunicazione relativa al deposito della relazione esplicativa dell’opera da realizzare (interramento della linea di cintura) e dell’elenco dei proprietari degli immobili interessati (tra i quali figura la società ricorrente), con la richiesta “che vengano resi noti al pubblico l’eseguito deposito documentale e l’informazione di cui sopra mediante avviso da affiggere all’Albo Pretorio di codesto Comune…”. Le Amministrazioni comunali hanno provveduto nel senso richiesto, che peraltro non contemplava la notifica diretta agli espropriandi dell’informazione in questione, come invece prescritto dall’art. 10 della legge n. 865/1971 (si noti che, sulla base dell’elenco depositato dalla Prefettura di Bologna in data 28 novembre 2001, le ditte da espropriare erano una quarantina e i proprietari catastali circa 70); a ciò si aggiunga che anche la documentazione depositata presso le segreterie comunali non appare esattamente corrispondente (perché parziale) a quella dettagliatamente indicata nel primo comma della disposizione citata.

2.3) Alle carenze riscontrate avrebbe potuto sopperire un tempestivo avviso di avvio del procedimento finalizzato alla dichiarazione di pubblica utilità, che avesse consentito una effettiva e adeguata partecipazione procedimentale; entrambe le circostanze, però, sono contestate dalla ricorrente. In proposito si osserva che gli atti acquisiti al giudizio (anche attraverso una non agevole attività istruttoria) inducono a ritenere che la società Carrozzeria Aeroporto sia stata effettivamente destinataria di una comunicazione iniziale circa l’avvio del procedimento per dichiarare la pubblica utilità dell’opera di cui si controverte; tale comunicazione datata 5 novembre 1999, prot. n. 2240 è stata prodotta nel processo in copia informale e reca indicazioni relative al destinatario e alle modalità di consegna che la ricorrente ha contestato e che in effetti appaiono di non risolutiva valenza probatoria. Ciò tuttavia non risulta sufficiente per ritenere mancante anche la comunicazione di avvio del procedimento, atteso che lo stesso atto introduttivo del giudizio smentisce una simile conclusione e anzi contiene elementi incompatibili con la mancanza della suindicata comunicazione; ci si riferisce, in particolare:
– alle argomentazioni sviluppate alle pagine 7 e successive in cui non si contesta mai l’esistenza, né il ricevimento dell’avviso in questione, ma si censura piuttosto la sua inidoneità a garantire un’efficace partecipazione procedimentale;
– all’allegazione al ricorso straordinario originariamente proposto della “Comunicazione di avvio del procedimento d.d. 5.11.1999” quale documento n. 4).
2.4) Il nodo centrale della questione da risolvere risulta allora il seguente: se, pur non essendo stato puntualmente osservato il disposto dell’art. 10 della legge n. 865/1971, il tempestivo invio dell’avviso di procedimento abbia o meno offerto alla società ricorrente la possibilità di utilizzare strumenti partecipativi adeguati per far valere efficacemente le proprie ragioni prima dell’adozione del provvedimento finale. In effetti il Collegio ritiene che si possa ragionevolmente affermare che una fase partecipativa si è effettivamente svolta tra le parti prima che F.S. dichiarasse, con deliberazione n. 2691 in data 13/4/2000, la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori di cui si tratta. A tale conclusione si perviene non tanto sulla base della dichiarazione (il cui rilievo è comunque contestato dalla ricorrente) depositata il 7 febbraio 2003 in allegato alla memoria prodotta dalla difesa di S.A.B., con cui il Responsabile Area Ingegneria della predetta società (responsabile anche dell’attività informativa relativa al procedimento in questione) riferisce di avere ripetutamente trattato delle opere da realizzare con i titolari della Carrozzeria Aeroporto, i quali avrebbero in più occasioni visionato ed esaminato il progetto; quanto piuttosto in virtù di quanto si legge nello stesso ricorso, laddove (alle pagg. 7 e 9) si fa riferimento a contatti intervenuti con i tecnici incaricati e alle informazioni, asseritamente equivoche o addirittura sbagliate, ricevute circa l’incidenza dei lavori da eseguire sulla proprietà della ricorrente.

2.5) Ammesso dunque che nel caso in esame una fase partecipativa si è svolta, si tratta di indagare se in tale fase la ricorrente sia stata messa in condizioni di intervenire efficacemente nel procedimento; non può ritenersi infatti corrispondente alle finalità delle disposizioni garantistiche di riferimento una partecipazione puramente formale, di facciata, che non consenta all’interessato di comprendere la portata e l’incidenza del provvedimento finale sulla sua posizione personale e quindi di instaurare con l’Amministrazione procedente un contraddittorio utile.
Quali siano stati i contenuti dei contatti intercorsi tra le parti, se cioè (come afferma la ricorrente) le indicazioni provenienti da S.A.B. sono state fuorvianti, o invece (come afferma la società predetta) tali indicazioni sono state corrette ed esaurienti, è circostanza indimostrata ed indimostrabile. Resta però il fatto che, sin dall’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha insistito su alcuni specifici profili, evidenziando in particolare:
– che neppure la documentazione allegata al decreto prefettizio di occupazione d’urgenza consentiva di comprendere, seppure tardivamente, se l’intervento progettato comportava o meno l’interruzione del corso di via della Salute e l’eliminazione del colleg
– che anche l’incidenza dell’esproprio nei confronti della Carrozzeria Aeroporto non emergeva dagli atti progettuali ed espropriativi, con particolare riguardo al restringimento della via di accesso all’area cortiliva utilizzata dalla predetta società.
Tanto sarebbe valso a superare le censure formulate dalla ricorrente e ad imputare alla medesima le negative conseguenze derivanti da una partecipazione procedimentale quantomeno disattenta. Così però non è stato e dunque vanno ritenute fondate le doglianze espresse dalla Carrozzeria Aeroporto circa la violazione dell’art. 10 della legge n. 865/1971 e degli artt. 7 ss. della legge n. 241/1990.

3) Il vizio relativo all’inosservanza delle garanzie partecipative ha carattere assorbente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso; in tal senso si è espressa la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 14 gennaio 2003 n. 98; 17 settembre 2001 n. 4877), sia dei giudici amministrativi di primo grado (TAR Milano, Sez. I, 15 luglio 2003 n. 3582; TAR Catanzaro, Sez. I, 24 giugno 2003 n. 2127), tra i quali questo TAR (7 maggio 2001 n. 364). Esso è dunque sufficiente per accogliere il ricorso e per annullare la delibera della società Ferrovie dello Stato s.p.a. n. 2691 in data 13/4/2000 e il conseguente decreto della Prefettura di Bologna prot. n. 822/2000 Div. I^ in data 9/5/2000.

4) All’accoglimento dell’azione impugnatoria proposta dalla società ricorrente non può accompagnarsi analogo esito per quanto riguarda la domanda risarcitoria a cui si fa riferimento, da ultimo, nella memoria conclusiva depositata dalla difesa della Carrozzeria Aeroporto in data 3 giugno 2004. La domanda di risarcimento del danno va infatti dichiarata inammissibile perché non ritualmente proposta attraverso un atto notificato alle controparti. In proposito risulta:
– nell’atto introduttivo del giudizio non c’è traccia di una istanza risarcitoria, trattandosi di trasposizione di un ricorso straordinario;
– ad un eventuale risarcimento fa riferimento per prima la memoria (non notificata) depositata il 7 febbraio 2003, che contiene un’espressa riserva di formulare domanda in tal senso in relazione ai danni subiti “per effetto della perdita di clientela e di
– nei motivi aggiunti notificati il 16 maggio 2003 si fa menzione di una responsabilità risarcitoria delle controparti, ma ci si limita a concludere “richiamandosi… integralmente a tutte le conclusioni anche risarcitorie già rassegnate”, come se una dom
– le successive memorie depositate il 4 luglio 2003, il 6 febbraio e il 3 giugno 2004 contengono puntuali riferimenti ad una pretesa risarcitoria e alle modalità di quantificazione del danno: nessuno di tali atti, tuttavia, è notificato alle controparti.< La domanda di risarcimento del danno risulta dunque inammissibile perché non presentata in forme idonee ad instaurare il contraddittorio sul punto; e forse non è casuale che le controparti non abbiano mai controdedotto in proposito, non accettando dunque neppure implicitamente il contraddittorio medesimo. 5) Per le ragioni esposte il ricorso va accolto e vanno conseguentemente annullati la delibera F.S. n. 2691 in data 13/4/2000 ed il decreto della Prefettura di Bologna prot. n. 822/2000 Div. I^ in data 9/5/2000; va invece dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno irritualmente proposta.
Tenuto conto dell’esito del giudizio, il Collegio ritiene equo condannare in solido Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a. al pagamento delle spese sostenute dalla società ricorrente nei limiti dei 2/3 e nella misura complessiva di € 4.700,00 (quattromilasettecento/00), oltre a IVA e CPA; con compensazione nei confronti della Prefettura di Bologna, atteso che l’annullamento del decreto prefettizio impugnato ha natura meramente conseguenziale rispetto all’annullamento della presupposta delibera F.S. dichiarativa della pubblica utilità dell’opera di cui si controverte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla la delibera F.S. n. 2691 in data 13/4/2000 ed il decreto della Prefettura di Bologna prot. n. 822/2000 Div. I^ in data 9/5/2000; dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno irritualmente proposta.
Condanna in solido Aeroporto G. Marconi di Bologna s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a. al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese del giudizio nei limiti dei 2/3 e nella misura complessiva di € 4.700,00 (quattromilasettecento/00), oltre a IVA e CPA; con compensazione nei confronti della Prefettura di Bologna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna l’8 giugno 2004.

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