Pres. S. Riccio, Est. G. P. Cirillo
Comune di Polinago (Avv. A. Della Fontana) c/ Cooperativa Sociale Quadrifoglio Sc. Onlus (Avv.ti F. Enoch, A. Manzi)

sulla giurisdizione amministrativa in tema di accertamento della validità del contratto integrativo della concessione, quando essa sia propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto e sulla intangibilità del contratto che modifica le condizioni della concessione, in caso di omessa impugnazione della delibera di integrazione delle condizioni originarie

1) Contratti della P.A. – Contratto integrativo della concessione – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Interesse legittimo – Sussiste

2) Contratti della P.A. – Integrazione della concessione – Delibera modificativa dei termini – Omessa impugnazione – Legittimità

1) Sussiste la giurisdizione amministrativa in materia di azione generale di accertamento della validità del contratto integrativo che preveda una modifica delle condizioni e dei termini di una concessione affidata con procedura ad evidenza pubblica, quando tale accertamento sia propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto. In tale ipotesi, sussiste altresì un interesse dell’amministrazione, anziché ad azionare i propri poteri in via di autotutela, a far ricorso al giudice per salvaguardare la posizione soggettiva che gli deriva dal contratto accessivo alla concessione.

2) E’ legittimo il contratto integrativo della concessione sottoscritto in costanza del contratto originario, stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, quando non sia stata impugnata, nei termini, la deliberazione dell’amministrazione a procedere senza gara con l’accordo integrativo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2009, proposto da:

Comune di Polinago, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Della Fontana, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N.2;

Cooperativa Sociale Quadrifoglio Sc Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Enoch, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione II n. 00026/2009, resa tra le parti, concernente PROSECUZIONE GESTIONE CASA PROTETTA PER ANZIANI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti gli avvocati l’avv. Petretti, su delega dell’avv.Della Fontana, e gli avv.ti Enoch e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il comune di Polinago, all’esito del espletamento di apposita licitazione privata, ha affidato in concessione alla Cooperativa Sociale L’arciere Assistenza, poi incorporata nella Cooperativa Sociale Quadrifoglio, la gestione della casa protetta per anziani per un numero di 24 ospiti e per la durata di 10 anni.

2. Successivamente il Comune ha deliberato un ampliamento, per ulteriori 18 posti, della suddetta struttura, affidando in concessione alla medesima cooperativa sociale la gestione della struttura e del relativo ampliamento per la durata di 20 anni, decorrente dalla data di consegna delle opere di ampliamento, munito delle autorizzazioni edilizie e sanitarie occorrenti al funzionamento, e stipulando apposito contratto integrativo.

3. Con lettera dell’8 gennaio 2007, la Cooperativa Sociale Quadrifoglio ha comunicato l’intenzione di risolvere ex lege il contratto integrativo del 4 maggio 2004, in forza del disposto di cui all’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in quanto stipulato senza alcuna procedura ad evidenza pubblica. Alla prima lettera seguiva uno scambio di note con il comune, culminate con la lettera del 10 settembre 2008, con la quale la cooperativa Quadrifoglio ha comunicato che, stante l’improrogabile cessazione della concessione decennale di cui al contratto originario, si vedeva impossibilitata ad agire contro la legge nel proseguire una gestione contraria a norme imperative.

4. Il comune di Polinago, ritenendo non applicabile la normativa invocata dalla cooperativa a giustificazione della preannunciata risoluzione di diritto del contratto, è insorto innanzi al tribunale amministrativo regionale per l’ Emilia-Romagna, affinché, previa declaratoria della validità e della perdurante vigenza ed efficacia del contratto, si pronunciasse nel senso di “ dirsi tenuta e condannarsi la società resistente a prestare ottemperanza e a dare esecuzione a tale contratto garantendo la prosecuzione della gestione della struttura per anziani, che ne forma oggetto, sino alla scadenza del termine ventennale ivi pattuito”.

5. Il tribunale ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale Quadrifoglio e rigettato il ricorso principale, ritenendo che il contratto accessivo alla concessione fosse nullo, in quanto l’affidamento senza gara configura una causa di nullità del contratto per viola-zione di norme imperative, ai sensi dell’articolo 1418, comma 1, del codice civile.

6. Ha proposto appello il comune di Polinago, deducendo l’erroneità della sentenza, laddove ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’articolo 1418, comma 1, del codice civile.

6. Si è costituita la Cooperativa Sociale Quadrifoglio, proponendo, così come aveva fatto nel giudizio di primo grado, appello incidentale.

7. La causa stata discussa all’udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale è fondato.

2.1. E’ necessario premettere, in punto di fatto, che la concessione per la gestione decennale (23 /9/1998-22/9/2008) della casa protetta per anziani con un numero di 24 ospiti è stata aggiudicata alla Cooperativa Sociale L’arciere Assistenza, poi incorporata dalla Cooperativa Sociale Quadrifoglio, a seguito di gara pubblica a mezzo di licitazione privata, indetta dal comune di Polinago, cui è seguita la stipula del contratto rep. 1853 del 23/ 9/1998.

A seguito della delibera del comune di procedere all’ampliamento della casa di riposo, con la creazione di ulteriori 18 posti, si è proceduto alla stipulazione di un contratto integrativo con il medesimo soggetto – tale va considerato sul piano giuridico il soggetto incorporante, ma su ciò non vi è questione – cui era stato affidato la gestione della casa di cura, liberamente sottoscritto in data 4/5/2004; e quindi in costanza di concessione, atteso che essa veniva a scadere il 23/9/2008. A ciò va aggiunto che con il contratto integrativo è stata prevista una nuova scadenza, ventennale, a partire dalla realizzazione dell’ampliamento della struttura.

Infine, come già riferito in narrativa, in data 8 gennaio 2007 la società appellata ha cominciato a contestare il rapporto, culminato poi con la lettera del 10 settembre 2008, con la quale, in buona sostanza, l’appellata intendeva far valere il termine finale di scadenza della prima concessione e risolvere la nuova, invocando la risoluzione ex lege, in quanto, quella da essa stessa qualificata come nuova concessione, si era svolta senza gara, in contrasto con l’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni e integrazioni.

2.2. In tale contesto si è inserita la domanda proposta dal comune di Polinago, con la quale è stato chiesto al giudice di accertare la validità e la perdurante vigenza del contratto integrativo e della conseguente condanna della cooperativa appellata a dare esecuzione al medesimo, garantendo la prosecuzione della gestione della struttura per anziani.

2.3. La sezione, in via preliminare, rileva che il giudice di primo grado ha statuito in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sulla quale si è formato il giudicato, non essendo stato proposto l’apposito motivo di gravame.

2.4. In ordine alla proponibilità della domanda, la sezione ne ritiene l’ammissibilità, essendo perfettamente compatibile con la struttura del processo amministrativo in materia di giurisdizione esclusiva l’azione generale di accertamento, che, peraltro, nel caso di specie, è solo propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto.

2.5. Così come è perfettamente legittimo che l’amministrazione, anzichè azionare i propri poteri di autotutela, faccia ricorso al giudice per salvaguardare la posizione soggettiva che gli deriva dall’esecuzione del contratto accessivo alla concessione.

2.6. Sicché il punto centrale della controversia è costituito dalla valutazione se il concessionario debba o meno eseguire il contratto liberamente sottoscritto, e se a giustificazione della propria intenzione di non adempiere possa invocare la violazione da parte dell’amministrazione dell’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo n. 267 del 2000; e comunque la nullità del contratto, in quanto stipulato in contrasto con norme imperative, ai sensi dell’articolo 1418, primo comma, del codice civile.

2.7. La sezione osserva che l’accertamento va fatto in concreto, tenuto conto dell’interesse ad agire delle parti e della situazione di fatto e di diritto registrabile al momento in cui la domanda è stata proposta.

In proposito è sufficiente osservare che la presenza di un contratto accessivo alla concessione di gestione della casa per anziani, regolarmente sottoscritto dalle parti, che hanno accettato le condizioni economiche – peraltro oggettivamente congrue, ma sul punto non vi è contestazione – e i nuovi termini di durata della convenzione, induce a ritenere che l’assenza di vizi inficianti gli elementi costitutivi dell’atto integrativo porti all’affermazione della validità ed efficacia del contratto medesimo.

Tanto più che l’amministrazione, quando è addivenuta alla stipulazione del contratto integrativo, era ancora vincolata dal contratto originario in corso, stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica. E pertanto, adottando una regola di buona amministrazione fondata sul calcolo delle conseguenze vuoi di una risoluzione anticipata del contratto originario vuoi della possibile gestione affidata a due soggetti distinti (nel caso in cui la gara fosse stata aggiudicata a soggetto diverso dall’attuale gestore), ha preferito optare per una prosecuzione dell’originaria concessione con il medesimo soggetto che già gestiva il servizio, sia pure adeguandone le condizioni economiche e i tempi di durata.

Il collegio non ignora il fatto che costituisce motivo di contrasto tra le parti se ci si trovi di fronte ad una prosecuzione della vecchia concessione o ad una nuova. Tuttavia è del tutto irrilevante stabilire ciò, in quanto è risolutivo il fatto che la cooperativa appellata ha omesso di impugnare la determina-zione con la quale l’amministrazione ha deciso di stipulare il contratto con il soggetto che era già titolare della concessione in corso, ossia l’appellata, che, evidentemente, in quel momento non aveva nessun interesse, anzi aveva l’interesse contrario; tant’è che ha sottoscritto il contratto integrativo, nonostante il mancato esperimento della gara.

In conclusione, nel momento in cui è stata proposta l’azione di accertamento il contratto integrativo era perfettamente valido e vincolante, non potendosi ritenere che l’omessa o viziata procedura di evidenza pubblica possa ridondare automaticamente sul contratto accessivo, in assenza di una pronuncia giurisdizionale che ne statuisca l’illegittimità. In definitiva, il vizio denunziato non è funzionale in quanto non afferisce al rapporto, ma è genetico in quanto relativo alla scelta del contraente con il quale è stato stipulato il contratto, ma il relativo provvedimento non è più sindacabile essendo divenuto inoppugnabile per omessa impugnazione nei termini di decadenza.

3. Il ricorso incidentale è infondato.

4.1. L’azione di accertamento proposta dall’amministrazione ha costituito l’occasione per proporre l’eccezione di nullità da parte della cooperativa appellata, consegnata nel ricorso incidentale, per motivi diversi dai vizi strutturali della convenzione, ossia per violazione di norme espresse di legge o per violazione di norme imperative.

Quindi nel presente giudizio si è proposto lo stesso meccanismo che normalmente si registra nel giudizio civile, dove, a fronte di una domanda di risoluzione per inadempimento o di adempimento, si contrappone l’azione riconvenzionale di nullità del contratto da cui sono sorte le reciproche prestazioni.

Il congegno processuale è compatibile con la struttura del processo amministrativo – o almeno il giudice ha l’onere di adattarlo, in attesa dell’approvazione del nuovo codice sul processo amministrativo, il cui schema prevede l’azione generale di accertamento della nullità – in quanto l’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, prevede talune ipotesi di nullità del provvedimento, e l’articolo 11 della medesima legge prevede che agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento si applichino i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

4.2. A proposito dell’invocazione da parte della ricorrente incidentale dell’applicabilità dell’articolo 113 , comma 15 bis, del decreto legislativo n. 267 del 2000, introdotto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legge 30/9/ 2003 n. 269, convertito con modificazioni dall’articolo 1 della legge 24/11/2003 n. 326, la sezione osserva che la disposizione ha un chiaro carattere transitorio ed ha come scopo quello di sanare le concessioni conferite senza l’esperimento della gara in corso al momento dell’entrata in vigore della legge e di prefissare il termine cessazione, salvo possibili proroghe e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.

Essa non è applicabile al caso di specie. Infatti, se l’atto integrativo si considera una prosecuzione dell’originario rapporto si tratta di una concessione che comunque ha avuto origine da una gara pubblica; se invece la si qualifica come una nuova concessione, la norma è inapplicabile in quanto il contratto integrativo, preceduto dalla delibera comunale di procedere senza la gara, è stato stipulato in epoca successiva all’entrata in vigore della legge.

Pertanto, l’unico modo di renderla applicabile al caso di specie è quello di considerarla come ipotesi di nullità testuale, così come dedotto dall’appellante incidentale.

La Sezione osserva che la norma non commina espressamente la sanzione della nullità per l’ipotesi in cui l’amministrazione proceda all’affidamento di un servizio pubblico senza il previo esperimento del procedimento ad evidenza pubblica. Pertanto il vizio procedimentale può essere dedotto solamente come vizio di legittimità attraverso l’esperimento dell’azione di annullamento, nei tempi e nei modi previsti dall’ordinamento.

4.3. Il giudice di primo grado ha rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla cooperativa appellata, ritenendo nella sostanza che il contratto integrativo, così come aveva controdedotto la Cooperativa Sociale Quadrifoglio, era stato comunque stipulato in violazione di norme imperative di legge – ossia in contrasto con i noti principi comunitari del necessario ricorso al mercato delle imprese nella scelta del contraente pubblico, penetrato peraltro nella legislazione nazionale con una certa cautela – ai sensi dell’articolo 1418, comma 1, del codice civile. Pertanto, essendo il vizio di nullità deducibile in ogni stato e grado del processo da chiunque vi abbia interesse ed essendo l’azione imprescrittibile, il contratto integrativo può essere invalidato in ogni tempo con effetto retroattivo, nonostante l’assenza di vizi strutturali e nonostante la mancata impugnazione dell’omissione della procedura dell’evidenza pubblica, che normalmente costituisce il modo per rendere inefficace o far dichiarare nullo il contratto, secondo i noti meccanismi dell’invalidità derivata.

La sezione non condivide quanto ritenuto dal giudice di primo grado.

La nullità del provvedimento amministrativo trova la sua disciplina dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che stabilisce: <<1. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo>>.

La norma, introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, tra le varie opzioni possibili – ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia dell’atto amministrativo tutte le ipotesi di nullità (testuale, strutturale e virtuale) previste dall’articolo 1418 del codice civile e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto riguarda i rapporti amministrativi – ha scelto la soluzione di compromesso, ossia quella di escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa.

In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. St.,VI, 13 giugno 2007, n. 3173; V, 26 novembre 2008, n. 5845) .

Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’amministrazione. Quindi esse si convertono in cause di annullabilità del provvedimento, da farsi valere entro il breve termine di decadenza, a tutela della stabilità del provvedimento amministrativo.

Va da sé, quindi, che il rapporto amministrativo dedotto nel giudizio, in mancanza dell’impugnativa della deliberazione dell’amministrazione a procedere senza gara con l’accordo integrativo, si è stabilizzato e non può essere invalidato attraverso lo strumento prescelto dalla cooperativa appellata.

4.4. Infondati sono anche gli altri motivi proposti con l’appello incidentale, in quanto essi sono generici e si sostanziano in una elencazione degli strumenti civilistici astrattamente idonei a far risolvere il contratto integrativo, senza che però vengano fornite le prove dei fatti posti a base delle varie domande.

4.5. In conclusione l’appello incidentale va rigettato.

5. La novità e la difficoltà delle questioni trattate costituiscono giusti motivi per compensare le spese del grado del giudizio, avendo il giudice di prima istanza già disposto la compensazione delle spese di quel grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario e per l’ effetto dichiara valido il rapporto concessorio di cui al contratto rep. 1853 del 23/ 9/1998. così come integrato con il contratto del 4 maggio 2004.

Rigetta il ricorso incidentale.

Compensa le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere, Estensore

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2010 n.1498 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
Ditta I.P. I. di P. S. (avv.ti G. Curreli e A. Pinna) contro Amministrazione
Provinciale di Cagliari (avv. S. Garbati) e nei confronti di N. P. S.r.l. (n.c.)

1. Processo amministrativo – Sopravvenuta carenza di interesse – Ricorso – Improcedibilità – Dichiarazione – Presupposti

2. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Quantificazione – Criteri – 10 % del prezzo a base d’asta – Applicazione automatica ed indifferenziata – Esclusione – Dimostrazione della percentuale di utile effettivo – Necessità

3. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno – Inammissibilità della domanda – Ragioni

1. La decisione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza; tale verifica, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione (nella specie, relativa a ricorso per annullamento di aggiudicazione, il Collegio sardo ha escluso che il mero trascorrere del tempo e l’esaurimento dell’appalto avessero determinato il venire meno dell’interesse alla pronuncia)

2. In tema di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, in quanto occorre che l’impresa fornisca una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

3. E’ inammissibile la domanda risarcitoria per danno da mancata aggiudicazione laddove, tra l’altro, pur dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, manchi la certezza circa il diritto dell’impresa ricorrente all’aggiudicazione e l’impresa ricorrente si sia limitata ad invocare la liquidazione equitativa del danno, senza allegare specifici e circostanziati indici fattuali volti a consentire una concreta quantificazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1685 del 1998, proposto da:

Ditta I.P. I. di P. S., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Curreli, Antonio Pinna, con domicilio eletto presso Giuseppe Curreli in Cagliari, via Cugia n. 5;

contro

Amministrazione Provinciale di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Provincia di Cagliari in Cagliari, viale Ciusa n. 19;

nei confronti di

N. P. S.r.l.;

per l’annullamento

del provvedimento in data 13.05.1998 n. 141 emanato dal Dirigente del settore Affari generali della Provincia di Cagliari, riguardante l’aggiudicazione del servizio di pulizia degli stabili provinciali per un anno a favore della Nuova Pulindustriale s.r.l., nonché di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza dell’atto come sopra impugnato e che comunque, con lo stesso sia posto in rapporto di correlazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente che con delibera della Giunta provinciale n. 157 del 02.04.1998, veniva indetta asta pubblica per l’appalto del servizio di pulizia degli stabili provinciali per un anno, per l’importo a base d’asta di £ 330.000.000 oltre I.V.A.. L’asta pubblica si svolgeva in data 21.04.1998 e, la commissione, aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla concorrente “Job center service di Andrea Buffa” quale migliore offerente con ribasso del 32 % sulla base d’asta.

In base ai dati forniti dall’Ufficio del lavoro e della massima occupazione e dallo studio incaricato di apposita consulenza, l’Amministrazione stabiliva che l’offerta più congrua fosse quella della Nuova Pulindustriale s.r.l. con un ribasso del 6,39%.

L’appalto veniva quindi aggiudicato a quest’ultima concorrente.

Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva quindi la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto di seguito sintetizzabili:

eccesso di potere, slealtà nello svolgimento della procedura, motivazione insufficiente e contraddittoria, violazione di legge.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e richiesta di risarcimento del danno.

Si costituiva la Provincia di Cagliari chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 12.06.2009 la difesa della ditta ricorrente depositava memoria.

La difesa dell’Amministrazione provinciale depositava memoria in pari data.

Alla udienza pubblica del 24.06.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione presentata dalla difesa dell’Amministrazione provinciale, volta ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso per irritualità della notifica. A dire della difesa dell’Amministrazione, il ricorso sarebbe stato erroneamente notificato solo alla Avvocatura dello Stato e da questa poi trasmesso all’Ente locale Provincia di Cagliari.

L’eccezione è infondata in punto di fatto in quanto il ricorso, contrariamente a quanto sostenuto dalla Amministrazione provinciale risulta regolarmente notificato anche presso la sede dell’ente.

Del pari infondata è l’eccepita sopravvenuta carenza di interesse al ricorso perché l’appalto oggetto della vicenda controversa sarebbe da tempo esaurito. Le argomentazioni della difesa dell’Amministrazione non possono essere condivise.

Il Collegio ricorda che la decisione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza; tale verifica, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione (Consiglio Stato, sez. V, 01 aprile 2009, n. 2077).

Nel caso posto all’attenzione del Collegio, il mero trascorrere del tempo e l’esaurimento dell’appalto non determinano, in base ai principi sopra esposti, il venire meno dell’interesse alla pronuncia sul ricorso.

Nel merito, il ricorso è fondato per ciò che concerne l’azione impugnatoria. Deve invece essere dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria.

Queste le motivazioni.

L’Amministrazione ha prima aggiudicato provvisoriamente la gara alla Ditta Job center che ha offerto un ribasso del 32 % sul’importo posto a base di gara, per poi procedere alla verifica delle offerte ed in particolare della paga oraria dei dipendenti. Per procedere a tale verifica ha incaricato uno studio privato di consulenza del lavoro; all’esito della consulenza, il Dirigente del settore affari generali con determinazione n. 141 del 13.05.1998, impugnata con il presente ricorso, ha aggiudicato definitivamente l’appalto alla Ditta Nuova Pulindustriale escludendo, di fatto, oltre all’aggiudicataria provvisoria, altre offerenti tra cui la ricorrente.

Il primo e unico motivo di ricorso è manifestamente fondato.

L’Amministrazione ha unilateralmente assegnato l’appalto alla Ditta nona classificata, stabilendo nella sostanza che le altre offerte fossero incongrue sulla base di una consulenza privata e senza chiedere giustificazioni o chiarimenti alle ditte partecipanti.

Sulla sussistenza dei vizi dedotti dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, il Collegio non ritiene necessario indugiare stante la manifesta illegittimità del provvedimento impugnato sotto tutti i profili dedotti.

L’Amministrazione ha violato i più elementari canoni dell’evidenza pubblica oltreché i principi di trasparenza sottesi ad una qualsiasi procedura comparativa.

Difetta nel provvedimento di aggiudicazione definitiva un idoneo supporto motivazionale volto a giustificare la decisione di escludere otto concorrenti tra cui la Ditta ricorrente; tale non può essere considerato il riferimento alla consulenza redatta da uno studio privato dopo lo svolgimento della gara.

Pur tenuto conto della fondatezza del ricorso, la domanda risarcitoria, come già anticipato, deve invece essere dichiarata inammissibile.

Va anzitutto ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).

E’ sì pacifica la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, ma è comunque obbligatorio, allegare circostanze di fatto precise.

Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito l’orientamento in base al quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).

Neanche si può ricorrere alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., come richiesto nella memoria depositata in data 12.06.2009, perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

Non sfugge a questo Collegio, l’orientamento secondo cui al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta. Ma, aderendo ad opposto orientamento espresso di recente dalla V Sezione del Consiglio di Stato (con la più volte citata sentenza 6 aprile 2009 n. 2143), ritiene questa Sezione di accogliere diversa tesi.

Da un lato è difatti indiscutibile che nell’ambito delle controversie aventi ad oggetto aggiudicazioni di gare di appalto, non sono configurabili sempre e comunque interessi legittimi la cui tutela porti ad un risultato garantito; in altre parole, la lesione di tali interessi, accertata nel giudizio di legittimità, non conduce necessariamente in via immediata e diretta all’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa ricorrente.

Dall’altro, per quanto concerne la determinazione del quantum del risarcimento, non può ritenersi corretto il ricorso al criterio del c.d. 10%, mutuato da alcune disposizioni in materia di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente (art. 345 legge n. 2248/1865, all. F) oggi abrogato, art. 134 d.lgs. 163/2006).

Tale tecnica risarcitoria, utilizzata anche di recente da questa Sezione, che intende quindi rivedere il proprio orientamento, sconta il difetto di indurre, come è accaduto, a trovare correttivi quali la decurtazione del risarcimento ove l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.

Deve in definitiva considerarsi preferibile il diverso indirizzo, recentemente espresso dal Consiglio di Stato nella più volte citata sentenza n. 2143 del 6 aprile 2009, che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

In applicazione dei principi sinora esposti va in definitiva rilevato rispetto al caso di specie:

1) pur con l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa dichiarata vincitrice, non può essere affermato che l’impresa ricorrente avesse diritto all’aggiudicazione; in ogni caso, anche se la pronuncia di annullamento fosse stata resa subito dopo lo svolgimento della gara, si sarebbe dovuto attendere lo svolgimento della successiva azione amministrativa conseguente al giudicato;

2) l’impresa ricorrente si è limitata ad invocare la liquidazione equitativa del danno e non ha allegato specifici e circostanziati indici fattuali che consentissero, ad esempio, il ricorso a perizie contabili integrative;

3) non è ammissibile una domanda di condanna generica; il ricorso alla sentenza sui criteri di liquidazione del danno presuppone che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte dell’Amministrazione;

4) non può essere invocata neppure la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti. Il Giudice non può disporre una consulenza tecnica d’ufficio per accertare l’an del danno dedotto. In questo senso ha di recente avuto modo di esprimersi questa Sezione con sentenza 05 febbraio 2009 , n. 162.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere dichiarata inammissibile.

La natura della controversia e la specificità della situazione giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria ai sensi di quanto esposto in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1498 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
MO.TE.CO. s.r.l. (avv. T. Di Gioia) c. Regione Puglia (avv. F. D’Ambrosio Lettieri), Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo (avv. C. Schiavoni), Maselli e altro

sugli effetti prodotti dall’art.244, d.lg. n.163 del 2006, sul riparto giurisdizionale in tema di revisione prezzi

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Revisione prezzi – Art.244, d.lg. n.163 del 2006 – Effetti – Concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto a forfait chiuso senza possibilità per l’appaltatore di invocare altri corrispettivi – Revisione prezzi – Art.33 comma 3, l. n.41 del 1986 – Non è applicabile.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Art.16 comma 4, r.d. n.2440 del 1923 – Ambito di applicazione.

1. In materia di revisione prezzi, l’art.244 del nuovo Codice dei contratti pubblici impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, da quelle riguardanti l’an della pretesa a quelle attinenti al quantum dell’incremento spettante all’impresa appaltatrice, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo/interesse legittimo).

2. Ad un appalto a forfait chiuso chiavi in mano nel senso che, a fronte del prezzo offerto, l’appaltatore rimane obbligato ad eseguire l’opera così come definita dal progetto dell’Amministrazione senza possibilità di invocare alcuna circostanza esimente, non è applicabile la revisione prezzi, come calcolata ai sensi dell’art. 33 comma 3, l. 28 febbraio 1986 n. 41, visto che il cosiddetto “prezzo chiuso” è previsto come facoltà alternativa, rispetto al sistema delineato dal comma terzo, dal successivo quarto comma del medesimo testo legislativo, per il quale il prezzo chiuso consiste “nel prezzo del lavoro al netto del ribasso d’asta, aumentato del 5% per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori”.

3. In tema di aggiudicazione di appalti pubblici, l’art.16 comma 4, r.d. 18 novembre 1923 n.2440, riferendosi alle procedure di tipo automatico, come all’epoca disciplinate, non è estensibile a procedure di selezione più complesse, in cui è stata scelta da un’apposita commissione l’offerta economicamente più vantaggiosa e in cui l’intero quadro prestazionale viene compiutamente definito e diventa oggetto d’impegno solo in sede di accordo contrattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3327 del 2000, proposto dalla

MO.TE.CO. S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. MO.TE.CO. – TECNOCHIMICA (ora SICEM), rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

la Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio D’Ambrosio Lettieri, con domicilio eletto presso Fabio D’Ambrosio Lettieri in Bari, via Q. Sella, 5;

il Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Schiavoni, con domicilio eletto in Bari, via Abbrescia n. 102;

Maselli Gioacchino, De Rinaldis Giovanni, Renna Domenico;

della determinazione relativa al diniego di riconoscimento della revisione prezzi contenuta nel certificato di collaudo dei lavori di sistemazione idraulica agraria in agro di Ostuni – lotto – del 29 settembre 2000;

di qualsiasi altro atto connesso, presupposto o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il cons. Giuseppina Adamo e uditi nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La società a responsabilità limitata MO.TE.CO., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. MO.TE.CO. – TECNOCHIMICA ha eseguito i lavori di sistemazione idraulica agraria in agro di Ostuni in favore del Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo, essendo risultata aggiudicataria nella gara svolta con il metodo di cui alla lettera b) dell’articolo 24 della legge 8 agosto 1977 n. 584 (offerta economicamente più vantaggiosa), che aveva tenuto conto dei seguenti elementi: valore tecnico dell’opera (varianti tecnologiche); prezzo complessivo “chiavi in mano” e tempo di esecuzione.

I lavori venivano aggiudicati provvisoriamente dalla commissione giudicatrice in data 3 aprile 1992, mentre, secondo la deduzione attorea, la Deputazione amministrativa del Consorzio avrebbe disposto l’aggiudicazione definitiva in data 14 aprile 1992.

Agli atti risulta peraltro che solo in data 28 dicembre 1993 la Regione Puglia, in conformità con le clausole del bando (nella parte dedicata alle “avvertenze”) che riservavano alla Regione gli atti definitivi successivi all’aggiudicazione provvisoria, abbia autorizzato il Consorzio a tale aggiudicazione definitiva.

Il contratto è stato infine stipulato il 21 giugno 1994.

Esso prevedeva (articolo 4) che i lavori sarebbero stati ultimati entro 21 mesi dalla consegna.

Nel corso dell’espletamento dell’appalto, in data 4 luglio 1995 e in data 25 giugno 1999, l’impresa inoltrava istanza di riconoscimento della revisione prezzi. La richiesta formava oggetto altresì della riserva n. 20, nella quale, da un lato, l’associazione temporanea negava l’applicabilità all’appalto del divieto contenuto nel decreto-legge 11 luglio 1992 n. 333, convertito nella legge 8 agosto 1992 n. 351, e, dall’altro, segnalava che il calcolo dovesse avvenire in base alla legge 28 febbraio 1986 n. 41, specificando, ad esempio, che dovevano essere esclusi dal computo i lavori eseguiti entro il primo anno dall’aggiudicazione e che doveva tenersi conto della franchigia corrispondente all’alea del 10% sull’importo dei lavori soggetto a revisione.

In sede di collaudo, poi, la revisione prezzi è stata negata, per cui la società MO.TE.CO. ha impugnato il relativo certificato del 29 settembre 2000 e, in seguito, ha contestato la determinazione n. 279 del 15 dicembre 2000 della Deputazione amministrativa del Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo (approvativa del certificato), con atto di motivi aggiunti, notificato il 2 marzo 2001 e depositato il 15 marzo 2001, con il quale vengono dedotte censure identiche a quelle proposte con il ricorso originario.

L’approvazione del certificato di collaudo ha formato anche oggetto di un autonomo ricorso iscritto al n. 532/2001 R.G.

Si sono costituiti la Regione Puglia e il Consorzio speciale per la Bonifica di Arneo, eccependo l’inammissibilità del gravame e contestando nel merito le tesi attoree.

All’udienza del 26 marzo 2009 la causa è stata riservata per la decisione.

2. Preliminarmente è da respingere l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, secondo la quale il giudice amministrativo sarebbe carente della relativa giurisdizione.

Sulla questione si è già pronunciata questa Sezione, in particolare osservando:

2. Preliminarmente, rileva il Collegio che le domande introdotte dall’a.t.i. ricorrente rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così come disegnata dall’art. 244, terzo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Esso dispone che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative … alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133 commi 3 e 4”.

Alla norma deve riconoscersi portata espansiva, rispetto al criterio di riparto concordemente recepito dalla giurisprudenza anteriore al Codice.

Come è noto, in tema di controversie sulla revisione prezzi nei pubblici appalti si affermava che “allorché l’amministrazione non abbia negato di dover procedere alla revisione dei prezzi, ma abbia contrapposto all’appaltatore un sistema di calcolo diverso, nella specie attinente alla percentuale dell’importo complessivo costituente l’alea a carico dell’appaltatore, la relativa controversia spetta alla cognizione del g.o., poiché tale giudizio attiene ad una parte – non dei lavori – ma del quantum del compenso revisionale rivendicato e, quindi, non all’an debeatur ma al quantum debeatur, cui è connesso un diritto soggettivo dall’appaltatore” (così, da ultimo, Cass. Civ., sez. un., 5 giugno 2008 n. 14824). Viceversa, era pacifico che i ricorsi proposti avverso il diniego della stazione appaltante al riconoscimento della revisione prezzi, attenendo ad interessi legittimi dell’impresa appaltatrice, rientrassero nella giurisdizione amministrativa (cfr. tra molte Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2005 n. 5992).

La distinzione permaneva, ai fini del riparto, anche dopo la previsione in termini generici della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di diritto alla revisione del prezzo, operata con l’art. 6, comma 19, della legge 24 dicembre 1993, n. 537.

Le conclusioni devono tuttavia mutare alla luce del disposto dell’art. 244 del nuovo Codice dei contratti pubblici. La norma infatti impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, da quelle riguardanti l’an della pretesa a quelle attinenti al quantum dell’incremento spettante all’impresa appaltatrice, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo/interesse legittimo)” (sent. 30 gennaio 2009 n. 159).

Occorre al proposito solo aggiungere che, essendo contestato nella fattispecie solo il diniego della revisione e non le modalità di calcolo, non occorre neppure richiamare l’articolo 5 del codice di procedura civile, per affermare il ius dicere del Tribunale amministrativo.

3. Nel merito le censure dedotte sono infondate.

Per quanto riguarda la denunciata carenza nella motivazione (in quanto il certificato di collaudo si limita a dichiarare: “non si applica la revisione prezzi”), essa in realtà non può ritenersi sussistente, tenendo conto dell’insieme degli atti relativi all’appalto.

Invero, già nel contratto stipulato in data 21 giugno 2004, all’articolo 8 era previsto:

I prezzi sono fissi e invariabili. La revisione prezzi non é dovuta, secondo le vigenti norme in materia ed in relazione al Giudizio di congruità” svolto ai sensi dell’articolo 6 della Legge 537/93″. Inoltre nella riserva 20 la società aveva sottolineato i punti in contestazione tra le controparti proprio in ordine alla revisione prezzi, per cui non si può negare che le ragioni del rigetto dell’istanza fossero pienamente percepibili dall’interessata.

Con il secondo motivo, viene contestata l’applicabilità all’appalto in esame del divieto di cui all’articolo 2 del decreto-legge 11 luglio 1992 n. 333.

Il decreto, si sostiene, era entrato in vigore in data 11 luglio 1992, ovvero quando l’aggiudicazione (secondo l’impresa istante, anche quella definitiva) era intervenuta. Di conseguenza, non avendo la norma abrogativa della revisione prezzi efficacia retroattiva, il nuovo divieto non inciderebbe sui rapporti contrattuali già perfezionati, intendendosi come tali anche quelli per i quali era stata effettuata l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 16, comma quarto, del regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440.

La tesi non convince per un plurimo ordine di ragioni.

Innanzitutto, deve premettersi che incontestatamente quello assegnato alla MO.TE.CO. era un appalto “a forfait chiuso, chiavi in mano nel senso che, a fronte del prezzo offerto, l’appaltatore rimarrà obbligato ad eseguire l’opera così come definita dal progetto dell’Amministrazione con le migliorie proposte dall’impresa, le condizioni indicate nel capitolato speciale d’appalto, nella lettera di invito e nell’offerta senza possibilità di invocare alcuna circostanza esimente, dovendo l’appaltatore medesimo accettare, in base alla verifica di ogni parte del progetto e dei luoghi, nonché a calcoli di propria convenienza, ogni e qualsiasi rischio connesso con la esecuzione dell’opera” (come espressamente dichiarato dalla società nell’offerta e ribadito nella nota 29 ottobre 1992).

È allora evidente che a tale tipologia di corrispettivo non è applicabile la revisione prezzi, come calcolata ai sensi dell’articolo 33, comma terzo, della legge 28 febbraio 1986 n. 41 (invocato dalla ricorrente, come si deduce dall’intero tenore della riserva), visto che il cosiddetto “prezzo chiuso” è previsto come facoltà alternativa, rispetto al sistema delineato dal comma terzo, dal successivo quarto comma del medesimo testo legislativo, per il quale il prezzo chiuso consiste “nel prezzo del lavoro al netto del ribasso d’asta, aumentato del 5% per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori”.

Ciò consentirebbe già in radice di rigettare la domanda della società.

Per completezza si può comunque aggiungere che l’assunto della ricorrente (relativo al perfezionamento del rapporto contrattuale prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 333/1992) è sostanzialmente rimasto indimostrato.

La parte invoca un consolidato principio giurisprudenziale che si attiene alla lettera all’articolo 16, comma quarto, del regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, per il quale “il processo verbale di aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori equivale per ogni effetto legale a un contratto vincolante per le parti, salvo che il giudice del merito, interpretandone il contenuto, abbia accertato, con motivazione logicamente adeguata e giuridicamente corretta, la volontà della p.a. di rinviare la costituzione del vincolo contrattuale al momento successivo della stipula del contratto, il quale, altrimenti, rappresenta una mera formalità non influente sul vinculum iuris già posto in essere con il verbale di aggiudicazione, costituente, in detta ipotesi, atto conclusivo sia del procedimento di appalto di opere sia dell’accordo delle parti (ex multis: Cassazione, sez. I, 27 marzo 2007 n. 7481).

L’argomento attoreo, che pure riflette fedelmente tale giurisprudenza, non tiene conto del dato, trascurato anche dalla Cassazione, costituito dall’evoluzione del sistema pubblicistico d’individuazione del contraente.

Nell’ambito del regio decreto del 1923 la licitazione privata rappresentava una gara a concorso limitato in quanto ad essa potevano partecipare solo le ditte invitate ed era disciplinata come eccezione al pubblico incanto; il metodo di selezione (nelle sue varianti contemplate dall’articolo 73 del regolamento di contabilità, di cui al regio decreto 23 maggio 1924 n. 827) rimaneva di tipo automatico, legato al prezzo, cui si contrapponeva l’appalto-concorso.

Prima con l’articolo 24 della legge 8 agosto 1977 n. 584 e successivamente con l’articolo 29, comma primo, lettera b) del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406 venne introdotto nella procedura ristretta della licitazione il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Immediatamente la giurisprudenza colse l’importanza dell’innovazione, riconoscendo che tale procedimento era assimilabile a un vero e proprio appalto-concorso, con conseguente ampiezza delle facoltà discrezionali dell’amministrazione (T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, 12 settembre 1992 n. 455; T.A.R. Lazio, sez. II, 21 aprile 1992 n. 1129; T.A.R. Molise, 4 febbraio 1992 n. 7).

Di riflesso, poiché l’articolo 16, comma quarto, del regio decreto n. 2440/1923 si riferisce alle procedure di tipo automatico, come all’epoca disciplinate, non può ritenersi estensibile a procedure di selezione più complesse, come quella concretamente in esame, in cui è stata scelta da un’apposita commissione l’offerta economicamente più vantaggiosa e in cui l’intero quadro prestazionale viene compiutamente definito e diventa oggetto d’impegno solo in sede di accordo contrattuale.

Da ciò discende che la questione dell’applicabilità, ratione temporis, dell’art. 2 del decreto-legge 11 luglio 1992 n. 333 alla fattispecie in esame dev’essere risolta nel senso che l’aggiudicazione definitiva non funge nella procedura di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa da surrogato del contratto, presentandosi invece il meccanismo di perfezionamento del rapporto tra impresa e amministrazione analogo a quello che si realizza nell’appalto-concorso.

A tale proposito è stato recentemente puntualizzato:

“… a differenza di quanto accade nei sistemi di aggiudicazione degli appalti pubblici mediante incanto pubblico o licitazione privata, nei quali in forza degli automatismi propri di tali sistemi di affidamento il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto (e quest’ultimo quando interviene ha solo valore riproduttivo del primo atto), nell’appalto-concorso sono distintamente individuabili due fasi: nella prima fase (propriamente l’aggiudicazione) la stazione appaltante provvede a selezionare il progetto, ma è solo nella seconda fase della stipulazione del contratto e della sua successiva approvazione che si consacra e diviene efficace il vincolo giuridico tra le parti (in questi sensi, SS.UU. 3207/74; Consiglio di Stato Sez. VI, 14 dicembre 1979, n. 886 e sez. IV, 28 ottobre 1996 n. 1159). Ne viene che in nessun caso potrebbe ritenersi, quando si verte in tema di appalto-concorso, che l’aggiudicazione sia di per sé sufficiente a far sorgere il vincolo contrattuale e/o a tener luogo del contratto vero e proprio, senza il quale al contrario non potrebbe ancora dirsi sussistente il vincolo giuridico; d’altra parte è proprio nel contratto (e non nel verbale di aggiudicazione) che trova la sua sede naturale la pattuizione sulla revisione del prezzo, di guisa che davvero riuscirebbe difficile ricostruire la fattispecie in oggetto (in cui -si ripete- l’aggiudicazione è intervenuta nel giugno ‘92 ed il contratto nel dicembre dello stesso anno) come fattispecie non investita dall’effetto abrogativo dell’istituto revisionale recato dal citato DL” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 19 settembre 2005 n. 4280).

D’altra parte, rispetto allo specifico caso, sulla base degli stessi principi invocati dalla ricorrente, era comunque inconfigurabile il formarsi del vincolo obbligatorio in sede di aggiudicazione disposta dal Consorzio, visto che, in base alla lettera d’invito del 31 gennaio 1992, l’assegnazione definitiva dei lavori doveva comunque essere stabilita dalla Regione, sicché la fattispecie non poteva ritenersi formata e pertanto produttiva in sé di effetti obbligatori.

Il ricorso originario così come i motivi aggiunti d’identico tenore, tesi questi ultimi ad annullare l’approvazione del certificato di collaudo, sempre nel medesimo contenuto lesivo, costituito dal diniego della revisione del prezzo, devono dunque essere rigettati.

Data la complessità delle questioni, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe e i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 15/6/2009 n.1498 proviene da Giustamm.

Pres. VACIRCA – Est. DEODATO
Comune di Roma (Avv. N. Sabato) c./ Collegio di San Lorenzo da Brindisi (Avv.ti F. Tedeschini e P.S. Pugliano) e altri.

sulla inammissibilità dell’integrazione della motivazione in giudizio

1. Procedimento amministrativo – Motivazione – Integrazione in giudizio – Esclusione.

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di appello – Documenti nuovi – Senza giustificato motivo – Inammissibilità.

1. La prospettazione, per la prima volta, in giudizio delle ragioni che hanno effettivamente determinato l’adozione del provvedimento devono ritenersi confliggenti con il divieto di integrazione ex post della motivazione dell’atto impugnato(1). Devono, pertanto, intendersi invalide, ai fini dello scrutinio della sufficienza e dell’adeguatezza della motivazione del provvedimento controverso, le allegazioni in giudizio dei motivi sulla cui base è stato assunto l’atto, dovendosi, al contrario, concentrare e circoscrivere la disamina della legittimità dello stesso alla parte motiva contenuta nella struttura del documento che lo contiene.

2. L’esplicitazione e la documentazione, solo in appello, delle ragioni che hanno condotto l’amministrazione comunale a ridurre la cubatura realizzabile sul terreno del Collegio contrastano con la regola processuale consacrata nell’art. 345 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo(2), che vieta il c.d. ius novorum nel giudizio di secondo grado e, in particolare, per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione resistente in prima istanza, la produzione in appello di documenti nuovi, a meno che l’omesso deposito degli stessi in primo grado non risulti giustificata da gravi motivi(3).

— *** —

1)Cons. St., Sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1975
2)Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2107
3)Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2006, n.2107

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

A) Sul ricorso in appello n. 5423/2007, proposto dal

COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Sabato con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma,

– COLLEGIO DI SAN LORENZO DA BRINDISI rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano con domicilio eletto in Roma, Largo Messico,7 presso l’Avv. Federico Tedeschini,

– REGIONE LAZIO rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Rombolà con domicilio eletto in Roma, via Crescenzio 19 presso l’Avv. Antonio Rombolà,

– COLLEGIO INTERNAZIONALE SAN LORENZO DA BRINDISI non costituitosi;

e nei confronti di

D’ALESSANDRO MASSIMO rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Pallottino con domicilio eletto in Roma, via Oslavia n.12 presso l’Avv. Alessandro Pallottino;

B) sul ricorso in appello n. 8290/2007, proposto da

D’ALESSANDRO MASSIMO rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Pallottino con domicilio eletto in Roma, via Oslavia n.12 presso l’Avv. Alessandro Pallottino,

– REGIONE LAZIO non costituitasi;

– COMUNE DI ROMA rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Sabato con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;

– COLLEGIO INTERNAZIONALE SAN LORENZO DA BRINDISI rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano con domicilio eletto in Roma, Largo Messico,7 presso l’Avv. Federico Tedeschini;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA Sezione II n.3390/2007, resa tra le parti, concernente variante al P.R.G. Comune di Roma;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Collegio Internazionale San Lorenzo da Brindisi, Regione Lazio e D’Alessandro Massimo;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti delle cause;
Vista l’ordinanza istruttoria n.6827/07 in data 31 dicembre 2007;
Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il t.a.r. per il Lazio, sede di Roma, annullava, in accoglimento del ricorso (n. R.G. 12669/04) proposto dal Collegio di San Lorenzo da Brindisi per le Missioni Apostoliche all’estero (d’ora innanzi: Collegio), le delibere del Consiglio Comunale di Roma (29 maggio 1997, n.92) e della Giunta Regionale del Lazio (10 settembre 2004, n.856), rispettivamente, di adozione e di approvazione di una variante al P.R.G. di Roma, denominata Piano delle Certezze, nelle parti in cui è stata mutata, in senso peggiorativo, la destinazione urbanistica di parte del terreno del Collegio ed è stata ridotta (anche in esito al dichiarato accoglimento di un’osservazione) la cubatura ammessa in compensazione, e dichiarava inammissibile il ricorso (n. R.G. 720/05) proposto dal Sig. Massimo D’Alessandro avverso le medesime determinazioni pianificatorie.
La sentenza veniva appellata, con due distinti ricorsi, dal Comune di Roma e dal Sig. Massimo D’Alessandro, che invocavano la riforma dei capi di decisione in relazione ai quali erano risultati, rispettivamente, soccombenti.
Resisteva, in entrambi gli appelli, il Collegio, difendendo la correttezza della decisione gravata e domandandone la conferma, previa reiezione dei relativi ricorsi.
Nel ricorso proposto dal Comune di Roma si costituiva anche la Regione Lazio, aderendo alle difese ed alle conclusioni svolte dall’appellante.
Con ordinanza n.6827 del 31 dicembre 2007 venivano riuniti i ricorsi e chiesti chiarimenti, alla Regione Lazio ed al Comune di Roma, in ordine all’identificazione del terreno sul quale è stata ammessa in compensazione la cubatura di 16.964 mc (espressamente rivendicata dal D’Alessandro).
Acquisita la documentazione richiesta, i ricorsi venivano trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 19 febbraio 2007.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità delle delibere di adozione e di approvazione di una variante al P.R.G. di Roma, nella parte in cui sono state, ivi, mutata, in senso peggiorativo, la destinazione d’uso di una parte del terreno dei ricorrenti in primo grado e ridotta (anche rispetto alla delibera originaria ed in dichiarato accoglimento di un’osservazione del Collegio) la cubatura ammessa in compensazione (da 278.000 a 16.964 mc ed a fronte del riconoscimento di una nuova volumetria di 70.000 mc).
Il Tribunale di prima istanza ha, in particolare, giudicato illegittime le predette delibere, in quanto irragionevoli e prive di adeguato supporto motivazionale (là dove hanno contraddittoriamente ed illogicamente ridotto, in esito all’accoglimento di un’osservazione del Collegio, la cubatura inizialmente riconosciuta), ed ha dichiarato inammissibile il ricorso del Sig. D’Alessandro, in quanto irritualmente inteso ad ottenere l’accertamento positivo della spettanza ad esso ricorrente della cubatura di 16.964 mc.
2.- L’appellante Comune di Roma critica il giudizio di illegittimità pronunciato in accoglimento del gravame del Collegio, rilevando che la scelta del decremento della cubatura assentibile sul terreno dell’ente ricorrente (giudicata irragionevole ed immotivata dal t.a.r.) fosse, in realtà, oltrechè fondata su un accordo, non formalizzato, con il Collegio, giustificata dall’esigenza di sottrarre dal computo complessivo della superficie potenzialmente edificabile un’area di 90.000 mq coperta da boschi e, come tale, soggetta a tutela integrale ai sensi dell’art.10 della l.r. n. 24 del 1998 (in quanto inserita nel P.T.P. 15/8 “Valle del Tevere”).
2.1- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, di conseguenza, respinto.
2.2- Come già rilevato, infatti, l’impugnativa del Comune si fonda sul solo assunto della ragionevolezza e, comunque, della doverosità dell’opzione pianificatoria contestata, siccome asseritamente necessitata dalla classificazione regionale come boschiva di un’area di 90.000 mq.
Sennonchè tale allegazione deve ritenersi irritualmente introdotta in giudizio, e, quindi, del tutto inidonea a giustificare la variante in questione, per due distinti, ma concorrenti, ordini di considerazioni.
2.3- Innanzitutto, perché la prospettazione, per la prima volta, in giudizio delle ragioni che hanno effettivamente determinato la scelta controversa si rivela confliggente con il divieto di integrazione ex post della motivazione dell’atto impugnato (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2007, n.1975).
In coerenza con il principio appena enunciato, devono, infatti, intendersi invalide, ai fini dello scrutinio della sufficienza e dell’adeguatezza della motivazione del provvedimento controverso, le allegazioni in giudizio dei motivi sulla cui base è stato assunto l’atto, dovendosi, al contrario, concentrare e circoscrivere la disamina della legittimità dello stesso alla parte motiva contenuta nella struttura del documento che lo contiene.
2.4- Non solo, ma l’esplicitazione e la documentazione, solo in appello, delle ragioni che hanno condotto l’amministrazione comunale a ridurre la cubatura realizzabile sul terreno del Collegio si rivelano contrastanti anche con la regola processuale consacrata nell’art. 345 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2006, n.2107), che vieta il c.d. ius novorum nel giudizio di secondo grado e, in particolare, per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione resistente in prima istanza, la produzione in appello di documenti nuovi, a meno che l’omesso deposito degli stessi in primo grado non risulti giustificata da gravi motivi (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2006, n.2107).
Restando, ovviamente, escluso che problemi organizzativi dell’amministrazione comunale possano giustificare l’allegazione, solo in appello, della documentazione attestante la natura boschiva di una parte del terreno della cui destinazione urbanistica si controverte, quest’ultima deve intendersi irritualmente prodotta nel presente grado di giudizio.
2.5- A fronte, dunque, della riscontrata violazione dei principi sopra enunciati, l’impostazione difensiva che sorregge l’appello del Comune dev’essere giudicata del tutto inidonea ad introdurre validamente, nel dibattito processuale, gli argomenti e la documentazione asseritamente giustificativi della variante in contestazione.
La relativa scelta pianificatoria resta, di conseguenza, affetta dai vizi correttamente riscontrati a suo carico dal tribunale di prima istanza.
2.6- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello del Comune e la conferma del capo di decisione con lo stesso impugnato.
3.- In merito all’appello del D’Alessandro, occorre rilevare, in via preliminare, che il ricorrente ha espressamente dichiarato (si vedano le pagg. 6 e 7 della memoria difensiva in data 6 febbraio 2008) che, a fronte dell’invocato, positivo accertamento della pertinenza al suo terreno della cubatura di 16.964 mc (che esaurisce il suo interesse processuale), il ricorso di primo grado deve intendersi “superato”.
Potendosi, quindi, riconoscere la esclusiva spettanza al D’Alessandro della predetta cubatura (in conformità alle univoche e concludenti risultanze ricavabili dagli adempimenti istruttori della Regione Lazio e del Comune di Roma), il suo ricorso di primo grado dev’essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.
4.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge il ricorso n. R.G. 5423/07 proposto dal Comune di Roma e, pronunciando sul ricorso n. R.G. 8290/07, dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado dal sig. Massimo D’Alessandro; condanna il Comune di Roma e la Regione Lazio, in solido tra loro, a rifondere al Collegio di San Lorenzo da Brindisi per le Missioni Apostoliche all’estero ed al Sig. Massimo D’Alessandro le spese processuali, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 in favore di ciascuna delle parti ricorrenti.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008, con l’intervento dei signori:
GIOVANNI VACIRCA – Presidente

LUIGI MARUOTTI – Consigliere

GIUSEPPE ROMEO – Consigliere

ANNA LEONI – Consigliere

CARLO DEODATO – Consigliere Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2008 n.1498 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso il provvedimento con il quale una commissione giudicatrice della valutazione comparativa a n.1 posto di ricercatore universitario per il settore scientifico – disciplinare MED/28 presso la facoltà di Medicina e Chirurgia individua come vincitore il controinteressato atteso che sussistono validi criteri di valutazione dei titoli e la ragione della migliore valutazione, attribuita ai titoli vantati dal controinteressato in primo grado si desume dal fatto che quest’ultimo ha pubblicato lavori in riviste scientifiche di rilevanza internazionale. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1498/08
Registro Generale: 1115/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giovanni Ruoppolo
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Roberto Chieppa
Cons. Manfredo Atzeni Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 18 Marzo 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PADOVArappresentato e difeso da: AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in RomaVIA DEI PORTOGHESI 12

contro

TONELLO STEFANOrappresentato e difeso da:Avv. ANDREA MANZI, Avv. FRANCESCO MAZZAROLLIcon domicilio eletto in RomaVIA F.CONFALONIERI, 5 presso ANDREA MANZI
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: Sezione I 3471/2007, resa tra le parti, concernente VALUTAZIONE COMPARATIVA A N. 1 POSTO DI RICERCATORE UNIVERSITARIO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
TONELLO STEFANO
Udito il relatore Cons. Manfredo Atzeni e uditi, altresì, per le parti l’Avv. dello Stato Varrone e l’Avv. Manzi:
Ritenuto, allo stato, e sulla base della delibazione sommaria propria della fase cautelare, non condivisibile l’argomentazione sulla quale si fonda la sentenza appellata, circa la mancata prefissione dei criteri di valutazione dei titoli, in quanto la ragione della migliore valutazione, attribuita ai titoli vantati dal controinteressato in primo grado, viene evidenziata nel fatto che quest’ultimo ha pubblicato lavori in riviste scientifiche di rilevanza internazionale;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1115/2008) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 18 Marzo 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1498 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Daniele
Graziani (Avv. F. Mantella) c. Prefettura di Macerata (Avv. dist. Stato), Ministero dell’Interno (n.c.)

sull’equiparabilità del nulla osta apposto dal Questore sul provvedimento di autorizzazione al lavoro del cittadino extracomunitario all’Autorizzazione Ministeriale al rientro nel territorio

Stranieri – Espulsione del cittadino extracomunitario – Nulla osta apposto dal Questore sul provvedimento di autorizzazione al lavoro – Equiparabilità all’autorizzazione ministeriale di rientro – Sussiste – Conseguenze – Illegittimità del decreto del Prefetto di diniego di regolarizzazione per lavoro subordinato

Il nulla osta apposto dal Questore sul provvedimento di autorizzazione al lavoro di un cittadino extracomunitario è equiparabile all’autorizzazione a rientrare nel territorio dello Stato, di competenza del Ministero dell’Interno, contemplata dall’art. 13, co. 13, D.Lgs. 286 del 1998. Pertanto è illegittimo il decreto prefettizio di diniego di regolarizzazione per lavoro subordinato, nella parte in cui pone a fondamento del provvedimento la violazione da parte del cittadino extracomunitario dell’art. 1, co. 8, lett. a), L. 222 del 2002, laddove richiama l’art. 13, co. 13, D.Lgs. 286 del 1998, con riferimento all’ingresso in Italia prima di cinque anni e senza idonea autorizzazione da parte del Ministero dell’Interno

sull’equiparabilità del nulla osta apposto dal Questore sul provvedimento di autorizzazione al lavoro del cittadino extracomunitario all’Autorizzazione Ministeriale al rientro nel territorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.476 del 2003 proposto da
GRAZIANI Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mantella, elettivamente domici-liato in Ancona, alla Via San Martino n.4, presso l’avv. Laura Lanari;

contro

– la PREFETTURA di MACERATA, in persona del Prefetto pro-tem-pore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui ufficio, alla Piazza Cavour n. 29, è domiciliato ex lege;

– il MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempo-re, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del Prefetto di Macerata in data 13.3.2003 con cui è stata respinta l’istanza di regolarizzazione per lavoro subordinato presentata a favore del cittadino extracomunitario Sadaf Hussain, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Macerata;
Vista la propria ordinanza 25 giugno 2003, n.237;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2004, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Uditi l’avv. Mantella per il ricorrente e l’avv. dello Stato Honorati per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 9.6.2003, depositato il 12.6.2003, il sig. Graziani Angelo, in qualità di rappresentante legale della s.r.l. Fratelli Graziani, corrente in Morrovalle ed esercente l’attività di impresa edile, ha impugnato il decreto del Prefetto di Macerata in data 13.3.2003 con cui è stata respinta l’istanza di regolarizzazione per lavoro subordinato presentata a favore del cittadino extracomunitario Sadaf Hussain, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 8, del D.L. 9 settembre 2002, n.195, conv. in L. 9 ottobre 2002, n.222, violazione dei principi di giustizia sostanziale, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Costituitasi in giudizio la Prefettura di Macerata, ha dedotto l’in-fondatezza dei motivi del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 25 giugno 2003, n.237 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
La Prefettura di Macerata, con il provvedimento oggetto del presente giudizio, ha rigettato l’istanza di regolarizzazione per lavoro subordinato presentata dal ricorrente a favore del cittadino extracomunitario Sadaf Hussain sulla base delle circostanze ostative costituite dal-l’esistenza di un precedente decreto di espulsione emesso nei confronti del medesimo in data 7.8.2000, e del successivo rientro in Italia da parte del suddetto cittadino extracomunitario, in data 26.10.2001, senza l’autorizzazione del Ministero dell’Interno; ciò in quanto l’art.1, comma 8, lettera a) della L. 9 ottobre 2002, n.222 esclude dalla particolare “sanatoria” prevista dalla medesima legge, fra l’altro il lavoratore extracomunitario che “… risulti destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ovvero abbia lasciato il territorio nazionale e si trovi nelle condizioni di cui all’articolo 13, comma 13, del testo unico di cui al decreto legislativo n.286 del 1998, e successive modificazioni.”

2. – Senonchè, come esattamente dedotto con il ricorso, se è vero che il cittadino extracomunitario ha fatto ritorno in Italia il 26.10.2001 sprovvisto dell’autorizzazione del Ministero dell’Interno, è anche vero che il medesimo aveva ottenuto espressa autorizzazione al rientro da parte della Questura di Macerata (in data 14.8.2001), cui aveva inoltrato, nell’ambito della procedura di ingresso per motivi di lavoro, la richiesta di rilascio del relativo nulla osta.
In altre parole, lo straniero aveva comunque ricevuto un’autoriz-zazione al rientro da parte dell’Autorità italiana competente a decidere in ordine all’ingresso dei cittadini extracomunitari per motivi di lavoro; tale Autorità (il Questore) è anche organo periferico del Ministero dell’Interno, sicché in una visione non meramente formalistica delle procedure burocratiche può sostenersi che il nulla osta apposto dal Questore di Macerata sul provvedimento di autorizzazione al lavoro, emanato dalla competente Direzione Provinciale del Lavoro, si intenda equiparato all’autorizzazione a rientrare nel territorio dello Stato (di competenza del Ministero dell’Interno) contemplata dall’art.13, comma 13, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n.286.
Pertanto il provvedimento impugnato è da valutare illegittimo, nella parte in cui pone a fondamento del diniego di regolarizzazione la violazione, da parte dell’interessato, dell’art.1, comma 8, lettera a) della L. 9 ottobre 2002, n.222, laddove richiama l’art.13, comma 13, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n.286, con riferimento all’ingresso in Italia prima di cinque anni e senza idonea autorizzazione da parte del Ministero dell’Interno

3. – Per i motivi che precedono il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto con esso impugnato, restando assorbite le censure non esaminate.

4. – Si ravvisano ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’atto con esso impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

Dott. Giuseppe Daniele – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 27/9/2004 n.1498 proviene da Giustamm.