S. Romano, Pres., Est.

Sulla imputabilità  all’Agenzia del Demanio, in qualità  di proprietaria, dell’onere di manutenzione dell’immobile appartenente al demanio marittimo

Demanio e patrimonio – Beni demaniali marittimi – Onere di manutenzione – Spetta all’ente proprietario

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 23/11/2020 n.1506 proviene da Giustamm.

Domenico Giordano, Presidente, Francesca Romano, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (Omissis di C. M. G. V. e S. C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Mangialardi c. Comune di Busnago, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio)

Sia l’art. 50, comma 7 che, oggi, l’art. 50, comma 5 (con le modifiche legislative, intervenute con d.l. 20 febbraio 2017, n. 14, convertito dalla l. 18 aprile 2017, n. 48), T.U. Enti Locali, delineano un potere normativo sindacale in materia di orari degli esercizi commerciali di carattere speciale .

1.- Enti locali – art. 50 comma 5 e comma 7 Tuel – orari degli esercizi commerciali – potere normativo speciale sindacale – sussiste.

Sia l’art. 50, comma 7 che, oggi, l’art. 50, comma 5 (con le modifiche legislative, intervenute con d.l. 20 febbraio 2017, n. 14, convertito dalla l. 18 aprile 2017, n. 48), T.U. Enti Locali, delineano un potere normativo sindacale in materia di orari degli esercizi commerciali di carattere speciale: il fatto che le richiamate norme del t.u. Enti Locali contemplino una speciale funzione sindacale in materia di orari di esercizi commerciali e pubblici esercizi, per far fronte a situazioni di emergenza, non fa venir meno, tuttavia, il generale e ordinario potere di determinazione delle prescrizioni relative alle singole autorizzazioni di Polizia, ivi compresa la fissazione dell’orario di attività  (ai sensi dell’art. 9 del testo unico delle leggi di Pubblica Sicurezza), che fa capo ai dirigenti quali titolari dell’ordinaria competenza gestionale ex art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Pubblicato il 01/07/2019

N. 01506/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02735/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2735 del 2015, proposto da omissis di C. M. G. V. e S. C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Matteo Bandello, 5 e domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Comune di Busnago, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

dell’ordinanza n. 10 del 1° agosto 2015 del Comune di Busnago, con la quale è stato ordinato alla ricorrente di osservare le ore 24.00 quale orario di chiusura serale del proprio locale, con effetto dal 6 agosto 2015;

di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 8 maggio 2019 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 30 ottobre 2015 e depositato il 27 novembre 2015, la società  omissis, in persona del suo legale rappresentante, ha impugnato, dinanzi questo Tribunale, l’ordinanza n. 10 del 1° agosto 2015 del Comune di Busnago, con la quale è stato ordinato alla ricorrente di osservare le ore 24.00 quale orario di chiusura serale del proprio locale, a decorrere dal 6 agosto 2015.

Il provvedimento motiva la limitazione dell’orario di apertura dell’esercizio commerciale sulla base delle numerose segnalazioni, culminate in un esposto firmato da 16 cittadini, in cui si evidenziano i rumori molesti e gli atti vandalici compiuti dagli avventori del locale, soprattutto nei week end e fino a tarda notte, a partire dal mese di dicembre 2014.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di legittimità :

I. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost; artt. 3 e 6, l. 7 agosto 1990, n. 241; art. 50, comma 7, d.lgs. 267/2000; Incompetenza, in quanto ai sensi dell’art. 50, comma 7, d. lgs. n. 267/2000, la competenza a determinare gli orari di chiusura degli esercizio commerciali spetterebbe al Sindaco e non al responsabile del settore commercio del Comune.

II. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost; degli artt. 1, 3 e 6, l. 7 agosto 1990, n. 241; paragrafo 6.1 del disciplinare di gara; Eccesso di potere: contraddittorietà , irragionevolezza, illogicità , travisamento dei fatti, erroneità  dei presupposti, perchè l’area dalla quale proverrebbero i rumori molesti è assai più¹ vasta di quella di pertinenza del locale, investendo l’intera piazza su cui insiste il locale.

3. La resistente amministrazione non si è costituita in giudizio.

4. All’esito della camera di consiglio del 16 dicembre 2015, con ordinanza n. 1664/2015, è stata respinta la domanda cautelare proposta.

5. Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2019 la causa è stata discussa per passare, infine, in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di gravame, parte ricorrente contesta, sostanzialmente, la competenza del Responsabile del settore commercio nell’emissione dell’impugnata ordinanza.

Il motivo è privo di pregio.

L’art. 50, comma 7, d. lgs. n. 267/2000, nella formulazione vigente al momento dell’emissione del provvedimento, prevede che “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonchè, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti“.

La competenza del Sindaco è stata da ultimo oggetto di modifiche legislative, intervenute con d.l. 20 febbraio 2017, n. 14, convertito dalla l. 18 aprile 2017, n. 48, che ha inserito una nuova previsione normativa al nuovo art. 50, comma 5, dove si prevede, oggi, un ulteriore potere di intervento del Sindaco, in materia: “con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità  e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.”

Sia l’art. 50, comma 7 che, oggi, l’art. 50, comma 5, t.u. enti locali, delineano un potere normativo sindacale in materia di orari degli esercizi commerciali di carattere speciale.

Come giù  osservato in giurisprudenza, il fatto che le richiamate norme del t.u. enti locali contemplino una speciale funzione sindacale in materia di orari di esercizi commerciali e pubblici esercizi, per far fronte a situazioni di emergenza, “ciù² non fa venir meno il generale e ordinario potere di determinazione delle prescrizioni relative alle singole autorizzazioni di polizia, ivi compresa la fissazione dell’orario di attività  (ai sensi dell’art. 9 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), che fa capo ai dirigenti quali titolari dell’ordinaria competenza gestionale ex art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000” (così, Tar Emilia Romagna, Parma, 26 giugno 2008, n. 326 e 26 marzo 2019, n. 73).

Pertanto, del tutto legittimamente, nel caso di specie, la determinazione della limitazione dell’orario dell’esercizio commerciale odierno ricorrente è stata adottata dal dirigente responsabile del settore del commercio, nell’ambito del suo ordinario potere gestionale delle autorizzazioni al commercio.

2. Con il secondo motivo, la società  ricorrente contesta l’erroneità  dei presupposti a base del provvedimento, non essendo stata accertata con certezza la provenienza dei rumori e dei comportamenti molesti.

Anche tale censura è destituita di fondamento.

Il provvedimento dà  ampiamente conto come a seguito del sopralluogo della Polizia Locale del Comune di Busnago, come da verbale dell’8 maggio 2015, è stato accertato che presso il ricorrente esercizio commerciale si stava svolgendo “un trattenimento tramite consolle e casse acustiche e con la partecipazione degli avventori comunemente denominato “Karaoke” senza il prescritto titolo autorizzativo” e che gli stessi titolari del pubblico esercizio hanno chiesto, nell’audizione tenutasi il 3 giugno 2015, un incontro con i cittadini firmatari dell’esposto per addivenire ad una soluzione bonaria ma, nonostante l’impegno ad assicurare una più¹ penetrante vigilanza da parte dei titolari, l’incontro del 20 giugno 2015 non ha prodotto un esito favorevole, stante la permanenza del grave disturbo per il riposo notturno dei cittadini.

Dunque, la decisione di limitare l’orario di apertura del locale sino alle ore 24, rispetto alle precedenti ore 2, appare a questo collegio preceduta da una corretta attività  istruttoria e da una legittima condotta procedimentale della competente autorità  amministrativa, anche attraverso l’esperito tentativo di una soluzione bonaria della vicenda, che tuttavia è rimasto infruttuoso stante l’accertata inadeguatezza dell’attività  di vigilanza sugli avventori da parte dei medesimi titolari dell’esercizio in questione.

3. Per tutto quanto esposto, in conclusone, il ricorso deve essere respinto.

4. Nessuna statuizione è resa sulle spese di lite stante la mancata costituzione in giudizio della resiste amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 1/7/2019 n.1506 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres., F. Romano Est.; PARTI: Ul Bar di Oc di Carlo Mario Galbiati Villa e Samanta Concas rapp. avv.to G. Mangialardi c. Comune di Busnago (non costituito)

Sulla competenza nella delimitazione degli orari di esercizi commerciali

Concorrenza e mercato – Commercio – Delimitazione orari esercizi commerciali – Competenza.

Non è viziata da incompetenza la determinazione della limitazione dell’orario dell’esercizio commerciale adottata dal dirigente responsabile del settore del commercio, nell’ambito del suo ordinario potere gestionale delle autorizzazioni al commercio.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 1/7/2019 n.1506 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Esperia S.p.A. (Avv.ti Lorenzo Lentini e Francesco Vecchione) c. Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II – Commissione di gara Presso A.O.U. Federico I (Avv. Giuseppe Iovane) c. Co.Lo.Coop. S.C.A.R.L.. capogrupo R.T.I., S.M.I. Servizi Manutenzioni Immobili (Avv.ti Antonio Ausiello, Fiorenzo Calcagnile, Danilo Piscopo, Gaetano Tafuri)

sulla possibilità o meno di escludere da una gara di appalto una impresa per mancanza del requisito della regolarità fiscale, anche se il debito nei confronti dell’erario sia di modesta entità e sia stato successivamente regolarizzato

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Requisito della regolarità fiscale – Art. 38, comma I, lett. g) codice dei contratti pubblici – Modesta entità del debito definitivamente accertato nei confronti della ditta partecipante – Irrilevanza – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Esclusione – Mancanza del requisito della regolarità fiscale – Accertamento che la ditta esclusa versa in una situazione di irregolarità fiscale – Sufficienza – Circostanza che il debito definitivamente accertato è di modesta entità – Irrilevanza – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisito della regolarità contributiva – Possesso – Va verificato alla data della presentazione dell’offerta e per tutta la durata del rapporto contrattuale – Regolarizzazione successiva – Irrilevanza.

1. Ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale, non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione. L’art. 38, comma I, lett. g) D.Lgs. 163/06, dispone infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro che “hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte …”; ne consegue che non è consentito all’Amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f), del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 – è stata evidentemente effettuata dal Legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’affidabilità dell’offerta, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente (1)

2. E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g), del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha escluso da una da una gara di appalto per l’affidamento di un servizio una ditta che versi in una situazione di obiettiva irregolarità fiscale, anche se il debito definitivamente accertato sia di modesta entità (Nella specie il TAR ha accertato che la ditta ricorrente è stata legittimamente esclusa da una gara di appalto per l’affidamento del servizio di pulizia per essere la stessa iscritta nei ruoli dell’Equitalia Polis S.p.a. per un debito di circa €. 40.000)

3. La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la P.A. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa: ne consegue che, in presenza di una accertata posizione debitoria, non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione (come verificato nelle specie) del debito contributivo presentata dalla impresa che trova suo presupposto appunto in uno stato di irregolarità contributiva definitiva.

_________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 5556 del 2010

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4499 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Esperia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Lentini e Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso questi in Napoli, via Nuova Marina, 5;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II – Commissione di Gara Presso A.O.U. Federico II, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Iovane, con domicilio eletto presso Carlo Esposito in Napoli, via F. Crispi N. 111;

nei confronti di

Co.Lo.Coop. S.C.A.R.L.. capogrupo R.T.I., S.M.I. Servizi Manutenzioni Immobili, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Ausiello, Fiorenzo Calcagnile, Danilo Piscopo, Gaetano Tafuri, con domicilio eletto presso Massimo Caiano in Napoli, via Marino Turchi, 16;

per l’annullamento

Con ricorso originario:

– del provvedimento n. 264 dell’Azienda Ospedaliera Federico II in data 16.7.2010, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione in via definitiva in favore dell’a.t.i. Co.lo.coop/S.M.I. della gara in due lotti avente ad oggetto il servizio di pulizia de
Con ricorso per motivi aggiunti:

– dei medesimi atti già gravati, nonché del provvedimento di ammissione dell’attuale aggiudicataria alla gara, dell’atto di nomina della commissione di gara e del silenzio formatosi sul preavviso di ricorso del 16.7.2010;

nonchè sul ricorso incidentale e sui connessi motivi aggiunti proposti dall’a.t.i. Co.lo.coop/S.M.I. per l’annullamento dell’ammissione in gara della società Esperia s.p.a..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Federico Ii e di Co.Lo.Coop.S.C.A.R.L.Capogr.Mandat.R.T.I. e di S.M.I.Servizi Manutenzioni Immobili;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Ospedaliera Federico II, in qualità di stazione appaltante, ha indetto una gara, suddivisa in due lotti, per l’aggiudicazione del servizio di pulizia degli edifici costituendi il complesso ospedaliero. L’aggiudicazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è avvenuta in favore dell’a.t.i. Co.lo.coop/S.M.I. per il lotto A, mentre Esperia è risultata seconda in relazione al medesimo lotto. L’offerta della aggiudicataria è stata sottoposta a scrutinio di congruità, mediante l’analisi delle giustificazione preventive, anche attraverso la richiesta di ulteriori giustificazioni.

La ricorrente impugna gli esiti della gara, con particolare riferimento alla illegittimità della valutazione di congruità delle offerte presentate dall’aggiudicataria; censura inoltre il regolamento interno dell’Azienda nella parte in cui preclude un accesso integrale agli atti di gara; si duole infine, anche con i motivi aggiunti, della mancata esclusione dell’aggiudicataria per irregolarità contributiva, per incompletezza della dichiarazione di moralità prescritta dall’articolo 38 del Codice di Contratti, per mancanza del fatturato richiesto dal bando e per mancato rispetto del principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Impugna, in via subordinata, anche l’intera procedura di gara, per eccesso di potere nello svolgimento della stessa, per illegittimità della composizione della commissione e per violazione del dovere di custodia degli atti di gara.

Resiste in giudizio la stazione appaltante, che conclude per la reiezione del ricorso, nonché l’a.t.i. controinteressata Co.lo.coop/S.M.I., la quale dispiega ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara della ricorrente, la quale andava esclusa per mancanza del fatturato richiesto dal bando di gara. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale deduce l’inammissibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente principale sotto il profilo della situazione di irregolarità contributiva della società.

In effetti su sollecitazione della ricorrente, l’Azienda Ospedaliera ha chiesto alla sede INPS di Bari di verificare la regolarità contributiva della società in esame alla data dell’8 febbraio 2010 (data di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione), tenuto conto che in sede di gara la S.m.i. aveva prodotto un d.u.r.c. regolare successivo a quella data.

In virtù dello zelante comportamento del difensore dell’Azienda Ospedaliera, l’Inps di Bari, dopo aver attestato con nota 0900.10/9/2010.0205920 del 10.09.2010 che S.M.I. “non poteva considerarsi in possesso” del d.u.r.c. alla data dell’8.2.2010, ha meglio precisato, con nota 0900.16/9/2010.0209/59 del 16.09.2010, la situazione di irregolarità contributiva della società, dovuta al mancato pagamento del versamento per il DM10 di novembre 2009 e per le sanzioni relativa al mancato versamento del DM10 di dicembre 2010.

A fronte di tali emergenze, che peraltro sono in singolare contrasto con i d.u.r.c. acquisiti dalla stazione appaltante il 12.1.2010, il 16.4.2010, il 20.5.2010 e il 16.5.2010, è evidentemente contestata la partecipazione in gara del raggruppamento capeggiato da S.m.i..

Espletata l’istruttoria, all’udienza del 9 febbraio 2011 il ricorso è trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Occorre premettere che l’impugnazione avverso il diniego di accesso risulta oramai superata dal deposito degli atti di gara in giudizio.

Ai fini della decisione della controversia, risulta necessario esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, potenzialmente paralizzante quello principale, tenuto conto che alla procedura di gara per l’affidamento del lotto A hanno partecipato tre concorrenti (Esperia, Samir e S.M.I.).

Sul punto basta rammentare che laddove, come nel caso di specie, venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l’azione principale (volta a sindacare le operazioni di gara), il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato.

Con ricorso incidentale ed i motivi aggiunti l’a.t.i. Co.lo.coop.-S.m.i. censura l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente Esperia sotto due profili: da un lato Esperia non avrebbe dimostrato di possedere i requisiti di fatturato richiesti dal bando; dall’altro la medesima società si sarebbe trovata in una situazione di irregolarità contributiva durante l’espletamento della gara.

Sotto il primo profilo corre osservare che la lex specialis ha prescritto, ai fini della partecipazione,che ciascuna offerente dovesse dimostrare di aver eseguito nel triennio (2006-2008) servizi analoghi per un importo non inferiore a 20 milioni di euro (per il lotto A) e venti milioni di euro (per il lotto B), di cui almeno la metà in favore di strutture ospedaliere con almeno 600 posti letto.

In caso di partecipazione ad entrambi i lotti il requisito sarebbe dovuto corrispondere alla somma dei due importi, e cioè sarebbe raddoppiato.

Esperia ha presentato domanda per entrambi i lotti, eppure, secondo la tesi dell’avversaria, non avrebbe dimostrato in gara il possesso del requisito raddoppiato.

Tuttavia appare dirimente la seconda censura, introdotta con i motivi aggiunti al ricorso incidentale, mediante la quale si segnala una situazione di irregolarità contributiva della Esperia, poiché Equitalia Polis in data 9 aprile 2010 e 15 luglio 2010 ha notificato alla stessa due cartelle esattoriali, per un importo rispettivamente pari a 41.401 euro – periodo d’imposta 2005 – e 209.937 – periodo di imposta 2006, non impugnate dinanzi all’autorità giurisdizionale competente. Esperia avrebbe ottenuto la rateizzazione di una delle due cartelle esattoriali, ma solo a far data da settembre 2010, mentre per l’altra la decisione della commissione tributaria sarebbe stata sfavorevole. Pertanto, Esperia sarebbe stata in difetto del requisito di regolarità contributiva indispensabile per partecipare alla procedura di affidamento del servizio.

Corre preliminarmente respingere l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale, tenuto conto che non vi sono elementi per concludere nel senso che la conoscenza del vizio denunziato risalisse ad una data anteriore ai trenta giorni antecedenti la proposizione dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.

In secondo luogo, nonostante le eccezioni di tardività del deposito degli atti da parte di entrambi i contendenti, il Collegio ritiene assolutamente indispensabile ai fini della decisione l’utilizzazione dei documenti sulla vertenza tributaria dell’Esperia versati in atti tanto da S.m.i. che dalla stessa ricorrente.

Ciò posto, in linea generale vale osservare che l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, in questa parte, non richiede di accertare la gravità oggettiva dell’inadempimento tributario. Pertanto, secondo la formula della disposizione, anche una violazione quantitativamente non ampia degli obblighi tributari risulta sufficiente per determinare l’esclusione del concorrente.

La giurisprudenza ha affermato, a tale proposito, che, ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale, non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione. La norma dispone infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro che “hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte …”; dunque ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f) d.lg. n. 163/2006 – è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente (Consiglio Stato , sez. V, n. 5556 del 2010).

Sotto altro profilo, il requisito della regolarità tributaria, quale presupposto per la partecipazione alla procedura di affidamento, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all’aggiudicazione. Pertanto, non solo il tardivo pagamento effettuato dall’appellante non fa venire meno l’accertata carenza del prescritto requisito soggettivo della regolarità fiscale, ma deve escludersene ogni rilevanza, quand’anche l’eventuale adempimento tardivo vada ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento.

In particolare dalla documentazione versata in atti emerge che Esperia ha ricevuto, in data 9 aprile 2010 due cartelle esattoriali, la maggiore delle quali (per un importo pari a 208.246 euro) è stata tempestivamente impugnata innanzi al giudice tributario (con sentenza di primo grado reiettiva, a sua volta impugnata in appello), mentre la seconda, minore (di importo pari a 41.401 euro) non risulta tempestivamente pagata né impugnata. Anzi, proprio in relazione a tale debito fiscale (IVA e IRAP 2005), è stata presentata un istanza di rateizzazione (protocollo 116988 del 5 agosto 2008), accolta con successivo provvedimento di Equitalia del 21 settembre 2010.

Pertanto, come correttamente sostenuto dalla ricorrente incidentale, la regolarizzazione dell’inadempimento tributario è avvenuto successivamente alla scadenza dei 60 giorni dalla notifica della cartella esattoriale (il cui termine spirava l’8 giugno, essendo stata notificata il 9 aprile 2010).

Dunque l’interessato non ha concretamente contestato, nelle competenti sedi contenziose, questa specifica pretesa tributaria dell’amministrazione finanziaria, diretta al pagamento del tributo. Al contrario, la parte ha provveduto, successivamente, al graduale pagamento della somma richiesta, mediante il piano di rateizzazione, prestando sostanziale acquiescenza alla richiesta di pagamento.

Ed allora, nel caso di specie, l’inadempimento dell’obbligazione tributaria deve ritenersi sussistente e “definitivamente accertato”, posto che il debito tributario risulta ritualmente iscritto anche al ruolo esecutivo. Al riguardo, è sufficiente osservare che la definitività dell’accertamento consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Il giudice amministrativo non può sindacare, in via incidentale, la sussistenza del credito tributario, ma deve limitarsi al riscontro oggettivo della sussistenza della violazione e della sua incontestabilità, alla luce dei condivisibili principi contenuti nella circolare n. 34/E del 25 maggio 2007, con la quale l’Agenzia delle entrate ha fornito gli indirizzi operativi ai propri uffici locali in merito alle modalità di attestazione della regolarità fiscale delle imprese partecipanti a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, alla luce della nuova normativa introdotta dal d.lgs. 163/2006.

Secondo la menzionata circolare vi è regolarità fiscale quando, alternativamente:

– a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;

– in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.

La circolare precisa inoltre che non può essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale.

Facendo applicazione di tali criteri interpretativi, consegue che la posizione della Esperia presentava alcuni accertamenti tributari qualificabili come “definitivi” e dunque ostativi alla sua partecipazione alla gara.

L’accoglimento del ricorso incidentale comporta la improcedibilità del ricorso principale secondo i principi già menzionati, ferme restando le ulteriori determinazioni della stazione appaltante in ragione degli elementi sopravvenuti emersi nel corso del giudizio.

Vale per completezza osservare che le censure dirette al travolgimento dell’intera gara, anche a voler sostenere che siano sorrette da un discutibile interesse strumentale, appaiono generiche ed infondate, sia perché la competenza della commissione non postula una professionalità specifica di ciascun membro, sia perché la denunzia di mancata custodia dei plichi è formulata in termini del tutto generici. Ed invero la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla Commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 novembre 2010, n. 23126).

La peculiare definizione in rito del ricorso principale giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso incidentale ed i connessi motivi aggiunti;

dichiara improcedibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 18/3/2011 n.1506 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso il diniego di autorizzazione paesaggistica richiesta per l’edificazione di un annesso rustico, previa demolizione dell’esistente. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1506/08
Registro Generale: 1149/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Roberto Chieppa
Cons. Marcella Colombati Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Marzo 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
SALMASO ROSANNA e MORETTO FRANCESCOrappresentati e difesi da: Avv. ANDREA MANZIcon domicilio eletto in RomaVIA F.CONFALONIERI, 5 pressoANDREA MANZI

contro

PARCO REGIONALE DEI COLLI EUGANEI rappresentato e difeso da:Avv. ALESSIO PETRETTIcon domicilio eletto in RomaVIA DEGLI SCIPIONI 268/ApressoALESSIO PETRETTI
COMUNE DI MONTEGROTTO TERME non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: Sezione II 934/2007, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA PER COSTRUZIONE RUSTICO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PARCO REGIONALE DEI COLLI EUGANEI
Udito il relatore Cons. Marcella Colombati e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti Manzi e Petretti;
Tenuto conto del contesto paesaggistico (Colli Euganei) e dell’indimostrato pregiudizio grave e irreparabile;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1149/2008).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Marzo 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1506 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Onorato, est. Anna Pappalardo
Mocerino Esposito Francesco (Avv. Marcello Pipola) c. Comune di Marigliano (Avv. Riccardo Marone)

Denuncia di Inizio Attività: anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto dall’art. 23 co. 6 D.P.R. 380/01, la P.A. può contestare la legittimità dell’intervento

1. Edilizia e Urbanistica – Intervento soggetto a D.I.A. – Potere della P.A. di intervenire in autotutela anche successivamente allo spirare del termine di cui all’art. 23 comma 6, del D.P.R. n. 380/01 – Sussiste.

2. Edilizia e Urbanistica – Presentazione di D.I.A. – Potere della P.A. di intervenire in autotutela anche successivamente allo spirare del termine di cui all’art. 23 comma 6, del D.P.R. n. 380/01 – Sussiste – Conseguenze.

3. Edilizia e Urbanistica – Realizzazione di un sottotetto con funzione di camera d’aria – Modifica sostanziale di prospetti e volumetria – Disciplina – Intervento soggetto a D.I.A. – Non sussiste – Intervento soggetto a permesso di costruire – Sussiste.
4. Edilizia e Urbanistica – Volumi Tecnici – Rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione – Esclusione dei locali complementari all’abitazione, quali le soffitte, gli stenditoi chiusi, i locali di sgombero – Sussiste.

1. Nel caso di interventi soggetti a D.I.A., lo spirare del termine di cui all’art. 23 comma 6, del D.P.R. 6 giugno 2001, senza che l’Amministrazione contesti la legittimità dell’intervento, se da un lato comporta la giuridica esistenza degli effetti dell’atto-denunzia – titolo abilitante di natura privata – dall’altro non elimina in capo all’Amministrazione il più generale potere di vigilanza e di repressione di cui all’art. 4 e segg. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, – ora art. 27 D.P.R. 380/2001 – il cui esercizio non è soggetto a termini di prescrizione.

2. Nel caso di interventi soggetti a D.I.A., il perdurante esercizio dei poteri di autotutela da parte della P.A. anche dopo il decorso del termine breve di cui all’art. 23 comma 6, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (siano essi adottati spontaneamente attesa la loro doverosità, ovvero sollecitati da terzi), condurrà alle due possibili conclusioni del procedimento di verifica: conformità della dichiarazione alle prescrizioni urbanistiche e quindi sussistenza dei presupposti per far luogo alla procedura semplificata, ovvero (se le opere edilizie avviate o realizzate corrispondono alle opere denunciate ma non potevano essere realizzate con una semplice D.I.A., perchè necessitavano del permesso di costruire) esercizio dei poteri di vigilanza e repressione, anche una volta decorso il termine assegnato per inibire i lavori a seguito della presentazione della D.I.A.

3. La realizzazione di un sottotetto con funzione di camera d’aria al piano sottostante, qualora comporti la sostanziale modifica di prospetti e di volumetrie con la creazione di nuovi volumi edilizi, è intervento soggetto a permesso di costruire e non a denuncia di inizio attività, esulando dagli interventi di cui all’art. 22 co. 2 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (1) (2).

4. Sono volumi tecnici quelli esclusivamente adibiti alla sistemazione di impianti aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione, e che non possono essere ubicati all’interno della parte abitativa; pertanto, non sono tali i locali complementari all’abitazione, quali le soffitte, gli stenditoi chiusi o quelli «di sgombero».

— *** —

-1 Fattispecie relativa alla costruzione di un sottotetto con una muratura perimetrale, una altezza di mt. 2,40, dell’apertura di finestre e una superficie e relativa altezza media tale da rendero lo stesso su suscettibile di uso abitativo: in tale ipotesi il TAR Campania, aderendo alla giurisprudenza prevalente (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 14 gennaio 1991 n.44, 21 ottobre 1992 n.1025 e 13 maggio 1997 n.483; T.A.R. Campania, IV Sezione, 9 giugno 1998 n.1777 e 12 gennaio 2000 n.30) ha escluso che il sottotetto potesse rientrare nella categoria di “tetto termico” (necessario cioè a garantire l’isolamento termico del piano sottostante) e quindi di volume tecnico, configurando lo stesso quale intervento idoneo a modificare, ampliandola, la volumetria e la superficie utile dell’edificio.

-2 Inoltre il TAR Campania ritiene che per la realizzazione di tale intervento – atteso il consistente aumento dell’altezza e del volume del fabbricato, con il conseguente mutamento della sagoma – non possa farsi ricorso alle categorie degli interventi di manutenzione, di restauro e di risanamento conservativo o di ristrutturazione edilizia, secondo le definizioni contenute nell’art.31, 1° comma, della legge 5 agosto 1978 n.457 – poi confluite nell’art.3 del d.P.R: 6 giugno 2001, n.380 – venendo in rilievo un quid novi, ossia un organismo del tutto diverso nella sua consistenza rispetto a quello preesistente (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 11 maggio 1998 n.552).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI SECONDA SEZIONE

composto dai Magistrati:
– dr. ANTONIO ONORATO Presidente
– dr. ANNA PAPPALARDO Consigliere rel.
– dr. PIERLUIGI RUSSO P.Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2727/2005 R.G. proposto da

MOCERINO ESPOSITO Francesco rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Pipola, con il quale è elettivamente domiciliato in Pomigliano d’Arco alla via Verdi 50;

CONTRO

– il Comune di Marigliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Marone presso cui elett.te dom. in Napoli via C. Console 3

PER L’ANNULLAMENTO

Del provvedimento del 26 gennaio 2005 notificato il successivo 16 febbraio, avente ad oggetto diffida a dar corso ai lavori a seguito di DIA presentata dal ricorrente il 21.12.2004
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati ;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marigliano;
Visti i documenti e le memorie depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese ;
Visti gli atti tutti della causa ;
Uditi i difensori delle parti presenti alla pubblica udienza del 24 novembre 2005, come da verbale, relatore il Cons. Anna Pappalardo ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il gravame in epigrafe il ricorrente ha premesso di essere proprietario di un fondo sito in Marigliano, con annesso immobile in relazione al quale, in data 21 dicembre 2004, presentava una denuncia di inizio attività per la realizzazione di un sottotetto con funzione di camera d’aria al piano primo; aggiunge che con l’atto impugnato veniva diffidato a non dar corso alle opere, rilevando che l’intervento è soggetto a permesso di costruire;
tanto premesso, lamentava:
violazione e falsa applicazione art. 22 TU 380/2001, trattandosi di costruzione di un sottotetto termico non soggetto a permesso di costruire;
violazione e falsa applicazione dell’art. 22 citato, consentendo la normativa in oggetto anche la realizzazione di nuove costruzioni tramite denuncia di inizio attività, qualora vi siano delle revisioni di dettaglio nelle norme urbanistiche vigenti,
violazione e falsa applicazione legge regionale 19/2991, che consente la realizzazione tramite cd. dia di una serie di interventi edilizi minori, tra cui anche quelli di nuova costruzione, qualora disciplinati da norme urbanistiche di dettaglio
violazione dell’art. 22 citato, avendo l’amministrazione comunale esercitato il potere inibitorio dopo il termine di 30 gg. dalla presentazione della documentazione
difetto di motivazione.
Instauratosi ritualmente il contraddittorio,si costituiva in giudizio il Comune di Marigliano e contestava la fondatezza della domanda nel merito.
Alla pubblica udienza del 24.11.2005 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

La domanda è infondata e va respinta.
Il ricorrente sostiene invero che l’intervento proposto , al contrario di quanto dedotto dall’amministrazione comunale nell’atto di diffida, ben può essere realizzato attraverso la procedura di denuncia inizio attività, richiamando le disposizioni dell’art. 22 del DPR 380/2001 e della legge regionale 19/2001.
La tesi non può essere condivisa.
Invero,sul piano sostanziale della causa petendi, il contenzioso all’esame del collegio riguarda interventi soggetti a concessione edilizia ( rectius permesso di costruire) e non a DIA, perchè a ben vedere rientrano nelle tipologie escluse sia dalla legge statale che da quella regionale dalla procedura semplificata.
Il nuovo T.U. sull’edilizia (all’ art. 22, al 2° c.), precisa al riguardo che:”Sono, altresì, realizzabili mediante denuncia d’inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidano sulle volumetrie e non alterino la sagoma dell’edificio e non violino le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire.”; e, nel caso di specie, modifiche di prospetti e di volumetrie risultano realizzati per effetto della costruzione di un sottotetto con dichiarata funzione di camera d’aria, con modalità tali da rappresentare creazioni di nuovi volumi edilizi.
Si duole poi il ricorrente della circostanza che la originaria denuncia di inizio attività avrebbe comunque prodotto i suoi effetti, atteso che sarebbero decorsi trenta giorni dal momento della sua presentazione sino all’ordine di inibizione dei lavori.
Osserva in proposito il Collegio che, nel regime antecedente alla modifica legislativa apportata all’art. 19 legge 241/90 per effetto del decreto leg. 80/2005, se da un lato poteva affermarsi cheh la d.i.a. non corrispondeva ad una fattispecie provvedimentale (neppure tacita), ma costituiva atto privato e come tale non impugnabile ex se, specularmente ne derivava che la realizzazione di interventi edilizi attraverso la d.i.a. – ove la attività doverosa degli uffici tecnici di verifica della rispondenza della denuncia ai canoni di legge avesse condotto ad una diversa valutazione, tale da negare la sussistenza dei presupposti per farvi ricorso- costituiva attività edilizia in assenza del permesso di costruire, soggetta alla potestà comunale di repressione degli abusi edilizi.
In tal senso il preteso esercizio del diritto soggettivo del privato soggiace al principio di autoresponsabilità –principio ben noto alle categorie civilistiche- in base al quale il soggetto che crea una situazione di apparentia juris deve sopportare le conseguenze derivanti dal suo comportamento.
Occorre in altri termini trovare un punto di equilibrio tra le esigenze di semplificazione e celerità della azione amministrativa, che sorreggono l’istituto della denuncia inizio attività , sì da portare alla creazione di un modulo privatistico che si sostituisce alla adozione di provvedimenti amministrativi senza comportare ricadute di carattere provvedimentale ( neppure tacito) , e necessità di assicurare efficacia allo svolgimento della attività amministrativa, a tutela dei valori di ordinato assetto del territorio.
Viene in evidenza, pertanto il principio di autoresponsabilità che in altri ordinamenti, si esprime in termini di “assunzione del rischio”: autoresponsabilità non solo come assunzione delle conseguenze dei propri atti verso i terzi, ma anche verso se stessi : atteso che nella fattispecie – di cui si esclude carattere provvedimentale- il dato in ordine alla tipologia, entità, caratteristiche della costruzione è introdotto dall’interessato, che in modo volontario è consapevole della obiettiva incidenza della dichiarazione , lo stesso deve sopportare integralmente le conseguenze della permanente contestabilità della attività posta in essere, in quanto non rispondente ai canoni di legge, e conseguentemente non sorretta da alcun titolo abilitativo.
Con il decorso di un termine breve, da un lato si definiscono e vengono a giuridica esistenza anche gli effetti dell’atto-denunzia, titolo abilitante di natura privata; ma dall’altro, la valenza di tale atto non può trasformare in lecita e/o legittima un’attività edilizia oggettivamente abusiva, qualora il denunziante abbia erroneamente ricondotto l’intervento ad una delle fattispecie in cui opera il meccanismo della d. i. a., od erroneamente abbia certificato, tramite il proprio progettista, l’inesistenza delle condizioni impeditive stabilite dalla legge.
Infatti è solo la funzione di controllo preventivo dell’amministrazione sulle attività private che ha lasciato spazio al principio di autoresponsabilità che risponde ad esigenze di semplificazione amministrativa; la sostituzione con l’attestazione del privato “ de veritate” riguarda solo il riscontro dei presupposti e requisiti richiesti, ma non esclude, anzi comporta la attivazione ex post, di poteri di controllo e sanzionatori.
Come affermato dalla Sezione in fattispecie analoga ( cfr. sentenza 8707/2005) , conclusosi il procedimento d’iniziativa privata, permane in capo all’Amministrazione il più generale potere di vigilanza e di repressione di cui all’art. 4 e segg. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, – ora art. 27 TU 380/ 2001, il cui esercizio non è soggetto a termini di prescrizione (salvo a dover motivare, in ipotesi di lungo tempo trascorso dall’ultimazione dei lavori, sulla permanenza dell’interesse pubblico specifico ed attuale perseguito e ritenuto prevalente rispetto all’affidamento ingenerato nel privato dal comportamento omissivo dell’Amministrazione).
Il perdurante esercizio dei poteri di autotutela ( siano essi adottati spontaneamente attesa la loro doverosità, ovvero sollecitati da terzi), come ribadito anche dalla modifica legislativo di cui alla legge 80/2005, condurrà alle due possibili conclusioni del procedimento di verifica: conformità della dichiarazione alle prescrizioni urbanistiche e quindi sussistenza dei presupposti per far luogo alla procedura semplificata, ovvero ( se le opere edilizie avviate o realizzate corrispondono alle opere denunciate ma non potevano essere realizzate con una semplice D.I.A., perchè necessitavano del permesso di costruire) esercizio dei poteri di vigilanza e repressione, anche una volta decorso il termine assegnato per inibire i lavori a seguito della presentazione della D.I.A.
In tal caso si deve avere riguardo all’effettiva consistenza dei lavori che, a prescindere dalla D.I.A., il privato ha effettivamente avviato (o realizzato) in assenza del titolo abilitativo realmente dovuto.
Deve, infatti, tenersi distinta la specifica funzione di controllo sulle denunce di inizio di attività prevista dall’art. 23, comma 6, del citato D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, che l’amministrazione deve esercitare nel termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia, dalla generale funzione di controllo sulle attività di trasformazione edilizie del territorio prevista dall’art. 27, comma 1, del citato T.U. che non è sottoposta a termine di decadenza.
Tale opzione interpretativa risulta indirettamente confermata dalla nuova disciplina dell’articolo 19 legge 241/1990 come introdotta dal D. Leg.vo 80/2005, laddove – ridisegnando l’istituto della denuncia inizio attività – prevede che sia “ fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela” .
Nel merito, appare inoltre improprio il richiamo di parte ricorrente alla legge regionale 19/2001 al fine di sorreggere la inadeguata procedura intrapresa: invero,anche ammesso che la normativa (nazionale, regionale, o regolamentare locale), dovesse ritenere soggetti a DIA certi interventi perchè in astratto li considera concettualmente semplici e slegati dal contesto , nel concreto della loro realizzazione gli stessi interventi edilizi sono complessi per la stessa loro connessione funzionale e strutturale con altri da realizzare o già realizzati nello stesso stabile, e pertanto indispensabilmente legati alla procedura del rilascio del permesso di costruire.
In sostanza, è necessario il rilascio di concessione edilizia, per quegli interventi che realizzino volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto o costituiscano un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza o autonomamente utilizzabile. ( T.A.R. Lazio, sez. II, 26 settembre 1995, n. 1460-).
Per quanto riguarda specificamente la tipologia di intervento edilizio progettato, piano sottotetto, occorre rilevare che il ricorrente non ha dedotto alcuna specifica previsione urbanistica comunale dalla quale sia desumibile la sottrazione della relativa superficie a quella rilevante ai fini della verifica concernente il rispetto dell’indice di utilizzazione fondiaria. Ne consegue la necessità di fare appello, in via di prima approssimazione, alla giurisprudenza che si è occupata del tema, dalla quale è desumibile il principio in base al quale “sono volumi tecnici quelli esclusivamente adibiti alla sistemazione di impianti aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione, e che non possono essere ubicati all’interno della parte abitativa; pertanto, non sono tali i locali complementari all’abitazione, quali le soffitte, gli stenditoi chiusi o quelli « di sgombero »” ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 483 del 13 maggio 1997, TAR Lombardia, Milano, n. 1337 del 4 aprile 2002; TAR Campania, Napoli, n. 1431 del 19 marzo 2002; TAR Puglia, Bari, n. 3419 del 6 settembre 2001 ).
Peraltro, per le caratteristiche progettate, il sottotetto ha una muratura perimetrale, ed al colmo una progettata altezza di mt. 2,40 per una superficie , e relativa altezza media, non trascurabili.
L’intervento edilizio, impropriamente definito tetto termico, si sostanzia in effetti in un piano di copertura reso suscettibile di uso abitativo, tenuto conto della non indifferente superficie ed altezza media nonché dell’apertura di finestre (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 14 gennaio 1991 n.44, 21 ottobre 1992 n.1025 e 13 maggio 1997 n.483; T.A.R. Campania, IV Sezione, 9 giugno 1998 n.1777 e 12 gennaio 2000 n.30).
Invero, ai fini della qualificazione di una costruzione rilevano le caratteristiche obiettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 23 novembre 1996 n.1406).
Il consistente aumento dell’altezza e del volume del fabbricato, con il conseguente mutamento della sagoma, comporta infatti che non possa farsi ricorso alle categorie degli interventi di manutenzione, di restauro e di risanamento conservativo o di ristrutturazione edilizia, secondo le definizioni contenute nell’art.31, 1° comma, della legge 5 agosto 1978 n.457 – poi confluite nell’art.3 del d.P.R: 6 giugno 2001, n.380 – venendo in rilievo un quid novi, ossia un organismo del tutto diverso nella sua consistenza rispetto a quello preesistente (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 11 maggio 1998 n.552).
Sotto tale profilo, deve ritenersi che il provvedimento del dirigente tecnico è adeguatamente motivato con rinvio alla necessità che l’intervento progettato sia soggetto a permesso di costruire, consentendo tale riferimento all’interessato di dedurre, sinteticamente ma in maniera esaustiva, le ragioni del diniego.
In conclusione, il provvedimento impugnato si presenta pertanto legittimo, sicchè il ricorso in epigrafe va respinto.
Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli – Sezione Seconda , definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
a) respinge la domanda;
b) compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 24 novembre 2005.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 3/2/2006 n.1506 proviene da Giustamm.