Pres. Giovannini Est. Bottiglieri
Wind Telecomunicazioni s.p.a. (Avv.ti P. Fattori, A. Lirosi,
A. Costantino) c/AGCM (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – Servizi telefonia mobile – Credito residuo – Recupero – Liceità della pratica – Valutazione – AGCM – Competenza – Ragioni.
2. Pratiche commerciali scorrette – Codice del consumo – Servizi telefonia mobile – Disciplina settoriale – Complementarietà – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Operatore – Condotta – Illiceità – Valutazione – Consumatori – Scelte – Potenzialità lesiva – Sufficienza – Ragioni.

4. Pratiche commerciali scorrette – Servizi telefonia mobile – Sanzioni – Applicabilità – Dolo o colpa – Dimostrazione – Necessità – Esclusione – Ragioni -Presunzione di colpa.

5. Pratiche commerciali scorrette –Giurisdizione del G.A. – Sindacato – Limiti – Sanzione – Modifica – Esclusione – Ragioni.

1. L’AGCM è competente ad esercitare il potere di accertamento della liceità di pratiche commerciali in materia di credito residuo nei servizi di telefonia mobile. Infatti, in tali ipotesi trova applicazione non solo la disciplina settoriale di cui all’art.1 della l. n. 40/2007 che attribuisce la competenza all’ AGCom, ma anche il codice del Consumo che attribuisce all’AGCM il compito di assicurare l’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, data la complementarietà delle due discipline.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette il quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo si aggiunge non solo ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma anche a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline. Nella specie l’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), relativo ai servizi di telefonia mobile nonché le delibere l’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, si pongono in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al codice del consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti. Tali norme settoriali hanno, infatti, l’esclusivo scopo di individuare, sulla base di elementi oggettivi, lo standard di diligenza richiesto alle società nelle condotte oggetto di regolazione, ma non confliggono con le finalità di tutela del Codice del Consumo.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette relative ai servizi di telefonia mobile, il comportamento dell’operatore è considerato illecito se possiede una potenzialità lesiva delle scelte degli utenti, non essendo necessaria la verifica del pregiudizio effettivo nei confronti dei consumatori trattandosi di illecito di mero pericolo. Pertanto, una procedura eccessivamente complessa per il recupero del credito telefonico residuo costituisce una pratica commerciale scorretta poiché idonea a ledere le scelte dei consumatori inducendoli a consumare il credito residuo invece di recuperarlo.

4. In tema di sanzioni amministrative relative a pratiche commerciali scorrette, è necessaria e al tempo stesso sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa.

5. La giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio inerente all’accertamento di pratiche commerciali scorrette, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta. Infatti, mentre l’art. 23 della l. 689/1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 della l. 287/1990, l’art. 27, comma 13, del d. lgs. 206/2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della l. 689/1981, ma tra queste non indica il citato art. 23.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10682 del 2009, proposto da:

Wind Telecomunicazioni s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi e Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Vittorio Di Trapani, non costituito in giudizio;

del provvedimento n. 20302 del 16 settembre 2009, notificato a WIND Telecomunicazioni s.p.a. in data 1° ottobre 2009, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato che la procedura predisposta ed utilizzata da WIND per consentire ai consumatori di conseguire la restituzione del credito residuo in caso di recesso costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 lett. d) del decreto legislativo 206/2005, come modificato dal d. lgs 146/2007 (codice del consumo), ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha comminato a Wind una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 95.000..

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate Autorita’;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 30 novembre 2009, depositato il successivo 14 dicembre, Wind Telecomunicazioni s.p.a. ha domandato l’annullamento del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 20302 del 16 settembre 2009, notificato il 1° ottobre 2009, con il quale l’Autorità ha deliberato che la procedura predisposta ed utilizzata da Wind per consentire ai consumatori di conseguire la restituzione del credito residuo in caso di recesso costituisce una pratica commerciale scorretta ed aggressiva, ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25 lett. d) del codice del consumo, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha comminato a Wind una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 95.000.

Questo l’antefatto.

Sulla base di informazioni acquisite ai fini dell’applicazione del codice del consumo, nonché a seguito di richieste di intervento presentate a decorrere dal mese di giugno 2008, il 20 aprile 2009 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato avviava un procedimento (PS2911) a carico della società.

In particolare, l’Autorità rilevava che:

a) il mancato riconoscimento del credito residuo sulle schede Sim dopo la loro disattivazione (ossia a seguito dell’esercizio del diritto di recesso), anche ove i consumatori avessero rispettato la procedura prevista dalla società;

b) l’imposizione di una procedura di rimborso del credito onerosa (costo di € 6) e farraginosa (invio di una raccomandata);

c) la mancanza di adeguata informativa al cliente sui tempi entro i quali la richiesta di rimborso sarebbe stata evasa dalla società,

potessero essere considerate pratiche commerciali ingannevoli (a e c), ed aggressive (b) alla luce degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale ed idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione all’esercizio del diritto di recesso.

L’Autorità soggiungeva che la contrarietà della pratica alla diligenza professionale avrebbe potuto anche essere valutata alla luce dell’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), che, tra altro, sancisce il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo, vietando agli operatori di telefonia mobile, a pena di nullità, la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato.

Contestualmente, l’Autorità avanzava richiesta di elementi informativi, che, nel corso del procedimento, veniva evasa dalla società, la quale provvedeva, altresì, ad esporre deduzioni difensive in fatto e in diritto.

Nel corso del procedimento, la società riteneva opportuno ridurre a cinque giorni lavorativi i tempi di evasione delle richieste di trasferimento del credito “Sim to Sim” e da trenta a venti giorni i tempi di evasione delle richieste di restituzione del credito.

L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, richiesta di parere ex art. 27, comma 6, del codice del consumo, né lo rendeva nel prescritto termine di trenta giorni, né avanzava richieste istruttorie.

Indi, con l’impugnato provvedimento, l’Autorità procedente:

– in applicazione dell’art. 16, comma 4, della propria delibera 15 novembre 2007, regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, deliberava di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere AGCom;

– respingeva le difese della società circa la sussistenza di una competenza concorrente dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, tale da escludere un suo intervento con riferimento al caso in esame;

– rilevava che l’art. 1, comma 1, della sopra citata l. n. 40 del 2007, nonché le delibere l’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, garantiscono il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo, vietando la previsione di termini
– riteneva, in relazione all’art. 20, comma 2, del codice del consumo, che la società, in violazione del dovere di diligenza professionale, pur consapevole della novità connessa alla facoltà dell’utente di salvaguardare il credito telefonico maturato con
– riteneva l’assenza di un’agile ed informale procedura di richiesta, che permettesse un immediato rimborso del credito residuo, pratica commerciale scorretta ed aggressiva ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo, in qu
– irrogava alla società la sanzione di € 95.000.

Avverso il descritto provvedimento la ricorrente ha formulato i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, dei principi generali in materia di riparto di competenza tra autorità indipendenti; incompetenza; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsità dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento.

Con la censura si sostiene l’incompetenza di AGCM ad esercitare il potere di accertamento della liceità di pratiche commerciali nella materia, ritenuto appartenente in via sostanzialmente esclusiva all’AGCom;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo; erronea interpretazione del parametro di diligenza professionale; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, sviamento del potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, mancanza dei presupposti, contraddittorietà e perplessità.

La doglianza è articolata in vari profili, con cui si sostiene che dall’impostazione generale del provvedimento emerge un macroscopico sviamento di potere, che il sottostante accertamento è superficiale e carente, che la qualificazione della pratica come aggressiva è erronea, che sussiste contraddittorietà e disparità di trattamento rispetto a casi analoghi;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del codice del consumo e dell’art. 11 della l. 689/81; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, illogicità e contrarietà manifesta, disparità di trattamento, violazione del principio di proporzionalità.

Con la censura si avversa la quantificazione della sanzione siccome determinata dal provvedimento.

Si è costituita in resistenza l’intimata Autorità, sostenendo l’infondatezza nel merito del gravame e chiedendone il rigetto.

La parte ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

Il ricorso è stato indi trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010.

DIRITTO

1. E’ sottoposto all’odierno scrutinio di legittimità il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato 16 settembre 2009, n. 20302 (PS2911), che ha qualificato come pratica commerciale scorretta e aggressiva, ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del decreto legislativo 206/2005, la condotta posta in essere da Wind nell’ambito della fornitura del servizio di telefonia mobile in regime di traffico prepagato, con riferimento al riconoscimento del credito residuo nell’ipotesi in cui l’utente decida di recedere dal servizio ricorrente, vietandone l’ulteriore diffusione, ed ha irrogato alla società la sanzione pecuniaria di € 95.000.

L’Autorità rilevava che l’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), nonché le delibere l’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, garantiscono il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo, vietando la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato, ed imponendo agli operatori una serie di attività necessarie per far effettivamente conseguire all’utente la relativa utilità, è ciò anche al fine di garantire la possibilità di trasferire il servizio di telefonia mobile in modalità prepagata ad altro operatore senza decurtazioni economiche ingiustificate.

Ciò posto, l’Autorità rilevava che la ricorrente, pur consapevole della novità connessa alla facoltà dell’utente di salvaguardare il credito telefonico maturato con il precedente operatore, ed in violazione del dovere di diligenza professionale di cui all’art. 20, comma 2, del codice del consumo, non avesse tenuto (quanto meno dal giugno 2008 all’aprile 2009) condotte idonee a consentire al medesimo un agevole riconoscimento del credito, attesi gli effetti defatiganti della procedura predisposta, che avrebbe indotto i consumatori ad accelerare la fruizione del credito ancora in godimento presso l’operatore di provenienza, anziché ad esercitare una facoltà prevista da un’apposita previsione normativa, ovvero il recupero del credito dopo la migrazione.

Conseguentemente, l’Autorità riteneva l’assenza di un’agile ed informale procedura di richiesta di rimborso, che permettesse l’immediata restituzione del credito residuo, pratica commerciale scorretta ed aggressiva ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale, improntata, secondo i criteri del codice e gli standard di comportamento previsti dalla regolamentazione settoriale, sia nel dato formale del rapporto, sia nella sostanza dello stesso, a tutela degli interessi del soggetto debole, nonchè idonea a falsare il comportamento del consumatore medio.

2. Con il primo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, dei principi generali in materia di riparto di competenza tra autorità indipendenti; incompetenza; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsità dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento) la ricorrente sostiene l’incompetenza di AGCM ad esercitare il potere di accertamento della liceità di pratiche commerciali in materia di credito residuo, ritenuto appartenente in via sostanzialmente esclusiva all’AGCom.

Questo l’iter argomentativo della censura:

a) la fattispecie accertata e sanzionata non è soggetta alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette di cui al codice del consumo, in quanto la stessa è espressamente e dettagliatamente disciplinata da una normativa speciale costituita dal codice delle telecomunicazioni elettroniche, che recepisce le direttive comunitarie relative alla materia ed attribuisce ad AGCom (artt. 13, 70, 71, 79 e 98) la tutela degli interessi dei consumatori con riguardo alle eventuali violazioni di tale apparato normativo e delle ulteriori misure per la sua implementazione;

b) in tale quadro si collocano le disposizioni della l. 40/07, in relazione alle quali AgCom ha esercitato le proprie competenze con le delibere 416/07/Cons e 343/08/Cons, nonché con le specifiche linee guida, complesso di disposizioni che prevede un compiuto e puntuale apparato sanzionatorio;

c) fra gli operatori e AGCom si sono svolte ampie ed approfondite consultazioni su ogni dettaglio delle procedure previste per il rimborso del credito residuo. In tale ambito, Wind ha apportato migliorie alle proprie procedure, proprio per venire incontro alle sollecitazioni dell’autorità di settore;

d) il predetto compiuto apparato normativo esclude la contemporanea applicazione del codice del consumo da parte dell’Autorità procedente;

e) la ricostruzione è avvalorata dall’art. 19, comma 3, del codice del consumo, che recepisce l’art. 3, paragrafo 4 della direttiva 2005/29/CE, in virtù del quale, in caso di contrasto, le disposizioni comunitarie e nazionali che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni della direttiva stessa e si applicano a tali aspetti specifici;

f) la previsione di cui sopra va interpretata alla luce del decimo considerando della direttiva 2005/29/CE, che, per garantire un rapporto coerente con il diritto comunitario esistente, ha individuato la propria sfera di applicazione solo per gli ambiti per i quali non sussistano apposite norme di diritto comunitario che disciplinano specifici aspetti delle pratiche commerciali sleali, quali gli obblighi di informazione e le regole sulle loro modalità di presentazione al consumatore;

c) il Consiglio di Stato, nel rendere parere (n. 3999 del 2008), in materia di servizi finanziari, sull’art. 27 del d. lgs. 206/05, nella parte in cui attribuisce all’AGCM il compito di assicurare l’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, e nell’affrontare specificamente le problematiche inerenti i rapporti tra la normativa generale del codice del consumo e le discipline di settore, ha dettato criteri, estensibili ad altri settori caratterizzati dalla presenza di una propria autorità di regolazione, volti ad evitare situazioni di conflitto tra plessi normativi concorrenti. Per i casi dubbi, l’organo consultivo è pervenuto alla conclusione che, in applicazione del decimo considerando della direttiva 2005/29/CE e dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non trova applicazione quando sussiste una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, ma definisca anche i poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori dell’autorità settoriale. Ciò anche al fine di evitare il pericolo che, in violazione del canone del nebis in idem, la stessa condotta possa essere sanzionata due volte;

d) nello stesso parere, viene valorizzato il principio di specialità di cui all’art. 9, comma primo, della l. 689/81, ai sensi del quale è la disciplina settoriale che deve inderogabilmente prevalere;

e) nella specie, non vi è stato neanche il raccordo tra le due Autorità di cui all’art. 27, comma 6, del codice del consumo;

f) nè vale sostenere, come fa l’Autorità, che il quadro regolamentare di settore è stato preso a riferimento solo per valutare la condotta del professionista, poiché è evidente che Wind è stata sanzionata per una condotta che trova in esso il presupposto necessario ed indefettibile;

g) non risulta conferente neanche il richiamo che il provvedimento ha fatto alla sentenza di questa Sezione n. 5625 del 2009, atteso che, a differenza della fattispecie ivi considerata, non sussistono qui ambiti di diligenza aggiuntivi, esulanti dalla normativa di settore;

h) diversamente opinando, si finirebbe per attribuire ad AGCM un compito di regolazione del settore che certamente non le spetta.

3. La censura, frutto di una lettura riduttiva del contesto normativo comunitario e nazionale di riferimento, è infondata e va, pertanto, respinta.

3.1. L’art. 3 della direttiva 29/2005/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno, per quanto qui di interesse, dopo aver esposto, al paragrafo 1, il proprio campo generale di applicazione (pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto), chiarisce, al paragrafo 4, che le altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali prevalgono e si applicano a tali aspetti specifici solo a condizione di un contrasto con le disposizioni della direttiva stessa.

Resta, pertanto, sconfessato il rigido presupposto da cui muove l’intera censura, ovvero quello di una congenita e generale natura residuale delle disciplina comunitaria di tutela del consumatore.

Né la conclusione muta tenendo conto del decimo considerando della direttiva 29/2005/CE.

Se è vero, infatti, che il detto considerando enuncia che “…la presente direttiva si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle informazioni al consumatore…” è, altresì, vero che l’enunciazione non può essere interpretata senza tener conto dell’incipit del considerando stesso, che lungi dal conferire alla disciplina a tutela del consumatore una operatività condizionata alla presenza di spazi liberi nelle regolamentazioni di settore, è chiaro nel precisare che “È necessario garantire un rapporto coerente tra la presente direttiva e il diritto comunitario esistente, soprattutto per quanto concerne le disposizioni dettagliate in materia di pratiche commerciali sleali applicabili a settori specifici”, obiettivo che l’art. 1, paragrafo 4, della direttiva realizza nei sensi sopra chiariti.

Esso art. 3, paragrafo 4, è stato trasposto nell’articolo 19, comma 3, del codice del consumo, ai sensi del quale “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”.

3.2. Venendo all’invocato parere reso dal Consiglio di Stato (I, 3 dicembre 2008, n. 3999), esso ha affrontato con grande ampiezza la questione dei rapporti tra la disciplina generale del codice del consumo e le altre discipline che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette, con specifico riferimento al settore dei servizi finanziari, dando conto delle norme comunitarie e nazionali appena citate, nonché del principio di specialità di cui all’art. 9 della l. n. 689 del 1981. In tale ambito, si è propeso“…per la conclusione che non si possano irrogare, per la medesima condotta valutata sotto il medesimo profilo (la scorrettezza, informativa e/o di condotta, nella prestazione di servizi finanziari), due sanzioni aventi medesima natura (pecuniaria), l’una comminata dall’organo con competenza speciale di settore (la CONSOB) e l’altra dall’organo con competenza generale (l’Autorità garante della concorrenza e del mercato)”.

Al contempo, il parere non ha mancato di elencare gli strumenti di garanzia che l’ordinamento nazionale, pur in difetto, allo stato della legislazione, di un dispositivo superiore di risoluzione dell’eventuale conflitto tra autorità di regolazione, offre contro il pericolo di una duplicazione di sanzioni, ovvero:

– l’art. 27, comma 14, del codice del consumo, riproduttivo di quanto già previsto dall’art. 7, comma 12, del d. lgs. n. 74 del 1992 in materia di pubblicità ingannevole (“Ove la pratica commerciale sia stata assentita con provvedimento amministrativo,
– le previsioni normative che impongono un previo coordinamento procedimentale delle autorità di regolazione, quando sia immaginabile un loro concorso (in stretta materia antitrust, l’art. 20, l. 10 ottobre 1990, n. 287, per il quale se l’intesa, l
– il coordinamento spontaneo delle Autorità, sulla base delle leggi che definiscono i rispettivi settori.

Tanto premesso, il parere n 3999 del 2008 ha sì riconosciuto che il principio di specialità è canone generale immanente all’obiettivo della razionalità dell’ordinamento, e da sempre considerato prioritario per risolvere in sede applicativa i casi contraddittori e di duplicazione di fattispecie, sostanziali come procedurali, tra cui quelle riguardanti l’intervento pubblico (in toto iure genus per speciem derogatur), ma ha, altresì, sottolineato, nel complesso vigente quadro ordinamentale delle regolazioni di settore, ed al fine di evitare, nella sua applicazione, frammentarietà operative, e realizzare una migliore sua migliore messa a punto, la necessità di confrontare non le strumentazioni operative, bensì i due ordinamenti di settore, ricordando che tale metodologia era già rinvenibile in C. Stato, VI, 16 ottobre 2002, n. 5640.

Per l’effetto, è stato affermato che il riferimento al principio di specialità va disancorato dal riferimento prevalentemente soggettivo (tipo di operatore interessato o di soggetto tutelato) e orientato verso la valutazione dell’oggetto dell’intervento, ovvero verso l’interesse generale perseguito mediante l’intervento stesso (“competenza per effetti” o “per mercati”).

In questa prospettiva, il parere in argomento ha riconosciuto che, ai fini dell’applicazione del principio di specialità, diviene dominante il tipo di comportamento, la situazione contestuale verso cui l’intervento correttivo o sanzionatorio è diretto, la materia su cui i due possibili interventi vanno ad incidere, vale a dire il settore su cui l’intervento si dispiega.

Tale orientamento è proprio anche della Sezione (da ultimo, 4 maggio 2009, n. 4490).

3.3. E allora, in applicazione delle richiamate conclusioni al caso di specie, si deve innanzitutto riconoscere che l’oggetto dell’istruttoria che ha condotto al provvedimento per cui è causa concerne la conformità a quanto disposto dagli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d) del codice del consumo, della condotta tenuta dalla società in tema di informazioni rese ai consumatori e di facoltà riconosciuta dalla legge di mantenere il credito residuo, e si è conclusa con l’accertamento della scorrettezza della stessa alla luce degli stessi artt. 20, comma 2, 24 e 25.

Si deve, poi, osservare che, nel corso del procedimento, l’AGCM ha tenuto conto, richiamandolo anche nel provvedimento finale, del pacchetto normativo settoriale costituito dall’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), nonché dalle delibere l’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons..

Trattasi di norme definitorie di regole poste a presidio della concorrenzialità del mercato, in quanto, mediante il divieto di previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato, e l’imposizione agli operatori di una serie di attività necessarie per garantire il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo, intendono salvaguardare la possibilità di trasferire il servizio di telefonia mobile in modalità prepagata senza oneri ingiustificati. L’ambito finalistico delineato dalle previsioni in parola risulta, pertanto, del tutto estraneo a quello preso in considerazione dal codice del consumo.

Di talchè l’art. 1, comma 1, l. 2 aprile 2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), nonché le delibere l’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, si pongono in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al codice del consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti.

Esse sono state considerate dall’Autorità procedente non per sostituirsi all’autorità regolatoria competente nel settore, bensì all’esclusivo scopo di individuare, sulla base di elementi oggettivi, lo standard di diligenza richiesto alla società nelle condotte ivi oggetto di regolazione.

Difetta, quindi, in concreto sia una ipotesi di potenziale conflitto tra distinti apparati normativi, sia una qualsiasi valutazione dell’AGCM sulla verifica del perseguimento delle specifiche finalità delle norme stesse.

Ne consegue che la tangenziale considerazione effettuata nel procedimento in esame delle richiamate norme settoriali risulta del tutto insuscettibile di inverare un limite di applicazione della disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette dettate dal codice del consumo, ed a sottrarre all’Autorità procedente le potestà sue proprie.

3.4. In via generale, ma con rilevanti effetti nel tema in esame, nel senso di escludere che, come pure lasciato intravedere nello sfondo dalla censura in trattazione, la direttiva 2005/29/CE possa essere invocata al fine di attestare una diminuzione del grado di tutela legislativa riconosciuta al consumatore, sbilanciandone il baricentro e la visuale prospettica verso le normative settoriali, va ancora precisato che la Sezione è granitica nel riconoscere che la normativa nazionale, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza, ha trovato un decisivo arricchimento a seguito dei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2007, rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori, che hanno recepito proprio la direttiva n. 2005/29/CE.

In particolare, si è osservato che il d.lgs. 146/2007, intervenuto direttamente sul codice del consumo, con la sostituzione degli artt. 18-27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e l’introduzione di una normativa generale sulle pratiche commerciali scorrette, ha abbandonato il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per giungere ad abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, posta in essere da un professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori: rimangono, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo d.lgs. n. 145/2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Di talchè, la Sezione non ha mai dubitato che il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE ha rafforzato il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione, si è anche rilevato, il d.lgs. n. 146/2007 ha, correlativamente e contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

La Sezione ha, indi, concluso che il quadro di tutela offerta dal novellato codice del consumo si aggiunge non solo ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma anche a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (8 settembre 2009, n. 8400; 3 luglio 2009, n. 6446; 15 giugno 2009, nn. 5625, 5627, 5628, 5629).

3.5. Nulla muta tenendo conto che nella fattispecie non sia intervenuto tra AGCM ed AGCom il raccordo prescritto dall’art. 27, comma 6, del codice del consumo, atteso che, di ciò richiesto, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non ha reso il proprio parere nel prescritto termine di trenta giorni, né ha avanzato richieste istruttorie, laddove, di contro, l’Autorità procedente ha fatto applicazione dell’art. 16, comma 4, della propria delibera 15 novembre 2007, regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, che la abilita a procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere stesso.

Si versa, pertanto, in una fattispecie di procedimentalizzazione, sotto il profilo temporale, di potestà amministrative, ai sensi dell’art. 97 Cost. e dei canoni di cui alla legge n. 241 del 1990, che non presenta alcun profilo di criticità.

3.6. Quanto all’argomentazione inerente il monitoraggio effettuato da AGCom sulle procedure in parola, in assenza di un acclaramento inerente una qualche forma di assentimento delle stesse da parte di AGCom medesima, che non è stato dalla ricorrente prodotto in giudizio, essa trova più idonea collocazione nello scrutinio della valutazione inerente la gravità della violazione addebitata, di cui in seguito, in riferimento al terzo motivo di ricorso.

4. Si passa all’esame della seconda censura (violazione e falsa applicazione degli artt. 18, 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo; erronea interpretazione del parametro di diligenza professionale; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, sviamento del potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, mancanza dei presupposti, contraddittorietà e perplessità), articolata in vari profili, che entra nel cuore della controversia.

4.1. Con il primo profilo (attinente all’impostazione generale del provvedimento) si sostiene che l’Autorità, contrariamente a quanto prescritto dal principio di legalità, non è riuscita ad identificare, né avrebbe potuto, gli elementi costituivi di una violazione del codice del consumo, e che avrebbe reso, in sua vece, un inammissibile (perché contrario alla libertà di impresa) giudizio di merito in relazione a taluni aspetti del servizio reso, elevando surrettiziamente gli standard qualitativi del rapporto con il consumatore, senza indicare gli strumenti alternativi per non incorrere in tale violazione e senza alcuna base giuridica, attesa l’inesistenza nel codice del consumo, che protegge solo la sua libertà di scelta, di un diritto del consumatore ad ottenere superiori livelli di servizio.

Con il secondo profilo (incentrato sull’affermazione della piena liceità della procedura prevista e della infondatezza degli addebiti mossi) la società, prendendo a parametro la regolazione dei contratti a distanza recata dallo stesso codice del consumo, sostiene che l’addebito è privo di fondamento. In particolare, si opina, la pretesa della società di acquisire le richieste in parola tramite raccomandata si legittima ai sensi degli artt. 53 e 64 del codice, quale forma di certezza delle relazioni commerciali, a scopi di tutela dei rapporti patrimoniali delle parti, ed al fine di evitare successive contestazioni o possibili incomprensioni nella interlocuzione remota, laddove, invece, altre forme di comunicazione (fax, posta elettronica, telefono) non costituiscono strumenti legali di comunicazione, salvo rare eccezioni. La società osserva ancora che difetta di motivazione ed è privo di fondamento l’addebito relativo alla tempistica di evasione delle richieste dei consumatori, atteso che quello previsto (30 giorni) si è rivelato di gran lunga superiore al termine medio effettivo impiegato: il dato sostanziale depotenzia qualsiasi accusa concernente i tempi protratti della procedura e la loro mancata esplicitazione. Inoltre, la conclusione circa l’idoneità della pratica a disincentivare le richieste di restituzione del credito residuo difetta di istruttoria, essendo stata raggiunta da AGCM utilizzando le ammissioni della stessa società, senza contare la sporadicità dei casi cui le ammissioni si riferivano. Né è fondato elemento probatorio l’ulteriore rilievo inerente l’esiguità delle richieste pervenute (in relazione all’enorme numero complessivo di richieste di portabilità del numero) o l’osservazione che il consumatore sarebbe indotto ad accelerare la fruizione del credito ancora in godimento, elementi che, in assenza di specifiche analisi, e di indizi gravi, precisi e concordanti, si sostanziano in un mero giudizio impressionistico. In sostanza, AGCM ha falsamente applicato e violato l’art. 18, lett. h) del codice del consumo, ai sensi del quale il parametro di diligenza rilevante è il normale grado di competenza ed attenzione ragionevolmente atteso dal consumatore – che nella specie è stato soddisfatto – e non la diligenza rafforzata presa in considerazione dal provvedimento.

Con il terzo profilo (inerente la qualificazione della pratica come aggressiva) si espone che non sussistono, e che, comunque, sul punto, il provvedimento difetta di motivazione, i connotati delle pratiche aggressive secondo la fattispecie normativa considerata dal provvedimento (art. 24 e 25, lett. d, del codice del consumo) e, segnatamente, la considerevole limitazione della capacità di autodeterminazione ovvero l’indebito condizionamento del consumatore, quale elemento di alterazione del normale processo negoziale.

Con il quarto profilo (casistica dell’autorità, contraddittorietà ed irragionevolezza) si sostiene la contraddittorietà e disparità di trattamento rispetto a casi analoghi, ed, in particolare, con le conclusioni raggiunte da AGCM nel procedimento PS1952.

5. I descritti rilievi non hanno pregio.

Come chiaramente emerge dall’impugnato provvedimento (valutazioni conclusive, punto 26), l’Autorità procedente ha censurato nei confronti della società l’imposizione di “a pena di irricevibilità, un’istanza da indirizzare a Wind, da trasmettere attraverso raccomandata, corredata da documentazione a supporto e con tempi di espletamento prolungati nel tempo, peraltro non esplicitati” nella carta dei servizi della società.

Tale modalità è stata ritenuta defatigante per i consumatori, poiché tale da indurli ad “accelerare la fruizione del credito ancora in godimento presso l’operatore di provenienza”, “a non esercitare il diritto del recupero del credito residuo non utilizzato dopo la migrazione” e “quale ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, ai consumatori che intendono esercitare il diritto di risolvere il contratto, ovvero di rivolgersi ad altro operatore conservando il credito maturato” (punti 28, 29 e 30 delle valutazioni conclusive).

Del resto, come acclarato nel punto 27 del provvedimento, nel corso del procedimento la stessa società ha ammesso che alcune richieste non sono andate a buon fine in quanto non conformi alla procedura prescritta.

Di qui, la conclusione dell’Autorità – che non offre, nel merito, alcun vizio logico o motivazionale in questa sede rilevabile – circa l’idoneità della pratica ad indurre il consumatore medio ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso, e la configurazione di una pratica commerciale aggressiva e scorretta, ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del codice del consumo.

Giova ricordare che il d.lgs. 206/2005, come modificato dal d.lgs. 146/2007, indica:

all’art. 20, comma 2, che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura appezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta ad un determinato gruppo di consumatori;

all’art. 24, che è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso;

all’art. 25, che, nel determinare se una pratica commerciale comporta molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, è preso in considerazione, tra altro, l’elemento di cui alla lett. d), costituito da qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista.

Sono, poi, privi di fondamento normativo sia la pretesa della ricorrente che l’Autorità, nell’esercizio dei poteri di accertamento, sanzionatori ed inibitori delle pratiche commerciali scorrette, debba individuare la condotta che il professionista avrebbe dovuto tenere al fine di non incorrere nella violazione (argomentazione che risulta anche contraddittoria con quanto affermato nel primo motivo di ricorso), sia il parallelo effettuato con le disposizioni del codice del consumo, proprie dei contratti a distanza (la cui definizione è contenuta nell’art. 50), ovvero di fattispecie del tutto peculiari, che non presentano apprezzabili elementi di contiguità con quella all’esame. Non vale, pertanto, qui richiamare né la necessità prevista dall’art. 53, per i contratti a distanza, che il consumatore riceva conferma per iscritto o, a sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile, di tutte le informazioni previste dall’articolo 52, comma 1, prima od al momento della esecuzione del contratto, né la speculare prescrizione dell’art. 64, che attiene alle modalità (comunicazione scritta da inviare o confermare con raccomandata in un dato termine) con le quali il consumatore esercita il suo diritto di recedere senza alcuna penalità e senza motivazione. Il tentativo si converte in un non condivisibile ribaltamento dell’ottica con la quale affrontare i termini della questione.

Quanto alle ulteriori considerazioni di cui al secondo profilo di censura, esse sono ancorate ad elementi di mero fatto – e, quindi, al verificarsi di circostanze affatto estrinseche – laddove, invece, la contestata valutazione è incentrata sulla verifica della condotta posta in essere dall’operatore commerciale, nell’ambito della pretendibilità di accorgimenti e misure che la diligenza di quest’ultimo – vieppiù ove conformata dall’esigenza di non ostacolare una facoltà innovativamente prevista dalla legge – è tenuta a porre in essere al fine di scongiurare il possibile di verificarsi di nocumento o pregiudizio nei confronti dei consumatori. E’ noto, del resto, che l’illiceità del comportamento che assume rilevanza ai sensi delle riportate disposizioni del codice del consumo non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole delle ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva delle scelte che questi ultimi sono legittimati a porre in essere, che consente di ascrivere la relativa condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo, in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso scongiurare (tra altre, Tar Lazio, Roma, I, 8 aprile 2009, n. 3722): di talché in detto contesto il concreto atteggiarsi della relativa casistica (che pure, nella specie, non depone a favore della impostazione ricorsuale) viene a perdere giuridica significatività.

In altre parole, pure costantemente utilizzate dalla Sezione, gli effetti della condotta si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici (da ultimo, 21 gennaio 2010, n. 647).

.E allora è del tutto chiara, e condivisibile, e priva di difetti motivazionali, essendo esattamente percepibile nel suo iter logico, la prospettazione fatta propria dall’atto, che riconduce alla diligenza professionale richiesta agli operatori di telefonia mobile l’apprestamento di una agevole procedura volta a concretizzare in favore del consumatore il diritto al recupero del credito residuo nell’ambito della fornitura del servizio di telefonia mobile in regime di traffico prepagato, nell’ipotesi in cui l’utente recede dal servizio, censurando, come emerge dal provvedimento impugnato, non la pretesa ex se dell’ottenimento di una richiesta munita di un qualche connotato formale, bensì le strette modalità (istanza da trasmettere con raccomandata, corredata da documentazione, a pena di irricevibilità) imposte al medesimo per la presentazione, nonché la fumosità dei tempi di evasione, ovvero elementi tutti che, riguardati nel loro complesso, e contrariamente a quanto affermato nel terzo profilo di censura, non presentano alcun profilo di criticità nel rendere percepibile la loro idoneità a falsare il comportamento del destinatario.

Quanto sopra porta anche ad escludere la rinvenibilità del denunziato vizio di disparità di trattamento, operato dalla ricorrente mediante un semplificato raffronto con altro procedimento, basato esclusivamente su un unico elemento, ovvero la predisposizione di un modulo per l’inoltro della richiesta di rimborso.

Con specifico riferimento alla predisposizione di un modulo di richiesta, che il provvedimento imputa alla società al punto 29 delle valutazioni conclusive, si osserva che la società afferma, senza essere smentita dalle difese resistenti, di non averlo mai predisposto né di averne preteso l’osservanza.

Va, peraltro, rilevato, sul punto, che l’addebito risulta già precisato al già sopra richiamato punto 26 delle stesse valutazioni conclusive, nel quale il riferimento è operato non al modulo, bensì alla documentazione a supporto.

E, come emerge dalla stessa prospettazione ricorsuale (pagg. 3 e 4), la società effettivamente richiedeva per l’esercizio del diritto di recesso e per la richiesta del credito residuo la raccomandata all’indirizzo della sede milanese, con l’indicazione dei dati anagrafici dell’intestatario della carta disattivata o da disattivare, la copia di un documento di identità, il numero di telefono della Sim, la sottoscrizione, per il rimborso, i dati del conto corrente su cui effettuare il bonifico ovvero, in caso di assegno, l’indirizzo per il recapito ed i dati del beneficiario, per il trasferimento, il numero di telefono della Sim Wind su cui effettuare l’accredito.

Di talchè l’utilizzo nel provvedimento dell’espressione “modulo”, in alternativa con “documentazione a corredo” o con la elencazione puntuale dei dati previsti a corredo delle richieste, non inficia l’esatta individuazione della condotta sanzionata, che risulta chiaramente percepita nella sua effettiva consistenza.

6. Con il terzo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del codice del consumo e dell’art. 11 della l. 689/81; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, illogicità e contrarietà manifesta, disparità di trattamento, violazione del principio di proporzionalità) si avversa la quantificazione della sanzione siccome determinata dal provvedimento.

La società denunzia innanzitutto la carenza nella fattispecie dell’elemento soggettivo della violazione, ovvero della colpevolezza, avendo la società dato applicazione ad una procedura condivisa, approvata e monitorata da AGCom.

Oppone poi il difetto della valutazione della gravità della violazione. In particolare, a fronte di quanto rilevato da AGCM in ordine alla palese contrarietà alla diligenza professionale, sulla base della consapevolezza dell’operatore sulla rilevanza degli strumenti volti a garantire il mantenimento del credito residuo, e del contesto di progressiva liberalizzazione nel quale l’infrazione è stata realizzata, oppone la mancata considerazione delle caratteristiche specifiche della violazione accertata, nonché della già accennata circostanza che la procedura applicata era stata condivisa con AGCom.

Infine, contesta il bilanciamento operato tra le circostanze attenuanti (il comportamento collaborativo della società concretatosi in alcune modifiche alla procedura in questione nel corso del procedimento) e aggravanti (recidiva): l’Autorità sarebbe normativamente sfornita del potere di tener conto delle seconde, in ogni caso la precedente violazione non era assimilabile a quella qui in parola, e non sarebbe stata conferita la giusta rilevanza al legittimo affidamento della ricorrente nella piena legittimità della propria condotta in ordine alla conformità alla normativa di settore ed alle pertinenti indicazioni di AGCom.

7. La censura è infondata nella parte in cui sostiene la carenza dell’elemento soggettivo della violazione, sulla scorta di una asserita approvazione delle pratiche commerciali in argomento da parte di AGCom, che, come già sopra chiarito, non è stata affatto dimostrata.

Del resto, è noto che, in tema di sanzioni amministrative, è necessaria e al tempo stesso sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa.

Ciò posto, il paradigma normativo rilevante ai fini della determinazione della sanzione in esame è rappresentato dalle indicazioni ricavabili dall’art. 11 della legge 24 novembre 1989 n. 681, espressamente richiamato dall’art. 27, comma 13, del codice del consumo, ovvero: dalla gravità della violazione; dall’attività svolta dall’agente per eliminare quest’ultima; dalla personalità e dalle condizioni economiche del medesimo.

Risulta, pertanto, esente dai vizi denunziati la considerazione dell’aggravante, basata sul fatto che la ricorrente era stata destinataria di un provvedimento di ingannevolezza in violazione del titolo III, capo II del codice del consumo, peraltro poi inoperante per effetto del bilanciamento con la richiamata circostanza attenuante.

Invero, la Sezione ha ritenuto che gli illeciti afferenti al settore genericamente interessato dalla violazione ascritta sono sicuramente valutabile ai fini della ricostruzione della personalità dell’agente (tra altre, Tar Lazio, Roma, I, 9 maggio 2009, n. 5058; n. 647 del 2010, cit.).

Laddove si appalesa, poi, l’infondatezza della censura inerente la mancata considerazione delle caratteristiche specifiche della violazione accertata, che non risultano sfuggite, a tenore del provvedimento, all’Autorità procedente, risultano, di contro, fondate le restanti doglianze con le quali la società lamenta che l’Autorità non ha riservato una qualche valutazione alla circostanza che le pratiche oggetto di valutazione nel procedimento conclusosi con l’impugnato provvedimento abbiano formato oggetto di un certo contraddittorio con AGCom, ovvero degli elementi riferiti dalla ricorrente alle pagg. 6/10 della memoria di risposta alle richieste di informazioni, versata in atti sub 3.

L’elemento, su cui pure il provvedimento si sofferma non poco nel dar conto, al punto 8, delle difese procedimentali sviluppate dalla società, non risulta, poi, peraltro oggetto, neanche nelle difese giudiziali, di un qualche sviluppo critico né di considerazione, unitamente agli altri elementi utilizzati per pervenire alla valutazione della gravità dell’infrazione, ovvero la consapevolezza della società sulla rilevanza degli strumenti volti a garantire il mantenimento del credito residuo e il contesto di progressiva liberalizzazione nel quale l’infrazione è stata realizzata, pur configurandosi all’evidenza come dato idoneo ad integrare con la dovuta compiutezza l’apprezzamento del grado di contrarietà all’ordinamento delle stesse.

8. Per tutto quanto precede, il ricorso si rivela fondato in parte qua e deve essere accolto per quanto di ragione.

Per l’effetto, va annullato il punto b) della delibera impugnata.

Il Collegio rileva, al riguardo, che la giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio inerente all’accertamento di pratiche commerciali scorrette, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

Infatti, mentre l’art. 23 della l. 689/1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 della l. 287/1990, l’art. 27, comma 13, del d. lgs. 206/2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della l. 689/1981, ma tra queste non indica il citato art. 23.

La misura della sanzione da irrogare alla ricorrente, pertanto, dovrà essere rideterminata dalla stessa Autorità in esecuzione della presente sentenza.

9. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie e tenuto conto dell’esito complessivo della controversia, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.