Contratti della p.a. – Bando di gara – Mancata richiesta del codice C.I.G. – Ricorso giurisdizionale – Inammissibilità per difetto di interesse – Se rivolto esclusivamente a censurare la mancata richiesta del codice C.I.G.

E’ inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso, rivolto nella sostanza avverso il bando di gara, con cui si chiede di dichiararne la nullità e, conseguentemente, annullare l’intera procedura, sul presupposto che la S.A. non avrebbe richiesto il codice C.I.G. e, pertanto, le ditte non avrebbero potuto effettuare il pagamento del contributo a loro carico riferito a quella specifica gara, della quale il codice C.I.G. costituirebbe elemento identificativo unico ed insostituibile per la prova della validità del versamento, in vizio d ininfluente rispetto alle sorti della procedura, trattandosi di questione attinente a profili tributari suscettibili di regolarizzazione anche successiva, in mancanza della contestazione di  altri fattori o condizioni, previsti dalla lex specialis, che abbiano aggravato o impedito la partecipazione alla gara, la quale si è regolarmente svolta e si è conclusa con un esito sfavorevole all’istante.

Pres. Cabrini – Est. Buonomo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 639 del 2022, proposto da Buffolino Biagio, rappresentato e difeso dall’avvocato Nunzio Peligra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore e l’Istituto di Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la società Stima S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la società Ivs spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del bando di gara con procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione di bevande calde e fredde e snack mediante distributori automatici nell’Istituto di istruzione superiore “Giorgio La Pira” di Pozzallo, pubblicato in data 11.3.22;

– del verbale di gara redatto in data 30.3.2022, con il quale l’Ente ha proceduto all’apertura della seduta di gara, alla conseguente apertura delle buste contenenti le istanze di partecipazione ed alla formazione della relativa graduatoria tra le ditte partecipanti;

– della conseguente determina di assegnazione provvisoria del servizio per il triennio da maggio 2022 ad aprile 2025 adottata in data 31.3.2022;

– di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca, dell’Istituto di Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG) e della società Stima S.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 il dott. Pierluigi Buonomo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente impugna gli atti della procedura di gara, pubblicata in data 11.3.22 dall’Istituto d’Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG), con la quale era stata attivata procedura aperta per l’affidamento in concessione – ai sensi di cui all’art. 60 D. Lgs n. 50/2016 – del servizio di erogazione di bevande calde e fredde e snack, mediante distributori automatici presso due plessi scolastici.

All’esito della procedura, la commessa era stata aggiudicata all’odierna controinteressata, mentre l’odierno ricorrente si era classificato al secondo posto.

Con un unico motivo di ricorso, rivolto nella sostanza avverso il bando di gara, si chiede di dichiararne la nullità (per violazione e falsa applicazione dell’art 1 commi 65 e 67 l. n. 266 del 2005 e della delibera 10.1.07 A.V.) e, conseguentemente, annullare l’intera procedura, sul presupposto che la S.A. non avrebbe richiesto il codice C.I.G. e, pertanto, le ditte non avrebbero potuto effettuare il pagamento del contributo a loro carico riferito a quella specifica gara, della quale il codice C.I.G. costituirebbe elemento identificativo unico ed insostituibile per la prova della validità del versamento.

Asserisce, inoltre, parte ricorrente che il codice C.I.G. sarebbe stato tardivamente ed illegittimamente inserito dalla commissione di gara soltanto nella determina di assegnazione provvisoria del servizio del 31.3.2022.

2.- Si costituivano le parti pubbliche intimate e la società controinteressata, concludendo per l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e, comunque, per la sua infondatezza nel merito.

3.- All’udienza camerale del 12.05.2022, il ricorso veniva trattenuto in decisione previa avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata.

4.- Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

4.1- Il Collegio, aderendo anche ad alcune eccezioni delle parti costituite, rileva che:

– l’odierno ricorrente non ha eccepito fattori o condizioni, previsti dalla lex specialis, che abbiano aggravato o impedito la partecipazione alla gara, la quale si è regolarmente svolta e si è conclusa con un esito sfavorevole;

– non risulta, nell’articolazione delle censure del ricorso, alcuna doglianza sulla modalità con cui sono state valutate le offerte e, conseguentemente, sulla collocazione in graduatoria dell’odierno ricorrente;

– al contrario, il ricorso sarebbe fondato sulla rilevazione postuma di una presunta causa di invalidità del bando, mai partecipata o contestata prima dall’odierno ricorrente alla S.A., anche in atti stragiudiziali;

– l’interesse del ricorrente sarebbe, dunque, incentrato sul mero ripristino della prospettata legalità violata, non emergendo dagli atti del giudizio alcun vantaggio – diverso dalla eventuale riedizione della procedura – che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso.

Appare chiaro come il ricorrente non abbia provato, ai sensi dell’art. 2697 c.c., quale sia l’interesse attivato in giudizio, sull’ulteriore presupposto di aver comunque partecipato ad una gara, obliterando ab initio i profili di lesività oggi contestati, i quali, secondo i trasversali principi di buona fede e correttezza, avrebbero dovuto essere prospettati in uno stadio genetico della procedura e non all’esito negativo della stessa.

Nel merito, peraltro, risultano comunque condivisibili le affermazioni della difesa erariale, laddove evidenzia che “il vizio dedotto ex adverso appaia ininfluente rispetto alle sorti della procedura, trattandosi di questione attinente a profili tributari suscettibili di regolarizzazione anche successiva”, regolarizzazione affermata dalla stessa parte ricorrente in atti (quanto all’attribuzione del codice C.I.G.) ed irrilevante rispetto alle sorti della commessa.

4.2- Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

5.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, quantificate in euro 1.000,00 in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Emanuele Caminiti, Referendario

Pierluigi Buonomo, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso volto a censurare il bando di gara unicamente per la mancata richiesta del codice C.I.G. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerta priva dei requisiti minimi – Carenza di una condizione di partecipazione alla procedura selettiva – Obbligo di esclusione – Anche in caso di silenzio della lex specialis.

Un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

Pres. (f.f.) Franconiero – Est. Bottiglieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1977 del 2021, proposto da
Sodexo Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Sabrina Azzolini e Marialuisa Cattoni, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Agenzia provinciale per gli appalti e contratti -APAC, non costituita in giudizio;
Aziende pubbliche di servizi alla persona Civica di Trento e Beato De Tschiderer, non costituiti in giudizio;
Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento n. 210/2020, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dussmann Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 novembre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri, nella presenza dell’avvocato Spataro e nelle conclusioni delle altre parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

L’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – APAC della Provincia di Trento bandiva il 18 gennaio 2019 una procedura aperta per l’affidamento di servizi di ristorazione, suddivisa in tre lotti costituiti dalle strutture pubbliche destinatarie del servizio (aziende di servizi alla persona Civica di Trento, Margherita Grazioli e Beato De Tschiderer).

Per il lotto 3 Beato De Tschiderer partecipavano alla gara, tra altri, Sodexo Italia s.p.a. e Dussmann Service s.r.l., che si classificavano, rispettivamente, al primo e al quarto posto della graduatoria finale.

La graduatoria era poi modificata in esito all’accoglimento dell’istanza di autotutela con cui Dussmann lamentava l’errata attribuzione alla sua offerta del punteggio previsto dal paragrafo 9.1. del disciplinare di gara, ciò che determinava la sua collocazione al primo posto, seguita da Sodexo. L’istanza con cui Sodexo chiedeva di riesaminare i punteggi attribuiti a Dussmann ai sensi dei paragrafi 1.4. e 7.1. dello stesso disciplinare veniva invece respinta.

Il lotto 3, dopo la verifica di congruità dell’offerta ex art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, era indi aggiudicato a Dussmann.

Sodexo impugnava l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti innanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento. Domandava, in via principale, il loro annullamento, l’aggiudicazione della gara, la stipula del contratto, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con Dussmann e il subentro nello stesso, e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

L’adito Tribunale con sentenza n. 210/2020, nella resistenza della stazione appaltante e della contro-interessata, in parte respingeva il ricorso e in parte lo dichiarava inammissibile. Condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

Sodexo ha impugnato la predetta sentenza. Ha dedotto: 1) Error in iudicando in relazione al rigetto del primo profilo del primo motivo di ricorso principale (capi da I a IX della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 2) Error in iudicando in relazione al rigetto del secondo profilo del primo motivo di ricorso principale (capo X della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 3) Error in iudicando in relazione al rigetto del quarto profilo del primo motivo di ricorso principale (capo XI) della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 4) Error in iudicando in relazione al rigetto del secondo motivo di ricorso principale (punti XII e XIII della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 5) Error in iudicando in relazione al rigetto del terzo motivo di ricorso principale (punto XIV della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 94, e 95 del d. lgs. 50/2016; dell’art. 3 l. 241/1990; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 10 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 6) Error in iudicando in relazione al rigetto del quarto motivo di ricorso principale (punto XV della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 34, 80 e 95 d.lgs. 50/2016; del criterio valutativo 2.1 del disciplinare di gara e degli artt. 5.9 e 5.13 del CSA; delle d.g.p 27/2017 e 141/2019; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante. Ha concluso per la riforma della sentenza gravata, l’accoglimento del ricorso di primo grado, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e il suo subentro nello stesso, quale risarcimento in forma specifica ex art. 124 Cod. proc. amm., nonchè per il risarcimento per equivalente per la parte di servizio già svolto.

La stazione appaltante si è costituita in resistenza. In fatto, ha riferito di non avere sottoscritto il contratto; in diritto, ha formulato articolate difese sostenendo la parziale inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Anche Dussmann si è costituita in giudizio, domandando la reiezione dell’appello.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 novembre 2021.

DIRITTO

1. Con la prima censura del primo motivo di appello Sodexo sostiene, come già in primo grado, che la legge di gara imponesse ai partecipanti di indicare nell’offerta del lotto 3 per cui è causa, con riferimento al personale: un monte ore settimanale complessivo/teorico, pari almeno a 599 ore, di cui 213 per la qualifica di cuoco; un monte ore effettivo, pari almeno a 163 ore per i cuochi e a 296 ore per il restante personale (di cui 20 riferite al c.d. “responsabile di unità”).

Secondo l’appellante, tale obbligo discende dall’art. 5.6 del capitolato speciale di gara, che così dispone: “LOTTO 3 – La messa a disposizione di un organico, presente presso la struttura della A.P.S.P. Beato de Tschiderer, non inferiore alle 599 ore settimanali di cui almeno 213 ore settimanali di personale con qualifica di cuoco. Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore, per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Tanto premesso, Sodexo rileva che l’offerta di Dussmann, che prevede per i cuochi 211,89 ore (anziché 213) e complessivamente 596,48 ore (anziché 599), in quanto non conforme alla predetta prescrizione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara o, quanto meno, ottenere un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione 1.4 del disciplinare (“descrizione del monte ore delle varie figure impiegate, suddivise per qualifica e per struttura; il monte ore dovrà essere distinto per ore di reale presenza negli impianti produttivi e per ore complessive comprensive delle ore necessarie a garantire la copertura delle sostituzioni per riposi, ferie, permessi, formazione e malattie (dettagliando i valori specifici per ogni tipologia) – la valutazione terrà conto dei seguenti aspetti: numerosità ore (valutazione non direttamente proporzionale e da motivare, anche con riferimento a eventuali profili di anomalia dell’offerta), qualità della distribuzione delle stesse tra le varie figure e mansioni, distribuzione negli impianti, distribuzione giornaliera e settimanale, congruità con riferimento a quanto offerto dal punto di vista organizzativo e prestazionale – punti max 5).

Il Tar ha respinto la predetta doglianza con una serie di motivazioni.

Queste non possono essere condivise, sia laddove provvedono all’interpretazione della legge di gara, sia ove ne fanno applicazione.

2. Il Tar ha innanzitutto male interpretato la lex specialis.

Ha affermato, nei capi III e IV della sentenza impugnata, che il monte ore di cui trattasi non è un requisito essenziale del servizio oggetto di gara, bensì uno degli elementi di valutazione dell’offerta, di natura discrezionale, nonchè un obbligo dell’appaltatore rilevante nella sola fase esecutiva.

E ciò rilevando che “il servizio è descritto all’art. 2 del capitolato speciale ed è ulteriormente specificato, quanto all’A.P.S.P. Beato de Tschideder, all’Allegato 3 del capitolato medesimo, mentre all’Allegato 9 – sempre del capitolato – sono indicati i requisiti minimi richiesti per l’esecuzione del servizio. Ebbene, in tale documentazione non si rinviene alcun cenno circa il personale e il relativo monte ore da impiegarsi per l’esecuzione, appunto, del servizio di preparazione dei pasti a favore della anzidetta A.P.S.P., il che esclude che l’organico da mettere a disposizione costituisca una caratteristica essenziale e indefettibile, vale a dire un requisito minimo della prestazione prevista dalla lex specialis, e tale dunque da rappresentare una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. In altri termini, e diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, il monte orario previsto dall’aggiudicataria non si risolve nel paventato ed inammissibile aliud pro alio, che comporterebbe, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (cfr. T.R.G.A. Trento n. 252/2017 e n. 182/2018; C.d.S., sez. III n. 5261/2015). D’altra parte, neppure il rispetto di un monte ore risulta prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis: e tale contestato aspetto nemmeno è suscettibile di determinare alcuna situazione di incertezza sul contenuto dell’offerta”.

Al riguardo, va preliminarmente rilevato che l’affermazione di Dussmann secondo cui Sodexo non avrebbe impugnato i predetti capi di sentenza III e IV è platealmente sconfessata per tabulas: il primo motivo di ricorso si riferisce complessivamente ai “Capi da I) a IX)”, e le articolate censure che seguono sono congruenti nello specifico con il titolo di censura.

Ciò posto, i capi III e IV della sentenza impugnata risentono di una erronea impostazione.

Per la giurisprudenza, un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; 14 maggio 2020, n. 3084; 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260).

E ciò perché sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente (Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

Ne viene che se la qualificazione di un requisito dell’offerta come essenziale può certamente manifestarsi con la sanzione espulsiva che vi sia correlata, la carenza di questa non è però elemento sufficiente a escluderla, all’uopo dovendo aversi concorrente riguardo all’essenza della res richiesta, in rapporto all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura (da ultimo, quanto al principio secondo cui un requisito previsto dal capitolato, per potersi ritenere minimo ed essenziale, non deve necessariamente essere espressamente qualificato in tal senso dalla lex specialis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 295).

Poste tali coordinate:

– nulla dice ex se il fatto ritenuto risolutivo dal Tar che la lex specialis di cui trattasi non abbia previsto alcuna clausola espulsiva relativa all’organico minimo del personale da impiegare nel servizio;

– contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la valutazione se il monte ore del personale di cui all’art. 5 del capitolato sia o meno requisito essenziale dell’offerta non può fondarsi sull’art. 2 del capitolato speciale. Si tratta infatti di una norma che descrive il servizio posto a gara in termini sommamente generici [“1. Il servizio di cui all’art. 1 ha esecuzione presso le strutture della A.P.S.P. site nel territorio del Comune di Trento. 2. Le tre A.P.S.P. gestiscono residenze sanitarie assistenziali (RSA) e servizi rivolti all’utenza anziana; nell’ambito di queste attività esse forniscono pasti ad utenti interni ed esterni, al personale dipendente e ad altri soggetti autorizzati al consumo presso le strutture delle A.P.S.P.. 3. L’appaltatore deve garantire le seguenti attività: preparazione di tutti i pasti e di momenti alimentari della giornata (giornata alimentare 1), la predisposizione di diete speciali individuali per ospiti con esigenze particolari e/o patologie (gli oneri per la predisposizione delle diete, compresi eventuali prodotti speciali, sono compresi nel costo del pasto), manutenzione ordinaria e straordinaria di quanto a lui affidato, il servizio di trasporto pasti (laddove necessario), la consegna ed il ritiro dei carrelli al piano, il lavaggio di tutte le stoviglie, pentolame e quant’altro sia utilizzato per il servizio, la pulizia dei locali in affido e ogni altro servizio connesso e quelli meglio specificati nel proseguo del Capitolato e nei suoi allegati. 4. La preparazione di rinfreschi e spuntini, sono da considerarsi degli extra; contenuto e prezzo di queste prestazioni, sono fissati nel presente capitolato e, in via residuale, potranno essere concordati di volta in volta con l’amministrazione. Il valore complessivo di queste prestazioni è compreso nella voce “prestazioni extra”], che, in quanto tali, non costituiscono un parametro di riferimento della questione;

– lo stesso è a dirsi per gli allegati 3 e 9 del capitolato, e soprattutto per quest’ultimo, che nell’economia della predetta motivazione ha assunto un rilevante peso, essendo titolato “Requisiti minimi richiesti per l’esecuzione del servizio”. In particolare, se è vero che l’art. 9 del capitolato non contiene alcun cenno al fattore “monte ore personale”, è pure vero che la carenza bene si spiega alla luce del suo oggetto, costituito da prescrizioni tecniche relative alle sole caratteristiche sostanziali della prestazione finale oggetto di gara (il ricettario; il prontuario dietetico; la giornata alimentare; la composizione dei pasti; gli orari di distribuzione; le modalità operative; la preparazione dei pasti), normate a prescindere da ogni riferimento agli obblighi, strumentali, connessi alla predisposizione delle sottese risorse umane, che avevano già formato oggetto di regolazione a opera dell’art. 5 del capitolato;

– non rileva neanche che, come osservato da Dussmann a sostegno delle conclusioni del primo giudice, l’art. 5 del capitolato in parola si riferisca agli “Obblighi a carico dell’appaltatore”, atteso che, al di là del riferimento all’appaltatore e non al concorrente, la natura schiettamente prescrittiva della previsione, emergente dal suo complessivo tenore, si palesa come univocamente volta a conformare le offerte, in vista della futura pretendibilità dell’esatta esecuzione del servizio.

Rileva invece che, come correttamente evidenziato dall’appellante:

– l’art. 31 del disciplinare, nella parte dedicata all’offerta tecnica, stabilisce che il progetto tecnico dei servizi offerti “rappresenta il documento minimo comprovante le prestazioni che l’operatore economico è in grado di garantire e che si impegna a fornire all’A.P.S.P. in caso di aggiudicazione della gara, fermo restando l’obbligo di rispettare il capitolato speciale di gara e i documenti ad esso allegati;

– l’art. 1.2 del capitolato dispone che “I servizi oggetto d’appalto si configurano come l’insieme complesso delle prestazioni, descritte nel dettaglio negli articoli che seguono, per assicurare la corretta alimentazione degli utenti e dei dipendenti delle citate A.P.S.P.”;

– l’art. 4 del capitolato prevede che “Sono considerati parte integrante e sostanziale del contratto d’appalto: a.1) il presente capitolato speciale d’appalto ed i relativi allegati; a.2) l’offerta tecnica dell’appaltatore”.

Si tratta di un complesso di norme positive dal cui coordinamento emerge l’obbligatorietà delle prestazioni che il capitolato descrive in modo puntuale, come quelle di cui al ridetto art. 5, il cui tenore letterale, come detto, si connota già da solo per i suoi termini indicativi/assertivi e per una ottica di doverosità (“messa a disposizione di un organico … non inferiore alle 599 ore settimanali … Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore …), che non può che concernere, a monte, l’impegno che il concorrente è chiamato ad assumere sin dalla domanda di partecipazione alla procedura.

Si rammenta, sul punto, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322), tutti deponenti nel senso di cui sopra.

Deve ancora aggiungersi che la gara de qua, pur essendo suddivisa in lotti, è in linea generale uniforme sotto il profilo regolatorio della procedura. E ciò anche quanto alle prescrizioni relative al personale ritenuto necessario per l’espletamento del servizio di ristorazione: la circostanza che tali prescrizioni risultino diversificate quanto al numero di ore teoriche ed effettive da offrire è infatti correlata solo alle diverse caratteristiche delle strutture pubbliche destinatarie del servizio.

E allora, quanto alla questione qui in rilievo, non può non rilevare anche la risposta fornita dalla stazione appaltante, che, ritenendo “corretta” l’interpretazione assunta nell’ambito di un quesito (n. 13) relativo al lotto n. 2 (così formulato: “Nel capitolato speciale di appalto nell’art. 5 punto 5 Lotto 2 nel primo paragrafo viene indicato che il numero minimo di ore settimanali non potrà essere inferiore a 676, di cui almeno 278 di personale con qualifica di cuoco: pertanto le ulteriori ore di altro personale da mettere a disposizione saranno 398. Nel secondo paragrafo viene richiesto che il monte dei turni preveda un minimo settimanale del personale con qualifica di cuoco di 212 ore e per il restante personale di 305 ore, per un totale settimanale di 517 ore. E’ corretto intendere che la differenza di 159 ore fra i due paragrafi si riferisce a personale in forza ma assente per riposo, ferie, permessi, ecc.?”) ha confermato che l’art. 5 del capitolato ha vincolato le offerte a un numero minimo di ore settimanali, teoriche ed effettive.

Sul punto, non può non rammentarsi ulteriormente che nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratiopropria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021).

E nel caso di specie, gli elementi addotti dalla stazione appaltante, facendo leva sulle stesse argomentazioni del Tar sin qui esaminate, non sono in grado di supportarne le non condivisibili motivazioni.

3. Ancora più rilevanti si profilano le mende in cui la sentenza in esame è incorsa in sede di applicazione dell’art. 5 del capitolato.

Il Tar sostiene nel capo V che la ridetta prescrizione, anche considerata la risposta al quesito n. 13 di cui appena sopra, si riferisce a un monte ore teorico comprensivo delle ore di assenza, ed è completata dal periodo successivo, secondo cui “Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore; per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Su tale base, il Tar ritiene che sia “quest’ultimo monte orario, attinente alle ore effettivamente lavorate” a essere significativo e determinante “anche al fine dell’individuazione del monte ore teorico messo a disposizione dai concorrenti, vieppiù nella fattispecie in esame, ove la lex specialis non richiedeva di compilare quanto all’offerta tecnica un modello prestabilito; e, di conseguenza, i progetti tecnici presentati sono risultati formulati in maniera del tutto eterogenea, costringendo la Commissione tecnica ad omogeneizzarne i contenuti al fine della loro corretta interpretazione”.

Sul punto – e anche in disparte ogni considerazione in ordine al fatto che il primo giudice, con le predette affermazioni, sembra smentire, o almeno attenuare, quanto affermato ai capi precedenti circa il valore non cogente della previsione di capitolato in parola nella fase di partecipazione alla procedura – deve concordarsi con i rilievi critici svolti dall’appellante.

Invero, con tale passaggio motivazionale il primo giudice valorizza indebitamente una sola parte del ridetto art. 5 del capitolato e una sola parte dell’offerta di Dussmann (come peraltro interpretata dalla stazione appaltante in sede di reiezione dell’istanza di autotutela di Sodexo). In altre parole, stabilisce, del tutto autonomamente, che l’unico dato rilevante per la norma in parola è il monte ore effettivo offerto, e afferma che il corrispondente monte ore teorico, anche al di là di quanto risultante dall’offerta, possa, e anzi debba, essere ricavato mediante una operazione ricostruttiva ab externo.

E non occorrono molte parole per rilevare come siffatte considerazioni si pongano in palese spregio della lex specialis qui in rilievo e più in generale con le regole generali che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche, e siano altresì prive di aggancio con gli altri atti della procedura.

Infatti, una volta accertato come sopra che l’art. 5 del capitolato imponeva di indicare nelle offerte sia il monte ore teorico che quello effettivo di cui trattasi, non vi è dubbio che dall’offerta di Dussmann era possibile ricavare entrambi i predetti valori, tant’è che la commissione valutatrice li ha distintamente rilevati e riportati nella tabella di cui al verbale n. 16, pagina 11.

E si tratta degli stessi valori che Sodexo ha posto a base del ricorso di primo grado e dell’odierno atto di appello.

4. Per le stesse ragioni di cui appena sopra, il Tar non può essere seguito anche quando afferma:

– nel capo VI, che “come si evince dal progetto tecnico (cfr. tabella di pag. 15) e riepilogato nella tabella riprodotta nel verbale n. 16 del 16 luglio 2020 della Commissione tecnica, il numero di ore effettive garantite al committente da Dussmann in relazione al personale con qualifica diversa da quella di cuoco è pari a 324 ore (superiore di 28 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 22,5 ore rispetto all’offerta di Sodexo) e quello del personale con qualifica di cuoco è pari a 178,5 ore (superiore di 15,5 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 10,5 ore rispetto all’offerta di Sodexo), e così anche il numero di ore settimanali del responsabile di unità che risulta di 30 ore (superiore di 10 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 6 ore rispetto all’offerta di Sodexo)”;

– nel capo VII, che “dal numero di ore effettive indicate da Dussmann (502,5 ore settimanali di cui 178,5 di personale con qualifica di cuoco) deriva che anche le ore teoriche messe a disposizione rispettano i valori previsti dal capitolato (“599 ore settimanali di cui almeno 213 ore settimanali di personale con qualifica di cuoco”). Al riguardo, anche non volendo considerare l’analitica ricostruzione proposta dalla difesa della Provincia che, prendendo le mosse dalla indubbia necessarietà di rendere omogenee e quindi comparabili le offerte, dimostra il rispetto da parte di Dussmann del monte ore teorico previsto dal capitolato qualunque sia il parametro di assenteismo applicato, è comunque sufficiente considerare anche solo la tabella sul costo orario del lavoro per i dipendenti da aziende del settore turismo – comparto pubblici esercizi ristorazione collettiva, di cui al d.d. n. 44/2019 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, che offre immediata evidenza del rispetto del capitolato. Tale tabella, sulla base della quale incontestatamente risulta sia stato determinato il monte ore teorico previsto dal capitolato, prevede che a n. 2088 ore teoriche corrispondano n. 1604 ore mediamente lavorate, sicché rapportando tali valori alle ore effettive esposte da Dussmann si ricava un monte ore teorico (complessivo e relativo al personale con qualifica di cuoco) superiore rispetto a quanto richiesto dal capitolato medesimo (502,5×2088:1604= 654 monte ore teorico complessivo; 178,5×2088:1604=232 monte ore teorico relativo al personale con qualifica di cuoco). In altri termini, la quantificazione derivante dal calcolo suddetto, in uno all’impegno puntualmente espresso a coprire le ore di assenza, dà instantaneamente conto della conformità al capitolato del monte ore teorico offerto da Dussmann. D’altra parte, i ragionamenti dell’Amministrazione a supporto del rispetto del monte ore teorico, diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, non divergono dalle argomentazioni esposte dalla controinteressata: infatti, entrambe le ricostruzioni implicano in sostanza la (indispensabile) trasformazione in ore teoriche delle ore effettive contenute nel progetto tecnico dell’offerente, pervenendo al medesimo risultato del raggiungimento da parte di Dussmann delle ore teoriche richieste dal capitolato qualunque sia, si ribadisce, il parametro di assenteismo applicato”;

– nel capo VIII, che “la circostanza che la tabella, contenuta nel verbale n. 16 del 16 luglio 2020 della Commissione tecnica, recante ‘organico messo a disposizione comprese sostituzioni (ore settimanali)’, riporti n. 596,48 e n. 211,89 ore teoriche, non assume la rilevanza pretesa dalla ricorrente. Si tratta di dati che l’Amministrazione ha estrapolato dal progetto tecnico di Dussmann derivanti dalle ‘ore annuali mediamente da sostituire’ (cfr. tabella a pag. 15 del progetto tecnico) come ‘stimate’ dalla controinteressata tenuto conto delle assenze per ‘riposi, ferie, permessi, formazione e malattie’ previste dal disciplinare: ma le ore teoriche offerte evincibili dal progetto tecnico non si riducono a tali ore. In tal senso, pertanto, esattamente si è espressa l’Amministrazione rigettando l’istanza di autotutela (cfr. nota del Presidente della Commissione tecnica del 9 settembre 2020). Non giova poi alla ricorrente, al fine di smentire il fatto che la stima ipotetica di Dussmann potesse tener conto delle assenze previste dal disciplinare, il richiamo all’art. 22 del capitolato speciale; tale disposizione attiene infatti alle condizioni economico-normative da applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto, e riguarda quindi la fase esecutiva del contratto, non assumendo quindi rilevanza al fine dell’individuazione del tasso di assenteismo”.

Si tratta invero di passaggi argomentativi che, come anche rilevato da Sodexo nell’ambito di critiche molto più puntuali, che possono restare assorbite, costituiscono da un lato una integrazione del contenuto dell’offerta di Dussmann (in rapporto alle citate tabelle ministeriali), e dall’altro una ulteriore prova della debolezza delle argomentazioni con cui il Tar ha affrontato la questione della sussistenza del requisito essenziale di cui all’art. 5 del capitolato, che ha dapprima escluso in linea generale, per poi affermarne, contraddittoriamente, con il ricorso alla indebita tecnica integrativa di cui sopra, il rispetto da parte della stessa offerta.

Inoltre, in tale percorso, il Tar, come pure correttamente osservato da Sodexo e già sopra accennato, entra in collisione con le risultanze dell’attività valutativa della commissione di gara, siccome ufficialmente espressa nel citato verbale di gara n. 16 (su cui come detto si fondano le censure di Sodexo), che pretende di completare mediante il ricorso ad atti successivi e il riferimento ad asserite carenze della lex specialis quanto alla predisposizione della modulistica di domanda: il tutto non può che corroborare le censure di perplessità, contraddittorietà e travisamento formulate da Sodexo.

5. Per tutto quanto precede, la prima censura del primo motivo dell’appello Sodexo deve essere accolta.

6. Essa ha valore assorbente.

L’accertamento della valenza di requisito essenziale del monte ore di cui all’art. 5 del capitolato speciale, non rispettato da Dussmann, travolge infatti ogni ulteriore questione posta dal ricorso di primo grado di Sodexo, ivi compresa quella, dichiarata inammissibile dal giudice di primo grado, relativa all’asserita sopravvalutazione, in termini di punteggio, dei programmi di formazione del personale proposti da Dussmann.

7. Non sembra però superfluo rilevare che Sodexo ha a suo tempo lamentato anche che Dussmann, al fine del rispetto delle ore effettive e teoriche di cui al più volte richiamato art. 5 del capitolato, ha indebitamente ricompreso nella qualifica di “cuoco” anche la qualifica di “aiuto cuoco”.

La sentenza impugnata ha respinto detta censura nel capo X, avverso cui si rivolgono le doglianze non ancora definite del primo motivo di appello, che si rivelano fondate.

In particolare, la sentenza gravata ha affermato sul punto che “Anche la seconda censura in cui si articola il primo motivo, secondo cui ‘l’aiuto cuoco’ non potrebbe essere ricompreso nella qualifica di cuoco ai fini delle ore sia teoriche sia effettive richieste dall’art. 5 del capitolato, non ha pregio. Al riguardo va considerato che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto testualmente si riferisce a (ore di) personale con qualifica di ‘cuoco’. La disposizione non solo non contiene alcuna precisazione in ordine ai livelli di inquadramento di tale personale, ma neppure specifica se il cuoco deve essere ‘capo’ (ricompreso nel II livello), ‘sottocapo’, ‘unico’ (appartenenti al III livello), ‘capo partita’, ‘di cucina’ (riconducibili al IV livello) o ‘secondo’ (incluso nel V livello). In assenza di qualsivoglia indicazione da cui desumere l’appartenenza da parte della figura richiesta a una qualifica ed a un livello determinato, deve ritenersi che la stazione appaltante, con l’utilizzo del termine del tutto generico di ‘cuoco’, abbia inteso riferirsi a un ‘genus’ comprensivo di tutte le figure soprarichiamate ivi compresa quella contestata di ‘aiuto cuoco’ rimanendo da tale ‘genus’ evidentemente esclusi gli addetti ai servizi mensa di VI livello. Anche la ‘Classificazione del personale’ recata dall’art. 54 del CCNL di settore non smentisce la suddetta lettura dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto. Alla luce di quanto precede neppure è rinvenibile alcun contrasto con l’art. 19, comma 5, del capitolato (‘5. I pasti potranno essere preparati solamente da cuochi in possesso di idoneo e specifico titolo di studio. Alcune preparazioni particolarmente semplici, in assenza di un cuoco, potranno essere eseguite da personale adeguatamente formato dall’appaltatore. La formazione dovrà essere adeguatamente documentata. Con il termine “preparazioni particolarmente semplici” si intende: colazioni, spremute, riscaldamento pietanze ecc. (vedere allegato). L’appaltatore può sottoporre all’approvazione delle A.P.S.P. una lista di eventuali preparazioni che possono essere considerate particolarmente semplici’) atteso che ‘tutti’ i cuochi compresi gli ‘aiuti’, tra l’altro non privi di titolo di studio, rientrano nel ‘genus’ cuochi e possono quindi preparare i pasti. Di nessuna utilità si rivela anche il richiamo da parte della ricorrente a pronunce giurisdizionali quali quelle del TAR Latina n. 642/2019 e del TAR Venezia n. 874/2018 in quanto, come rilevato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, effettivamente inconferenti avendo riguardo, la prima a un caso attinente i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e alla diversità tra le figure dell’aiuto cuoco e dell’addetto al servizio mensa, la seconda ad una fattispecie in cui il disciplinare di gara richiedeva ‘cuochi diplomati’. Pertanto, sia per quanto riguarda le ore teoriche, sia con riferimento alle ore effettive di cuoco, quanto proposto da Dussmann non contrasta con l’art. 5 del capitolato: e da ciò emerge pure tutta l’evanescenza della (invero solo accennata) censura concernente la pretesa violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”.

Si tratta di affermazioni che non meritano condivisione.

In particolare, il Tar ritiene che l’art. 5 del capitolato, pur richiamando una ben determinata qualifica professionale (“cuoco”), abbia inteso riferirsi non a essa, bensì a un genus indeterminato, comprensivo di tutte le figure richiamate nella sopra riportata motivazione.

Ma detta conclusione si espone alle censure formulate da Sodexo, nella misura in cui:

– contrasta con il chiaro portato letterale della norma, che, secondo quanto già chiarito al precedente capo 2, costituisce, se scevra da ambiguità, come nella fattispecie, il primo riferimento cui l’interprete deve far ricorso;

– non si armonizza con l’art. 19 comma 5 dello stesso capitolato, che alla luce di quanto rilevato dallo stesso Tar, intende, per la figura di “cuoco”, ivi considerata in via principale (cioè al di là delle occorrenze relative alle “preparazioni particolarmente semplici”), la categoria di personale “in possesso di idoneo e specifico titolo di studio”, che è indubbiamente, al di là dei vari livelli di inquadramento della stessa figura richiamati dal Tar, diversa da quella di “aiuto cuoco”;

– non tiene conto del fatto che “il capitolato di gara è un documento redatto da un operatore professionale e destinato a soggetti altrettanto professionali, quali sono gli imprenditori del settore che partecipano alle relative procedure selettive, sicché deve presumersi che l’Amministrazione, facendo letterale riferimento a dette figure”, nel caso di specie, il cuoco e l’aiuto cuoco, “abbia voluto individuare proprio i relativi profili indicati dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile, senza possibilità di equipollenti” (Cons. Stato, V, 295/2021, cit.).

Non conduce a una opposta conclusione la difesa della stazione appaltante, che richiama la risposta al quesito n. 46 relativa al lotto 3 in parola, ove assume di aver dato atto che, in quel momento, il servizio era svolto da un capo cuoco (II livello), da due cuochi capo partita (IV livello), da un secondo cuoco (V livello): si tratta appunto di una precisazione che, per come riferita, è relativa al servizio svolto “in quel momento”, e quindi di un elemento fattuale non incidente sulla regola di gara così come elaborata e destinata a operare pro futuro, non potendo neanche accedersi alla correlata affermazione secondo cui la mancata specificazione dei livelli della figura professionale di cuoco significa “semplicemente” che il committente ha “lasciato su questo aspetto libertà e autonomia organizzativa ai concorrenti”: la questione verte infatti proprio sulle scelte discrezionali operate a monte della procedura, che, vincolando in primis la stessa amministrazione, impongono di evitare il loro sconfinamento in via applicativa.

8. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere accolto, disponendosi la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado, limitatamente alla domanda demolitoria.

Non vi è infatti luogo per disporre sulle domande risarcitorie (in via specifica e per equivalente) pure avanzate da Sodexo, considerato che dal fascicolo di causa non emerge che il contratto relativo all’affidamento del servizio per cui è causa sia stato medio tempore stipulato.

Le spese del complessivo giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione, disponendo la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado, limitatamente alla domanda demolitoria.

Condanna le parti resistenti, in solido, alla refusione in favore della parte appellante delle spese del complessivo giudizio, che liquida nell’importo pari a € 8.000,00 (euro ottomila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’obbligo di procedere all’esclusione dell’offerta priva dei requisiti minimi. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Chiarimenti – FAQ – Funzione.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Offerta – Requisiti minimi – Insussistenza – Integra un aliud pro alio.

Nelle gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis, sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

Pres. Franconiero (f.f.) – Est. Bottiglieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1977 del 2021, proposto da
Sodexo Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Sabrina Azzolini e Marialuisa Cattoni, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Agenzia provinciale per gli appalti e contratti -APAC, non costituita in giudizio;
Aziende pubbliche di servizi alla persona Civica di Trento e Beato De Tschiderer, non costituiti in giudizio;
Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento n. 210/2020, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Dussmann Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 novembre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri, nella presenza dell’avvocato Spataro e nelle conclusioni delle altre parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

L’Agenzia provinciale per gli appalti e contratti – APAC della Provincia di Trento bandiva il 18 gennaio 2019 una procedura aperta per l’affidamento di servizi di ristorazione, suddivisa in tre lotti costituiti dalle strutture pubbliche destinatarie del servizio (aziende di servizi alla persona Civica di Trento, Margherita Grazioli e Beato De Tschiderer).

Per il lotto 3 Beato De Tschiderer partecipavano alla gara, tra altri, Sodexo Italia s.p.a. e Dussmann Service s.r.l., che si classificavano, rispettivamente, al primo e al quarto posto della graduatoria finale.

La graduatoria era poi modificata in esito all’accoglimento dell’istanza di autotutela con cui Dussmann lamentava l’errata attribuzione alla sua offerta del punteggio previsto dal paragrafo 9.1. del disciplinare di gara, ciò che determinava la sua collocazione al primo posto, seguita da Sodexo. L’istanza con cui Sodexo chiedeva di riesaminare i punteggi attribuiti a Dussmann ai sensi dei paragrafi 1.4. e 7.1. dello stesso disciplinare veniva invece respinta.

Il lotto 3, dopo la verifica di congruità dell’offerta ex art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, era indi aggiudicato a Dussmann.

Sodexo impugnava l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti innanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento. Domandava, in via principale, il loro annullamento, l’aggiudicazione della gara, la stipula del contratto, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con Dussmann e il subentro nello stesso, e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

L’adito Tribunale con sentenza n. 210/2020, nella resistenza della stazione appaltante e della contro-interessata, in parte respingeva il ricorso e in parte lo dichiarava inammissibile. Condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

Sodexo ha impugnato la predetta sentenza. Ha dedotto: 1) Error in iudicando in relazione al rigetto del primo profilo del primo motivo di ricorso principale (capi da I a IX della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 2) Error in iudicando in relazione al rigetto del secondo profilo del primo motivo di ricorso principale (capo X della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 3) Error in iudicando in relazione al rigetto del quarto profilo del primo motivo di ricorso principale (capo XI) della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, 17 e 22 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 4) Error in iudicando in relazione al rigetto del secondo motivo di ricorso principale (punti XII e XIII della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94, e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell’art. 72 del r.d. 827/1924; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 5 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 5) Error in iudicando in relazione al rigetto del terzo motivo di ricorso principale (punto XIV della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 94, e 95 del d. lgs. 50/2016; dell’art. 3 l. 241/1990; degli artt. 3 del disciplinare di gara nonché 1, 2 e 10 del CSA; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante; 6) Error in iudicando in relazione al rigetto del quarto motivo di ricorso principale (punto XV della sentenza) per errata delibazione degli artt. 15, 16, e 17 L.P. 2/2016; degli artt. 34, 80 e 95 d.lgs. 50/2016; del criterio valutativo 2.1 del disciplinare di gara e degli artt. 5.9 e 5.13 del CSA; delle d.g.p 27/2017 e 141/2019; motivazione perplessa, contraddittoria e travisante. Ha concluso per la riforma della sentenza gravata, l’accoglimento del ricorso di primo grado, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e il suo subentro nello stesso, quale risarcimento in forma specifica ex art. 124 Cod. proc. amm., nonchè per il risarcimento per equivalente per la parte di servizio già svolto.

La stazione appaltante si è costituita in resistenza. In fatto, ha riferito di non avere sottoscritto il contratto; in diritto, ha formulato articolate difese sostenendo la parziale inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Anche Dussmann si è costituita in giudizio, domandando la reiezione dell’appello.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 novembre 2021.

DIRITTO

1. Con la prima censura del primo motivo di appello Sodexo sostiene, come già in primo grado, che la legge di gara imponesse ai partecipanti di indicare nell’offerta del lotto 3 per cui è causa, con riferimento al personale: un monte ore settimanale complessivo/teorico, pari almeno a 599 ore, di cui 213 per la qualifica di cuoco; un monte ore effettivo, pari almeno a 163 ore per i cuochi e a 296 ore per il restante personale (di cui 20 riferite al c.d. “responsabile di unità”).

Secondo l’appellante, tale obbligo discende dall’art. 5.6 del capitolato speciale di gara, che così dispone: “LOTTO 3 – La messa a disposizione di un organico, presente presso la struttura della A.P.S.P. Beato de Tschiderer, non inferiore alle 599 ore settimanali di cui almeno 213 ore settimanali di personale con qualifica di cuoco. Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore, per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Tanto premesso, Sodexo rileva che l’offerta di Dussmann, che prevede per i cuochi 211,89 ore (anziché 213) e complessivamente 596,48 ore (anziché 599), in quanto non conforme alla predetta prescrizione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara o, quanto meno, ottenere un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione 1.4 del disciplinare (“descrizione del monte ore delle varie figure impiegate, suddivise per qualifica e per struttura; il monte ore dovrà essere distinto per ore di reale presenza negli impianti produttivi e per ore complessive comprensive delle ore necessarie a garantire la copertura delle sostituzioni per riposi, ferie, permessi, formazione e malattie (dettagliando i valori specifici per ogni tipologia) – la valutazione terrà conto dei seguenti aspetti: numerosità ore (valutazione non direttamente proporzionale e da motivare, anche con riferimento a eventuali profili di anomalia dell’offerta), qualità della distribuzione delle stesse tra le varie figure e mansioni, distribuzione negli impianti, distribuzione giornaliera e settimanale, congruità con riferimento a quanto offerto dal punto di vista organizzativo e prestazionale – punti max 5).

Il Tar ha respinto la predetta doglianza con una serie di motivazioni.

Queste non possono essere condivise, sia laddove provvedono all’interpretazione della legge di gara, sia ove ne fanno applicazione.

2. Il Tar ha innanzitutto male interpretato la lex specialis.

Ha affermato, nei capi III e IV della sentenza impugnata, che il monte ore di cui trattasi non è un requisito essenziale del servizio oggetto di gara, bensì uno degli elementi di valutazione dell’offerta, di natura discrezionale, nonchè un obbligo dell’appaltatore rilevante nella sola fase esecutiva.

E ciò rilevando che “il servizio è descritto all’art. 2 del capitolato speciale ed è ulteriormente specificato, quanto all’A.P.S.P. Beato de Tschideder, all’Allegato 3 del capitolato medesimo, mentre all’Allegato 9 – sempre del capitolato – sono indicati i requisiti minimi richiesti per l’esecuzione del servizio. Ebbene, in tale documentazione non si rinviene alcun cenno circa il personale e il relativo monte ore da impiegarsi per l’esecuzione, appunto, del servizio di preparazione dei pasti a favore della anzidetta A.P.S.P., il che esclude che l’organico da mettere a disposizione costituisca una caratteristica essenziale e indefettibile, vale a dire un requisito minimo della prestazione prevista dalla lex specialis, e tale dunque da rappresentare una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. In altri termini, e diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, il monte orario previsto dall’aggiudicataria non si risolve nel paventato ed inammissibile aliud pro alio, che comporterebbe, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (cfr. T.R.G.A. Trento n. 252/2017 e n. 182/2018; C.d.S., sez. III n. 5261/2015). D’altra parte, neppure il rispetto di un monte ore risulta prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis: e tale contestato aspetto nemmeno è suscettibile di determinare alcuna situazione di incertezza sul contenuto dell’offerta”.

Al riguardo, va preliminarmente rilevato che l’affermazione di Dussmann secondo cui Sodexo non avrebbe impugnato i predetti capi di sentenza III e IV è platealmente sconfessata per tabulas: il primo motivo di ricorso si riferisce complessivamente ai “Capi da I) a IX)”, e le articolate censure che seguono sono congruenti nello specifico con il titolo di censura.

Ciò posto, i capi III e IV della sentenza impugnata risentono di una erronea impostazione.

Per la giurisprudenza, un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; 14 maggio 2020, n. 3084; 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260).

E ciò perché sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente (Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

Ne viene che se la qualificazione di un requisito dell’offerta come essenziale può certamente manifestarsi con la sanzione espulsiva che vi sia correlata, la carenza di questa non è però elemento sufficiente a escluderla, all’uopo dovendo aversi concorrente riguardo all’essenza della res richiesta, in rapporto all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura (da ultimo, quanto al principio secondo cui un requisito previsto dal capitolato, per potersi ritenere minimo ed essenziale, non deve necessariamente essere espressamente qualificato in tal senso dalla lex specialis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 295).

Poste tali coordinate:

– nulla dice ex se il fatto ritenuto risolutivo dal Tar che la lex specialis di cui trattasi non abbia previsto alcuna clausola espulsiva relativa all’organico minimo del personale da impiegare nel servizio;

– contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la valutazione se il monte ore del personale di cui all’art. 5 del capitolato sia o meno requisito essenziale dell’offerta non può fondarsi sull’art. 2 del capitolato speciale. Si tratta infatti di una norma che descrive il servizio posto a gara in termini sommamente generici [“1. Il servizio di cui all’art. 1 ha esecuzione presso le strutture della A.P.S.P. site nel territorio del Comune di Trento. 2. Le tre A.P.S.P. gestiscono residenze sanitarie assistenziali (RSA) e servizi rivolti all’utenza anziana; nell’ambito di queste attività esse forniscono pasti ad utenti interni ed esterni, al personale dipendente e ad altri soggetti autorizzati al consumo presso le strutture delle A.P.S.P.. 3. L’appaltatore deve garantire le seguenti attività: preparazione di tutti i pasti e di momenti alimentari della giornata (giornata alimentare 1), la predisposizione di diete speciali individuali per ospiti con esigenze particolari e/o patologie (gli oneri per la predisposizione delle diete, compresi eventuali prodotti speciali, sono compresi nel costo del pasto), manutenzione ordinaria e straordinaria di quanto a lui affidato, il servizio di trasporto pasti (laddove necessario), la consegna ed il ritiro dei carrelli al piano, il lavaggio di tutte le stoviglie, pentolame e quant’altro sia utilizzato per il servizio, la pulizia dei locali in affido e ogni altro servizio connesso e quelli meglio specificati nel proseguo del Capitolato e nei suoi allegati. 4. La preparazione di rinfreschi e spuntini, sono da considerarsi degli extra; contenuto e prezzo di queste prestazioni, sono fissati nel presente capitolato e, in via residuale, potranno essere concordati di volta in volta con l’amministrazione. Il valore complessivo di queste prestazioni è compreso nella voce “prestazioni extra”], che, in quanto tali, non costituiscono un parametro di riferimento della questione;

– lo stesso è a dirsi per gli allegati 3 e 9 del capitolato, e soprattutto per quest’ultimo, che nell’economia della predetta motivazione ha assunto un rilevante peso, essendo titolato “Requisiti minimi richiesti per l’esecuzione del servizio”. In particolare, se è vero che l’art. 9 del capitolato non contiene alcun cenno al fattore “monte ore personale”, è pure vero che la carenza bene si spiega alla luce del suo oggetto, costituito da prescrizioni tecniche relative alle sole caratteristiche sostanziali della prestazione finale oggetto di gara (il ricettario; il prontuario dietetico; la giornata alimentare; la composizione dei pasti; gli orari di distribuzione; le modalità operative; la preparazione dei pasti), normate a prescindere da ogni riferimento agli obblighi, strumentali, connessi alla predisposizione delle sottese risorse umane, che avevano già formato oggetto di regolazione a opera dell’art. 5 del capitolato;

– non rileva neanche che, come osservato da Dussmann a sostegno delle conclusioni del primo giudice, l’art. 5 del capitolato in parola si riferisca agli “Obblighi a carico dell’appaltatore”, atteso che, al di là del riferimento all’appaltatore e non al concorrente, la natura schiettamente prescrittiva della previsione, emergente dal suo complessivo tenore, si palesa come univocamente volta a conformare le offerte, in vista della futura pretendibilità dell’esatta esecuzione del servizio.

Rileva invece che, come correttamente evidenziato dall’appellante:

– l’art. 31 del disciplinare, nella parte dedicata all’offerta tecnica, stabilisce che il progetto tecnico dei servizi offerti “rappresenta il documento minimo comprovante le prestazioni che l’operatore economico è in grado di garantire e che si impegna a fornire all’A.P.S.P. in caso di aggiudicazione della gara, fermo restando l’obbligo di rispettare il capitolato speciale di gara e i documenti ad esso allegati;

– l’art. 1.2 del capitolato dispone che “I servizi oggetto d’appalto si configurano come l’insieme complesso delle prestazioni, descritte nel dettaglio negli articoli che seguono, per assicurare la corretta alimentazione degli utenti e dei dipendenti delle citate A.P.S.P.”;

– l’art. 4 del capitolato prevede che “Sono considerati parte integrante e sostanziale del contratto d’appalto: a.1) il presente capitolato speciale d’appalto ed i relativi allegati; a.2) l’offerta tecnica dell’appaltatore”.

Si tratta di un complesso di norme positive dal cui coordinamento emerge l’obbligatorietà delle prestazioni che il capitolato descrive in modo puntuale, come quelle di cui al ridetto art. 5, il cui tenore letterale, come detto, si connota già da solo per i suoi termini indicativi/assertivi e per una ottica di doverosità (“messa a disposizione di un organico … non inferiore alle 599 ore settimanali … Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore …), che non può che concernere, a monte, l’impegno che il concorrente è chiamato ad assumere sin dalla domanda di partecipazione alla procedura.

Si rammenta, sul punto, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322), tutti deponenti nel senso di cui sopra.

Deve ancora aggiungersi che la gara de qua, pur essendo suddivisa in lotti, è in linea generale uniforme sotto il profilo regolatorio della procedura. E ciò anche quanto alle prescrizioni relative al personale ritenuto necessario per l’espletamento del servizio di ristorazione: la circostanza che tali prescrizioni risultino diversificate quanto al numero di ore teoriche ed effettive da offrire è infatti correlata solo alle diverse caratteristiche delle strutture pubbliche destinatarie del servizio.

E allora, quanto alla questione qui in rilievo, non può non rilevare anche la risposta fornita dalla stazione appaltante, che, ritenendo “corretta” l’interpretazione assunta nell’ambito di un quesito (n. 13) relativo al lotto n. 2 (così formulato: “Nel capitolato speciale di appalto nell’art. 5 punto 5 Lotto 2 nel primo paragrafo viene indicato che il numero minimo di ore settimanali non potrà essere inferiore a 676, di cui almeno 278 di personale con qualifica di cuoco: pertanto le ulteriori ore di altro personale da mettere a disposizione saranno 398. Nel secondo paragrafo viene richiesto che il monte dei turni preveda un minimo settimanale del personale con qualifica di cuoco di 212 ore e per il restante personale di 305 ore, per un totale settimanale di 517 ore. E’ corretto intendere che la differenza di 159 ore fra i due paragrafi si riferisce a personale in forza ma assente per riposo, ferie, permessi, ecc.?”) ha confermato che l’art. 5 del capitolato ha vincolato le offerte a un numero minimo di ore settimanali, teoriche ed effettive.

Sul punto, non può non rammentarsi ulteriormente che nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lexdi gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021).

E nel caso di specie, gli elementi addotti dalla stazione appaltante, facendo leva sulle stesse argomentazioni del Tar sin qui esaminate, non sono in grado di supportarne le non condivisibili motivazioni.

3. Ancora più rilevanti si profilano le mende in cui la sentenza in esame è incorsa in sede di applicazione dell’art. 5 del capitolato.

Il Tar sostiene nel capo V che la ridetta prescrizione, anche considerata la risposta al quesito n. 13 di cui appena sopra, si riferisce a un monte ore teorico comprensivo delle ore di assenza, ed è completata dal periodo successivo, secondo cui “Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore; per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Su tale base, il Tar ritiene che sia “quest’ultimo monte orario, attinente alle ore effettivamente lavorate” a essere significativo e determinante “anche al fine dell’individuazione del monte ore teorico messo a disposizione dai concorrenti, vieppiù nella fattispecie in esame, ove la lex specialis non richiedeva di compilare quanto all’offerta tecnica un modello prestabilito; e, di conseguenza, i progetti tecnici presentati sono risultati formulati in maniera del tutto eterogenea, costringendo la Commissione tecnica ad omogeneizzarne i contenuti al fine della loro corretta interpretazione”.

Sul punto – e anche in disparte ogni considerazione in ordine al fatto che il primo giudice, con le predette affermazioni, sembra smentire, o almeno attenuare, quanto affermato ai capi precedenti circa il valore non cogente della previsione di capitolato in parola nella fase di partecipazione alla procedura – deve concordarsi con i rilievi critici svolti dall’appellante.

Invero, con tale passaggio motivazionale il primo giudice valorizza indebitamente una sola parte del ridetto art. 5 del capitolato e una sola parte dell’offerta di Dussmann (come peraltro interpretata dalla stazione appaltante in sede di reiezione dell’istanza di autotutela di Sodexo). In altre parole, stabilisce, del tutto autonomamente, che l’unico dato rilevante per la norma in parola è il monte ore effettivo offerto, e afferma che il corrispondente monte ore teorico, anche al di là di quanto risultante dall’offerta, possa, e anzi debba, essere ricavato mediante una operazione ricostruttiva ab externo.

E non occorrono molte parole per rilevare come siffatte considerazioni si pongano in palese spregio della lex specialis qui in rilievo e più in generale con le regole generali che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche, e siano altresì prive di aggancio con gli altri atti della procedura.

Infatti, una volta accertato come sopra che l’art. 5 del capitolato imponeva di indicare nelle offerte sia il monte ore teorico che quello effettivo di cui trattasi, non vi è dubbio che dall’offerta di Dussmann era possibile ricavare entrambi i predetti valori, tant’è che la commissione valutatrice li ha distintamente rilevati e riportati nella tabella di cui al verbale n. 16, pagina 11.

E si tratta degli stessi valori che Sodexo ha posto a base del ricorso di primo grado e dell’odierno atto di appello.

4. Per le stesse ragioni di cui appena sopra, il Tar non può essere seguito anche quando afferma:

– nel capo VI, che “come si evince dal progetto tecnico (cfr. tabella di pag. 15) e riepilogato nella tabella riprodotta nel verbale n. 16 del 16 luglio 2020 della Commissione tecnica, il numero di ore effettive garantite al committente da Dussmann in relazione al personale con qualifica diversa da quella di cuoco è pari a 324 ore (superiore di 28 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 22,5 ore rispetto all’offerta di Sodexo) e quello del personale con qualifica di cuoco è pari a 178,5 ore (superiore di 15,5 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 10,5 ore rispetto all’offerta di Sodexo), e così anche il numero di ore settimanali del responsabile di unità che risulta di 30 ore (superiore di 10 ore rispetto al capitolato speciale e superiore di 6 ore rispetto all’offerta di Sodexo)”;

– nel capo VII, che “dal numero di ore effettive indicate da Dussmann (502,5 ore settimanali di cui 178,5 di personale con qualifica di cuoco) deriva che anche le ore teoriche messe a disposizione rispettano i valori previsti dal capitolato (“599 ore settimanali di cui almeno 213 ore settimanali di personale con qualifica di cuoco”). Al riguardo, anche non volendo considerare l’analitica ricostruzione proposta dalla difesa della Provincia che, prendendo le mosse dalla indubbia necessarietà di rendere omogenee e quindi comparabili le offerte, dimostra il rispetto da parte di Dussmann del monte ore teorico previsto dal capitolato qualunque sia il parametro di assenteismo applicato, è comunque sufficiente considerare anche solo la tabella sul costo orario del lavoro per i dipendenti da aziende del settore turismo – comparto pubblici esercizi ristorazione collettiva, di cui al d.d. n. 44/2019 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, che offre immediata evidenza del rispetto del capitolato. Tale tabella, sulla base della quale incontestatamente risulta sia stato determinato il monte ore teorico previsto dal capitolato, prevede che a n. 2088 ore teoriche corrispondano n. 1604 ore mediamente lavorate, sicché rapportando tali valori alle ore effettive esposte da Dussmann si ricava un monte ore teorico (complessivo e relativo al personale con qualifica di cuoco) superiore rispetto a quanto richiesto dal capitolato medesimo (502,5×2088:1604= 654 monte ore teorico complessivo; 178,5×2088:1604=232 monte ore teorico relativo al personale con qualifica di cuoco). In altri termini, la quantificazione derivante dal calcolo suddetto, in uno all’impegno puntualmente espresso a coprire le ore di assenza, dà instantaneamente conto della conformità al capitolato del monte ore teorico offerto da Dussmann. D’altra parte, i ragionamenti dell’Amministrazione a supporto del rispetto del monte ore teorico, diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, non divergono dalle argomentazioni esposte dalla controinteressata: infatti, entrambe le ricostruzioni implicano in sostanza la (indispensabile) trasformazione in ore teoriche delle ore effettive contenute nel progetto tecnico dell’offerente, pervenendo al medesimo risultato del raggiungimento da parte di Dussmann delle ore teoriche richieste dal capitolato qualunque sia, si ribadisce, il parametro di assenteismo applicato”;

– nel capo VIII, che “la circostanza che la tabella, contenuta nel verbale n. 16 del 16 luglio 2020 della Commissione tecnica, recante ‘organico messo a disposizione comprese sostituzioni (ore settimanali)’, riporti n. 596,48 e n. 211,89 ore teoriche, non assume la rilevanza pretesa dalla ricorrente. Si tratta di dati che l’Amministrazione ha estrapolato dal progetto tecnico di Dussmann derivanti dalle ‘ore annuali mediamente da sostituire’ (cfr. tabella a pag. 15 del progetto tecnico) come ‘stimate’ dalla controinteressata tenuto conto delle assenze per ‘riposi, ferie, permessi, formazione e malattie’ previste dal disciplinare: ma le ore teoriche offerte evincibili dal progetto tecnico non si riducono a tali ore. In tal senso, pertanto, esattamente si è espressa l’Amministrazione rigettando l’istanza di autotutela (cfr. nota del Presidente della Commissione tecnica del 9 settembre 2020). Non giova poi alla ricorrente, al fine di smentire il fatto che la stima ipotetica di Dussmann potesse tener conto delle assenze previste dal disciplinare, il richiamo all’art. 22 del capitolato speciale; tale disposizione attiene infatti alle condizioni economico-normative da applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto, e riguarda quindi la fase esecutiva del contratto, non assumendo quindi rilevanza al fine dell’individuazione del tasso di assenteismo”.

Si tratta invero di passaggi argomentativi che, come anche rilevato da Sodexo nell’ambito di critiche molto più puntuali, che possono restare assorbite, costituiscono da un lato una integrazione del contenuto dell’offerta di Dussmann (in rapporto alle citate tabelle ministeriali), e dall’altro una ulteriore prova della debolezza delle argomentazioni con cui il Tar ha affrontato la questione della sussistenza del requisito essenziale di cui all’art. 5 del capitolato, che ha dapprima escluso in linea generale, per poi affermarne, contraddittoriamente, con il ricorso alla indebita tecnica integrativa di cui sopra, il rispetto da parte della stessa offerta.

Inoltre, in tale percorso, il Tar, come pure correttamente osservato da Sodexo e già sopra accennato, entra in collisione con le risultanze dell’attività valutativa della commissione di gara, siccome ufficialmente espressa nel citato verbale di gara n. 16 (su cui come detto si fondano le censure di Sodexo), che pretende di completare mediante il ricorso ad atti successivi e il riferimento ad asserite carenze della lex specialis quanto alla predisposizione della modulistica di domanda: il tutto non può che corroborare le censure di perplessità, contraddittorietà e travisamento formulate da Sodexo.

5. Per tutto quanto precede, la prima censura del primo motivo dell’appello Sodexo deve essere accolta.

6. Essa ha valore assorbente.

L’accertamento della valenza di requisito essenziale del monte ore di cui all’art. 5 del capitolato speciale, non rispettato da Dussmann, travolge infatti ogni ulteriore questione posta dal ricorso di primo grado di Sodexo, ivi compresa quella, dichiarata inammissibile dal giudice di primo grado, relativa all’asserita sopravvalutazione, in termini di punteggio, dei programmi di formazione del personale proposti da Dussmann.

7. Non sembra però superfluo rilevare che Sodexo ha a suo tempo lamentato anche che Dussmann, al fine del rispetto delle ore effettive e teoriche di cui al più volte richiamato art. 5 del capitolato, ha indebitamente ricompreso nella qualifica di “cuoco” anche la qualifica di “aiuto cuoco”.

La sentenza impugnata ha respinto detta censura nel capo X, avverso cui si rivolgono le doglianze non ancora definite del primo motivo di appello, che si rivelano fondate.

In particolare, la sentenza gravata ha affermato sul punto che “Anche la seconda censura in cui si articola il primo motivo, secondo cui ‘l’aiuto cuoco’ non potrebbe essere ricompreso nella qualifica di cuoco ai fini delle ore sia teoriche sia effettive richieste dall’art. 5 del capitolato, non ha pregio. Al riguardo va considerato che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto testualmente si riferisce a (ore di) personale con qualifica di ‘cuoco’. La disposizione non solo non contiene alcuna precisazione in ordine ai livelli di inquadramento di tale personale, ma neppure specifica se il cuoco deve essere ‘capo’ (ricompreso nel II livello), ‘sottocapo’, ‘unico’ (appartenenti al III livello), ‘capo partita’, ‘di cucina’ (riconducibili al IV livello) o ‘secondo’ (incluso nel V livello). In assenza di qualsivoglia indicazione da cui desumere l’appartenenza da parte della figura richiesta a una qualifica ed a un livello determinato, deve ritenersi che la stazione appaltante, con l’utilizzo del termine del tutto generico di ‘cuoco’, abbia inteso riferirsi a un ‘genus’ comprensivo di tutte le figure soprarichiamate ivi compresa quella contestata di ‘aiuto cuoco’ rimanendo da tale ‘genus’ evidentemente esclusi gli addetti ai servizi mensa di VI livello. Anche la ‘Classificazione del personale’ recata dall’art. 54 del CCNL di settore non smentisce la suddetta lettura dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto. Alla luce di quanto precede neppure è rinvenibile alcun contrasto con l’art. 19, comma 5, del capitolato (‘5. I pasti potranno essere preparati solamente da cuochi in possesso di idoneo e specifico titolo di studio. Alcune preparazioni particolarmente semplici, in assenza di un cuoco, potranno essere eseguite da personale adeguatamente formato dall’appaltatore. La formazione dovrà essere adeguatamente documentata. Con il termine “preparazioni particolarmente semplici” si intende: colazioni, spremute, riscaldamento pietanze ecc. (vedere allegato). L’appaltatore può sottoporre all’approvazione delle A.P.S.P. una lista di eventuali preparazioni che possono essere considerate particolarmente semplici’) atteso che ‘tutti’ i cuochi compresi gli ‘aiuti’, tra l’altro non privi di titolo di studio, rientrano nel ‘genus’ cuochi e possono quindi preparare i pasti. Di nessuna utilità si rivela anche il richiamo da parte della ricorrente a pronunce giurisdizionali quali quelle del TAR Latina n. 642/2019 e del TAR Venezia n. 874/2018 in quanto, come rilevato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, effettivamente inconferenti avendo riguardo, la prima a un caso attinente i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e alla diversità tra le figure dell’aiuto cuoco e dell’addetto al servizio mensa, la seconda ad una fattispecie in cui il disciplinare di gara richiedeva ‘cuochi diplomati’. Pertanto, sia per quanto riguarda le ore teoriche, sia con riferimento alle ore effettive di cuoco, quanto proposto da Dussmann non contrasta con l’art. 5 del capitolato: e da ciò emerge pure tutta l’evanescenza della (invero solo accennata) censura concernente la pretesa violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”.

Si tratta di affermazioni che non meritano condivisione.

In particolare, il Tar ritiene che l’art. 5 del capitolato, pur richiamando una ben determinata qualifica professionale (“cuoco”), abbia inteso riferirsi non a essa, bensì a un genusindeterminato, comprensivo di tutte le figure richiamate nella sopra riportata motivazione.

Ma detta conclusione si espone alle censure formulate da Sodexo, nella misura in cui:

– contrasta con il chiaro portato letterale della norma, che, secondo quanto già chiarito al precedente capo 2, costituisce, se scevra da ambiguità, come nella fattispecie, il primo riferimento cui l’interprete deve far ricorso;

– non si armonizza con l’art. 19 comma 5 dello stesso capitolato, che alla luce di quanto rilevato dallo stesso Tar, intende, per la figura di “cuoco”, ivi considerata in via principale (cioè al di là delle occorrenze relative alle “preparazioni particolarmente semplici”), la categoria di personale “in possesso di idoneo e specifico titolo di studio”, che è indubbiamente, al di là dei vari livelli di inquadramento della stessa figura richiamati dal Tar, diversa da quella di “aiuto cuoco”;

– non tiene conto del fatto che “il capitolato di gara è un documento redatto da un operatore professionale e destinato a soggetti altrettanto professionali, quali sono gli imprenditori del settore che partecipano alle relative procedure selettive, sicché deve presumersi che l’Amministrazione, facendo letterale riferimento a dette figure”, nel caso di specie, il cuoco e l’aiuto cuoco, “abbia voluto individuare proprio i relativi profili indicati dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile, senza possibilità di equipollenti” (Cons. Stato, V, 295/2021, cit.).

Non conduce a una opposta conclusione la difesa della stazione appaltante, che richiama la risposta al quesito n. 46 relativa al lotto 3 in parola, ove assume di aver dato atto che, in quel momento, il servizio era svolto da un capo cuoco (II livello), da due cuochi capo partita (IV livello), da un secondo cuoco (V livello): si tratta appunto di una precisazione che, per come riferita, è relativa al servizio svolto “in quel momento”, e quindi di un elemento fattuale non incidente sulla regola di gara così come elaborata e destinata a operare pro futuro, non potendo neanche accedersi alla correlata affermazione secondo cui la mancata specificazione dei livelli della figura professionale di cuoco significa “semplicemente” che il committente ha “lasciato su questo aspetto libertà e autonomia organizzativa ai concorrenti”: la questione verte infatti proprio sulle scelte discrezionali operate a monte della procedura, che, vincolando in primis la stessa amministrazione, impongono di evitare il loro sconfinamento in via applicativa.

8. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere accolto, disponendosi la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado, limitatamente alla domanda demolitoria.

Non vi è infatti luogo per disporre sulle domande risarcitorie (in via specifica e per equivalente) pure avanzate da Sodexo, considerato che dal fascicolo di causa non emerge che il contratto relativo all’affidamento del servizio per cui è causa sia stato medio tempore stipulato.

Le spese del complessivo giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione, disponendo la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado, limitatamente alla domanda demolitoria.

Condanna le parti resistenti, in solido, alla refusione in favore della parte appellante delle spese del complessivo giudizio, che liquida nell’importo pari a € 8.000,00 (euro ottomila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla valenza dei chiarimenti (FAQ) nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico – Est. G. Flaim
P. di M. V. Sas (avv.ti M. Loy, S. P. Satta e S. Zucca) c/ COMUNE DI SINNAI –
Responsabile Settore Ll.Pp. e Serv.Tecn. del Comune di Sinnai, Responsabile del
Procedimento Amministrativo, Direttore Lavori Appalto Scuola Media Amat di
Sinnai, Coordinamento Esecuzione Lavori Scuola Media Amat (avv. U. Piroddi); REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA (n.c.) e nei confronti di -I. C. S. M. (n.c.); Ing G. B. (Direttore dei Lavori) e Ing R. M. (Coordinatore della sicurezza) (avv.ti A. G. Grimaldi e M. Lai)

sulla giurisdizione in tema di revoca dell’aggiudicazione per rifiuto dell’appaltatore di stipulare il contratto di appalto

Processo amministrativo – Giurisdizione – Aggiudicazione – Revoca – In caso di rifiuto dell’impresa di stipulare il contratto – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste.

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia relativa alla contestazione dell’atto della stazione appaltante di revoca dell’aggiudicazione a fronte del rifiuto dell’impresa aggiudicataria di prestarsi alla stipulazione del contratto di appalto per rivendicazioni contrattuali (nella specie, l’impresa ricorrente aveva contestato, dopo l’aggiudicazione, i prezzi stabiliti dall’amministrazione appaltante, ritenendoli “non remunerativi” e fuori mercato nonché la mancanza di alcune lavorazioni che non sarebbero state previste in progetto).

__________________________________

(1) In argomento, v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 21 aprile 2010 n. 2254, in questa rivista, secondo cui sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo in tema di impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva, quando i contrasti tra l’aggiudicatario e la Stazione appaltante abbiano iniziato a manifestarsi in fase antecedente alla stipula del contratto, nella forma di una serie di contestazioni sul progetto posto a base di gara, a prescindere dall’avvenuta consegna anticipata dei lavori. Infatti, quando la condotta dell’aggiudicatario in fase successiva alla consegna anticipata, sia stata valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare un diverso esito della gara, con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto, l’atto della stessa amministrazione non può qualificarsi come recesso, né come risoluzione del rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 892 del 2008, proposto da:

P. di M. V. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Loy, Salvatore Paolo Satta e Sara Zucca, con domicilio eletto presso Michele Loy in Cagliari, via Palestrina N.22;

contro

–COMUNE DI SINNAI – Responsabile Settore Ll.Pp. e Serv.Tecn. del Comune di Sinnai, Responsabile del Procedimento Amministrativo, Direttore Lavori Appalto Scuola Media Amat di Sinnai, Coordinamento Esecuzione Lavori Scuola Media Amat, rappresentati


–REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, non costituita in giudizio;

nei confronti di

–I. C. S. M., non costituita in giudizio;


– Ing G. B. (Direttore dei Lavori) e Ing R. M. (Coordinatore della sicurezza), rappresentati e difesi dagli avv. Anna Grazia Grimaldi e Massimo Lai, con domicilio eletto presso Anna Grazia Grimaldi in Cagliari, via Alagon N.1;


per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della REVOCA dell’AGGIUDICAZIONE dei LAVORI di ADEGUAMENTO della SCUOLA MEDIA “AMAT” di SINNAI-ISTANZA RISARCITORIA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sinnai;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli Ingg. Guido Basciu e Roberto Manovella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/03/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Satta Salvatore per la ricorrente, Grimaldi e Lai per i controinteressati e Piroddi per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I lavori di adeguamento normativo della scuola media Amat di via Trento in Sinnai vennero aggiudicati all’impresa ricorrente PR-IN.EL.ID di Settimo S. Pietro con determinazione n. 254 del 26 maggio 2008 (€ 279.216, al netto del ribasso del 15,556% sull’importo a base d’asta di € 328.857, a corpo).

La ricorrente dopo l’avvenuta aggiudicazione definitiva nella procedura di scelta del contraente per l’esecuzione di lavori “a corpo” per € 269.470 è stata convocata più volte dal comune per la stipula del contratto:

-con una prima nota del 28 maggio 2008 (di comunicazione dell’aggiudicazione) “con invito a volersi rendere disponibile per la stipulazione di formale contratto di appalto in data che verrà successivamente concordata, previo i seguenti adempimenti entro 1
-con una seconda nota dell’11 luglio 2008, con convocazione per il 18/7 ore 11.30;

-con terza e quarta nota del 17 luglio e del 18 luglio 2008, con convocazione per il 22/7 ore 10.

Inizialmente l’aggiudicataria manifestava l’impossibilità di presentarsi alla stipula; poi frapponeva ostacoli di ordine giuridico e materiale.

In particolare il rappresentante legale della società, Mura Valerio, si è presentato il 22 luglio in comune, innanzi al vicesegretario generale dott.ssa Aresu, ma si è rifiutato di apporre la propria firma sul contratto d’appalto, ritenendo che la sottoscrizione non poteva venire se non fosse stata preventivamente esperita l’attività di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99 (verbale concordato ed elenchi prezzi unitari).

Immediatamente il responsabile unico del procedimento, p.i. Mereu, con nota del 23 luglio 2008 convocava per l’8 agosto 2008 il rappresentante dell’impresa ricorrente per la firma del verbale di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99, peraltro evidenziando che “con la firma del verbale di consegna dei lavori in data 1/7/08 si è adempiuto a detta incombenza”. In ogni caso si accettava di provvedere anche ad un atto distinto, di pari contenuto.

In data 8 agosto 2008 il signor Mura Valerio si è presentato in comune ma si è rifiutato di apporre la propria firma sul verbale di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99, sostenendo che prima della firma di detto documento si sarebbe dovuto procedere alla “revisione dei prezzi e delle quantità mediante una perizia al progetto” (di un progetto chiaramente visionato ed accettato, a corpo, prima della formulazione dell’offerta) –cfr. verbale della riunione, depositato in giudizio dal comune al n. 34-.

Un nuovo tentativo è stato compiuto il 12 agosto 2008, con convocazione di una nuova riunione, presenti tutti (responsabile dell’area tecnica comunale, direttore dei lavori, responsabile del procedimento nonché rappresentante legale e direttore tecnico dell’impresa), ma l’esito non è mutato in quanto Mura Valerio, legale rappresentante della società, si è nuovamente rifiutato di firmare il verbale di cui all’articolo 71 comma 1 del d.p.r. 554/99 insistendo nella tesi che prima della firma di detto documento si sarebbe dovuto procedere alla “revisione dei prezzi e delle quantità mediante una perizia di progetto”.

A sua volta il direttore dei lavori, ingegner Basciu, evidenziava, con nota dell’11 agosto 2008, sia al comune che all’impresa,una serie di mancanze/difformità rispetto alle prescrizioni del “Piano di sicurezza e coordinamento” rilevate in cantiere; inoltre si evidenziava che nessun programma esecutivo dei lavori, redatto ai sensi dell’articolo 45 comma 10 del d.p.r. 554 / 99, era stato consegnato dall’impresa alla direzione lavori; veniva quindi imposto l’ordine di mettere immediatamente in sicurezza il cantiere ottemperando a tutte le prescrizioni impartite dall’ingegner Manovella, responsabile della sicurezza.

Con nota successiva, sempre del Direttore dei lavori, del 12 agosto 2008, indirizzata al comune, dopo aver analiticamente illustrato tutte le mancanze e gli “inadempimenti” dell’impresa, in considerazione dell’intervenuta consegna, con obbligo di tempestivo inizio lavori, veniva proposta al RUP la risoluzione del vincolo negoziale, qualificandoli “grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori” . In particolare si censurava:

-l’impresa non ha posto in essere, a tutt’oggi, alcuna lavorazione attinente la fornitura e posa in opera dei materiali di cui si ostina a non presentare, nonostante le reiterate sollecitazioni in questo senso, la compionatura: in particolare degli infiss
-la canala metallica delle dorsali elettriche non è conforme a quanto previsto in capitolato;

-le tubazioni posate all’interno dei servizi igienici non risultano certificate per uso sanitario, come previsto in capitolato;

-l’impresa disattende le istruzioni e gli ordini impartiti da questa D.L. non dandone riscontro, né tantomeno corso;

-l’impresa mostra scarsa dimestichezza con le procedure dei lavori pubblici, disconoscendo e confondendo i ruoli di D.L., RUP CSE (artt. 124,127,128 del d.p.r. 554/99);

-il contenuto della segnalazione (per presunte incongruenze nel progetto) all’ingegner Meloni, dirigente dell’ufficio tecnico comunale, è in pieno contrasto con l’articolo 3 del capitolato speciale (schema di contratto), con gli articoli 15 e16 del DM19 a
-nessun programma esecutivo dei lavori, redatto ai sensi dell’articolo 45 comma 10 del d.p.r. 554/1999, è stato consegnato dall’impresa alla direzione lavori, benché richiesto già in sede di comunicazione di consegna lavori.

Già in precedenza, con nota del 7 agosto 2008, anche il coordinatore per la sicurezza ingegner Manovella, proponeva al RUP e alla D.L., con nota trasmessa anche all’impresa, la risoluzione del vincolo negoziale, a seguito di elencazione delle rilevate mancanze/difformità dalle prescrizioni del piano di sicurezza, rilevate in cantiere in sede di sopralluogo avvenuto il 6 agosto 2008 e qualificate come “grave inosservanza delle norme in materia di sicurezza dei cantieri” in quanto perdurante inadempienza dell’impresa alle disposizioni già in precedenza impartite.

In altra nota sempre del Coordinatore per l’esecuzione ingegner Manovella, di pari data 7/8/08, indirizzata al RUP e al DL si segnalava che l’impresa non aveva ancora provveduto a trasmettere il POS aggiornato con le indicazioni richieste; POS che deve essere verificato dal Coordinatore per la sicurezza.

**

Si evidenzia che la consegna dei lavori, in pendenza della stipulazione del contratto era, infatti, nel frattempo intervenuta in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 129 del d.p.r. 554 / 1999, concordemente, con verbale dell’1 luglio 2008, sottoscritto dalle parti, con conferma della prevista cessazione di tutti i lavori al 29 ottobre 2008, come da articolo 22 del capitolato speciale d’appalto-schema di contratto (i lavori, infatti, dovevano compiersi in 120 giorni naturali e consecutivi).

Ne discende che i lavori ebbero immediatamente inizio.

Fin da subito sorgevano però contrasti:

*sia per il Comune (cioè per inadempimenti dell’aggiudicatario/consegnatario provvisorio):

-per il rifiuto di procedere alla stipula del contratto da parte dell’impresa;

– per la mancata produzione del POS (piano operativo di sicurezza) aggiornato da parte dell’impresa;

-per inadempimenti in materia di sicurezza rilevati in cantiere dal Responsabile ;

*sia per l’aggiudicatario definitivo (per asseriti inadempimenti comunali):

– richiesta di applicazione dell’articolo 71 3° comma del d.p.r. 554/1999, che recita “in nessun caso si procede alla stipulazione del contratto, se il responsabile del procedimento e l’impresa appaltatrice non abbiano concordemente dato atto, con verbale
-richiesta di differire la stipula, opponendo contestazioni (sulle tipologie di lavori e misure) e chiedendo revisioni prezzi e perizie (strumenti tutti non ammissibili in questa tipologia di appalto –a corpo- oltretutto dopo aver accettato la partecipazi
L’Amministrazione, inoltre, rilevava anche ulteriori inadempimenti (rilevata presenza in cantiere di soggetti non dipendenti della ditta, -che l’impresa in sede di giudizio giustificava con la stipula di un contratto di subappalto, ma inferiore alla soglia del 2% prevista all’articolo 118 11° comma del codice 163 / 2006, che sarebbe stato stipulato il 10 luglio 2008; peraltro tale contratto di subappalto è stato notificato al direttore lavori ing. Basciu solo il 14 novembre 2008 (cioè addirittura dopo la disposta revoca dell’aggiudicazione e l’intervenuta nuova aggiudicazione all’impresa Marras, che seguiva in graduatoria).

**

In definitiva, a conclusione di questo rapido ma intenso contraddire, in data 14 agosto 2008 il dirigente dell’area tecnica, ing. Meloni (relativa comunicazione all’impresa ricorrente con raccomandata ricevuta il 22/8/2008), disponeva la revoca dell’aggiudicazione, atto qui impugnato, su proposta del responsabile unico del procedimento del 13/8.

Parimenti, con il medesimo provvedimento, veniva disposta l’escussione della cauzione provvisoria di cui alla polizza fideiussoria, nonché la segnalazione della revoca all’autorità di vigilanza sui lavori pubblici; inoltre la direzione lavori veniva incaricata della redazione dello stato di consistenza e della liquidazione delle opere eseguite a seguito del verbale di consegna provvisoria.

Successivamente il comune, in data 29 ottobre 2008, ha proceduto alla nuova aggiudicazione al secondo classificato (impresa Marras, il 29.10.08), che ha concluso i lavori il 16 aprile 2009 (cfr. certificato di regolare esecuzione del 27.5.2009, dep. Comune n. 71 del 12.2.10).

Il Comune ha provveduto a redigere lo “stato di consistenza” delle opere eseguite (in forza di consegna) dall’impresa ricorrente, quantificate (e pagate) in euro 29.295 ( importo successivamente rettificato in euro 33.353, il 23.10.2008 dalla Direzione Lavori).

Successivamente l’impresa ricorrente ha notificato il 27.10.2008 all’Amministrazione “recesso” ex art. 109 del Dpr 554/1999, norma che prevede, al 3° comma: “Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti (60 gg.), l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo.”

**

Con ricorso consegnato per la notifica il 13 novembre 2008 l’originario aggiudicatario revocato, ha impugnato la determinazione di revoca dell’aggiudicazione del 14 agosto 2008 e accessori, nonché di tutti gli atti presupposti (verbali delle riunioni dell’8 e del 12 agosto 2008; nota del direttore dei lavori del 13/8/08; nota del 28/7/08; nota del coordinatore per la sicurezza del 4/8/08 e del 7/8/08; nota del 13/8/08 del responsabile del procedimento); inoltre è stata impugnata la nuova aggiudicazione in favore della seconda classificata, nonché il verbale di consegna lavori al nuovo aggiudicatario e gli atti attestanti lo stato di consistenza del cantiere; infine si è impugnata anche la nota del 7/11/08 del responsabile dell’area tecnica con la quale è stato intimato alla ricorrente il ritiro dei materiali di sua proprietà ancora presenti in cantiere; nonché ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso, collegato o dipendente da quelli impugnati.

Queste le censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 71 del d.p.r. 554/1999 e dell’articolo 93 del decreto legislativo 163/2006 – violazione della lex specialis di gara -eccesso di potere per pretestuosità dei motivi – erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento;

2) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1-7-8-10 della legge 241/1990 e dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, giusto procedimento e contraddittorio dell’azione amministrativa – sviamento;

3) violazione dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999 e dell’articolo 1 della legge 241/1990 – violazione dei principi di efficacia e buon andamento dell’azione amministrativa.

In ricorso si richiede anche risarcimento e la quantificazione di un maggior rimborso per opere eseguite e precisamente:

-il 10% a titolo di risarcimento;

-euro 127.263 per opere eseguite (asserito stato di consistenza cantiere).

**

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che, autonomamente, il Direttore Lavori ed il Responsabile della Sicurezza per l’esecuzione; tutti hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia sorta successivamente alla definizione della procedura di scelta del contraente (aggiudicazione) e correlata ad inadempimenti dell’impresa, che assumono precisi connotati di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. La disposta revoca dell’aggiudicazione, in tal modo contestualizzata, non rientrerebbe nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo.

In ogni caso le difese dell’amministrazione e degli ingegneri hanno sostenuto, anche nel merito, la piena legittimità del provvedimento assunto, in considerazione:

-dell’elemento essenziale della qualificazione dell’appalto (a corpo e non a misura), con corrispettivo predeterminato ed accettato espressamente con la dichiarazione di partecipazione/offerta alla gara, ove la ricorrente espressamente attestava “di aver
-delle gravi inadempienze connesse alla fase post-aggiudicazione, di esecuzione dei lavori avviata con la consegna provvisoria urgente.

All’ udienza del 17 marzo 2010, udite le parti, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

L’Impresa ricorrente ha contestato, dopo l’aggiudicazione, i prezzi stabiliti dall’amministrazione appaltante, ritenendoli “non remunerativi” e fuori mercato nonché la mancanza di alcune lavorazioni che non sarebbero state previste in progetto (cfr. note del 17 luglio 2008; dell’ 1/7/2008; del 2/7 / 2008; 4/7/2008).

Il contratto era a corpo, con prezzo globale prefissato ed accettato (con ribasso del 15,556% per complessivi euro 279.216,15), insuscettibile di modifiche qualitative o quantitative –per voci e/o misure-; le opere risultavano dettagliatamente descritte nel progetto e nel capitolato specificamente accettati in sede di offerta.

L’impresa si è rifiutata anche di sottoscrivere il contratto (8 e 12 agosto 2008), dopo ripetuti inviti da parte dell’Amministrazione.

La condotta dell’impresa ha determinato un grave disservizio per il Comune con interruzione dei lavori già consegnati, analisi delle opere eseguite in forza di consegna, l’esame delle contestazioni contrattuali/progettuali, sopralluoghi per accertare le inadempienza di cantiere, redazione di stati di consistenza, nuova aggiudicazione, con coinvolgimento di un nuovo soggetto che aveva offerto un ribasso inferiore,..ecc., con allungamento dei tempi originariamente previsti per i lavori urgenti.

GIURISDIZIONE (eccezioni di controparti).

Effettivamente risulta che la controversia è sorta successivamente alla conclusione del procedimento, di evidenza pubblica, diretto alla selezione del contraente/aggiudicatario.

Si colloca, in particolare, in quella “fase intermedia” caratterizzata dal periodo intercorrente tra la disposta aggiudicazione “definitiva” e la stipula formale del contratto; fase nella quale già le reciproche pretese non sono più qualificabili come interesse legittimo, ma assumono già evidenti connotati di posizioni paritetiche, tra privato e amministrazione, e quindi di pieno diritto soggettivo (cfr. C.S. sez. V, 29 novembre 2004 )

Inoltre nel caso di specie va considerato un ulteriore rilevante dato che caratterizza la fattispecie e che rende ancor più rilevante quest’ultima caratteristica propria dei rapporti intersoggettivi: l’avvenuta “consegna” anticipata per l’avvio immediato dei lavori urgenti, al fine di concludere al più presto le opere di ristrutturazione previste in capitolato (in 4 mesi).

In sostanza in questa fase di transizione, benché anteriore alla stipula formale del contratto, assumono rilievo due aspetti:

a) l’avvenuta consegna provvisoria per il rapido avvio delle opere, urgenti in quanto correlate a rendere adeguata una struttura scolastica che avrebbe dovuto essere al più presto idonea ad ospitare le attività didattiche al fine di non pregiudicare l’anno scolastico; ciò ha comportato il sorgere, fin da quel momento (1.8.2008), di obbligazioni connesse e correlate all’avvio concreto delle opere, in sicurezza, con immediata decorrenza del termine per il computo della conclusione dei lavori (120 giorni); sotto tale profilo le posizioni delle parti assumono rilievo e consistenza di diritto soggettivo rientrando in una sfera connotata da comportamenti / adempimenti/ inadempimenti / obblighi / diritti;

b) l’obbligazione alla stipula del contratto, che consegue, di diritto, all’ intervenuta aggiudicazione -atto finale formale e sostanziale di conclusione della procedura ad evidenza pubblica di selezione del contraente per l’ente appaltante, che chiude la fase pubblicistica autoritativa- è una vera e propria pretesa dell’amministrazione ed il rifiuto del soggetto privato ad addivenire alla sottoscrizione del vincolo contrattuale non si giustifica, ancor più in un quadro di irragionevoli pretese di modifiche sostanziali (revisioni prezzi, perizie di variante) dello schema contrattuale, necessariamente coordinato al “progetto” a monte approvato e pienamente conosciuto, visionato ed accettato dal partecipante alla gara d’appalto (tramite la conoscenza degli atti fondamentali: bando, capitolato, elaborati tecnici progettuali,…). Ancor meno giustificata era la pretesa di opposizione alla sottoscrizione a causa della previa firma del verbale ex articolo 71 del d.p.r. 554 / 99, che l’amministrazione aveva già predisposto, anche in via autonoma (oltre che in fase di consegna).

Con l’inizio concreto dei lavori (per l’avvenuta consegna urgente, in considerazione della necessità di poter disporre al più presto della struttura scolastica adeguata) le posizioni delle parti private -come descritte nella parte in fatto- non assumono profili e connotati di interesse legittimo ma si qualificano in termini di diritto soggettivo, in quanto le questioni attengono ormai alla fase “esecutiva” del rapporto con la rilevanza delle posizioni di adempimento/inadempimento delle obbligazioni assunte con la consegna dei lavori (sia in materia di sicurezza, sia in materia di buona esecuzione, sia in materia di obbligazione alla stipula del vincolo conseguente all’aggiudicazione –contratto-).

Si evidenzia che, nel caso in esame, l’ appalto era “a corpo” e non a misura, e quindi ogni contestazione riferita a pretese economiche e/o di modifiche di materiali non poteva avere ingresso (quale causa di giustificato rifiuto), stante l’accettazione dell’importo qualificato espressamente come corrispettivo globale, insuscettibile di variazioni (cfr. art. 53 comma 4° del Codice 163/2006 “Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione” e art. 90 comma 5° del d.p.r. 554/1990).

In giurisprudenza si richiama, in materia del tutto affine, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772 del 2004, che ha affermato l’insussistenza di giurisdizione (sia di legittimità che esclusiva) del giudice amministrativo dopo l’avvenuta conclusione del procedimento di selezione del contraente, con esplicitazione dei seguenti principi di diritto:

“La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di procedure a evidenza pubblica si limita alla fase di scelta del contraente, la quale si conclude con l’aggiudicazione definitiva, ma non riguarda la fase successiva.”;

“Sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori pubblici per mancata stipulazione del contratto nel termine di sessanta giorni ai sensi dell’art. 109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.”;

“La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 33 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e quella prevista dall’art. 6 comma 1, l. 21 luglio 2000 n. 205 si limitano alla fase di di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva, la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione), sicché per le controversie relative a quest’ultima fase occorre di volta in volta accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, essendo il criterio di riparto ancorato alla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi”;

“Allorché, disposta l’aggiudicazione definitiva, l’amministrazione si limiti a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto, ponendo in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per inosservanza da parte della società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione, la relativa controversia coinvolge diritti soggettivi e non rientra, quindi, nella giurisdizione del g.a., anche in considerazione della circostanza che l’aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo scioglimento da ogni impegno, e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al proprio potere potestativo, con conseguente soggezione dell’amministrazione”.

Anche la Corte di Cassazione (sez. un., 06 maggio 2005 , n. 9391 e 03 maggio 2005 , n. 9100) ha avuto modo di esprimersi sul punto affermando:

“In materia di appalto d’opere pubbliche, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 129, comma 7, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’ aggiudicazione , ovvero del procedimento attraverso il quale la p.a. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’ aggiudicazione stessa) “.

Certo non è applicabile al caso in esame la giurisprudenza in tema di revoca legittima di aggiudicazione, in forza di poteri autoritativi (come A.P. Consiglio Stato 05 settembre 2005 , n. 6, disposta per mancanza di adeguate risorse finanziarie, e analoghe). Peraltro la Cassazione ss.uu., in ordine alla revoca dell’aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, fondati sulla diversa destinazione dei fondi assegnati, ritiene che la controversia rientri nell’ambito del “generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere pubbliche, dall’art. 345 all. F della legge n. 2248 del 1865), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del giudice ordinario” (cfr. Cassazione civile , sez. un., 17 dicembre 2008 , n. 29425) .

Un caso del tutto analogo a quello oggi in esame è stato trattato anche da T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 11 dicembre 2008 , n. 1278, che ha sostenuto in fattispecie di rifiuto dell’impresa alla stipula del contratto per rivendicazioni contrattuali, l’ inammissibilità , per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, del ricorso proposto avverso l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto già effettuata in favore della ricorrente “in quanto la revoca per la sua natura impinge su una situazione di diritto soggettivo ormai consacrato in una regolare stipula del contratto, con la conseguenza che il gravame appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario”.

Per tutte le considerazioni esposte, sul ricorso va dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa e contestualmente si individua il giudice ordinario come quello dotato del potere di cognizione.

Per la chiarezza della situazione al riguardo, tenuto conto della cospicua giurisprudenza formatasi su situazioni come quella prospettata, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

-dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

-dichiara competente il giudice ordinario, con assegnazione del termine di tre mesi per l’eventuale riassunzione del giudizio, in applicazione dell’articolo 50 del codice di procedura civile;

-condanna la ricorrente al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese di giudizio, quantificabili globalmente in € 10.000 (€ 5.000 in favore dell’amministrazione comunale e € 5.000 in favore della direzione lavori/sicurezza – ingg. respo
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17/03/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/6/2010 n.1486 proviene da Giustamm.

vedi anche: T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 3 ottobre 2007 n. 362

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 18/3/2008 n.1486 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Mezzacapo
Soc. I.S.E.D. Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati s.p.a. (Avv.ti P. Stella Richter, P. Di Rienzo) c/ LAIT –Lazio Innovazione Tecnologica s.p.a. (Avv.ti C. Tardella, A. Spadetta), Regione Lazio (n.c.), Soc. Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. (Avv.ti S. Vinti, P. Chirulli), Soc. INSIEL s.p.a. ( Avv.ti F. Scanzano, P. Valensise)

sull’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 13, co. 1, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, c.d. Decreto Bersani – come novellato dal comma 720, art. 1, Legge finanziaria 2007 – alle procedure di gara bandite prima della sua entrata  in vigore

1. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Divieto di partecipazione per le società a capitale interamente pubblico o miste – Ex art. 13, co. 1, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, come novellato dal co. 720, art. 1 Legge Finanziaria 2007 – Inapplicabilità – Con riguardo alle procedure di gara anche solo“bandite” e non “perfezionate” prima della sua entrata in vigore.

2. Contratti della p. a. – Gara d’appalto avente ad oggetto la realizzazione di un sistema informativo interno alla regione – Non costituisce una gara relativa a servizi pubblici locali – Conseguenze – Art. 113 D. Lgs. 267/2000 – Inapplicabilità.

1. L’art. 13, co. 1, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, c.d. Decreto Bersani -convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248- che sancisce il divieto, per le società a capitale interamente pubblico o misto, di “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara” è inapplicabile, per sua esplicita previsione, con riguardo ai contratti conclusi dopo l’entrata in vigore dello stesso ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite -e peraltro nella specie anche provvisoriamente aggiudicate- prima della predetta data, posto che il co. 720 dell’art. 1 Legge Finanziaria 2007, nel novellare tale norma, ha sostituito la locuzione “perfezionate” -di cui al testo originario del Decreto Bersani- con la formula “bandite”.¹

2. La gara per l’affidamento di un appalto di servizi inerente -come nella specie- la realizzazione di un sistema informativo interno alla Regione non si configura come una gara relativa a servizi pubblici locali, con conseguente inapplicabilità del regime di cui all’art. 113 D. Lgs. 267/2000, che disciplina le modalità di gestione di affidamento dei servizi pubblici locali.

__________________________
1) Sul punto, vd. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 31 gennaio 2007 n. 140, con commento dell’Avv. Simona Rostagno, L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione Prima ter

composto dai Signori Magistrati:
Luigi Tosti Presidente

Salvatore Mezzacapo Consigliere, est.

Maria Ada Russo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8443/2006 Reg. Gen., proposto dalla
Soc. I.S.E.D. Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati s.p.a., in persona del legale rappresentante e amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo presso il cui studio in Roma, viale G. Mazzini n. 11 elettivamente domicilia

contro

la LAIT – Lazio Innovazione Tecnologica s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Tardella e Andrea Spadetta presso il cui studio in Roma, alla via Sabotino n. 22 elettivamente domicilia

e nei confronti
della Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
della Soc. Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Vinti e Paola Chirulli presso il cui studio in Roma, alla via Emilia n. 88 elettivamente domicilia
della Soc. INSIEL s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Scanzano e Paolo Valensise presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alla via XXIV maggio n. 43

per l’annullamento
della determinazione dell’amministratore unico di LAIT – Lazio Innovazione Tecnologica s.p.a. n. 33 del 28 giugno 2006 recante aggiudicazione in via provvisoria al raggruppamento temporaneo Enginering sanità Enti Locali / Telecom Italia s.p.a. della gara per l’affidamento di appalto di servizi inerente la realizzazione della progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione del nuovo servizio informativo regionale per le Risorse Umane della Regione Lazio nonché della graduatoria redatta dalla Commissione di gara, dei verbali di gara, dei provvedimenti con i quali sono state ammesse a partecipare alla gara il raggruppamento controinteressato e la società INSIEL, seconda graduata e per l’annullamento, richiesto con motivi aggiunti, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara datato 24 ottobre 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le difese delle parti costituite;
Viste le memorie difensive per l’udienza di discussione del ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007 il magistrato relatore, Consigliere Salvatore Mezzacapo;
Uditi altresì gli avvocati delle parti costituite come indicati nel verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con il ricorso di cui in epigrafe la ricorrente società, terza graduata nella gara di cui è questione, impugna la determinazione dell’amministratore unico di LAIT s.p.a. n. 33 del 28 giugno 2006 recante aggiudicazione in via provvisoria al raggruppamento temporaneo controinteressato della gara per l’affidamento di appalto di servizi inerente la realizzazione della progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione del nuovo servizio informativo regionale per le Risorse Umane della Regione Lazio nonché la graduatoria redatta dalla Commissione di gara, i verbali di gara, i provvedimenti con i quali sono state ammesse a partecipare alla gara il raggruppamento controinteressato e la società INSIEL, seconda graduata e richiede quindi con motivi aggiunti l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara datato 24 ottobre 2006.
All’uopo deduce, con articolati motivi di ricorso, che tanto il raggruppamento controinteressato che la società seconda graduata avrebbe dovuto, sia pure per ragioni diverse, non essere ammessi a gara. Con riguardo al raggruppamento aggiudicatario della gara sono pure svolte censure concernenti il punteggio allo stesso attribuito e ritenuto erroneo.
Si sono costituite in giudizio sia la LAIT s.p.a. che il raggruppamento aggiudicatario della gara e la società INSIEL seconda graduata, preliminarmente formulando eccezioni in rito e comunque affermando la infondatezza nel merito del proposto ricorso.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007 la causa è stata rimessa in decisione, in esito alla discussione orale.
Può prescindersi dalle eccezioni con cui LAIT s.p.a. rileva la tardività e la inammissibilità della impugnativa a mezzo di motivi aggiunti del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che ove fondate riverbererebbero sul profilo della procedibilità del ricorso in esame appunto in origine volto avverso l’aggiuducazione provvisoria della gara de quo, condividendo il Collegio la distinta eccezione secondo cui l’infondatezza delle censure volte a contestare la posizione della seconda graduata rende comunque il ricorso inammissibile.
Com’è noto, costante insegnamento giurisprudenziale afferma che, in sede di gara pubblica, il terzo graduato (quale è la odierna ricorrente) ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione allorquando le censure da lui dedotte coinvolgono momenti procedimentali anteriori alla valutazione delle offerte ovvero concernono la posizione non solo del primo ma anche del secondo graduato e, pertanto, sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, la rinnovazione dell’intera procedura o addirittura l’aggiudicazione in suo favore.
Ciò posto, nel caso di specie, le censure dedotte con il ricorso concernono l’asserita violazione delle prescrizioni di gara con specifico riguardo alla illegittima ammissione del raggruppamento poi aggiudicatario per difetto di un elemento essenziale richiesto dalle predette prescrizioni nonché la asseritamente illegittima valutazione effettuata dalla Commissione di gara delle offerte prodotte, con specifico riguardo al punteggio attribuito al raggruppamento aggiudicatario e la ritenuta irregolare partecipazione alla gara della INSIEL, poi seconda graduata, in difetto poi di contestazioni puntuali quanto al punteggio attribuito a quest’ultima.
Quindi, per verificare la fondatezza della eccezione sollevata, atteso che le contestazioni di parte ricorrente non concernono momenti procedimentali anteriori alla valutazione delle offerte, occorre verificare se le dette contestazioni concernono in maniera fondata la posizione non solo del primo ma anche del secondo graduato. La presenza in gara della INSIEL, seconda graduata, è infatti contestata dalla ricorrente perché ritenuta in violazione dell’art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223, cd. decreto Bersani, poi convertito con legge 4 agosto 2006 n. 248. La norma invocata stabilisce che “al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.” La norma prosegue stabilendo che le indicate società “cessano entro ventiquattro mesi (così a seguito della novella introdotta con il comma 720 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007, in luogo dei dodici mesi prescritti dal testo originario del decreto Bersani) dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite” e che “i contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data (così a seguito della novella introdotta con il comma 720 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007, in luogo della locuzione “perfezionate” di cui al testo originario del decreto Bersani). Ne consegue la infondatezza della articolata censura con cui si contesta la presenza in gara e la conseguente collocazione in graduatoria della INSIEL, avuto riguardo al fatto che anche a ritenere applicabile ad INSIEL il divieto di cui al primo comma del citato art. 13 del decreto Bersani, lo stesso non sarebbe rilevante con riguardo alla procedura di che trattasi in quanto bandita (e peraltro provvisoriamente aggiudicata) prima dell’entrata in vigore del decreto legge stesso. Invero, potrebbe anche osservarsi che comunque la INSIEL non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara avendo riguardo alla originaria formulazione del citato art. 13, atteso che al momento dell’aggiudicazione provvisoria la citata norma non era ancora entrata in vigore. La ricorrente contesta poi la posizione in gara della seconda graduata anche sotto un altro profilo, quello per cui alla detta società sarebbe applicabile il regime delle società pubbliche di cui all’art. 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000, dal quale deriverebbe per le società pubbliche ivi previste la possibilità di svolgere attività in ambiti territoriali diversi da quelli dell’ente locale di riferimento solo nell’ipotesi in cui tale attività non ridondi in maggiori costi per la collettività di riferimento e comunque sia collegata al soddisfacimento di una qualche esigenza di quest’ultima. In disparte la questione del rilievo eventualmente rivestito dalla legge regionale del Friuli n. 22 del 1972, che qualifica e disciplina l’attività di INSIEL non introducendo limitazioni territoriali alla sua operatività, vi è da osservare che nel caso di specie si è fuori dall’ambito stesso di operatività dell’invocato art. 113. Mentre questo, infatti, disciplina le “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali”, il servizio oggetto della gara di cui è questione concerne la realizzazione di un sistema informativo interno alla Regione Lazio e volto alla gestione del proprio personale dipendente. Non si tratta, dunque, di una gara relativa a servizi pubblici locali.
In definitiva, la infondatezza delle censure volte a contestare la posizione della seconda graduata conduce alla reiezione dell’intero gravame, non potendosi configurare un interesse della ricorrente neppure di tipo strumentale alla rinnovazione della gara.
Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione interna Prima Ter RESPINGE il ricorso indicato in epigrafe..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 gennaio 2007.

Luigi Tosti Presidente

Salvatore Mezzacapo Giudice est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 20/2/2007 n.1486 proviene da Giustamm.