A. Radesi Pres. – B. Massari Est.
Enipower S.p.A. (Avv.ti S. Grassi, A. Capria, T. Marocco) contro il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il Ministero della Salute, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Reparto Ambientale Marino (Ram) del Corpo delle Capitanerie di Porto, la Capitaneria di Porto di Livorno, l’ENEA, l’Istituto Superiore di Sanità (Avvocatura dello Stato), la Regione Toscana ed altri (non costituiti) e l’INAIL (Avv. G. Quartararo)

sui presupposti per l’emissione di un ordine di messa in sicurezza e bonifica e sulla necessità di adeguata motivazione e contradittorio per l’imposizione di misure ulteriori

1. Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordine di messa in sicurezza d’emergenza e bonifica – Attività istruttoria circa la sussistenza del requisito della c.d. responsabilità colpevole in capo al proprietario – Necessità

2. Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordine di messa in sicurezza d’emergenza e bonifica ulteriori rispetto a quelle adottate – Adeguata motivazione e contraddittorio – Necessità – Mero richiamo superamento di alcuni limiti tabellari di cui al DM n. 471/99 – Insufficienza – Fattispecie

1. Sia in base al d.lgs. n. 22/1997 sia in base al d.lgs. n. 152/2006, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica. Ai fini della responsabilità in questione è perciò necessario che sussista e sia provato, attraverso l’esperimento di adeguata istruttoria, l’esistenza di un nesso di causalità fra l’azione o l’omissione e il superamento – o pericolo concreto ed attuale di superamento – dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile meramente in ragione di tale qualità

2. L’imposizione di misure di messa in sicurezza d’emergenza ulteriori rispetto a quelle già adottate deve essere adeguatamente motivata con riferimento all’urgenza, al pericolo per la salute e all’inadeguatezza delle misure preesistenti, al fine di garantire il rispetto del principio di trasparenza e del contraddittorio con i destinatari delle prescrizioni. Non può essere sufficiente, a tale fine, il mero richiamo al riscontrato superamento di alcuni limiti tabellari di cui al DM n. 471/99 per determinate sostanze senza un approfondimento, quantomeno sommario, ma pur sempre completo, al fine di individuare un pericolo per la salute che imponeva un intervento in termini così immediati, in considerazione anche della caratteristiche della falda sottostante al sito ed alle sue capacità “migratorie” a valle.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1289 del 2012, proposto da:
Enipower S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Grassi, Antonella Capria, Teodora Marocco, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Firenze, corso Italia 2;

– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico in persona dei rispettivi Ministri in carica, Reparto Ambientale Marino (Ram) del Corpo delle Capitanerie di Porto, Capitaneria di Porto di Livorno, ENEA, Istituto Superiore di Sanità, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
– Regione Toscana, in persona del Presidente p.t.;
– Comune di Livorno, in persona del Sindaco p.t.;
– Provincia di Livorno, in persona del Presidente p.t.;
– Asl 6 – Livorno, in persona del legale rappresentante p.t.;
– Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, in persona del legale rappresentante p.t.;
– Autorità Portuale di Livorno, in persona del legale rappresentante p.t.;
– INAIL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Quartararo, domiciliato elettivamente in Firenze, via Bufalini n. 7;

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Direzione Generale per la Tutela del Territorio e delle Risorse Idriche prot n. 3348/TRI/DI/B del 17 maggio 2012, con cui si è deciso, tra l’altro, “di approvare tutte le prescrizioni stabilite nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 2.5.12”;

– del verbale della Conferenza di Servizi decisoria, tenutasi il 2 maggio 2012 presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, ed avente ad oggetto il sito di bonifica di interesse nazionale di Livorno, con particolare riferime
– “Prescrizioni 4.25 e 4.26 Si ritiene che la lisciviazione del contaminante dal terreno insaturo alla falda superficiale sia un percorso di migrazione da considerarsi sempre. Si ritiene che il trasporto in falda dei contaminanti sia un percorso da consid
– ” (…) La Conferenza di Servizi decisoria,(…) DELIBERA, di chiedere all’Azienda di rispettare le scadenze fissate nel documento in esame. La Conferenza di Servizi decisoria DELIBERA, poi, di confermare tutte le prescrizioni formulate da ISPRA e recepite
– della lettera del 17 maggio 2012 del Direttore Generale della Direzione Generale per la Tutela del Territorio e delle Risorse Idriche del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 14356/TRI/TRI/VII, di trasmissione del De
– di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Reparto Ambientale Marino (Ram) del Corpo delle Capitanerie di Porto, Capitaneria di Porto di Livorno, ENEA, Istituto Superiore di Sanità, INAIL;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce la società ricorrente di essere proprietaria di un’area, sita in Comune di Livorno, in precedenza appartenente ad AGIP PETROLI s.p.a., ove insiste una centrale termoelettrica della potenza di 200 MW.

A seguito dell’inclusione dell’area nel Sito di interesse nazionale di Livorno, definito ai sensi del d.m. n. 468/2003, la società, unitamente a ENI s.p.a. Divisione Refining & Marketing, dava autonomamente avvio all’iter di bonifica e, a titolo cautelativo, all’approntamento di un sistema di messa in sicurezza dei terreni di pertinenza, nonostante, ad avviso della medesima, non ne ricorressero i presupposti.

A fronte delle prescrizioni impostele con la conferenza di servizi del 30 ottobre 2007 Enipower proponeva il ricorso che veniva accolto con la sentenza n. 6797 del 22 dicembre 2010, passata in giudicato.

In tale occasione questa Sezione riconosceva l’insufficienza dell’istruttoria condotta dall’Amministrazione, soprattutto in ordine alla dimostrazione della responsabilità della riscontrata contaminazione del sito, al periodo di insorgenza della medesima e alla prova della riconducibilità dell’inquinamento all’attività della ricorrente.

Con la conferenza di servizi decisoria del 10 maggio 2011 l’Amministrazione procedente imponeva nuovamente ad Enipower gravose prescrizioni in merito alla necessità di interventi di messa in sicurezza del sito.

Anche gli esiti della citata conferenza di servizi venivano impugnati con il ricorso rubricato al n. R.G. 1774/2011 (tuttora pendente).

Nelle more della definizione del predetto ricorso la società ricorrente si vedeva comunicare il verbale della conferenza di servizi decisoria del 2 maggio 2012 ed il decreto direttoriale di recepimento dello stesso con cui venivano confermate le prescrizioni della precedente conferenza di servizi recanti la richiesta di attivazione di un sistema di messa in sicurezza d’emergenza della falda, nonché di presentazione di un progetto di bonifica della falda stessa.

Avverso tali atti propone ricorso Enipower s.p.a. chiedendone l’annullamento e deducendo le censure che seguono:

A) Con riferimento alle prescrizioni imposte con il verbale della conferenza di servizi decisoria del 10 maggio 2011, oggetto di conferma nel verbale della conferenza di servizi decisoria del 2 maggio 2012:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,6 e 7 della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 242 e 244 del d.lgs. n. 152/206. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, carenza di presupposti, ingiustizia manifesta.

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,6 e 7 della l. n. 241/1990 sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’attività amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 242 e 244 del d.lgs. n. 152/206 e dell’allegato 1 al Titolo V, parte IV, dello stesso decreto. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà manifesta e abnormità del provvedimento.

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/206 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 252 del d.lgs. n. 152/206. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 sotto altro profilo. Eccesso di potere per perplessità, illogicità, carenza di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia manifesta. Incompetenza.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1,2,3,6 e 7 della l. n. 241/1990 sotto altro profilo. Violazione dei principi generali dell’attività amministrativa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/206 sotto altro profilo. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione del principio di leale collaborazione con il privato.

5. Nullità per violazione della sentenza di merito e del giudicato formatosi sulla stessa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990.

6. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e segg. della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/206. Eccesso di potere per carenza di presupposti, difetto di istruttoria e incongruità della motivazione.

B) Con riferimento alle ulteriori prescrizioni imposte con il verbale della conferenza di servizi decisoria del 2 maggio 2012 ed afferenti al documento di analisi di rischio presentato dalla società:

7. Violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/206 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dei criteri metodologici di ISPRA. Eccesso di potere per aggravio del procedimento. Illogicità, travisamento dei fatti e carenza di motivazione.

8. Violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e 242 del d.lgs. n. 152/206 e degli allegati al Titolo V dello stesso decreto. Eccesso di potere per aggravio del procedimento, illogicità manifesta e sviamento di potere. Carenza di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio opponendosi all’accoglimento i Ministeri dell’Ambiente, della Salute, dello Sviluppo Economico, il Reparto Ambientale Marino (Ram) del Corpo delle Capitanerie di Porto, la Capitaneria di Porto di Livorno, l’ENEA, l’Istituto Superiore di Sanità e l’INAIL.

Alla pubblica udienza del 4 luglio 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene impugnato il decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Direzione Generale per la Tutela del Territorio e delle Risorse Idriche in epigrafe precisato, con cui si è deciso, tra l’altro, “di approvare tutte le prescrizioni stabilite nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 2.5.12“, avente ad oggetto il sito di bonifica di interesse nazionale di Livorno, con particolare riferimento al punto due dell’ordine del giorno, sub lett. c) e relativo al documento trasmesso da ENI Div. R & M e da EniPower S.p.A., nella parte in cui si dettano prescrizioni nei confronti della ricorrente.

In via preliminare va accolta l’istanza, formulata dall’INAIL nella sua memoria di costituzione, affinché venga dichiarato il proprio difetto di legittimazione passiva.

Invero, l’evocazione in giudizio dell’Ente è evidentemente motivata dalla sua partecipazione alla conferenza di servizi, ma tale circostanza non appare sufficiente a fondarne la posizione di legittimo contraddittore, atteso che tale partecipazione (in realtà dell’ISPEL a cui l’INAIL è succeduto ex d.l. n. 78/2010) è stata limitata alle sole fasi istruttorie del procedimento e non alle conferenze di servizi decisorie.

Ne segue che va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dall’INAIL.

Il ricorso merita accoglimento.

In primo luogo fondato si palesa il primo motivo con cui la ricorrente lamenta che le prescrizioni addossatele siano state assunte senza il preventivo scrutinio dei profili di responsabilità nella causazione della contaminazione.

In proposito è sufficiente osservare che, per giurisprudenza assolutamente prevalente, “sia in base al d.lgs. n. 22/1997 sia in base al d.lgs. n. 152/2006, l’obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare…mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica; nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti, salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno” (ex multis, Cons. Stato sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2376).

Ai fini della responsabilità in questione è perciò necessario che sussista e sia provato, attraverso l’esperimento di adeguata istruttoria, l’esistenza di un nesso di causalità fra l’azione o l’omissione e il superamento – o pericolo concreto ed attuale di superamento – dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile meramente in ragione di tale qualità (cfr. Cons. Stato sez. VI 18 aprile 2011, n. 2376; id., Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1612; T.A.R Campania, Napoli, sez. V, 1 marzo 2012, n. 1073; T.A.R. Toscana, sez. II, 3 marzo 2010, n. 594; id. 1 aprile 2011, n. 565).

Il che, nella fattispecie, appare particolarmente rilevante tenuto conto della peculiare natura dell’attività svolta dalla ricorrente (stoccaggio e distribuzione di gpl) la quale esclude, in linea di massima, che possa darsi luogo ad effetti di contaminazione, a meno che ciò non sia espressamente provato con adeguata istruttoria.

D’altro canto, come rilevato con il secondo motivo, neppure risulta appurato che nella circostanza siano state effettivamente superate le concentrazioni soglia di rischio, presupposto richiesto dall’art. 242 del codice dell’ambiente per l’affermazione dell’obbligo di presentazione di un piano di bonifica del sito.

In ordine, poi, alle misure di messa in sicurezza d’emergenza parte ricorrente, con il terzo motivo, si duole dell’insussistenza dei presupposti per l’imposizione di dette prescrizioni, pure se attraverso la messa in opera di un sistema di emungimento delle acque di falda

La tesi merita condivisione.

Giova, in primo luogo, rammentare che, come rilevato dalla deducente con il quinto motivo, già con la sentenza n. 6797 del 2010 questa Sezione aveva annullato i provvedimenti emessi dall’Amministrazione recanti prescrizioni in larga misura analoghe a quelle contestate con il presente ricorso.

Peraltro, l’art. 240, co. 1, lett. i) definisce le misure di prevenzione come “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia” e ciò quando venga accertato il superamento delle “concentrazioni soglia di rischio (CSR)” che la lettera c) dello stesso comma indica come “i livelli di contaminazione delle matrici ambientali, da determinare caso per caso con l’applicazione della procedura di analisi di rischio sito specifica secondo i principi illustrati nell’Allegato 1 alla parte quarta del presente decreto e sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, il cui superamento richiede la messa in sicurezza e la bonifica”.

Analoghi presupposti sono individuati nell’art. 2, d.m. 25 ottobre 1999 n. 471 secondo cui la misura straordinaria della messa in sicurezza d’emergenza, è quella relativa ad «ogni intervento necessario ed urgente per rimuovere le fonti inquinanti, contenere la diffusione degli inquinanti e impedire il contatto con le fonti inquinanti presenti nel sito, in attesa degli interventi di bonifica e ripristino ambientale o degli interventi di messa in sicurezza permanente».

L’imposizione di misure di messa in sicurezza d’emergenza ulteriori rispetto a quelle già adottate, deve, quindi, essere adeguatamente motivata con riferimento all’urgenza, al pericolo per la salute e all’inadeguatezza delle misure preesistenti, al fine di garantire il rispetto del principio di trasparenza e del contraddittorio con i destinatari delle prescrizioni (T.A.R. Toscana, sez. II, 22 dicembre 2010, n. 6798; id. 26 luglio 2010, n. 3140).

Non può essere sufficiente, a tale fine, il mero richiamo al riscontrato superamento di alcuni limiti tabellari di cui al DM n. 471/99 per determinate sostanze senza un approfondimento, quantomeno sommario, ma pur sempre completo, al fine di individuare un pericolo per la salute che imponeva un intervento in termini così immediati, in considerazione anche della caratteristiche della falda sottostante al sito ed alle sue capacità “migratorie” a valle.

Nella seconda parte del ricorso Enipower contesta anche le prescrizioni attinenti al documento di analisi di rischio dalla medesima presentate le quali impongono all’interessata di valutare e monitorare gli effetti dell’eventuale dilavamento delle sostanze inquinanti presenti al suolo verso la falda acquifera sotterranea, per altri versi anticipando la possibile contaminazione di questa, agendo sugli inquinanti già presenti nel terreno.

In proposito può essere condivisa la tesi della ricorrente secondo tali prescrizioni violano l’art. 242 del d.lgs. n. 152/2006 ponendo inoltre in essere un sostanziale sviamento di potere.

Si osserva, infatti, che il comma 9 dell’articolo citato dispone che “La messa in sicurezza operativa, riguardante i siti contaminati, garantisce una adeguata sicurezza sanitaria ed ambientale ed impedisce un’ulteriore propagazione dei contaminanti. I progetti di messa in sicurezza operativa sono accompagnati da accurati piani di monitoraggio dell’efficacia delle misure adottate ed indicano se all’atto della cessazione dell’attività si renderà necessario un intervento di bonifica o un intervento di messa in sicurezza permanente…”.

La lettura della norma rende evidente, ad avviso del Collegio, che ove sul sito sia già operante un sistema efficace di monitoraggio e contenimento della contaminazione (nella fattispecie attraverso una rete di piezometri e pozzi di emungimento) l’anticipazione di misure definitive finisce con l’addossare impropriamente al soggetto interessato oneri che, invece, necessitano un’ulteriore ed eventuale fase procedimentale finalizzata alla messa in opera di un intervento di bonifica.

Conseguentemente, per le ragioni esposte il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, nei termini sopra precisati.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto di interesse il decreto impugnato.

Dichiarato il difetto di legittimazione passiva dall’INAIL.

Condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/11/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/11/2013 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Puliatti
Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (Avv. S. Nardelli e G. V. Nardelli) / ASL TA – Azienda Sanitaria Locale Taranto (Avv. F. Caricato) e altri

in tema di comprova dei requisiti di capacità e sulla rilevanza del falso innocuo in caso di omessa dichiarazione dei requisiti di moralità

1. Contratti della p.a. – Requisito di idoneità tecnico economica – Dimostrazione – Prestazione di fatto – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Vicepresidente della società – Obbligo – Mancata osservanza – Carenza previsione di esclusione – Rilevanza – Limite – Falso innocuo.

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs 163/2006 – Certificato generale del casellario giudiziale e certificato carichi pendenti – Irrilevanza – Certificato penale del casellario – Necessità.

1. Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, svolta in assenza di gara e di contratto e remunerata in quanto tale, rappresenta titolo idoneo per l’acquisizione di “esperienza” e per la comprova causa di produzione del requisito di fatturato dichiarato. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

2. Sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs 163/2006, in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso, tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, ne impedisce l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Pertanto, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

3. In materia di gare, è irrilevante, ai fini delle dichiarazioni ex artt. 38, comma 1, lett.b), c) ed m ter), la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l’esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5486 del 2012, proposto da:
Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (in sigla Consorzio TRA.D.A.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

ASL TA – Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Silla, 91;
Quarato Paolo quale Direttore Area Gestione Patrimonio Azienda Sanitaria Locale Ta;

Osmairm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Padovano Vittorio;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01002/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto assistito di utenti diversamenti abili- risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Ta – Azienda Sanitaria Locale Taranto e di Osmairm S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Nardelli Sante, Caricato e Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante ha partecipato alla gara per l’affidamento del trasporto di utenti assistiti diversamente abili, indetto dalla ASL Taranto con determina n. 3770 del 3.11.2009, della quale è risultata aggiudicataria l’ATI capeggiata da OSMAIRM S.r.l..

Avverso l’aggiudicazione (deliberazione n. 2843 del 29.9.2011) proponeva ricorso al TAR Puglia deducendo i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.L.vo 163/2006. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara e in particolare del punto 5.2 lett. c) nonché nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e dell’art. 42 D.Lvo 163/2006 (sotto altro profilo). Violazione e falsa applicazione della normativa di gara nella parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale.

3. Violazione e falsa applicazione della normativa di gara (bando, disciplinare e allegato III), nonché dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006.

La controinteressata aggiudicataria OSMAIRM S.r.l. proponeva ricorso incidentale, che il TAR accoglieva, in applicazione dei principi di cui all’A.P. n. 4 del 7.4.2011, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.

Affermava la sentenza appellata che il Consorzio TRA.D.A. ha dichiarato un fatturato specifico per complessivi euro 4.035.722,00, non posseduto da tutte le cinque imprese che ne fanno parte, in violazione dell’art. 5.2 del disciplinare di gara.

Innanzitutto, il Consorzio appellante ha criticato l’esame preliminare del ricorso incidentale dell’aggiudicataria, due sole essendo le concorrenti in gara e avendo anche l’appellante-ricorrente principale in primo grado, identico e contrapposto interesse all’esclusione dalla gara della OSMAIRM S.r.l..

Propone, pertanto, l’esame congiunto e intrecciato delle censure escludenti di entrambe le parti e, in subordine, il deferimento della questione all’Adunanza Plenaria, ex art. 99 c.p.a..

Chiede, in via subordinata, che sia disposta la sospensione del giudizio in attesa della definizione della questione interpretativa pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con ordinanza n. 208 del 9.2.2012 e, in via ulteriormente subordinata, che sia rinviata l’udienza di discussione a nuovo ruolo in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia Europea (cfr. memoria depositata il 26 novembre 2012).

Formula, quindi, il motivo tendente all’esclusione della OSMAIRM S.r.l. per violazione della medesima norma del disciplinare, punto 5.2 lett. C), ossia per la mancanza del requisito del 60% del fatturato specifico nel triennio 2007/2008/2009 richiesto dalla lex di gara.

Ripropone gli altri motivi non esaminati in primo grado, deducendo l’erroneità della sentenza e l’infondatezza del ricorso incidentale proposto da OSMAIRM S.r.l…

Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda intimata, sia l’aggiudicataria OSMAIRM S.r.l..

All’udienza del 7 dicembre 2012, a seguito di scambio di memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è fondato e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione pregiudiziale sollevata dal Consorzio TRA.D.A, concernente le critiche rivolte alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 in tema di preliminare esame del ricorso incidentale escludente, e può prescindersi, altresì, dall’esame dell’istanza di sospensione del processo in attesa del pronunciamento della Corte di giustizia Europea.

2. Infondato è il primo motivo di appello con cui si denuncia l’assenza in capo alla OSMAIRM S.r.l. del requisito di idoneità tecnica, economica e finanziaria richiesto dal bando (fatturato specifico nel triennio pari al 60% della cifra complessiva di 7.000.000, euro).

La ditta ha dichiarato un fatturato specifico di euro 5.040.000,00, per il servizio di trasporto disabili eseguito in favore dell’ASL TA negli anni 2007 e seguenti; si è trattato però della esecuzione di una mera prestazione di fatto, svolta in assenza di gara pubblica e di contratto, totalmente slegata dai canoni dell’evidenza pubblica, tanto da impedire l’allegazione alla domanda di partecipazione dell’elenco dei contratti eseguiti, come prescritto dal punto 5.2 lett. C) del disciplinare. L’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

Ritiene il Collegio che l’assenza del contratto non incide sulla rilevanza giuridica della prestazione eseguita e sull’acquisizione della necessaria esperienza, di cui andava data dimostrazione attraverso la documentazione del fatturato richiesto.

Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, remunerata in quanto tale, rappresenta titolo per l’acquisizione di “esperienza” e causa di produzione del fatturato idoneo a comprovare il requisito. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. a) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

Quanto alla mancata allegazione di elenco dei contratti eseguiti, la mancanza di un contratto relativo alla detta prestazione impediva l’osservanza dell’onere. Tuttavia, OSMAIRM S.r.l. ha prodotto una attestazione da parte della Stazione appaltante per la quale il servizio era stato svolto; mentre l’allegato III al capitolato richiedeva solo la dichiarazione degli “importi di fatturato specifico”.

3. Infondato è il secondo motivo di appello.

Il Consorzio appellante osserva che OSMAIRM S.r.l., capogruppo ed esecutrice del 60% delle prestazioni oggetto di gara, ha ottenuto le licenze per lo svolgimento del servizio pubblico di noleggio autobus con conducente soltanto in data 23 marzo 2010, con iscrizione dell’attività di “trasporto disabili” presso la CCIAA solo in data 9 aprile 2010, e retrodatazione di tale attività “sulla carta” al 26 ottobre 2006 sulla base della unilaterale dichiarazione della OSMAIRM S.r.l. alla C.C.I.A.A. e in forza di esibizione della deliberazione del Direttore generale dell’ASL TA n. 460 del 9 febbraio 2010; tanto comportava l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza di requisiti inderogabili di partecipazione.

Sul punto va osservato che era sufficiente che i detti requisiti minimi di partecipazione, richiesti a pena di esclusione dal punto C. lett. C.8 e C.9 del disciplinare, fossero posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, ossia al 29 marzo 2010: nulla quaestio per l’autorizzazione al servizio pubblico di noleggio autobus con conducente, datata 23 marzo 2010; quanto all’iscrizione alla Camera di Commercio, va precisato che il capitolato richiede la mera iscrizione alla CCIA, che non è contestato abbia decorrenza anteriore al bando, e non anche l’iscrizione per il tipo specifico di attività “trasporto disabili”.

4. Col terzo motivo di appello si denuncia la mancata indicazione tra i soggetti muniti di potere di rappresentanza del Vice Presidente della OSMAIRM S.r.l., Sig. Antonio Vito Ladisi, e l’omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m ter). Il Sig. Ladisi ha solo depositato, ai sensi dell’art. 48 codice dei contratti pubblici, il certificato penale del casellario giudiziale, attestante l’assenza di precedenti penali. Inoltre, per il Presidente Paciulli Maria Luisa e lo stesso Vice Presidente Sig. Ladisi non sono stati depositati anche il certificato generale del casellario giudiziale ed il certificato di carichi pendenti.

La OSMAIRM S.r.l. eccepisce di avere fedelmente compilato il Modello predisposto dalla stazione appaltante, allegato al capitolato, il quale richiedeva l’indicazione della “persona delegata” a rappresentare e impegnare l’Impresa concorrente innanzi alla ASL di Taranto e non di tutti i soggetti aventi la rappresentanza legale. Inoltre, la dichiarazione ex art. 38 D.lgs 163/2006 era richiesta con riferimento all’”impresa”, termine con cui si intendono tutte le persone fisiche per le quali nell’impresa assumono rilevanza le condizioni di cui all’art. 38 cit..

Invoca, quindi, l’orientamento giurisprudenziale che ricollega l’esclusione al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti e non alla mera mancanza della dichiarazione.

Ritiene il Collegio che sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 cit., in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693; sez. III, 06 settembre 2011, n. 5018), tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. “sostanzialistico”, cui il Collegio aderisce, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico. Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame – ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete – della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

5. Irrilevante, invece, la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l’esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali, atteso che l’art. 38 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorché, nel caso di una s.r.l., sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3063).

6. In conclusione, l’appello va rigettato e, conseguentemente, va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

7. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/3/2013 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. Schettino – Rel. Migliucci – P.M. Russo

1. – Appalto di opere – Appalto a corpo – Revisione prezzi – Eventi imprevedibili – Ammissibilità.

2 – Appalto di opere – Appalto a corpo – Applicabilità art. 1664 c.c. – Deroga – Soltanto in caso esclusione espressa.

3. – Appalto di opere – Ritardo da parte P.A. nel rilascio autorizzazioni edilizie – Evento imprevedibile – Esclusione.

1. – Nell’appalto a corpo l’appaltatore non ha diritto a maggiori compensi per aumento del costo dei materiali e della manodopera, salvo che l’aumento sia causato da eventi imprevedibili e che non potevano essere conoscibili in base alla diligenza professionale.

2. – L’applicabilità dell’art. 1664 c.c. non opera nel contratto a corpo soltanto se le parti hanno espressamente dichiarato di rinunciarvi.

3. – Il ritardo dell’Amministrazione nel rilasciare le autorizzazioni necessarie per iniziare i lavori, non integra l’evento imprevedibile o straordinario di cui all’art. 1664 c.c.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione II civile – Sentenza – 12/1/2011 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
Total Italia S.p.A. e & P. (Avv. Picozza) c/ Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati (Avv. Caricato)

sulla competenza del Tar locale nelle controversie aventi ad oggetto atti della procedura ad evidenza pubblica relativi a contratti da eseguirsi nel territorio

Giurisdizione e competenza – Procedura ad evidenza pubblica – Contratti – Esecuzione – Controversia – Tar Locale – Sussiste

Le controversie aventi ad oggetto atti della procedura pubblica ad evidenza pubblica relativi a contratti che devono eseguirsi nel territorio di una regione devono essere proposte innanzi al Tar locale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso per regolamento di competenza numero di registro generale 10563 del 2009, proposto da:

Total Italia S.p.A. e & P, rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Picozza, Vincenzo Puca, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati; Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Francesco Caricato in Roma, via Silla,91;

Total Italia Spa, Aleandri Spa, Tribunale del Riesame di Potenza;

in relazione al ricorso proposto innanzi al T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI PREPARAZIONE SITO PETROLIFERO INERENTE AL PROGETTO TEMPA ROSSA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Picozza e Caricato.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorso di primo grado, proposto innanzi al T.a.r. Basilicata, è diretto ad ottenere l’annullamento, previa sospensiva, della determina adottata dal Commissario Giudiziale della Total Italia s.p.a. con cui si disponeva l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di preparazione del sito inerente al Progetto Tempa Rossa e del conseguente contratto per inadempimento dell’appaltatore.

Nel suindicato ricorso, la resistente Total Italia s.p.a. ha notificato istanza di regolamento di competenza indicando quale giudice competente il T.a.r. Lazio, sede di Roma.

Il T.a.r. Basilicata, rilevata la non manifesta infondatezza e inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza, ha trasmesso gli atti al Consiglio di Stato.

2. Il ricorso per regolamento di competenza non merita accoglimento.

Oggetto del ricorso proposto innanzi al T.a.r. è l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento di lavori: si tratta di un atto ancora rientrante nella procedura di evidenza pubblica, rispetto al quale trova, quindi, applicazione l’orientamento giurisprudenziale, già espresso da questo Consiglio e dal quale la Sezione non ritiene di discostarsi, secondo cui “le controversie aventi ad oggetto atti della procedura ad evidenza pubblica relativi a contratti che devono eseguirsi nel territorio di una Regione devono essere proposte innanzi al T.a.r. locale” (Cons. Stato, sez. IV, 12.2.2009, n. 763).

Si tratta, infatti, di un provvedimento che produce i suoi effetti diretti ed immediati limitatamente alla circoscrizione territoriale nell’ambito della quale devono eseguirsi i lavori oggetti dell’appalto. Non può essere accolta, al contrario, la tesi del ricorrente, secondo cui il provvedimento impugnato avrebbe una efficacia non limitata alla circoscrizione del T.a.r. locale, perché i lavori in questione sarebbero strumentali all’esercizio della concessione mineraria avente portata nazionale rilasciata alla Total dal Ministero dell’Industria (oggi Ministero dello Sviluppo Economico).

Le caratteristiche della concessione mineraria cui i lavori sono strumentali non ha alcun effetto sulla competenza territoriale del T.a.r. in ordine ai ricorsi avverso gli atti della procedura di evidenza pubblica: ciò che rileva, sono, infatti, gli effetti immediati e diretti dell’atto impugnato, e non gli effetti mediati e indiretti, eventualmente derivanti dalla connessione con atti non fatti oggetto di specifico gravame.

In ogni caso, l’applicazione del criterio della sede dell’ente che ha emanato l’atto non radicherebbe (come deduce il ricorrente) la competenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, ma, in ipotesi, quella del T.a.r. Lombardia, sede di Milano.

La Total s.p.a. da cui promana l’atto impugnato ha, infatti, sede legale a Milano, non rilevando, in senso contrario, la sede del commissario giudiziale nominato dal Tribunale che ha adottato l’atto. Il commissario giudiziale è, infatti, un organo (sia pure straordinario) della Total e i suoi atti vengono comunque imputati all’Ente commissariato. Ai fini della competenza rileva quindi la sede dell’Ente, non quella del commissario.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso per regolamento di competenza deve, in definitiva, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in complessi € 1.200.00 (milleduecento/00), oltre Iva, CPA e rimborso spese generali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione sesta, respinge il ricorso per regolamento di competenza.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati; Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara, delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 1.200,00 (milleduecento/00), oltre Iva, CPA e rimborso spese generali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2010 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
N. dr. C. V. (avv. G. L. Falchi) c/ AZIENDA U.S.L. N. 1 di Sassari (n.c.)

sulle condizioni per l’erogazione dell’indennità di plus-orario in ambito sanitario

Pubblico impiego – Dipendenti sanitari – Plus orario – Corresponsione – Presupposti e limiti

In tema di prestazioni in regime di plus-orario da parte di dipendenti di A.U.S.L., la remunerazione delle medesime postula: l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore; il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario; il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

SENTENZA PARZIALE E ISTRUTTORIA.

Sul ricorso numero di registro generale 509 del 1998, proposto da:

NIEDDU dr. Carmelo Vittorio, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Luigi Falchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Giovanni XXIII N.62;

contro

AZIENDA U.S.L. N. 1 di Sassari, non costituita in giudizio;

per la condanna dell’Amministrazione

alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di “plus orario” e di partecipazione alla distribuzione del Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, (fino alla notifica del ricorso –marzo 1998-), con riferimento all’appartenenza alla struttura “laboratorio di analisi”, con rivalutazione monetaria e interessi di mora.

Visto il ricorso (notificato il 16-19.3.1998 e depositato il 31/3) con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 la dott. Grazia Flaim e udito per il ricorrente l’avv. Falchi;

Il ricorrente, dirigente di secondo livello (primario ospedaliero) ha svolto la propria attività nell’ambito del I Laboratorio di analisi chimico-cliniche e microbiologia del presidio di Sassari, svolgendo attività in regime di “plus orario” dal 1/1/1993 ad oggi.

Non è in grado di quantificare, peraltro, l’ammontare delle somme dovute, che dovrebbero essere ricostruite attraverso l’acquisizione dei bilanci dell’amministrazione.

Quale compenso dell’attività svolta in regime di plus orario nonché di riparto del “fondo comune” gli sarebbero stati corrisposti, in alcuni anni (non individuati), solamente degli “acconti”; mentre in altri (sempre non individuati) non sarebbe avvenuto nessun pagamento.

Inoltre, avendo ottenuto tardivamente l’attuale posizione primariale presso il I laboratorio del Presidio di Sassari, cioè in forza di un giudicato dell’anno 1993 sul trasferimento di altro primario (pronunzia non indicata nei suoi estremi in ricorso, poi prodotta, su richiesta del Collegio, all’udienza del 10 giugno 2009), chiede che il computo del dovuto tenga conto della “virtuale retrodatazione” della preposizione a tale presidio ospedaliero con decorrenza dal 1986 (quando, cioè, non era stata accolta la sua istanza di mobilità).

Il ricorrente ha, negli anni, in più occasioni richiesto la regolarizzazione di quanto ancora dovuto, con tre lettere raccomandate (nel 1992, nel 1996 e nel 1997) ma, afferma, senza ottenere alcun esito.

In definitiva il dipendente chiede la condanna della ASL 1 alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di corrispettivo di attività svolta in regime di plus orario e di partecipazione alla distribuzione del cosiddetto Fondo comune per gli anni dal 1983 e successivi, con riferimento all’appartenenza alla struttura del laboratorio di analisi (I), con rivalutazione monetaria e interessi di mora.

L’Amministrazione, benché il ricorso risulti ritualmente notificato nel marzo 1998, non si è costituita in giudizio.

All’udienza del 10.6.2009 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

In allegato al ricorso il dr. Nieddu ha prodotto:

1) richiesta/diffida del 5 marzo 1992, notificata alla ASL 1 di Sassari il 9/3/92, per ottenere i compensi dal 1983;

2) comunicazione del plus orario mensile effettuato negli anni 1987 (totale ore 172) e 1988 (totale ore 235), presso l’ospedale “A. Conti” di Sassari, del 18 novembre 1996, con l’attestazione di ricevuta del 22/11/96;

3) richiesta/diffida del 24 giugno 1997 per il pagamento delle spettanze per plus orario dal 1983, con interessi e rivalutazione (copia senza ricevuta di ricevimento da parte della ASL);

4) analoga richiesta/diffida del 4 ottobre 1997, con attestazione di ricevimento di pari data.

All’udienza di discussione del merito la difesa del ricorrente ha depositato ulteriore documentazione:

5) deliberazione del 30 settembre 1995 n. 1782 del commissario straordinario della USL n. 1 di Sassari concernente l’ “istituto delle incentivazioni alla produttività anni 1987 e 1988: determinazioni a seguito di contenzioso”, contenente (il solo) impegno di spesa globale per l’erogazione del plus orario relativamente agli anni 1987 e 1988 (importo complessivo di Lire 11.320.518.094);

6) sentenza n. 371 del 15 marzo 1993 del Consiglio di Stato, sezione V, di accoglimento del ricorso promosso dal dottor Carmelo Vittorio Nieddu, con riforma della sentenza del Tar Sardegna 24 gennaio 1990 n. 24 (che respingeva i ricorsi 815/1988 e 1544/1988 promossi dal dr. Nieddu), concernente il procedimento di copertura del posto di primario di laboratorio istituito presso l’ospedale civile SS. Annunziata (attuato mediante trasferimento del primario di laboratorio dell’ospedale di Tempio Pausania, ex articolo 10 della legge n. 207/1985).

***

Occorre innanzitutto scindere la domanda formulata dal ricorrente in due diverse tipologie, governate da distinte norme.

I) Per la parte inerente le richieste di pagamento formulate in riferimento al periodo decorrente dal 1983 fino al 30 settembre 1995 il ricorso è inammissibile.

Il gravame infatti è stato notificato alla sola ASL n. 1 di Sassari (che ha unificato le UUSSLL n. 1, 2 e 5) e non anche alla Gestione stralcio – Gestione Liquidatoria o alla Regione Autonoma della Sardegna.della precedente USL n. 1.

Sul punto il Collegio ha già affrontato in più occasioni la medesima questione giuridica, sostenendo l’obbligatoria chiamata in causa del rappresentante della Gestione per quanto concerne gli eventuali debiti pregressi (cfr. Tar Sardegna, II, 12.2.2008 n. 160 e 14.1. 2008 n. 22).

Il ricorrente, dipendente della ASL 1, formulava richiesta di accertamento del diritto alla retribuzione per lo svolgimento di lavoro in plus orario (dal 1993 e virtualmente anche dal 1983) che sarebbe stato espletato in favore della (allora) Amministrazione di appartenenza.

Veniva chiamata in causa (unicamente ) la ASL n. 1 di Sassari, “in persona del suo legale rappresentante pro tempore”.

Tale soggetto giuridico è stato istituito, in Regione Sardegna, con la LR 5 del 26.1.1995 (riforma del SSR) , in particolare art. 1, 2° comma, punto d). La LR 5/1995 è stata pubblicata nel BURAS del 2.2.1995.

Non è stata, invece, chiamata in giudizio la Regione Sardegna, con estensione del contraddittorio alla Gestione Stralcio/liquidatoria, organo della Regione, impersonata dall’Amministratore ASL (che assume, dunque, per espressa disposizione dell’ordinamento, la “duplice” veste di rappresentante della vecchia USL nonché della nuova ASL ).

L’art. 25 4° comma della LR 5/1995 già contemplava l’assunzione dei diritti e degli obblighi delle pregresse UUSSLL da parte dei nuovi soggetti istituiti (AASSLL); successivamente l’art. 56 della LR 11 del 15.4.1998 (legge finanziaria 1998) ha espressamente precisato che :

“Ai Direttori Generali delle ASL, quali legali rappresentanti delle gestioni stralcio liquidatorie di cui al comma 1° dell’art. 6 della L. 23.12.1994 n. 724 e al comma 14 dell’art. 2 della L 28.12.1995 n. 549, compete la titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alle gestioni pregresse delle UUU.SS.LL. fino al 30 settembre 1995.

2. Ai Direttori Generali , quali legali rappresentanti delle suddette gestioni, compete la legittimazione attiva e passiva per i rapporti processuali relativi ai crediti e ai debiti delle gestioni liquidatorie delle soppresse UUSSLL.”

La causa promossa dal dipendente è stata radicata nei (soli) confronti della AUSL n. 1, cioè del nuovo ente istituito post riforma del sistema sanitario (nazionale e regionale) –cfr. L 724/1994 (art. 6) e 549 (art. 2 14° comma); nonchè e LLRR Sardegna n. 5/1995 (artt. 1 2° comma e 25 4° comma) e n. 11/1998, in particolare artt. 56 -.

Per espressa disposizione normativa la nuova AUSL, nel caso di specie ASL n. 1, che unifica le UUSSLL n. 1, n. 2 e n. 5 –cfr. art. 1, 2° co. lett.a della LR 5/1995-) non può assumere alcun “peso” finanziario spettante alla vecchia USL (in questo caso la pregressa n. 1).

Tale soggetto giuridico (estinto) viene nella fase finale rappresentato da un diverso “organo” regionale: la Gestione Stralcio, che ha autonoma legittimazione attiva e passiva (cfr. art. 56 della LR n. 11 del 15.4.1998) per espressa volontà del legislatore –sia nazionale che regionale sardo-.

Nessun debito può, dunque, porsi a carico del nuovo ente (AUSL 1), correlato a rapporti sussistenti con la vecchia struttura (USL 1).

Tale principio è stato espressamente sancito dal legislatore e interpretato coerentemente dalla giurisprudenza (vedasi in particolare, tra le più recenti, le sentenze della Cassazione sez. III n. 13386 del 8.6.2007 e sez. 1 n. 20412 del 20.9.2006; vedasi anche la pronunzia del TAR Catania n. 968 dell’8.6.2007 –quest’ultima, vertente proprio in rapporti di pubblico impiego, per richieste di pagamento di mansioni superiori svolte ante 1995; tale causa è stata accolta proprio in quanto radicata contro la Regione e non contro la ASL-).

In sostanza il dipendente non può formulare alla nuova ASL 1 la richiesta giudiziaria di pagamento (nel ns. caso per plus orario svolto dal 1983 o 1993 in favore della USL 1) in quanto l’organo che è stato chiamato in giudizio non è colui che detiene la legittimazione passiva:

solo la “Gestione a stralcio” –secondo la dizione della L . 724/1994, art. 6 comma 1° (poi divenuta “gestione liquidatoria”, secondo la dizione dell’art. 2 comma 14° della L 549/1995)- ha titolo per essere chiamata in giudizio, e, per poter , eventualmente, pagare il dovuto.

Nei medesimi termini si esprime l’art. 56 della LR Sardegna n. 11/1998, che parla di “gestioni stralcio liquidatorie”, competenti per debiti e crediti maturati sino al 30.9.1995

Ne consegue che la causa, per la parte concernente le richieste ante 30.9.1995, è stata radicata nei confronti di un soggetto che non ha assunto obbligazioni nei confronti dei dipendenti per rapporti pregressi, né questo può essergli, ovviamente, imposto per ordine del giudice, in sede di eventuale accertamento del diritto e/o condanna al pagamento .

Si precisa che l’art. 1 comma 2° della LR che ha attuato la riforma sanitaria regionale n. 5/1995 prevede l’istituzione delle nuove AUSL sarde entro 30 giorni dalla sua entrata in vigore, ma la fissazione della data di riferimento al 30.9.1995, per la competenza delle Gestioni stralcio liquidatorie, risulta specificamente fornita dall’art. 56 della LR 11/1998 succitata.

Ulteriore profilo chiarificatorio è stato fornito dalla sentenza Cass. SS UU 30.11.2000 n. 1237, in relazione alla spettanza della titolarità della promozione di appello in relazione a cause concernenti le UUSSLL soppresse (spettante alla Gestione stralcio e non alla nuova AUSL).

In definitiva ogni richiesta retributiva concernente il lavoro prestato nei confronti della soppressa Azienda U.S.L. 1 poteva essere formulata solo nei confronti della Gestione Stralcio-Gestione liquidatoria della USL n. 1, e posta a suo carico, e non della AUSL n. 1 priva di ogni legittimazione passiva.

Il medesimo principio (difetto di legittimazione passiva della nuova A.S.L.) è stato affermato dal C.d.S. sez. V n. 5481 del 19.9.2006 con la quale è stata annullata la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 1028 del 23.7.1997.

Quindi per effetto delle disposizioni introdotte dagli artt. 6 comma 1, l. 23 dicembre 1994 n. 724 e 2 comma 14, l. 28 dicembre 1995 n. 549, le Regioni sono state appositamente individuate quali unici soggetti giuridici obbligati ad assumere a proprio carico i debiti delle soppresse Unità sanitarie locali mediante apposite gestioni a stralcio (di pertinenza delle Regioni anche dopo la trasformazione in gestioni liquidatorie affidate ai Direttori generali delle nuove aziende), così che solo ad esse va riconosciuta la legittimazione processuale e sostanziale per domande concernenti anche i crediti relativi a compensi per prestazioni lavorative espletate nell’ambito delle attività della gestione liquidatoria per la ricognizioni di debiti e crediti delle soppresse Unità sanitarie locali (cfr.

Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2007 , n. 890).

Infine, per chiarezza il Collegio ritiene doveroso compiere un’ulteriore precisazione:

occorre, infatti, evidenziare che ben diverso è il caso (già deciso, più volte, in passato anche da questo TAR –cfr., ad es., sentenza Murgia c/ USL 20 del 2005, riferita ad un ricorso del 1993, n. 988; Pisano, sent. del 2004, riferita ad un ricorso del 1993 n. 691; Goffi sent. del 2003 riferita ad un ricorso del 1991 n. 1111) di cause radicate (correttamente) presso la vecchia USL quando ancora questa esisteva e, poi, proseguite -di diritto- dopo la riforma sanitaria.

Unicamente in relazione a tali ipotesi la giurisprudenza (anche della Cassazione) ha riconosciuto la persistenza della controversia che risulta così “proseguire” nei confronti dell’ente subentrante, cioè della Gestione Stralcio regionale impersonata dall’Amministratore ASL (che assume duplice veste operativa), con conseguente automatica prosecuzione della vertenza (ben radicata originariamente), senza alcun ulteriore onere per il ricorrente.

In conclusione il ricorso in epigrafe va, per questa parte, dichiarato inammissibile.

***

II) Per quanto concerne, invece, la richiesta riferita a prestazioni successive all’1.10.1995 sino alla notifica del ricorso (marzo 1998) è necessario un approfondimento istruttorio.

Come è risaputo le prestazioni lavorative facoltative rese dal personale dipendente delle ASL in regime di “plus orario” sono soggette al potere programmatorio e organizzatorio dell’Ente datore di lavoro, al quale soltanto spetta di verificare le effettive esigenze di funzionalità delle singole strutture operative. Il compenso, inoltre, risulta assoggettato alla necessità di una previa formale autorizzazione, la quale costituisce lo strumento indispensabile per verificare sia la effettiva sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario o anche solo opportuno il ricorso a prestazioni lavorative oltre l’orario ordinario di servizio, sia la disponibilità, a copertura della relativa spesa, di fondi iscritti in bilancio con tale specifica destinazione.

Ne consegue che la pretesa al pagamento del plus-orario del personale delle ASL è qualificabile come diritto soggettivo solo quando la prestazione sia avvenuta in base a deliberazione autorizzativa valida ed efficace.

E nel caso di specie tale procedimento non risulta provato e/o avvenuto.

La giurisprudenza più recente ha riconosciuto, in materia di riconoscimento del diritto all’attribuzione della c.d. indennità di plus-orario, che deve escludersi che i dipendenti delle Usl vantino un diritto soggettivo perfetto alla corresponsione delle somme dovute per prestazioni svolte in regime di incentivazione della produttività, perché tali prestazioni, e la loro stessa attuabilità, non sono previste direttamente dalla legge o dal regolamento, ma devono essere mutuate attraverso atti e provvedimenti amministrativi il cui esercizio da parte dell’amministrazione rende “effettiva” e concretamente rilevante la previsione astratta dell’istituto, trasformando la posizione soggettiva degli interessati in uno specifico interesse legittimo.

In sostanza il riconoscimento delle prestazioni svolte in regime di plus-orario è conseguente ad una valutazione facente capo direttamente all’amministrazione la cui mancanza comporta l’inammissibilità della pretesa alla declaratoria dell’accertamento del diritto alla corresponsione, proprio perché manca la necessaria valutazione della P.A. idonea a trasformare una mera posizione di interesse legittimo in vero e proprio diritto soggettivo. (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 24 luglio 2007 , n. 2925; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 07 dicembre 2006 , n. 941).

In sostanza l’erogazione dell’indennità per prestazioni rese in regime di plus-orario non è direttamente conseguente agli accordi del contratto collettivo nazionale di lavoro, ma necessita di un atto della singola amministrazione sanitaria che individui i soggetti chiamati a svolgere tale attività, per cui la suddetta “intermediazione provvedimentale” determina posizioni di interesse legittimo, a fronte dell’esercizio di poteri autoritativi di pianificazione e di programmazione dell’attività di plus-orario (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 gennaio 2007 , n. 249).

Sulla base di tali premesse e della documentazione depositata in giudizio mancano al Collegio i riferimenti e presupposti essenziali per poter analizzare la fondatezza della pretesa avanzata, attinente al periodo (limitato) dall’ottobre 1995 al marzo 1998.

A causa della mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione difetta il quadro fattuale e giuridico per poter verificare, in particolare, il se ed il come l’attività sia stata svolta dal ricorrente in questi 3 anni.

Come ha chiarito la giurisprudenza, infatti, per la liquidazione delle spettanze al titolo di plus orario occorre accertare l’esistenza di requisiti ben precisi:

-l’avvenuta programmazione da parte dell’amministrazione con l’individuazione del monte ore;

-il reale svolgimento dell’attività da parte del dipendente, come concretamente deve emergere dalle presenze, in aggiunta rispetto all’orario di lavoro ordinario;

-il raggiungimento dello scopo e degli obiettivi prefissati.

Solo in caso di positivo accertamento di tali elementi si potrà valutare la fondatezza della pretesa sostenuta dal dipendente.

Infatti , ai sensi degli artt. 63 e 64, d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348, il compenso di incentivazione per plus orario previsto in favore dei dipendenti delle Unità sanitarie locali non dà luogo ad un generalizzato incremento stipendiale, perché va assegnato solo al personale che svolga effettivamente e concretamente attività in plus orario nell’ambito di unità operative, preventivamente programmato e verificato con sistemi di controllo degli orari di servizio (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1133).

L’applicabilità dell’istituto della produttività in regime di plus orario, previsto per il personale del Servizio sanitario nazionale dagli art. 59 e ss., d.P.R. 25 giugno 1983 n. 348 e 66, d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270, è subordinata alla “preventiva autorizzazione ad effettuare prestazioni lavorative in eccedenza rispetto all’orario ordinario”, e pertanto richiede che l’organizzazione delle prestazioni avvenga con la predisposizione di orari e turni, la programmazione dei piani di lavoro e la loro verifica con sistemi obiettivi di controllo degli orari di servizio, tali da assicurare che dette prestazioni siano rese in aggiunta rispetto all’orario normale (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 112)

Inoltre “la corresponsione del compenso per plus orario ai dipendenti delle Unità sanitarie locali trova limite vincolante e insuperabile nella copertura finanziaria, vale a dire nelle disponibilità costituite dalle risorse affluite all’apposito fondo, le eventuali prestazioni eccedenti potendo essere retribuite con altre tecniche, ad esempio come lavoro straordinario” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 marzo 2009 , n. 1259).

Occorre quindi previamente accertare se sussista in capo al ricorrente un diritto soggettivo perfetto a percepire tali emolumenti, che non può prescindere dalla verifica positiva dell’esistenza del (necessario) “provvedimento applicativo di contenuto organizzatorio” (cfr. Cons. Stato Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1124 e Sez. V, n. 7327/2005).

È necessario, quindi, disporre istruttoria, a carico dell’Amministrazione AUSL di Sassari che dovrà fornire in giudizio, unitamente ad una relazione a cura del Dirigente dell’ufficio competente, tutti gli elementi rilevanti, specie di ordine fattuale, per la soluzione della controversia.

In particolare occorre conoscere, per i soli anni per i quali può essere esaminata la pretesa, cioè dall’ottobre 1995 al marzo 1998:

*l’esistenza dei presupposti deliberati programmatori per l’espletamento del plus orario eventualmente assunti dall’amministrazione (ASL di Sassari) il riferimento al laboratorio ove il ricorrente ha svolto la propria attività;

*monte ore annuale eventualmente assegnato al dipendente ricorrente;

* attestazione dell’effettuazione concreta del plus orario da parte del dipendente;

*pagamenti effettuati in favore del ricorrente a titolo di acconto e/o saldo per lo svolgimento di tale attività (sempre riferiti al periodo triennale suindicato).

Si assegna il termine di 60 giorni per il deposito della relazione e della documentazione probatoria (in triplice copia), da compiersi presso la segreteria del Tar Sardegna.

P.Q.M.

-dichiara, in parte, inammissibile il ricorso per quanto concerne le pretese anteriori al 30/9/1995;

– dispone l’istruttoria di cui motivazione a carico della ASL n. 1 di Sassari, da depositarsi in 60 giorni, per quanto concerne le pretese successive al 1° ottobre 1995;

– fissa la nuova udienza di trattazione del ricorso al 3 marzo 2010.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1494 proviene da Giustamm.

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZ. II Ordinanza sospensiva del 9 novembre 2007 n. 1002

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. Arzillo
Sogeap s.r.l. (Avv. Chiatti) c. Empam (Avv.ti Tedeschi e Squillaci) e nei confronti de “La Lucentissima” s.r.l.

1. Processo – Processo amministrativo – Cancellazione volontaria del difensore dall’albo degli Avvocati – Conseguenze.

2. Processo – Processo amministrativo – Principio del giusto processo – Contraddittorio – Cancellazione volontaria del difensore dall’albo degli Avvocati – Conseguenze – Assimilabilità della cancellazione volontaria alla radiazione – Sussiste – Interruzione del processo ex art. 301, comma 1, c.p.c. – Si applica.

1. Nell’ipotesi di cancellazione dall’albo professionale, ancorché disposta a domanda dell’interessato, si determinano la decadenza dall’ufficio di avvocato e la cessazione dello ius postulandi, con le connesse conseguenze processuali in ordine: all’inesistenza dell’attività – anche di mera ricezione – compiuta dallo stesso – ed alla inapplicabilità del principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale sancito nell’art. 85 c.p.c. e nell’art. 301, comma 3 (in base al quale la revoca della procura e la rinuncia al mandato hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore), al caso in cui il procuratore costituito sia privato del tutto dello ius postulandi, poiché le norme surriferite limitano la portata del principio alle sole ipotesi testè richiamate.
2. Il termine “radiazione” adoperato nell’art. 301 del c.p.c. vigente, va inteso come riferito non solo alla radiazione in senso tecnico, ma a tutti i casi di cancellazione dall’albo, con la connessa perdita dello ius postulandi. Ne deriva che in tema di giusto processo, in conformità del principio costituzionale del contraddittorio, la cancellazione volontaria del procuratore costituito dall’albo professionale è idonea a determinare, al pari della morte, della sospensione e della radiazione del difensore, l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 301, comma 1, c.p.c.

— *** —

Con commento dell’Avv. Stefano Tarullo “Cancellazione del difensore dell’albo ed interruzione del processo”

la cancellazione del difensore dell’albo provoca l’interruzione del processo ex art. 301, comma 1, c.p.c.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III-bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6773/1990 proposto da

SOGEAP – SOCIETA’ GENERALE APPALTI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., originariamente rappresentata e difesa dall’Avv. Aldo Chiatti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, alla Piazza Cola di Rienzo, 85

contro

ENPAM – ENTE NAZIONALE DI PREVIDENZA E ASSISTENZA MEDICI, in persona del Presidente p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giancarlo Tedeschi e Vincenzo Squillaci, e domiciliato presso l’ufficio legale dell’ENPAM in Roma, Via Torino, 38

e nei confronti di

LA LUCENTISSIMA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Cerniglia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, al viale Liegi, 48

per l’annullamento
– dell’assegnazione dell’appalto della pulizia degli uffici dell’ENPAM in Roma, Via Torino n. 38/40, Via Modena n. 5, Via Montebello n. 8, avvenuta il 6.6.1990 in favore di “La Lucentissima” s.r.l.;
– della comunicazione dell’ENPAM del 9.6.1990;
– della disposizione contenuta nella lettera dell’ENPAM del 15.5.1990, che imponeva ai partecipanti alla gara il requisito della iscrizione nell’albo dei fornitori del Provveditorato Generale dello Stato;
– di ogni altro atto conseguente e connesso

e per la declaratoria
del diritto della ricorrente all’assegnazione dell’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ENPAM – ENTE NAZIONALE DI PREVIDENZA E ASSISTENZA MEDICI e di LA LUCENTISSIMA s.r.l.;
visti gli atti tutti della causa;
udito, alla camera di consiglio del 24 novembre 2003, il relatore dott. Francesco Arzillo;

ritenuto in fatto e diritto

quanto segue:

1. Dagli atti risulta che l’Avv. Aldo Chiatti, difensore della ricorrente, è stato cancellato dall’albo professionale su domanda, a decorrere dal 2 luglio 2001.

2. Occorre quindi chiedersi se nella specie debba farsi luogo all’interruzione del processo.

3. Il Collegio ben conosce l’orientamento giurisprudenziale dominante, secondo il quale la cancellazione volontaria del difensore di una parte dall’albo professionale non è causa d’interruzione del processo, nel quale egli si sia costituito, in quanto tale ipotesi non è assimilabile a quelle previste dall’art. 301 Cod. proc. civ., che consistono in eventi indipendenti dalla volontà del procuratore (morte, radiazione, sospensione), ma a quelle previste dal terzo comma dell’articolo medesimo (revoca e rinuncia alla procura), che si ricollegano ad un comportamento volontario (cfr. ex plurimis Cass. civ. 27 novembre 1999, n. 13282; Cass. civ. 14.12.1994 n. 10693; Cass. civ. 1993 n. 8793; Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 1994 n. 813; sez. IV, 20 gennaio 1998 n. 15).

4. Detto orientamento è stato tuttavia recentemente sottoposto ad un meditato ripensamento in una significativa pronuncia della Corte di cassazione (Cass. civ. 5 ottobre 2001, n. 12294), la quale è pervenuta alla conclusione del riconoscimento della rilevanza della cancellazione volontaria ai fini dell’interruzione del processo, valorizzando anche gli spunti forniti da alcuni precedenti difformi dall’impostazione dominante.
Dal complesso ordito di questa pronuncia è possibile enucleare una serie di argomentazioni riassumibili nei termini che seguono.
4.1 Sotto il profilo storico, si rileva che, nel vigore del codice di procedura civile del 1865, una consolidata interpretazione dottrinale e giurisprudenziale includeva le ipotesi di cessazione volontaria dall’esercizio della professione tra quelle rilevanti ai fini dell’interruzione del processo.

4.2 Il termine “radiazione” adoperato nell’art. 301 del c.p.c. vigente va inteso come riferito non solo alla radiazione in senso tecnico, ma a tutti i casi di cancellazione dall’albo, con la connessa perdita dello ius postulandi, avuto riguardo:
– ai lavori preparatori del codice, dai quali si evince che la sostituzione del termine “decadenza”, e poi del termine “radiazione” alla originaria locuzione “cessazione dalle funzioni” non costituì espressione dell’intendimento di escludere dal novero delle cause di interruzione del processo la cessazione volontaria del procuratore dall’ufficio ;
– alla ratio della norma in esame, individuata nell’esigenza della garanzia di un effettivo contraddittorio, il quale sarebbe menomato se gli avvenimenti che incidono direttamente sulla possibilità fisica o giuridica che una parte si difenda in giudizio non spiegassero alcun effetto sul processo;
– al fatto che le norme che riguardano la perdita dello ius postulandi per effetto della cancellazione dall’albo sono di ordine pubblico e gli effetti di inesistenza degli atti posti in essere dal medesimo sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo e non sono sanabili per effetto della costituzione e della acquiescenza dell’altra parte;
– al fatto che la cancellazione, anche c.d. “volontaria”, non incide esclusivamente sul rapporto privatistico, inerendo invece proprio al munus publicum, che consente il legittimo esercizio della professione forense.

4.3 In questa ottica si rileva la netta differenza tra le ipotesi riconducibili rispettivamente al primo ed al terzo comma dell’art. 301 c.p.c.: nei casi di cui al primo comma viene eliminata in radice la presenza di un difensore, mentre in quelli di cui al terzo comma è interrotto il rapporto professionale cliente – difensore, ma quest’ultimo mantiene in pieno la propria qualificazione ed attitudine defensionale.
In particolare, poi, solo nei casi di cui al terzo comma (revoca e la rinunzia), è ragionevolmente configurabile il rischio di una strumentalizzazione della vicenda a fini dilatori in danno delle controparti processuali.

4.4 Si osserva altresì, sulla scorta di alcune pronunce della Corte Costituzionale (cfr. sentenze 15 dicembre 1967, n. 139, e 6 luglio 1971 n. 159), che la parte costituita non può essere esposta a preclusioni o a decadenze per eventi quale la cancellazione dall’albo del proprio procuratore – da presumersi ignorati per l’insussistenza dell’onere di acquisirne conoscenza – che abbiano reso impossibile l’effettivo esercizio della difesa.

4.5 Particolare rilievo riveste poi la consolidata giurisprudenza per la quale, nell’ipotesi di cancellazione dall’albo professionale, ancorché disposta a domanda dell’interessato, si determinano la decadenza dall’ufficio di avvocato e la cessazione dello ius postulandi, con le connesse conseguenze processuali in ordine:
– all’inesistenza dell’attività – anche di mera ricezione – compiuta dallo stesso;
– all’inapplicabilità del principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale sancito nell’art. 85 c.p.c. e nell’art. 301, comma 3, in base al quale la revoca della procura e la rinuncia al mandato hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore, al caso in cui il procuratore costituito sia privato del tutto dello ius postulandi, poiché le norme surriferite limitano la portata del principio alle sole ipotesi testè richiamate.

4.6 Viene altresì rilevata l’importanza del principio del contraddittorio, con la connessa necessità di evitare – mediante interruzione del processo – un pregiudizio alla parte rimasta priva di difesa per l’involontaria impossibilità del procuratore di esercitare lo ius postulandi.

4.7 Viene poi escluso l’asserito carattere eccezionale delle previsioni dell’art. 301 c.p.c., da cui verrebbe fatta discendere l’inammissibilità di un’interpretazione analogica in subiecta materia.
4.8 Inoltre, viene segnalata l’ipotesi che il procuratore, rinunciando all’iscrizione, anticipi gli effetti dei provvedimenti, anche di carattere disciplinare, del Consiglio dell’Ordine; ciò al fine di evidenziare l’irragionevolezza del trattamento differente del caso del procuratore radiato o sospeso rispetto a quello del procuratore che, prevenendo il provvedimento sanzionatorio, rinunci all’iscrizione.

5. Il Collegio condivide, nel complesso, questo percorso argomentativo e le conclusioni cui è conseguentemente pervenuta la Corte di cassazione nella richiamata pronuncia.
È importante soprattutto sottolineare che dette conclusioni, che trovano riscontro anche in una sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato (3 novembre 2000, n. 5899), risultano maggiormente conformi all’esigenza di garantire il rispetto del principio del contraddittorio.
Non va trascurata, a questo riguardo, la portata della disciplina del giusto processo introdotta con il nuovo testo dell’art. 111 della Costituzione, da considerarsi alla luce del canone interpretativo che impone di preferire l’interpretazione costituzionalmente adeguata.
Si tratta di una disciplina che, lungi dal poter essere ridotta al rango di tautologica riaffermazione di principi già acquisiti, impone all’interprete la necessità di riconsiderare funditus gli istituti processuali, allo scopo di verificarne l’effettiva conformità ai criteri ivi enunciati (per un espresso riferimento al “giusto processo” nella giurisprudenza amministrativa cfr. TAR Lazio, sez. I, 3 ottobre 1998, n. 2775).
Per quanto attiene in particolare al principio del contraddittorio, espressamente richiamato nell’art. 111, comma 2, della Costituzione, è importante rilevare che esso appare dotato di una notevole forza espansiva nella recente evoluzione giurisprudenziale, anche sotto il profilo ermeneutico.
Si pensi alle questioni in tema di garanzia dell’effettivo contraddittorio delle parti nell’acquisizione delle prove nel giudizio civile (Cassazione civile, sez. III, 6 aprile 2001, n. 5154), di determinazione del danno nel giudizio di responsabilità amministrativa e dell’individuazione dei connessi limiti al cd. potere sindacatorio del giudice contabile (C.Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 2 ottobre 2001, n. 208/A), nonché – per quanto attiene in particolare al processo amministrativo – alla giurisprudenza in materia di trattazione in contraddittorio delle questioni rilevate d’ufficio (Cons. Stato a.p. 24 gennaio 2000, n. 1), di integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati successivi (TAR Lazio, sez. I, 18 luglio 2003, n. 6359), di notificazione del ricorso in ottemperanza (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2000, n. 1069; V, 22 febbraio 2000, n. 938), di rispetto del contraddittorio nel caso di decisione in forma semplificata (Cons. Stato, sez.VI, 8 aprile 2002, n. 1907).
In questo contesto deve essere collocata anche la questione sottoposta all’esame del Collegio, la quale va risolta nel senso sopra affermato, maggiormente conforme al principio costituzionale del contraddittorio, e quindi nel senso dell’idoneità della cancellazione volontaria del procuratore costituito dall’albo professionale a determinare, al pari della morte, della sospensione e della radiazione del difensore, l’interruzione del processo.

6. Va conclusivamente dichiarata l’interruzione del presente giudizio.

7. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III – bis, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara l’interruzione del processo.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2003, con l’intervento dei signori:
Saverio Corasaniti – Presidente
Giulio Amadio – Consigliere
Francesco Arzillo – Primo Referendario Est.
Il Presidente L’estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 18/2/2004 n.1494 proviene da Giustamm.