M. Nicolosi Pres. – A. Graziano Est.
F. Ceccarelli ed altra (Avv.ti R. Zucconi ed M. Guidi) contro il Comune di Montecatini Terme (Avv. R. Parlanti) e nei confronti di M. Nuti (Avv. B. Mazzetti)

sull’interpretazione della normativa statale e sul rapporto con quella regionale in relazione all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo del ripristino in caso di annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali

Edilizia ed urbanistica – Art. 38 del T.U. sull’edilizia – Sanzione pecuniaria in luogo del ripristino –Annullamento titolo edilizio per vizi sostanziali – Inapplicabilità – Art. 138 della L.Reg.Toscana 1/2005 – Interpretazione in armonia con l’art. 38 T.U. edilizia – Necessità

L’art. 38 del T.U. sull’edilizia e il conseguente meccanismo sostitutivo del permesso di costruire attribuito all’irrogazione e susseguente corresponsione della sanzione pecuniaria può trovare applicazione alle sole ipotesi in cu il titolo edilizio sia stato annullato per vizi procedurali e formali ma non anche a quelle in cui l’annullamento sia stato disposto per ragioni e vizi sostanziali. L’art. 138 della L.Reg.Toscana 1/2005 va interpretato in armonia ed integrato con l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001. Là dove la prima norma fa riferimento ai “vizi riscontrati”, gli stessi devono essere intesi come limitati ai “vizi delle procedure amministrative” di cui è parola all’art. 38, comma 1 del Testo unico. La sanzione pecuniaria sarà applicata quindi solo ove non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, mentre di fronte a un annullamento del permesso di costruire determinato dall’accertamento di un vizio sostanziale, al Dirigente è preclusa qualunque valutazione, tranne quella se la riduzione in pristino sia possibile o meno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2008, proposto da:

Franco Ceccarelli, Immacolata Pezzella, rappresentati e difesi dagli avv. Rosaria Zucconi, Matteo Guidi, con domicilio eletto presso Claudiahilde Perugini in Firenze, via Masaccio 175;

Comune di Montecatini Terme Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Parlanti, con domicilio eletto presso Luigi Spina in Firenze, via Torta 9;

Massimiliano Nuti, rappresentato e difeso dall’avv. Beatrice Mazzetti, con domicilio eletto presso Alessandra Guerrini in Firenze, via Mortuli 16;

del provvedimento emesso dal Dirigente incaricato del Servizio Assetto del Territorio del comune di Montecatini Terme il 31 gennaio 2008 n. 3558 a mezzo del quale è stato determinato: di applicare, a carico del signor Massimiliano Nuti, nato a Prato il 15.02.1972 e residente in Via pietre Cavate n. 1 a Montecatini Terme, in qualità di proprietario dell’immobile sito in via Pietre Cavate 1 (fgl mappale 203-204) la sanzione pecuniaria pari ad euro 10.380,46 (diecimilatrecentottanta/quarantasei) ai sensi dell’art. 138 della legge Reg.1/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montecatini Terme Sindaco e di Massimiliano Nuti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il Primo Referendario Dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori R.Zucconi e P. Piemontese delegato da B. Mazzetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti impugnano il provvedimento del Comune di Montecatini n. 3558/2008 con il quale è stata irrogata al controinteressato la sanzione pecuniaria pari ad € 10.380,46 quale misura conseguente all’intervenuto annullamento giurisdizionale della concessione edilizia n. 2003/0388 rilasciata al medesimo ed annullata dalla Sezione con Sentenza n. 172/2006 confermata dal Consiglio di Stato con Sentenza n. 1654/2007 su ricorso degli odierni ricorrenti.

I ricorrenti sono infatti comproprietari di due parti corrispondenti al piano parzialmente seminterrato di un immobile la cui porzione di piano rialzato è stato poi acquistata dal controinteressato che ottenne la citata concessione edilizia per ristrutturazione della relativa unità immobiliare e realizzazione di un volume tecnico, di una autorimessa e di una piscina scoperta.

Gli interventi assentiti inerivano anche a parti dell’edificio in comune con i ricorrenti.

Con le censure articolate con il ricorso inteso all’annullamento del titolo edilizio i ricorrenti lamentavano l’illegittimità dello stesso per mancanza del loro consenso, necessario in quanto comproprietari dell’immobile, nonché la non configurabilità di un volume tecnico poiché quello realizzato sulla parete nord del fabbricato, comune con i ricorrenti, non ne possedeva i relativi requisiti e le prescrizioni urbanistiche comunali non consentivano nella zona ove è ubicata la proprietà dei controinteressati la realizzazione i volumi abitativi.

La Sezione accoglieva entrambe le censure negando, quanto alla seconda, la natura di volume tecnico a quello appena illustrato, stante la mancanza di un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione, l’assenza del requisito negativo costituito dall’impossibilità di soluzioni progettuali diverse e l’inesistenza di un rapporto di necessaria proporzionalità tra il volume in questione e le esigenze effettivamente presenti.

Il Consiglio di Stato confermava con la suindicata decisione entrambe le statuizioni.

A seguito del delineato annullamento del titolo edilizio rilasciato al controinteressato, il Comune resistente, in applicazione dell’art. 138 della L.Reg. Toscana n. 1/2005 (a termini del quale in caso di annullamento del permesso di costruire, ove non sia possibile la rimozione dei vizi riscontrati il Comune applica una sanzione pecuniaria, il cui integrale pagamento sostituisce il titolo annullato, ove l’opera non contrasti con rilevanti interessi pubblici) ritenendo che l’immobile realizzato dal sig. Nuti non ledesse rilevanti interessi pubblici, con il provvedimento impugnato non procedeva alla demolizione dello stesso ma applicava una sanzione pecuniaria.

1.2. Insorgevano con il gravame in disamina i ricorrenti avverso siffatta determinazione comunale, ritenendo che nella specie non fosse applicabile la suindicata norma ma dovesse essere disposta la riduzione in pristino, all’uopo articolando quatto motivi di ricorso.

Si costituiva in giudizio con atto formale depositato il 25.6.2008 il Comune di Montecatini producendo anche documenti nonché memoria difensiva il 7.4.2012 e replica il 17.4.2012. Si costituiva anche il controinteressato producendo memoria difensiva il 30.3.2012, ulteriore memoria il 6.4.2012 e replica il 19.4.2012.

I ricorrenti a loro volta producevano memoria difensiva il 7.4.2012 e replica il 19.4.2012.

Alla pubblica Udienza del 10.5.2012, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso, che il Collegio ritiene proficuo affrontare per primo, i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 138 della L.Reg. Toscana n. 1/2005 e dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia nonché eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento.

Sostengono al riguardo che le norme invocate, ammesso che possano ritenersi applicabili anche per disciplinare l’attività amministrativa conseguenziale all’annullamento giurisdizionale dei titoli edilizi e non solo alle ipotesi di annullamento degli stessi in via di autotutela amministrativa, in quanto mutuate dall’art. 11 della L. 28.2.1985, n. 47, regolamentano gli effetti dell’annullamento dei titoli edilizi annullati unicamente per vizi procedurali e formali e non anche per la acclarata sussistenza di vizi sostanziali, come è avvenuto nel caso all’esame, in cui il permesso a costruire rilasciato al sig. Nuti controinteressato è stato annullato non solo per la mancanza del consenso di essi ricorrenti quali comproprietari e non solo limitatamente alla edificazione del volume in appoggio ma su tutte le parti in comune, ma anche per la ritenuta non qualificabilità in termini di volume tecnico di quello realizzato sulla parete nord del fabbricato, tra l’altro a comune con i ricorrenti medesimi. La normativa urbanistica locale, trattandosi di zona agricola, consentiva la realizzazione unicamente di volumi tecnici, per cui quello in questione, non essendo stato dalla Sezione e poi dal Consiglio di stato ritenuto qualificabile come tale era stato realizzato in difformità dalla previsione urbanistica.

Dalla valenza sostanziale dei delineati vizi che affliggevano il permesso di costruire annullato in via giurisdizionale, per i ricorrenti discende che la sanatoria che la norma introduce per effetto dell’applicazione della sanzione pecuniaria il cui pagamento produce gli effetti del titolo annullato, non opererebbe nel caso di specie e che quindi il Comune avrebbe dovuto senz’altro ordinare al controinteressato la riduzione in pristino.

2.2. Ad avviso del Collegio la censura è fondata, stante, da un lato, l’interpretazione che dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia e della precedente norma di cui all’art. 11 della L. n. 47/1985 ha accreditato la giurisprudenza amministrativa e, dall’altro, l’impossibilità di interpretare l’art. 138 della L. Reg. Toscana n. 1/2005 applicato con il provvedimento impugnato, in frontale contrasto con l’art.38 del D.P.R. 6.12.2001, n. 388.

Orbene, dispone l’art. 38 del D.P.R. 6.12.2001, n. 380, nel disciplinare le conseguenze dell’annullamento del permesso a costruire, che “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione amministrativa pari al valore venale delle opere o di loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio (…) 2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’art. 36”. Per poter applicare la sanzione pecuniaria sanante, dunque, deve risultare impossibile la rimozione dei vizi delle procedure o (una volta accertato che gli stessi non siano rimuovibili) la riduzione in pristino stato.

Analoga disposizione era contenuta nell’art. 11 della L. n. 47/1985, riproposta del T.U. sull’edilizia con la riportata norma dell’art. 38.

Sul punto rammenta il Collegio che la giurisprudenza, pacificamente, ha da sempre circoscritto i confini dell’applicazione della norma de qua alle sole ipotesi in cui il permesso di costruire sia stato annullato per vizi formali o procedurali, ritenendola inapplicabile ove invece l’annullamento del medesimo venga pronunciato per l’acclarata sussistenza di un vizio sostanziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.5.2006, n. 2960;ID, 26.5.2003, n. 2849).

Il Giudice d’appello ha al riguardo chiarito che “in caso di annullamento giurisdizionale di concessione edilizia illegittimamente rilasciata il Comune, sul quale incombe l’obbligo di ripristinare l’ordine violato, deve valutare se ingiungere la demolizione dell’edificio già realizzato o applicare una sanzione pecuniaria, a seconda che l’illegittimità della costruzione già eseguita sia conseguente a vizi di carattere sostanziale, per inosservanza di prescrizioni urbanistiche, ovvero a vizi formali dell’iter procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.7.2008, n. 3772)”.

Più di recente si è ribadito che “La regola immanente all’art. 38, coma 1 del D.P.R. n. 380 del 2001 è rappresentata dall’operatività della sanzione reale, che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (…) non richiede all’amministrazione un particolare impegno motivazionale (…) La sanzione alternativa pecuniaria, ex art. 38, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001, deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi edilizi annullati per vizi formali e non anche sostanziali”; ulteriormente precisandosi che “inoltre l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria è stata prevista dalla citata disposizione avendo riguardo all’ipotesi in cui soltanto una parte di un fabbricato risulti abusivamente realizzata e risulti, nel contempo, accertato che la sua demolizione esporrebbe a serio rischio statico la residua parte legittima del fabbricato” (T.A.R. Liguria, Sez. I, 5.2.2011, n. 235; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 10.9.2010, n. 17398).

2.3. A parere del Collegio suffraga la delineata limitazione dell’operatività dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia alle sole ipotesi di annullamento di titoli abitativi edilizi disposto per ragioni procedurali e vizi formali, il tenore testuale della norma che contempla l’irrogazione della sanzione pecuniaria “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative”. Il riferimento esplicito all’accertamento dell’impossibilità di rimuovere i“vizi delle procedure amministrative” àncora infatti il meccanismo surrogatorio insito nell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria reale alla previa valutazione comunale dell’impossibilità di rimuovere i vizi procedurali che hanno condotto al rilascio del permesso di costruire .

Non prevede la norma l’operatività della attitudine surrogatoria attribuito all’irrogazione della sanzione pecuniaria anche alla impossibilità di rimozione di vizi non afferenti alle procedure amministrative ma aventi invece natura sostanziale.

Condivide pertanto e fa propria la Sezione l’interpretazione giurisprudenziale sopra ricordata secondo la quale l’art. 38 del T.U. sull’edilizia e il conseguente meccanismo sostitutivo del permesso di costruire attribuito all’irrogazione e susseguente corresponsione della sanzione pecuniaria può trovare applicazione alle sole ipotesi in cu il titolo edilizio sia stato annullato per vizi procedurali e formali ma non anche a quelle in cui l’annullamento sia stato disposto per ragioni e vizi sostanziali.

A parere del Collegio non può essere seguita la tesi del Comune per cui “ai sensi della legge regionale la regola è data dall’applicazione della sanzione pecuniaria” e che dunque “l’ipotesi ordinaria in tutti i casi di annullamento del permesso di costruire è l’applicazione di una sanzione pecuniaria”, ragion per cui la riduzione in pristino sarebbe prevista solo in via residuale e segnatamente solo per l’ipotesi in cui l’opera, in base a motivata valutazione, risulti contrastare con rilevanti interessi pubblici e sussista anche la concreta possibilità di demolirla (pag. 7, memoria del 7.4.2012).

Una simile regola di generale e generalizzata applicazione della sanzione pecuniaria ad effetto sanante un titolo edilizio illegittimamente rilasciato vanificherebbe, infatti, la pronuncia annullatoria del Giudice e l’effettività, oltre che l’utilità, della tutela giurisdizionale conseguita dal privato attraverso l’accoglimento del ricorso e non è consentita dall’ordinamento.

2.3. Vero è che il disposto dell’art. 138 della L. Reg. Toscana n. 1/2005 diverge dalla norma di cui all’art. 38 del Testo Unico sull’edilizia poiché fissa la regola dell’applicazione della sanzione pecuniaria per il caso in cui “non sia possibile la rimozione dei vizi riscontrati”, genericamente, e non già dei “vizi delle procedure amministrative” prevedendo altresì che in tal caso la sanzione pecuniaria va senz’altro applicata e non quindi – accertato che non è possibile rimuovere i vizi procedurali – solo ove la restituzione in pristino non sia possibile, come invece stabilisce l’art. 38 del T.U.

In ossequio alla norma statale dunque, come precisato più sopra, il Dirigente, a seguito dell’annullamento di un permesso di costruire, dopo aver motivatamente valutato che non sia possibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative deve anche contestualmente valutare se la riduzione in pristino sia tecnicamente possibile e potrà applicare la sanzione pecuniaria qualora non sia possibile o eliminare il vizio o ridurre in pristino l’immobile.

Il Collegio è dell’avviso che occorre fornire della norma regionale un’interpretazione conforme al dettato dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia, poiché altrimenti la fonte regionale non rispetterebbe un principio fondamentale e generale del testo unico, debordando dai limiti entro i quali la potestà legislativa regionale in materia edilizia, ancorché concorrente, può dispiegarsi ai sensi dell’art.2 dello stesso, anche in combinato disposto con l’art. 1, ossia “nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico” (art. 2, comma 1 cit.).

E non v’è dubbio che la natura di principio fondamentale va riconosciuta alle disposizioni scolpite nell’art. 38 del Testo Unico, atteso che esse, disciplinando le conseguenze dell’annullamento del permesso di costruire, sono atte ad incidere sugli effetti della pronuncia del Giudice sull’attività amministrativa esecutiva e, in ultima analisi, sulla stessa effettività della tutela giurisdizionale.

Ma la delineata natura di norma di principio va conferita all’art. 38 in disamina anche considerando che la norma introduce, per il tramite della previsione della conservazione dell’immobile realizzato in base a permesso illegittimo e come tale annullato, un titolo edilizio in sanatoria a formazione progressiva, che si perfeziona con la corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata (art. 38, comma 2 cit.). Non si richiedono particolari sforzi interpretativi per affermare che il legislatore regionale non può disciplinare il permesso di costruire in sanatoria o addirittura coniarne uno disancorato dai rigorosi presupposti fissati dall’art. 38 del Testo unico, attraverso la dilatazione del meccanismo sanante recato da detta norma e che conseguirebbe all’applicazione indiscriminata dell’art. 138, L.Reg. Tosc. N. 1/2005 non corretta alla luce della norma statale e dunque con essa in linea con la norma statale

L’art. 138 della L.Reg.Toscana va dunque interpretato in armonia ed integrato con l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001. Là dove la prima norma fa riferimento ai “vizi riscontrati”, gli stessi devono essere intesi come limitati ai “vizi delle procedure amministrative” di cui è parola all’art. 38, comma 1 del Testo unico.

La sanzione pecuniaria sarà applicata quindi solo ove non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, mentre di fronte a un annullamento del permesso di costruire determinato dall’accertamento di un vizio sostanziale, al Dirigente è preclusa qualunque valutazione, tranne quella se la riduzione in pristino sia possibile o meno.

In caso di annullamento del titolo pronunciato per vizi delle procedure amministrative, dunque – ma ciò non è nel caso all’esame – una volta accertato in base a motivata valutazione che non è possibile rimuovere gli stessi o procedere alla riduzione in pristino, il Dirigente applica la sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.

2.4. Facendo applicazione dei tratteggiati principi al caso in disamina, rileva il Collegio che il Comune di Montecatini non poteva procedere ad applicare la sanzione pecuniaria irrogata con l’impugnato provvedimento, atteso che il permesso di costruire n. 0388/2003 rilasciato al controinteressato è stato dalla Sezione annullato, con sentenza poi confermata in appello, non solo per l’acclarata mancata acquisizione del consenso dei ricorrenti comproprietari dell’edificio interessato dai lavori, bensì anche, in accoglimento del secondo motivo dell’originario ricorso, perché si è negata la natura di volume tecnico alla parte di volume addossata sulla parte nord del fabbricato, a comune con i ricorrenti, che era stata assentita dal Comune in violazione della norma locale che nella zona (agricola) non ammetteva la realizzazione di nuovi volumi tranne quelli meramente tecnici

Trattasi di un vizio sostanziale che non poteva consentire l’applicazione del regime surrogatorio alternativo fondato sulla sanzione pecuniaria conseguente all’annullamento del titolo edilizio.

Non va peraltro sottaciuto che la stessa mancanza del consenso dei comproprietari, tuttora persistente a giudicare dalla proposizione della presente impugnativa, a ben vedere ridonda in un vizio sostanziale e non meramente procedurale, atteso che refluisce sulla legittimazione del controinteressato a richiedere il permesso di costruire

Alla luce delle argomentazioni finora svolte, dunque, il secondo motivo di ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto, potendosi assorbire gli ulteriori motivi di gravame, contenenti censure meno trancianti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Montecatini Terme e il controinteressato, in solido tra loro, a corrispondere ai ricorrenti le spese di lite che liquida in € 4.000,00 oltre accessori e rimborso del contributo unificato

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Alfonso Graziano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 27/8/2012 n.1479 proviene da Giustamm.

N. 01479/2010 REG.SEN.

N. 02158/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2158 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Facchiano Giuseppe, Cilenti Maddalena, Martucci Saverio, Corvino Maria Giuseppa, Colucci Salvatore, Marucci Maria Pasquala, Cece Assunta, Colucci Maria Leonarda, Ferro Orazio, Ferro Giuseppe, Marucci Rosa, Colucci Giovanni, Colucci Michelina e Colucci Maria Rosaria, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Francesco Del Vecchio, presso lo studio del quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla Riviera di Chiaia, n. 242;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente protempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eduardo Barone ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via S. Lucia, n. 81;

il Comune di Foiano di Val Fortore (BN), in persona del legale rappresentante protempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Diego Perifano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, alla Via Toledo, n. 156 (Studio Legale Soprano) elettivamente domicilia;

nei confronti di

“Edison Energie Speciali S.p.a.” in persona del le gale rappresentante, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Mario Bucello, Simona Viola, Nicola Bassi e Gianluca Lemmo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via del Parco Margherita N.31;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

dell’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla Edison Energie Speciali S.p.a. nel Comune di Forano (BN) e per l’”approvazione del progetto di cui innanzi”, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso con particolare riferimento al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo; a tutti gli atti interni alla Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 87/2003; ai verbali della predetta Conferenza di Servizi; all’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica da realizzare nel Comune di Foiano di Val Fortore, se già intervenuto; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Forano (BN); alla deliberazione del C.C. del Comune di Foiano di Val Fortore n. 9 del 9.8.2003; alla deliberazione del Comune di Foiano di Val Fortore n. 10 del 15.6.2004; alla deliberazione del Comune di Forano di Val Fortore n. 39 del 9.10.2006; alla deliberazione del Comune di Foiano di Val Fortore n. 21 del 14.5.2007; alla deliberazione del Comune di Forano di Val Fortore n. 44 del 23.4.2007; alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campani n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mi comunicato;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e depositati il giorno 27 successivo:

del decreto dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica da realizzarsi su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) e di un impianto di connessione;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso con particolare riferimento al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare di esproprio grafico e descrittivo; a tutti gli atti interni alla Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003; a tutti i verbali della predetta Conferenza ed, in particolare, a quello della riunione del 13.11.2008; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Foiano (BN); alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie Speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campania n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mai comunicato e comunque di tutti gli altri provvedimenti già impugnati con il ricorso R.G. n. 2158/09 ed, in particolare, dell’atto di avviso di avvio del procedimento pubblicato all’albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009; delle deliberazioni del Consiglio Comunale del Comune di Forano di Val Fortore n. 9/2003; n. 10/2004; n. 39/2006; n. 21/2007 e della Giunta Comunale dello stesso Comune n. 44/07;

quanto ai motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009 e depositati il giorno 29 successivo:

del Decreto Dirigenziale n. 116 del 7.7.2009 e del Decreto Dirigenziale n. 376 del 20.7.2009 con cui la Regione Campania avrebbe approvato il progetto definitivo di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) dichiarando la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza dell’opera della cui esistenza i ricorrenti sono venuti a sapere a seguito di comunicazione del 78.8.2009;

delle stesse note prot. n. 0698812, 0699242, 0699630, 0698645 datate 3.8.2009 del Dirigente del Settore Regolazione dei Mercati A.G.C. Sviluppo Economico della Giunta Regionale della Campania, di comunicazione dell’approvazione del progetto e dell’inizio della procedura ablativa;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o, comunque, connesso, con particolare riferimento al Decreto Dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 già impugnato con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009, di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica da realizzarsi su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) e di un impianto di connessione; al progetto dell’opera comprensivo del piano particellare di esproprio grafico e descrittivo, a tutti gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D. L. vo n. 387/2003; a tutti i verbali della predetta Conferenza di Servizi ed, in particolare, a quello della riunione del 13.11.2008 e del 27.11.2008; al Decreto Dirigenziale n. 115 del 27.3.2008 con cui si esprime parere favorevole di compatibilità ambientale, su conforme giudizio della Commissione V.I.A., per il progetto di parco eolico e ristrutturazione cavidotto da realizzarsi nel Comune di Foiano (BN); alla convenzione, se già stipulata, tra il Comune di Foiano di Val Fortore e la Edison Energie Speciali S.p.a.; alle stesse deliberazioni di Giunta Regionale della Campania n. 6148/2001, n. 460/2004 e n. 1955/2006;

di ogni altro atto sconosciuto e/o mai comunicato e comunque di tutti gli atri provvedimenti già impugnati con il ricorso R.G. n. 2158/2009 ed, in particolare, dell’atto di avviso dell’avvio del procedimento pubblicato all’albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009; delle deliberazioni del Consiglio Comunale del Comune di Foiano di Val Fortore n. 9/2003, n. 10/2004 n. 39/2006, n. 21/2007 e della Giunta Comunale dello stesso Comune n. 44/07;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 10.11.2009 e depositati lo stesso giorno:

del decreto dirigenziale n. 494 del 5.10.2009 con cui la Regione Campania ha disposto l’esproprio e l’asservimento delle fasce di terreno di proprietà dei ricorrenti necessarie alla realizzazione, all’esercizio ed alla manutenzione di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN);

delle note del 27.10.1999 con cui si comunica, ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 327/2001 che il giorno 1.11.2009 si procederà alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso;

del decreto dirigenziale del Settore CTR n. 1226 del 10.6.2009;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, con particolare riferimento a tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo n. 2158/09, con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e con i motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti in epigrafe;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foiano di Val Fortore, della Regione Campania e di “Edison Energie Speciali S.p.a.”;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 2783 del 3 dicembre 2009 di questa Sezione;

Uditi Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010 il dr. Vincenzo Cernese i difensori come da verbale;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto:

Assumono Facchiano Giuseppe, Cilenti Maddalena, Martucci Saverio, Corvino Maria Giuseppa, Colucci Salvatore, Marucci Maria Pasquale, Cece Assunta, Colucci Maria Leonarda, Ferro Orazio, Ferro Giuseppe, Marucci Rosa, Colucci Giovanni, Colucci Michelina, e Colucci Maria Rosaria proprietari di terreni siti nelle Contrade del Comune di Foiano di Val Fortore (BN), alla stregua di quanto analiticamente descritto in gravame al quale si rinvia, relativamente a dati catastali, superfici e caratteristiche di ciascuno dei terreni (evidenziando, in particolare, che la procedura espropriativa de qua interesserebbe anche il fabbricato insistente sulla proprietà di Martucci Saverio, censita al foglio 11 p. lla 21, nonostante sia stato oggetto di un provvedimento di concessione di contributi per la ricostruzione ex L. n. 219/1981), destinati a ricevere il parco eolico promosso dalla “Energie Speciali S.p.a.” di risultare, la maggior parte di essi, proprietari di aree oggetto di espropriazione/asservimento ed altri di ricevere un pregiudizio perché le torri da costruire sono comunque vicinissime alle proprie case, distando i pali della erigenda centrale eolica, in sede progettuale, da ogni loro abitazione, meno della minima distanza (500 mt.) imposte dalle Linee Guida regionali.

Tanto premesso i predetti soggetti, con ricorso introduttivo, notificato l’8.4.2009 e ritualmente depositato, hanno impugnato, innanzi a questo Tribunale, l’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla “Edison Energie Speciali” e per l’approvazione del relativo progetto, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009 e tutti gli atti annessi e connessi: il progetto dell’opera, comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo, gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, i verbali di quest’ultima, l’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica, se già intervenuto, il decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme valutazione della Commissione V.I.A., oltre alle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006 ed altre ancora prodromiche all’autorizzazione unica regionale ed, infine, la convenzione, se già stipulata, tra il Comune e la “Edison Energie Speciale S.p.a.”

A sostegno del gravame gli interessati hanno dedotto le seguenti censure:

1) Illegittimità della deliberazione del Consiglio Comunale del 9.8.2003 per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, assenza di adeguata motivazione. Violazione art. 3 L. n. 241/1990;

2) Illegittimità delle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 10 del 15.6.2004 del Consiglio Comunale e n. 39 del 9.10.2006 del Consiglio Comunale per violazione art. 12 D.L. vo n. 387/2003 Violazione del giusto procedimento Incompetenza Eccesso di potere per perplessità e falsità dei presupposti;

3) Violazione artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 32772001;

4) Violazione art. 12 commi 3 e 4, del D.L. vo n. 387/2003;

5) Violazione art. 21 bis L. n. 241/1990 ed art. 97 Cost. Violazione art. 12 del D.P.R. n. 387/2003, D.P.R. 12.4.1996 e D.L. vo n. 152/2006 Violazione del giusto procedimento Eccesso di potere per sviamento;

6) Violazione art. 12 D.P.R. n. 387/1983 Nullità Violazione del giusto procedimento (art. 97 Cost.);

7) Segue. Eccesso di potere per difetto di istruttoria/di motivazione e per contraddittorietà. Violazione L. n. 219/1981;

8) Incompetenza. Violazione dello Statuto Regione Campania: artt. 19, 20, e 31 L. n. 348/71; artt. 27 e 54 deliberazione consiliare 8/L del 18.9.2004 ed artt. 26 e 50 nuovo testo approvato nel febbraio 2009;

9) Violazione art. 12 D.L. vo n. 387/03; Violazione Linee Guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001; Violazione delle Linee Guida, per lo svolgimento del procedimento unico relativo alla istallazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati Allegati 1 lett. f). Violazione D.G.R. n. 460/2004;

10) Segue: Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento; travisamento dei presupposti; contraddittorietà. Violazione deliberazione G.R. n. 489 del 19.4.06, pubblicata sul B.U.R.C. n. 22 del 15.5.2006;

11) Violazione art. 12 D.L. vo n 387/03. Violazione Linee Guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001; Violazione delle Linee Guida, per lo svolgimento del procedimento unico relativo alla installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati (Allegato 1 lett. f). Incompetenza;

12) Segue: Violazione art. 4 L. n. 36/2001 Violazione D.P.C.M. 8.7.2003; D.P.C.M. 14.11.1997; D.P.C.M. 28.9.1995; D.P.C.M. 23.4.1992; D.M.A. n. 381 del 10.9.1998 Violazione Linee Guida di cui alla Deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 e quella n. 1955 del 30.11.2006;

13) Violazione D.L. n. 279/2000 conv. in L. n. 365/00. Violazione P.A.I. Piano per l’Assetto Idrogeologico. Violazione del parere dell’Autorità di Bacino dei fiumi Frigno, Biferno, Minori, Saccione e Fortore del 26.7.2007 e dell’Autorizzazione della Comunità Montana del 5.9.07;

14) Violazione art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione Violazione del Piano Regolatore Generale.

Preso atto che, con decreto dirigenziale n. 166 del 6 aprile 2009, pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 la Regione Campania aveva autorizzata la “Edison Energie Speciali S.p.a.” alla realizzazione ed all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica su terreni siti nel Comune di Foiano di Val Fortore, i ricorrenti, rilevato che con il suddetto progetto si sarebbe potuto operare una progettazione ed una eventuale espropriazione tale da garantire le fasce di rispetto imposte dalle Linee Guida e le distanze ivi fissate dalle civili e rurali abitazioni, con i motivi aggiunti notificati il 20.5.2009 e depositati il giorno 27 successivo, hanno impugnato il suddetto decreto deducendo le seguenti censure:

1) Idem sub 3) ricorso introduttivo;

2) Idem sub 4) ricorso introduttivo;

3) Violazione artt. 8, 9 e 13 D.P.R. n. 327/2001, stante l’omessa indicazione dei termini di inizio e di ultimazione dell’espropriazione, nonché l’indicazione dell’ammontare dell’indennizzo dovuto ai singoli proprietari;

4) Idem sub 5) ricorso introduttivo;

5) Idem sub 6) ricorso introduttivo;

6) Idem sub 8) ricorso introduttivo;

7) Idem sub 9) ricorso introduttivo;

8) Idem sub 10) ricorso introduttivo;

9) Idem sub 11) ricorso introduttivo;

10) Idem sub 12) ricorso introduttivo;

11) Idem sub 13) ricorso introduttivo amplius;

12) Idem sub 14) ricorso introduttivo.

Presa cognizione, attraverso le comunicazioni del 78.8.2009 che, con i decreti dirigenziali n. 116 del 7.7.2009 e n. 376 del 20.7.2009, la Regione Campania aveva approvato il progetto definitivo di un parco eolico nel Comune di Foiano di Val Fortore (BN) dichiarando la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera de quo, i ricorrenti, con motivi aggiunti notificati il 1516.9.2009 e depositati il giorno 29 successivo, hanno impugnato (unitamente alle note di comunicazione) anche i predetti decreti deducendo le medesime censure già dedotte nei primi motivi aggiunti, oltre alla violazione degli artt. 11, 16 e 17 del D.P.R. n. 327/2001, come mod. dal D.L. vo n. 302/2002 sotto un primo profilo che la comunicazione ex art. 17 rubricato del mese di agosto 2009 sarebbe stata indirizzata solo ad alcuni (nello specifico, a Marucci Pasquale Colucci Salvatore, Corvino Maria Giuseppa, Martucci Saverio, Facchiano Giuseppe, Ferro Orazio e Ferro Giuseppe), e sotto un ulteriore profilo, che, pur rendendosi edotti (solo alcuni) dell’adozione del provvedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera e comunicando il nominativo del responsabile del procedimento, si ometterebbe di notiziari gli interessati: 1) della facoltà di prendere visione di tutta la documentazione e 2) di fornire ogni utile elemento per determinare il valore dell’area ai fini della liquidazione dell’indennità di esproprio, in tal modo non risultando la comunicazione de qua idonea a produrre gli effetti propri.

Infine, a fronte del decreto dirigenziale n. 494 del 5.10.2009 in epigrafe con cui la Regione Campania aveva disposto l’espropriazione e l’asservimento delle fasce di terreno di loro proprietà, necessarie alla realizzazione, all’esercizio ed alla manutenzione del parco eolico, comunicando, altresì, ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 327/2001, con note del 27.10.2009 che il giorno 13.11.2009 si sarebbe proceduto alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione nel possesso, i ricorrenti, con i motivi aggiunti notificati il 10.11.2009 e depositati lo stesso giorno, hanno impugnato anche i suddetti atti deducendone l’illegittimità (oltre che per invalidità derivata dai medesimi vizi già fatti valere con i precedenti motivi di gravame) del predetto decreto per le seguenti censure:

1) Incompetenza Violazione della deliberazione della Giunta Regionale 18.12.2004, n. 2329, nonché dell’art. 6 del D.P.R. n. 327/2001.

2) Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione Violazione art. 22 T.U. n. 327/2001.

Si sono costituiti, in relazione sia al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, in giudizio la Regione Campania, il Comune di Forano di Val Fortore e la controinteressata “Edison Energie Speciali S.p.a.”, tutti preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e, nel merito, sostenendone l’infondatezza, all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.

L’istanza cautelare è stata accolta dalla Sezione con l’ordinanza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente deve rilevarsi la piena legittimazione dei ricorrenti alla proposizione del ricorso.

Sul punto il Collegio è ben consapevole del consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale la legittimazione di una persona fisica ad impugnare atti di localizzazione di una discarica e, più in generale, di impianti che potrebbero rivelarsi dannosi per la salute umana, non discende dalla vicinanza dell’abitazione del ricorrente dalla discarica, ma è subordinata alla prova del danno che quest’ultimo riceve nella sua sfera giuridica dal fatto che la localizzazione dell’impianto riduce il valore del fondo situato nelle sue vicinanze nonostante le prescrizioni dettate dall’autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell’impianto a salvaguardia di chi vive nelle vicinanze (ex multis T.A.R. Piemonte Torino, sez. II 26 maggio 2008, n. 1217).

Tuttavia, proprio in virtù di un tale orientamento, nella fattispecie in esame con affermazione contenuta nei motivi aggiunti e non contraddetta da controparti i ricorrenti, anche se non abitano nella zona interessata dall’impianto eolico, dichiarano che i loro fabbricati, lungi dal rappresentare vecchi ruderi in stato di abbandono, sono destinati formalmente ad attività agricole con indirizzo produttivo improntato sull’allevamento zootecnico dei bovini sia da latte che da carne, sull’allevamento ovino e di riflesso sulle colture foraggiere e cerealicole indispensabili per l’allevamento del bestiame, risultano adibiti a depositi agricoli, nonché ad attività agrituristiche e vendita di beni di produzione propria (miele) e che contrariamente a quanto ipotizzato dalle parti resistenti che riferiscono di “vecchi ruderi” il solo fabbricato insistente sulle particelle 3 e 6 è in stato di degrado, mentre tutti gli altri sono in ottime condizioni.

Né, ad avviso del Collegio a privare i ricorrenti della legittimazione e dell’interesse ad interesse ad agire può valere le affermazioni delle parti resistenti secondo cui alcuni ricorrenti richiamerebbero la proprietà di immobili che, tuttavia, non risultano censiti (Colucci Salvatore, Marucci Pasquala, Cece Assunta, Marucci Rosa, Colucci Giovanna).

Al riguardo i ricorrenti, nei secondi motivi aggiunti richiamandosi alla consulenza tecnica di parte versata in giudizio rilevano che i fabbricati di loro proprietà sono quasi tutti riportati in mappa, ad eccezione dei fabbricati ricadenti sulle p. lle 3 e 6 del foglio 11 e sulla p. lla n. 96, che comunque sono di antica costruzione e costeggiano le strade comunali “Foiano di Val Fortore Baselice”, la Foiano di Val Fortore San Marco dei Cavoti” e la “Renzecoppe n. 3”.

In tale situazione ed in mancanza di controdeduzioni circa la presenza in loco di attività economiche, appare ragionevole ipotizzare l’eventuale pregiudizio che potrebbe derivare alle attività economiche gestite dai ricorrenti dalla ubicazione in loco di un impianto eolico, con la conseguente loro legittimazione ed interesse ad impugnare gli atti con i quali si è dato corso alla realizzazione e messa in esercizio dell’impianto de quo.

2. Ciò premesso, nel merito, il presente giudizio ha ad oggetto gli atti inerenti al procedimento unico, ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/1983, per la installazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (parco eolico) da ubicarsi nel territorio del Comune di Foiano di Val Fortore (BN), promosso su istanza della “Edison Energie Speciali S.p.a”, ivi compresa l’attivazione di subprocedimenti di esproprio resisi necessari nei confronti di quei proprietari che non avevano acconsentito alla cessione bonaria dei beni di loro proprietà.

In particolare con il ricorso introduttivo sono stati cumulativamente impugnati l’atto di avviso di avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco eolico costruito dalla “Edison Energie Speciali” e per l’approvazione del relativo progetto, pubblicato all’Albo comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009 e tutti gli atti annessi e connessi: il progetto dell’opera, comprensivo del piano particellare grafico e descrittivo, gli atti interni della Conferenza di Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, i verbali di quest’ultima, l’eventuale provvedimento di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto da fonte eolica, se già intervenuto, il decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme valutazione della Commissione V.I.A., oltre alle deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006 ed altre ancora prodromiche all’autorizzazione unica regionale ed, infine, la convenzione, se già stipulata, tra il Comune e la “Edison Energie Speciale S.p.a.”

3. Pregiudizialmente il ricorso introduttivo è in parte inammissibile e, per la restante parte, improcedibile.

4. Sotto il primo profilo parte ricorrente ha ricompreso nell’oggetto della propria impugnativa anche la nota di comunicazione dell’avvio del procedimento per l”apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e/o all’asservimento sugli immobili occorrenti alla costruzione e messa in esercizio del parco de quo.

Tuttavia, per questa parte, il ricorso introduttivo è inammissibile, atteso che la nota in parola non reca alcuna manifestazione di volontà provvedimentale e non è, come tale, immediatamente lesiva dei suoi interessi, risultando, anzi, emanata in funzione di garanzia della sua partecipazione al procedimento amministrativo, consentendogli, alla stregua di quanto previsto nella normativa generale di cui agli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 di « formulare entro i 30 giorni successivi alla notificazione dell’atto le proprie osservazioni che verranno opportunamente valutate dall’Autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni ».

Trattasi dunque di atto avente natura meramente endoprocedimentale non ex se impugnabile in relazione al quale in giurisprudenza si afferma che: « La comunicazione di avvio del procedimento, al pari degli atti infraprocedimentali non idonei a suscitare un arresto o ad evocare uno sbocco con certezza negativo della procedura, non è atto autonomamente impugnabile in ragione della sua natura preparatoria nell’ambito di un iter suscettibile di definizione non necessariamente sfavorevole nei riguardi dell’interessato » (C. di S., sez. VI, 19.10.2004, n. 6775 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 7.10.2005, n. 3770).

5. In relazione alla impugnativa degli ulteriori atti del procedimento unico, con particolare riferimento al provvedimento di autorizzazione regionale ed agli atti interni ed ai relativi verbali della Conferenza dei Servizi, indetta ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 347/1983, all’esito della quale era stato adottato il suddetto provvedimento, nonché al decreto dirigenziale n. 115 del 27.3.2008, (recante il parere favorevole di compatibilità ambientale su conforme giudizio della Commissione V.I.A.), deve rilevarsi che le parti ricorrenti propongono la loro impugnativa o avverso atti di cui non ancora ne hanno contezza (come l’autorizzazione unica regionale, gravata “se già intervenuta”), ovvero l’impugnativa stessa (una volta avuta piena contezza dell’attività provvedimentale all’uopo esperita) viene puntualmente riproposta con i primi ed i successivi motivi aggiunti, peraltro deducendo le medesime censure già fatte valere con il ricorso introduttivo.

In tale situazione, concentrandosi l’interesse dei ricorrenti unicamente sulla impugnativa contenuta nei motivi aggiunti, il ricorso introduttivo, per questa parte, non può che risultare improcedibile.

6. Restano, infine, le prime due censure inerenti alle impugnate deliberazioni del Consiglio Comunale n. 9 del 9.8.2003, n. 10 del 15.6.2004 e n. 39 del 9.10.2006, con la prima delle quali (espressamente qualificata quale atto di indirizzo e di programmazione), erano individuate le aree idonee ad ospitare la realizzazione dei nuovi impianti eolici (per tali dovendosi intendere, giusta la definizione contenute nelle Linee Guida Regionali approvate con delibera di Giunta Municipale n. 1955 del 30 novembre 2006, “un sistema costituito dall’insieme dei dispositiviaerogeneratori atti a trasformare l’energia meccanica del vento in energia elettrica, incluse le opere civili e di connessione alla rete e comprensivo dell’intera area occupata dal sistema”), mentre con la seconda era stabilito di “concedere ospitalità” alla società “”Edison Energie Speciali s.r.l.”, con sede in Milano, per il potenziamento del parco eolico “già realizzato“, mediante l’installazione di almeno dieci ulteriori aerogeneratori fissando anche le condizioni economiche per l’Ente e con la terza era approvato uno schema di convenzione con la suddetta società che aveva comunicato l’intenzione di installare un numero di turbine eoliche fra 5 e 17 di potenza compresa fra 8 MW e 40 MW.

Per questa parte il ricorso introduttivo è inammissibile.

Secondo quanto suggerito dalle Linee Guida approvate con delibera della Giunta Regionale Campania n. 1955 del 30 novembre 2006, in vigore fino alla data del 7.4.2009 di entrata a regime delle nuove linee guida approvate con delibera giuntale n. 500 del 20.3.2009, con siffatte delibere si è inteso garantire il “coinvolgimento delle realtà locali sin dalla prime fasi della pianificazione del progetto, la comunicazione con le medesime realtà e le iniziative opportune per assicurare i maggiori benefici possibili per le comunità stesse”; inoltre la definizione di intese fra Enti territoriali e soggetti proponenti impianti eolici, non solo non è controindicata dalle suddette Linee Guida, ma, anzi viene ordinariamente prevista al punto 3 del paragrafo recante ”Criteri di carattere generale”, laddove si enfatizza la positività di un adeguato coinvolgimento, sin dalla fase iniziale di progettazione degli interventi, della parte pubblica, sia in funzione della ottimale allocazione degli impianti eolici, sia al dichiarato scopo di consentire la massimizzazione dei benefici derivanti alle comunità locali dalla realizzazione degli insediamenti.

Tale attività di cooperazione (art. 4, punto 3, lett. e delle Linee Guida) deve concretizzarsi nella “adozione di misure di compensazione di criticità ambientali territoriali assunte anche a seguito di accordi fra il proprietario e l’Ente Locale interessato dall’intervento”.

Pertanto, essendosi in buona sostanza il Comune, limitato a prefigurare il modo con cui avrebbe successivamente esercitato le proprie competenze in seno al procedimento di autorizzazione, i provvedimenti in parola devono ricondursi nell’ambito dell’attività meramente programmatica e di indirizzo in funzione della conformazione del territorio comunale, e pur avendo indubbiamente influito sul processo volitivo che ha condotto il Comune di Foiano di Val Fortore a rendere il proprio atto di assenso alla realizzazione dell’impianto eolico sul proprio territorio, in sede di conferenza dei servizi del 13.11.2008, alcun rilievo devono avere avuto in relazione al procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica in favore della “Edison Energie Speciali S.p.a.” da parte della Regione Campania, avendo, quest’ultima dato rilievo unicamente all’assenso predetto, essendo i contenuti dispositivi dei precedenti deliberati consiliari rimasti totalmente e senza residui assorbiti in quello del provvedimento regionale con cui, in sede di rilascio dell’autorizzazione unica, è stato definitivamente decisa la localizzazione del parco eolico.

7. Ciò premesso e per una più agevole disamina dei motivi aggiunti è opportuno richiamare senz’altro la normativa di riferimento e procedere ad una breve ricostruzione fattuale della vicenda anche alla luce di quanto argomentato nelle memorie difensive dai resistenti Comune e Regione e dalla Società controinteressata.

8. In punto di diritto rileva l’art. 12 del D.L.vo 29.12.2003, n 387 che, all’art. 12 (“Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”) prevede che:

« 1. Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili, nonché le opere e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti.

2. Restano ferme le procedure di competenza del Ministero dell’Interno vigenti per le attività ed i controlli di prevenzione incendi.

3. La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattazione definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione ed all’esercizio degli impianti stessi sono soggetti ad autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate dalla Regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento dalla domanda di autorizzazione (……..).

L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche ed integrazioni. (In caso rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo della rimessa in pristino dei luoghi a cari9co del soggetto esercente e a seguito della dismissione dell’impianto, o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine per la conclusione del procedimento di cui al presente comma, non può comunque essere superiore a 180 giorni (…..) ».

Ne deriva che, in base ai principi posti dall’art. 12 commi 3 e 4 D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili richiede un’autorizzazione unica, a seguito di un procedimento al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, mediante conferenza dei servizi; in tal modo, le determinazioni delle amministrazioni interessate, devono essere espresse solo in quella sede, così da assicurare l’unicità del procedimento, mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, rilevanti per l’autorizzazione unica finale (Cfr: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 9 settembre 2009, n. 1478).

9. In punto di fatto la complessa procedura finalizza alla realizzazione del “parco eolico”, prende le mosse dal progetto definitivo presentato dalla “Edens S.p.a.” proponente in data 30.4.2007, a seguito dell’accorpamento delle due richieste iniziali separate, in un unico progetto della potenza complessiva di 28,10 MW, sul quale in data 6.6.2007 aveva attivata la fase di valutazione di impatto ambientale, poi conclusasi con il decreto assessorile n. 115 del 2007 che aveva espresso parere favorevole di compatibilità ambientale, prescrivendo, tuttavia, una serie di misure di mitigazione (utilizzo solo di aerogeneratori di media taglia, impiego di torri tubolari anziché tralicci, ricorso a vernici antiriflettenti).

Successivamente alla conclusione della fase di valutazione di impatto ambientale, in data 30.11.2005 “Edison Energie Speciali S.p.a” aveva presentato formale istanza di autorizzazione unica alla Regione per l’attivazione della procedura di autorizzazione unica ex art. 12 D.L. vo n. 387/2003 per la costruzione e l’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, con specifiche tecniche come da progetti di massima allegati, ed il procedimento autorizzatorio era passato alla fase propriamente decisoria, nell’ambito della quale, snodo principale della procedura de qua era stata la conferenza di servizi decisoria tenutasi in data 13 novembre 2008 in seno alla quale, da un lato, erano stati formalmente recepiti numerosi pareri scritti di portata favorevole e, dall’altro, acquisite le valutazioni, parimenti favorevoli, dei rappresentanti delle amministrazioni fisicamente presenti alla riunione (Servizio 03 della Regione Campania Comune di Foiano Genio Civile, ARPA).

Tuttavia, prima di pervenire all’atto conclusivo del procedimento, si rendeva necessario per la Società controinteressata attivare un subprocedimento espropriativo, stante l’indisponibilità di alcuni proprietari coinvolti dall’iniziativa alla cessione consensuale della titolarità dei cespiti da occupare.

In proposito, come relazionato dal Dirigente dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico Settore Regolazione dei Mercati della Regione Campania, quest’ultimo Settore, acquisiti i pareri necessari, ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica, con Decreto dirigenziale n. 116 del 6.4.2009 successivamente integrato con decreto n. 376 del 20.7.2009, su richiesta di rettifica da parte della “Edison Energie Speciali S.p.a.”, al fine di apporre il vincolo preordinato all’esproprio sulle aree interessate dall’impianto e dalle opere connesse rilasciava l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di un impianto eolico della potenza di 18 Mw, nel Comune di Foiano di Val Fortore.

Successivamente la Società proponente con nota del 28.7.2008 chiedeva l’attivazione della procedura di esproprio e di occupazione d’urgenza, con le modalità previste dall’art. 22 del D.P.R. n. 327 del 2001.

10. Ciò precisato, nella prima censura dei primi motivi aggiunti con i quali è stato impugnato il decreto dirigenziale n. 116 del 6 aprile 2009 pubblicato sul B.U.R.C. n. 26 del 4.5.2009 di autorizzazione all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 11 e 16 del D.P.R. n. 327/2001, atteso che la comunicazione di avvio del procedimento di esproprio sarebbe avvenuta mediante pubblicazione all’Albo Pretorio Comunale dal 10.2.2009 al 12.3.2009, mentre, risultando il numero degli espropriandi non affatto superiore a 50 sarebbe stata necessaria una comunicazione individuale.

In contrario deve rilevarsi che, dal Piano Particellare, presentato dal proponente e prodotto in giudizio, si evince che: “i destinatari o proprietari degli immobili oggetto di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sono superiori a 50”, e, precisamente, il numero risulta addirittura superiore a 100.

Pertanto, giusta quanto previsto per una tale evenienza dal comma 2 dell’art. 11 e comma 5 dell’art. 16 D.P.R. n. 327/2001, l’Amministrazione Regionale procedente attendeva a dare pubblicità legale con le note del 26 e del 30 gennaio 2009; in particolare l’avviso di avvio del procedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio era stato pubblicato sul quotidiano “Il Mattino” di Napoli e sul B.U.R.C. in data 9.2.2009 e, successivamente, con note del 2.3.2009, ne richiedeva al Comune di Forano di Val Fortore la pubblicazione sul proprio Albo Pretorio.

11. Nella seconda censura i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 12, commi 3 e 4, del D.L. vo n. 387/2005, atteso che, fissando la norma il termine massimo per la conclusione del procedimento unico di autorizzazione, in 180 giorni e risultando l’istanza della Edison risalente al 2005 sarebbe evidente lo sforamento del termine massimo non potendosi far coincidere l’inizio del procedimento con la convocazione della Conferenza di servizi né ammettersi sospensioni in violazione della norma di legge (e non è un caso che, comunque, il terzo comma dello stesso articolo prevede che la conferenza di servizi “…è convocata entro 30 giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione…”), mentre nella fattispecie sarebbero trascorsi ben due anni.

In contrario, pur ad ammettere la natura perentoria del termine di 180 giorni previsto dall’art. 12, comma 4, ultimo periodo, D.L. vo 29 dicembre 2003, n. 387, per la conclusione del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione di impianti di energia eolica e decorrente dalla data della presentazione della relativa domanda (Cfr: T.A.R. Basilicata, 5 marzo 2007, n. 144), decisivo è il rilievo che il termine in questione è stato fissato dal Legislatore nell’esclusivo interesse del richiedente l’autorizzazione (nella specie “Edens”), sicché è solo questi che può pretenderne il rispetto e lamentarsi del suo mancato rispetto, mentre analogo interesse non ha il soggetto espropriando.

12. Nella terza censura è dedotta la violazione degli artt. 8, 9 e 13 D.P.R. n. 327/2001, stante l’omessa indicazione dei termini di inizio e di ultimazione dell’espropriazione.

In contrario deve rilevarsi che nel provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera non è più necessario indicare espressamente i termini di avvio e di conclusione delle procedure espropriative giacché, mentre il primo è stato ormai soppresso definitivamente dal comma 3 dell’art. 13 del D.P.R. n. 327/2001, qualora non fosse stato fissato il secondo, si applica (ai sensi del successivo comma 4) il termine suppletivo legale di 5 anni.

13. Nella quarta censura i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 21 bis L. n. 241 del 1990, dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003, del D.P.R. 12.4.1996 e del D.L. vo n. 152/2006, per violazione del giusto procedimento, a presidio della tutela sostanziale dell’effettività del rapporto fra pubblici poteri, stante la mancata partecipazione alla Conferenza di Servizi del Comune di Baselice, stante che alcuni aerogeneratori dovrebbero essere eretti al confine tra il predetto Comune e quello di Foiano.

Anche tale censura è priva di pregio.

Il riferimento alle “Amministrazioni interessate”, contenuto nell’inciso del primo periodo del comma 4 dell’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003, riguarda testualmente la partecipazione al procedimento autorizzatorio nel suo complesso (al quale potranno prendere parte, ai sensi degli artt. 9 e 10 della legge n. 241 del 1990, tutte le amministrazioni cui sia riconoscibile un interesse anche di mero fatto rispetto al progetto della cui approvazione si tratta), non alla conferenza dei servizi decisoria convocata per l’assunzione della determinazione finale ed, in relazione alla quale, l’individuazione delle Autorità chiamate ad esprimere la loro decisione rimane regolato dalla disposizione di cui all’art. 14 della legge n. 241 del 1990 che circoscrive la legittimazione alla conferenza decisoria alle sole amministrazioni cui spetti per legge esprimere, sull’oggetto del procedimento, “intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati”.

E’ però da escludere che nella categoria delle Amministrazioni legittimate a partecipare alla Conferenza di servizio potesse rientrare il Comune di Baselice, il cui territorio come gli stessi ricorrenti riconoscono non è direttamente toccato dalla realizzazione dell’impianto ed all’assenso del quale nessuna norma subordina l’autorizzabilità del progetto (la qualità di Comune confinante, di sicuro, non è di per sé, fattore che sia idoneo a conferire allo stesso attribuzioni autorizzative non contemplate dall’ordinamento).

Quanto appena rilevato non esclude che, qualora il Comune di Baselice si fosse ritenuto astrattamente portatore di problematiche particolari meritevoli di essere prese in considerazione, sarebbe stato legittimato ad intervenire nel procedimento nelle forme e nei modi di cui all’art. 9 della legge n. 241 del 1990, presentando all’Amministrazione documenti e memorie scritte rappresentative del proprio punto di vista.

14. Nella quanta censura è dedotta la violazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003 e della legge n. 219 del 1981, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere l’Amministrazione Regionale nel provvedimento autorizzatorio, dato ragione, anche sotto il profilo urbanistico, della convenienza e delle esigenze prevalenti rispetto a quelle dei privati coinvolti, esternando i motivi della scelta anche rispetto alle aspettative dei privati.

L’argomento non è condivisibile, atteso che, nel caso di specie, non era affatto necessario indicare specificamente nell’atto di autorizzazione le ragioni in forza delle quali l’Amministrazione procedente aveva ritenuto prevalenti gli interessi pubblici sottesi alla realizzazione dell’impianto rispetto a quelli privati che ora vengono opposti come antagonisti

Infatti ogni considerazione su un presunto ordine gerarchico fra interessi pubblici e privati resta preclusa allorquando come nel caso di specie i rapporti fra queste due categorie di interessi vengano disciplinati direttamente dalla legge nel senso di considerare assolutamente prevalente l’interesse pubblico allo sfruttamento delle fonti di energia alternativa e rinnovabile rispetto agli interessi meramente dominicali dei soggetti proprietari delle aree ove dovrà essere ubicato l’impianto; non a caso, ai sensi dell’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003, l’approvazione del progetto ed il conseguente rilascio dell’autorizzazione unica implicano la dichiarazione di pubblica utilità, nonché di indifferibilità ed urgenza dei relativi lavori.

Ovviamente il preminente interesse pubblico alla realizzazione di impianti di tale portata, secondo la logica di uno sviluppo sostenibile, trova il necessario controaltare nell’adeguata ponderazione delle implicazioni che il progetto in corso di approvazione può avere nei confronti di una serie di interessi pubblici puntualmente indicati della norma (ambientali, paesaggistici ed urbanistici, ecc.).

Tuttavia l’unica sede in cui tale valutazione viene effettuata è quella della Conferenza di Servizi e, nel caso di specie, come risulta dall’acquisizione degli atti di assenso reso da tutte le Amministrazione intervenute nella predetta Conferenza, l’istruttoria è stata espletata in maniera approfondita ed esauriente attraverso la ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati coinvolti ed i diritti dominicali degli espropriandi potranno trovare adeguato ristoro nella corresponsione di adeguato indennizzo.

Quanto alla posizione di Martucci Saverio, essa non è diversa da quella degli altri soggetti espropriandi per i quali il diritto reale di proprietà si risolve nel diritto di credito ad un “serio e congruo” indennizzo”, con la precisazione che, in occasione della quantificazione dell’indennità da corrispondergli, si dovrà tener conto anche dell’eventuale contributo ex lege n. 219 del 1981 conseguito in relazione all’immobile di sua proprietà interessato dalla procedura ablatoria.

15. Nella sesta censura i ricorrenti lamentano l’incompetenza della Giunta Regionale ad approvare, prima con la delibera n. 6148/2001 e dopo, con le delibere n. 460/2004 e n. 1955/2006, le procedure e gli indirizzi programmatici per l’installazione di impianti eolici (c.d. Linee Guida), atteso che, trattandosi di attività regolamentare e di pianificazione, essi rientrerebbero, per Statuto, nella competenza del Consiglio Regionale.

In contrario deve rilevarsi che le delibere regionali su riferite non hanno valore regolamentare, ma si limitano ad esprimere generici indirizzi programmatici e di massima, per orientare, in funzione di mera previsione di intenti, la futura azione provvedimentale degli uffici competenti con la conseguenza che non sussiste alcuna riserva di competenza regolamentare del Consiglio per la loro adozione.

Inoltre la disciplina procedimentale dettata dall’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003 è autoapplicativa, nel senso che alla stessa devono immediatamente uniformarsi le Regioni, a prescindere della eventuale adozione da parte loro di atti normativi di attuazione o di “Linee Guida”.

16. Nella settima censura è dedotta ancora una volta la violazione dell’art. 12 D.L. vo n. 387/2003 e la Violazione delle Linee Guida ed indirizzi di cui alla deliberazione di Giunta regionale n. 6148 del 15.11.2001, nonché di quelle approvate con altra delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006, atteso che la Regione Campania avrebbe avviato il procedimento volto all’autorizzazione alla costruzione del parco eolico su particelle di proprietà dei ricorrenti prescindendo totalmente dai limiti vigenti in tema di distanze tra pali eolici e civili abitazioni.

Come si evince con chiarezza dall’art. 6 della Linee Guida del 2006, il rispetto dei criteri di localizzazione stabiliti dall’allegato I non è condizione per l’autorizzabilità del progetto, bensì solo per assegnare allo stesso un ordine di priorità nell’esame delle relative domande, alla stregua di quanto previsto dal successivo art. 10 (“Ordine di esame delle richieste di autorizzazione”, secondo il quale: (…….) 5. Le domande proposte nel rispetto di cui agli allegati I e II alle presenti Linee Guida hanno priorità di valutazione e sono sottoposte ad una procedura semplificata che prevede l’indizione della Conferenza con la diretta acquisizione dei pareri da parte delle Amministrazioni interessate.

6. Le domande di autorizzazione che non rispettano i criteri di cui agi allegati I e II sono collocate in un elenco separato che comunque rispetta la temporalità del protocollo regionale. Per tali istanze è prevista l’indizione e la convocazione di una prima riunione della Conferenza di servizi istruttoria , seguita, dopo l’inoltro delle eventuali integrazioni progettuali, da una riunione decisoria”.

Pertanto non è possibile ricondurre alla non conformità dell’impianto della Società a tali criteri una qualche conseguenza sul piano della legittimità dell’autorizzazione finale, posto che il progetto della controinteressata non ha inteso beneficiare, ed, in concreto non ha beneficiato, del titolo preferenziale in questione.

16. Nella ottava censura è dedotta la violazione del giusto procedimento, violazione della delibera di Giunta Regionale n. 489 del 19.4.2006 (oltre all’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei presupposti e contraddittorietà), atteso che, nel ratificare il protocollo di intesa fra la Regione Campania e la Provincia di Benevento per la promozione e lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili, la predetta delibera avrebbe stabilito che, per non compromettere l’attuabilità delle Linee Guida in itinere, tutti i procedimenti di rilascio delle autorizzazioni per nuovi interventi di produzione di energia eolica nella Provincia di Benevento, ivi comprese le procedure di conferenze di servizi in corso, sarebbero restate sospese.

La censura ha poco pregio atteso che la conferenza di servizi, nella quale sono state evidenziate le posizioni in merito alla iniziativa della proponente da parte delle Amministrazioni intervenute si è tenuta in data 13.11.2008, ed in base ad essa, in data 6 aprile 2009, è stato emanato il decreto dirigenziale di autorizzazione unica, allorquando, cioè, le Linee Guide erano già state approvate con la delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30 novembre 2006.

Ne deriva che non è risultata in alcun modo compromessa l’attuabilità delle Linee Guida ma delle stesse se ne è tenuto adeguato conto.

17. Nella nona censura è dedotta la violazione art. 12 D.L. vo n. 387/2003, la violazione delle Linee guida ed indirizzi di cui all’Allegato A, art. 3, della deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 ed, infine, la violazione della Linee guida approvate con delibera di Giunta Regionale n. 1955 del 30.11.2006 e delle deroghe e dei limiti ivi fissati (Allegato I lett. f), atteso che, con la deliberazione di Giunta Comunale n. 44 del 23.4.2007 il Comune di Foiano avrebbe deliberato di concedere alla Società “Edison S.p.a.” il nulla osta all’installazione di n. 2 aerogeneratori nel Comune di Baselice ad una distanza dalle strade comunali e dal confine con il Comune di Foiano inferiore a quella prevista dalle Linee regionali a condizione di reciprocità, ossia con una duplice violazione perché anche il Comune di Baselice avrebbe acconsentito alla installazione nel territorio di Foiano ad una distanza non regolare rispetto al confine ed alle strade esistenti.

La censura è infondata atteso che, come sopra rilevato, alle stregua della nuove Linee Guida approvate con deliberazione di Giunta Regionale n. 1955/2006, non sussiste alcun limite distanziale tra gli impianti in parola e loro singole componenti e le strade comunali da rispettare quale condizione di legittimità dell’autorizzazione unica.

18. Nella decima censura è dedotta la violazione art. 4 L. n. 36/2001; Violazione D.P.C.M. 8.7.2003; D.P.C.M. 14.11.1997; D.P.C.M. 28.9.1995; D.P.C.M. 23.4.1992; D.M.A. n. 381 del 10.9.1998 Violazione Linee Guida di cui alla Deliberazione di Giunta Regionale n. 6148 del 15.11.2001 e quella n. 1955 del 30.11.2006.

Al riguardo i ricorrenti lamentano con il conforto della consulenza tecnica da loro prodotta che, non risultando gli aerogeneratori ubicati correttamente, essi provocherebbero una situazione di disagio e di pericolo per la salute pubblica delle persone abitanti nei dintorni: danno per il riverbero ed il riflesso che gli aerogeneratori provocherebbero con il loro movimento, per il gioco di ombre che il moto di rotazione delle pale produrrebbe quando si interponessero fra il sole e l’abitazione ed, infine, per il rumore prodotto.

La censura è inammissibile, in quanto formulata senza investire alcun vizio di legittimità dell’impugnata autorizzazione, ed anche infondata in quanto attinente al c.d. merito tecnico delle scelte progettuali sindacabili sono in caso di manifesta illogicità o irragionevolezza.

Secondo la giurisprudenza, ai fini della realizzazione di impianti elettrici (ma le considerazioni sono estensibili anche agli impianti di energia eolica), l’amministrazione non ha l’obbligo di esplicitare negli atti del procedimento tutte le scelte e le alternative possibili individuate in sede di localizzazione delle aree espropriande, per cui la maggiore idoneità di un progetto di elettrodotto, rispetto alla soluzione prescelta dall’E.N.E.L., non può formare oggetto di censure in sede di giudizio di legittimità, configurando tale scelta esercizio di potestà tecnicoamministrativa, sindacabile dal giudice amministrativo solo in ipotesi di manifesta irrazionalità, con l’ulteriore conseguenza che le osservazioni di stampo squisitamente tecnico articolate dalla parte in merito alla congruità della dislocazione del tracciato (od anche, come nella specie, degli aerogeneratori) sono da ritenere prive di cittadinanza processuale, se non intese come conducenti alla presa d’atto dell’assoluta irrazionalità del progetto (Cfr: T.A.R. Salerno, sez. I, 5 aprile 2006, n. 372).

Ipotesi, questa, che non sembra pertinente al caso di specie, se è vero che nell’impugnata autorizzazione unica si dà atto che: “Il Settore Regionale Tutela dell’Ambiente ha trasmesso, con nota acquisita agli atti in data 27/11/2008 copia del decreto assessoriale di compatibilità ambientale n. 115/08” e che: “L’A.R.P.A.C., con nota del 25.1.2008, acquisita agli atti regionali in data 28.1.2008, prot. n. 0997665, ha espresso parere positivo per l’acustica ambientale ed i campi elettromagnetici con prescrizioni“

In buona sostanza i ricorrenti, pur dichiarando di non avere certezza assoluta sulle caratteristiche tipologiche delle torri eoliche da realizzare, paventando eventuali futuri pregiudizi per la salute, invocano una modifica del progetto tecnico.

Sennonché, dall’allegazione di provvedimenti di vari Tribunali Civili versati in atti, i medesimi ricorrenti dimostrano di essere ben consapevoli che, vertendosi in tema di diritto soggettivo incomprimibile, quale il diritto alla salute, una tutela piena ed esaustiva per le eventuali conseguenze dannose prodotte da aerogeneratori installati e funzionanti nelle adiacenze delle rispettive abitazioni, può essere ottenuta unicamente dal giudice ordinario, specie con richiesta di provvedimenti cautelari d’urgenza.

19. Nella undicesima censura è dedotta la violazione del D.L. vo n. 279/2000, conv. in L. n. 365/2000, la violazione del parere dell’Autorità di Bacino dei fiumi Frigno, Minori, Saccione e Fortore del 26.7.2007 e dell’Autorizzazione della Comunità montana del 5.9.2007, oltre all’eccesso di potere per sviamento contraddittorietà, illogicità.

La censura è interamente fondata su un parere preliminare reso all’inizio dell’istruttoria dall’Autorità di Bacino, nel quale sarebbero state espresse alcune riserve (comunque non insuperabili) sul progetto approvato.

Nell’ulteriore sviluppo dell’istruttoria, tuttavia, a tutti i dubbi manifestati dall’Autorità di Bacino la società “Edison Energie Speciali S.p.a” risulta avere fornito congrua e dettagliata risposta, al punto che, in seno alla Conferenza di servizi del 13 novembre 2008, il rappresentante del Genio Civile ha dichiarato a verbale che il fattore sicurezza è superiore a 1.3 e che a differenza di quanto ritenuto in un primo momento solo l’aerogeneratore n. 17 è destinato a sorgere al limite di un’area perimetrata come “a rischio moderata” (nessuna pala sarà quindi installata all’interno o in prossimità di aree classificate “a rischio elevato”) e che, in considerazione delle buone caratteristiche fisicomeccanico dei terreni, si può ritenere che il comprensorio sul quale è previsto l’intervento eolico sia stabile”

Ne deriva che non solo i timori paventati dalle parti nei fatti non sussistono, ma per di più, gli aspetti tecnici riguardanti il profilo idrogeologico dell’intervento sono stati approfonditamente investigati dall’Autorità preposta, atteso che come riferito nell’impugnato decreto dirigenziale n. 116/2009 “l’Autorità di Bacino dei fiumi TrignoBiferno e MinoriSaccione e Fortore, con nota del 26.7.2007, acquisita agli atti della Conferenza, ha dato parere favorevole con prescrizioni”.

20. Nella dodicesima censura è dedotta la violazione art. 3 L. n. 241/1990 per difetto di motivazione e violazione del Piano Regolatore Generale, atteso che, alla stregua delle previsioni di quest’ultimo, la zona in cui ricadrebbe l’area di proprietà dei ricorrenti avrebbe destinazione agricola e, come tale, inidonea ad ospitare l’impianto eolico, e prevederebbe la possibilità di innalzare corpi edilizi non superiori a 7,50 metri di altezza.

L’argomento è privo di pregio, in quanto, come riconosciuto dai medesimi ricorrenti, l’art. 12 del D.L. vo n. 387/2003, al comma 7, prevede che “Gli impianti di produzione di energia, di cui all’art. 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici ».

Secondo la giurisprudenza: « In base all’art. 12 n. 7 D.L.vo 29 dicembre 2003, n. 387, gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (quali i generatori eolici) possono legittimamente essere ubicati anche in zone classificate agricole dallo strumento urbanistico vigente nel Comune » (T.A.R. Abruzzo, Pescare, sez. I, 20 giugno 2009, n. 466); ed, ancora: « Nell’esercizio della propri discrezionalità in materia di governo del territorio i comuni possono certamente prevedere aree specificamente destinate ad impianti eolici mentre in mancanza di una simile previsione conformativa detti impianti possono essere localizzati, senza distinzioni (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole » (T.A.R. Umbria, Perugina, 15 giugno 2007, n. 518).

Ne consegue che l’autorizzazione unica produce, tra gli altri, anche l’effetto di variante urbanistica automatica, con possibilità di derogare anche ad eventuali limiti in tema di altezza previsti dallo strumento urbanistico generale.

21. I secondi motivi aggiunti sono in parte inammissibili e, per la restante, parte infondati.

22. Relativamente alla comunicazione dell’approvazione del progetto definitivo i ricorrenti lamentano che esso sia stato indirizzata solo ad alcune delle ditte espropriande.

Ebbene nel decreto di esproprio n. 494 del 5.10.2009, la Regione Campania dà espressamente atto “che per i proprietari i cui indirizzi sono risultati irreperibili ed ai quali non è stato possibile inviare la comunicazione personale, si è proceduto ai sensi dell’art. 16, commi 7 ed 8 del D.P.R. n. 327/2001, come modificato”.

Effettivamente l’art. 17 del D.P.R. n. 327/2001 richiede che al proprietario sia comunicata la data in cui è diventato efficace l’atto che ha approvato il progetto definitivo, tuttavia, laddove tale comunicazione risultasse impossibile per l’irreperibilità del destinatario, si procede applicando, per analogia, le norme che nella stessa legge disciplinano la notifica dell’avvio del procedimento espropriativo.

Tali norme si rinvengono negli artt. 7 ed 8 del D.P.R. n. 327/2001 rubricato “Le modalità che precedono l’approvazione del progetto definitivo”.

In particolare il comma 7 chiarisce che, qualora la comunicazione non abbia luogo per irreperibilità o assenza del proprietario risultante dai registri catastali, il progetto può essere egualmente approvato”; il successivo comma 8 dispone altresì che, a seguito del decesso del proprietario iscritto nei registri catastali, laddove non risulti il nominativo del nuovo proprietario, la comunicazione di che trattasi è sostituita da apposito avviso affisso all’Albo Pretorio Comunale e pubblicato su uno o più quotidiani a diffusione nazionale.

Nella fattispecie le descritte formalità sono state puntualmente osservate dall’Autorità espropriante, donde l’infondatezza delle avverse censure.

Con le previsioni normative di cui ai commi 7 ed 8 dell’art. 16 il Legislatore si è, evidentemente, preoccupato di evitare la paralisi nell’esecuzione di opere pubbliche in dipendenza delle difficoltà di identificare i destinatari del provvedimento espropriativo onde garantire la prosecuzione dell’intervento anche nei casi in cui i proprietari risultino irreperibili o deceduti.

D’altra parte, il fatto stesso che la procedura sia destinata ad un numero elevato di soggetti, autorizza l’Amministrazione espropriante a ricorrere alle forme alternative alla comunicazione personale previste dalla legge.

E dunque il principio generale è che, laddove sussista un pericolo concreto di pregiudizio all’interesse pubblico, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, il procedimento deve egualmente svolgersi indipendentemente da detta comunicazione personale.

Di recente si è affermato in giurisprudenza che: « E’ legittimo il procedimento di espropriazione per p.u. il cui avviso di inizio del procedimento sia stato effettuato ai sensi degli artt. 11, commi 2 e 16, commi 4 e 5 del D.P.R. n. 327/2001 (e, cioè, mediante pubblico avviso d affiggere all’Albo Pretorio dei Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e, ove istituito, sul sito informatico della Regione o provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo) nel caso in cui il numero dei soggetti espropriandi sia superiore a 50 (C. di S., sez. III, parere 12.11.2009, n. 6602).

Sotto altro profilo e con riguardo alla difficoltà di reperire i destinatari delle comunicazioni, la giurisprudenza amministrativa è poi concorde nell’attribuire rilevanza alle risultanze dei certificati catastali, senza che l’Amministrazione espropriante « sia tenuta ad alcuna indagine ulteriore finalizzata ad accertare l’identità di coloro che sono effettivamente proprietari dovendosi limitare a prendere in considerazione quanto viene indicato nei registri catastali (……). E ciò perché è pur sempre onere del privato interessato curare l’esatta corrispondenza delle risultanze catastali alla reale situazione giuridica del bene oggetto della procedura ablatoria, senza che eventuali sue negligenze possano andare comunque a discapito del buon andamento dell’azione amministrativa a tutela della quale ben può dirsi anche posto il principio della certezza dell’azione amministrativa » (C. di S., Sez. IV, 30.11.2006, n. 7014).

In definitiva la necessità di provvedere celermente mal si concilierebbe con le lunghe, complesse indagini che si rendessero necessarie in presenza dell’irreperibilità dei proprietari, per cui opportunamente la disciplina legislativa appresta soluzioni alternative in materia di esecuzione delle comunicazioni.

Nella fattispecie, il procedimento seguito dalla Regione appare logico e legittimo, stante il consistente numero dei proprietari iscritti negli atti catastali e considerate le difficoltà insorte ai fini dell’individuazione degli indirizzi personali di ciascuno di essi (Cfr: T.A.R. Toscana, Sez. I, 27.6.2002, n. 1343).

23. Con la seconda censura i ricorrenti, pur avendo ricevuto regolarmente l’avviso di avvio del procedimento, e, da ultimo, quello relativo all’approvazione del progetto, ne lamentano l’incompletezza.

La censura è pretestuosa atteso che essi, hanno avuto modo di avvalersi senz’altro delle garanzie di partecipazione al procedimento.

Pertanto deve ritenersi che, al di là delle interpretazioni ispirate ad uno stretto formalismo, lo scopo delle garanzie procedimentali che è quello di permettere un effettivo confronto fra l’amministrazione ed i soggetti interessati anteriormente all’adozione di un provvedimento (T.A.R. Lombardia, Brescia 13 febbraio 2009, n. 260), nel caso di specie, è stato pienamente raggiunto.

Infatti è pur vero che i ricorrenti si dolgono dell’incompletezza della comunicazione, ma non dimostrano in alcun modo quale vulnus ne è derivato per le loro garanzie partecipative stante la mancanza di una effettiva volontà di fornire elementi di conoscenza e giudizio tali da conformare diversamente le scelte dell’Amministrazione (C. di S. Sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1844).

24. In relazione agli ultimi motivi aggiunti con i quali è stato impugnato il decreto di esproprio n. 494 del 2009, i ricorrenti sostengono, nella prima censura che tale decreto sarebbe illegittimo in quanto adottato da un “Ufficio” al quale il potere espropriativo sarebbe stato “delegato” dall’organo cui il potere stesso sarebbe spettato.

La censura è infondata.

Per quanto riguarda l’attribuzione interna delle competenze in materia espropriativa il D.P.R. n. 327/2001 (art. 6, comma 2, D.P.R. n. 327/2001) ha previsto che l’autorità competente alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità per gli adempimenti e l’emanazione di tutti gli atti relativi al procedimento espropriativo, a sua scelta può avvalersi di due alternative: istituire un ufficio apposito ovvero avvalersi di uffici già esistenti.

Nel caso di specie, la Regione Campania ha regolato la materia con la delibera n. 2329 del 2004 ben nota ai ricorrenti, che infatti la citano nei terzi motivi aggiunti, allegandola agli stessi e, peraltro, non impugnata che, nell’evidente ed apprezzabile intento di evitare una “dispersione” delle competenze in una materia delicata, quale quella della realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte alternativa e rinnovabile, ha concentrato tutte le competenze strumentali all’attuazione dei relativi progetti nell’ambito del medesimo ufficio competente al rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 D.P.R. n. 387/1983, dettando sul punto un regime improntato ad una certa flessibilità.

Infatti con tale delibera i poteri dell’Ufficio per le espropriazioni ex art. 6, comma 2, del D.P.R. n. 327/2001, così come modificato dal D.L. vo n. 302/2002, così come ivi elencati, sono stati attribuiti all’A.G.C. LL.PP. Settore 02 Comitato Tecnico Regionale (C.T.R.) dell’Area Generale di Coordinamento Lavori Pubblici, non senza, però, contestualmente prevedere alcune eccezioni, giustificate da evidenti ragioni di funzionalità dell’azione amministrativa (eccezioni, vale la pena sottolinearlo immediatamente, legittimate proprio dalle alternative espressamente contemplate dal comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 327/2001): per un verso, si è deciso di conservare in capo all’Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità i poteri relativi ai procedimenti ablatori per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità in materia di trasporti di competenza della predetta Area, fatta eccezione per le stime e le determinazioni della indennità che rientrano, quindi, con facoltà di delega, nelle competenze del Settore C.T.R.

Inoltre è stata espressamente previsto che il Dirigente del Settore C.T.R. possa “delegare in tutto o in parte ad altri Settori regionali o a soggetti previsti dalle norme legislative l’esercizio dei poteri espropriativi, determinando chiaramente l’ambito della delega nella concessione, i cui estremi vanno specificati in ogni atto del procedimento espropriativo”.

Come si evince dall’impugnato decreto di esproprio n. 494 del 5.10.2009 il Dirigente del Settore C.T.R. ha esercitato proprio la facoltà da ultimo menzionata, avendo, con decreto dirigenziale del Settore C.T.R. n. 1226 del 10.6.2009, delegato al Settore 04 dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico (competente, fra le altre cose, per il rilascio delle autorizzazioni uniche di cui all’art. 12 del D.L. vo n. 387 del 2003) l’esercizio delle funzioni ablatorie finalizzate all’appropriazione dei beni necessari per la costruzione degli impianti ed, in forza della delega ricevuta, l’impugnato decreto è stato adottato dal settore 04 in questione.

Né può sostenersi, come vorrebbero i ricorrenti, che la suddetta delega sia a sua volta illegittima, in quanto la delega interorganica risulta ineccepibile in quanto essa consegue ad una delle due possibilità organizzative ammesse dal comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 327 del 2001( e sarebbe ben strano che la norma nel consentire la delega di poteri espropriativi a soggetti privati, e quindi estranei all’apparato amministrazione, non la consentisse, invece, nell’ambito di uffici della medesima amministrazione.

25. Nel secondo motivo degli ultimi motivi aggiunti i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 22 del D.P.R. n. 327/2001, sotto il profilo della mancanza del presupposto dell’urgenza per farsi luogo alla determinazione anticipata e provvisoria della determinazione dell’indennità di esproprio.

Anche tale censura è priva di pregio.

In proposito l’art. 22 del D.P.R. n. 327 del 2001, al comma 2, consente l’adozione del provvedimento di esproprio sulla base di una determinazione urgente dell’indennità di esproprio in due gruppi di casi: quando vi sia realmente l’urgenza di provvedere (comma 1) ed in altre due ipotesi tassativamente predeterminate dal comma 2 (interventi inerenti ad infrastrutture strategiche di cui alla legge n. 443 del 2001) e quando il numero dei destinatari della procedura sia superiore a 50.

E’ evidente che qualora ricorre una delle due ipotesi previste dal suddetto comma, nelle quali ben può ritenersi che il tempo necessario per dare seguito al procedimento ordinario ex art. 20 D.P.R. n. 327/2001 per la determinazione dell’indennità andrebbe a detrimento delle esigenze di speditezza dell’azione amministrativa, l’urgenza del provvedere è in re ipsa, essendo stata acclarata una volta per tutte dal Legislatore senza che, quindi, dovesse essere, di volta in volta, dimostrata dall’amministrazione procedente (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 14 febbraio 2007, n. 1057; C. di S, Sez. IV, decisione 12 luglio 2007, n. 3968; C. di S., Sez. IV, decisione 30 dicembre 2006, n. 8261; T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza 9 settembre 2008, n. 1875; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez II. sentenza 12 giugno 2008, n. 1179; T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 21 marzo 2006, n. 627.

Nella fattispecie in esame, come sopra rilevato, i destinatari della procedura ablatoria risultavano in numero di gran lunga superiore a 50, con il conseguente potere dell’amministrazione regionale di provvedere ai sensi dell’art. 22 del D.P.R. n. 327/2001 senza dover fornire in punto di ragioni di urgenza alcuna motivazione atta a giustificare la deroga alla regola generale di cui al precedente art. 20 per la quale la determinazione dell’indennità di esproprio va determinata contestualmente all’adozione del decreto di esproprio.

26. Tanto basta, in disparte ogni altra ragione o eccezione, per ritenere l’infondatezza anche degli ultimi motivi aggiunti che, pertanto, vanno respinti.

27. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti in epigrafe indicati, così dispone:

1) dichiara inammissibile e, per la restante parte, improcedibile, il ricorso introduttivo;

2) respinge i primi motivi aggiunti;

3) dichiara in parte inammissibile e, per la restante parte, respinge i secondi motivi aggiunti

4) respinge i terzi motivi aggiunti;

5) Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/01/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/3/2010 n.1479 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore
Nuove Strade s.r.l. unipersonale (avv. N. Mastropasqua) c. Comune di Andria (avv.ti G. De Candia e G. Di Bari), Groupama Assicurazioni s.p.a. (n.c.).

in tema di correttezza contributiva e fiscale ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Autodichiarazioni – Requisiti di partecipazione – Falsa o incompleta attestazione – Rilevanza oggettiva.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Correttezza contributiva e fiscale – Requisito di ammissione alla gara.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Obblighi fiscali – Regolarità – Fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione.

1. Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere; in particolare, la falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la correttezza contributiva e fiscale è richiesta, alla impresa partecipante, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1566 del 2007, proposto da

“Nuove Strade s.r.l. unipersonale”, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;

Groupama Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Sassi Strade s.r.l., non costituita in giudizio;

– della determinazione n. 1809 del 9.10.2007, con la quale il dirigente dell’Ufficio unico PIT 2 del Comune di Andria ha revocato l’aggiudicazione della gara per i lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, già disposta a favore della ricorrente, procedendo altresì all’escussione della cauzione provvisoria dell’importo di Euro 29.200,00 ed alla comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;
– dell’aggiudicazione definitiva disposta, con la medesima determinazione, a favore della Sassi Strade s.r.l.;
– ove occorra, delle note a firma del dirigente dell’Ufficio unico PIT 2 del Comune di Andria n. 75748 del 17.10.2007 e n. 75689 del 16.10.2007, di ogni ulteriore atto presupposto o connesso compresa l’eventuale sottoscrizione del contratto d’appalto tra- e per il risarcimento del danno ingiusto, nella misura di Euro 251.740,00 pari al 10% del prezzo di aggiudicazione, oltre al maggior danno derivante dalla comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, il tutto maggiorato di interessi l

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti gli avvocati Mastropasqua e De Candia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente impugna il provvedimento con il quale il Comune di Andria ha revocato l’aggiudicazione già disposta in suo favore dell’appalto per i lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, a causa delle riscontrate violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, nonché per l’omessa dichiarazione (in sede di domanda di partecipazione) di dette pendenze tributarie.
Si affida a motivi di ricorso così rubricati:
1) violazione dell’art. 38, comma 1 – lett. g), del d. lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 29 della direttiva n. 92/50/CE; violazione dell’art. 12 del d. lgs. n. 157/1995; violazione dell’art. 2.1. – lett. g) del bando di gara; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;
2) violazione dell’art. 48, comma 2, in relazione all’art. 38, comma 1 – lett. h), del d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per mancata considerazione dell’esattezza della dichiarazione autocertificativa di possesso dei requisiti in conformità al modello di partecipazione alla gara; violazione dell’art. 2.1. – lett. h) del bando di gara; eccesso di potere per sviamento, ingiustizia, illogicità manifesta e difetto di motivazione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;
3) violazione dell’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 in relazione alla dilazione della pendenza tributaria; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei fatti, ingiustizia ed illogicità manifesta; difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Si è costituito il Comune di Andria, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il provvedimento impugnato, il Comune di Andria revocava l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente per l’appalto dei lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, a causa delle riscontrate violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, nonché per l’omessa dichiarazione (in sede di domanda di partecipazione) di dette pendenze tributarie.
In sede di verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria, l’Agenzia delle Entrate di Barletta comunicava al Comune, con nota del 6.7.2007, che la “Nuove Strade s.r.l. unipersonale” risultava morosa alla data del 3.5.2007 (termine di scadenza per le domande di partecipazione alla procedura aperta) rispettivamente per:
a) la somma di Euro 53.618,68 relativa alla cartella di pagamento n. 01420060009979591, divenuta definitiva per mancata impugnazione;
b) la somma di Euro 91.956,59 relativa alla cartella di pagamento n. 01420070002660474 notificata il 23.4.2007 e divenuta definitiva il 22.6.2007.
La società informava la stazione appaltante di aver ottenuto, quanto alla prima cartella, lo sgravio da parte dell’Agenzia delle Entrate in quanto gli importi ivi indicati erano state quasi interamente già versati, eccetto la somma di Euro 117,45 che sarebbe stata poi saldata in data 20.7.2007; quanto alla seconda cartella, la società dimostrava di averne richiesto in data 20.7.2007 la dilazione all’Agenzia delle Entrate, e tuttavia solo in data 8.10.2007 era in grado di trasmettere un formale atto dell’Ufficio finanziario che confermava l’avvenuta redazione di un atto di rateizzazione (peraltro subordinata alla consegna di apposita fideiussione).
Tanto premesso, appare legittima la decisione del Comune di Andria di escludere l’impresa “Nuove Strade s.r.l. unipersonale”.
Non è contestata, ed anzi è ammessa espressamente dalla stessa difesa della ricorrente (cfr. pagg. 18-ss. dell’atto introduttivo del giudizio) la sussistenza della morosità nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, sia alla data della presentazione dell’offerta (3.5.2007) che al momento dell’aggiudicazione provvisoria (9.5.2007), sulla base delle menzionate cartelle esattoriali.
La prima di queste, solo parzialmente annullata in autotutela in data 18.7.2007 dall’Agenzia delle Entrate, sarebbe stata pagata per il residuo dovuto solo in data 20.7.2007; la seconda cartella, medio tempore divenuta definitiva, sarebbe stata ammessa a dilazione con certezza in data 8.10.2007 (i decreti di dilazione depositati in giudizio dalla ricorrente sono infatti privi di data), a seguito di istanza inoltrata il 20.7.2007.
Ricorrevano perciò le fattispecie di esclusione ravvisate dalla stazione appaltante.
Sotto un primo profilo, in ossequio al fondamentale canone di buona fede e trasparenza che regola la fase della selezione del contraente, l’impresa era onerata di dichiarare tutte le pendenze di carattere tributario esistenti a suo carico al momento della presentazione dell’offerta, rimettendo alla stazione appaltante ogni valutazione circa la consistenza e la definitività delle violazioni.
Come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).
Da ciò si ricava che le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità nel versamento di imposte e tasse, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento del tributo, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).
Tanto basterebbe. Sennonché, la ricorrente doveva essere esclusa, oltre che per la sua dichiarazione reticente, anche in diretta applicazione dell’art. 38, comma 1 – lett. g), del Codice sui contratti pubblici.
La richiesta di rateizzazione del debito tributario (pari a Euro 91.956,59) avanzata all’Agenzia delle Entrate circa due mesi dopo l’aggiudicazione dell’appalto, seppur prima della stipula del contratto, non poteva legittimamente integrare in capo alla società il requisito di partecipazione richiesto dalla legge.
Secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, che il Collegio condivide, la correttezza contributiva e fiscale è infatti richiesta, alla impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., 20 settembre 2005 n. 4817; Id., 30 gennaio 2006 n. 288).
Può considerarsi in regola solo l’impresa che, incorsa in situazione di irregolarità nel passato, abbia già condonato o in altro modo sanato le sue posizioni al momento della partecipazione. E’ infatti indiscusso che il requisito di regolarità fiscale sia richiesto dalla legge non già ai fini della stipulazione del contratto, ma per la stessa partecipazione alla gara: l’art. 38, comma 1, del Codice dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento… e non possono stipulare i relativi contratti…” i soggetti ai quali sia imputabile una delle situazioni elencate nella norma.
L’impresa deve pertanto essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento.
La giurisprudenza ha chiarito che i meccanismi di regolarizzazione tardiva, tipici del diritto tributario, possono rilevare nelle reciproche relazioni di debito e credito tra l’impresa e l’Amministrazione finanziaria, nel senso di consentire al contribuente, con l’adempimento successivo, di evitare le conseguenze del ritardo e di conseguire i medesimi benefici che avrebbe ottenuto in caso di esatto adempimento. Tale finzione giuridica non può però valere a costituire nei confronti della stazione appaltante quella correttezza fiscale e contributiva, che la norma prescrive al momento di partecipazione alla gara, come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi di legge, e quindi come espressione di affidabilità della stessa. La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento.
D’altronde, a ritenere legittima una regolarizzazione tardiva con efficacia retroattiva, successiva al momento della partecipazione, ne deriverebbe la modifica della natura del requisito di partecipazione, che si trasformerebbe in requisito per la stipulazione del contratto; si consentirebbe una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’aggiudicatario, dapprima non in regola con gli adempimenti di legge, potrebbe sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti delle imprese che, in conformità della legge, avevano adempiuto agli obblighi fiscali prima di produrre domanda per partecipare alla gara.
Inoltre, ha osservato la giurisprudenza che tale ampliamento della nozione di regolarità avrebbe anche l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa fiscale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare. Le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto.
Vi è solo da aggiungere che, nella fattispecie in esame, non ha rilievo che la cartella esattoriale n. 01420070002660474 sia divenuta definitiva il 22.6.2007, dopo la presentazione dell’offerta da parte della ricorrente ma ben prima dell’adozione del provvedimento di esclusione. La ratio della norma, che impone l’esclusione nelle sole situazioni di irregolarità fiscale “definitivamente accertate”, è volta a garantire che l’impresa non subisca le conseguenze di procedure di accertamento tributario o di riscossione che siano erroneamente intraprese nei suoi confronti ovvero che siano controverse, fino alla pronuncia dell’autorità giurisdizionale. Quando però l’atto dell’Amministrazione finanziaria acquisti definitività nel corso del procedimento di gara, una volta decorso il termine decadenziale per ricorrere, viene a consolidarsi e perfezionarsi il presupposto giuridico-fattuale necessario per l’irrogazione della sanzione espulsiva e delle ulteriori a questa connesse dalla legge.
Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giuste ragioni, data la complessità della vicenda dedotta in giudizio, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Gianluca Di Vita, Referendario
Savio Picone, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 12/6/2008 n.1479 proviene da Giustamm.

R. Vivenzio Pres. O.M. Caputo Est.
Società Cala dei Genovesi p. A. (Avv.ti G. Di Giandomenico, G. Muzio e G. Gerbi) contro il Comune di Lavagna (non costituito) e nei confronti della Società Porto di Lavagna S.p.A. (Avv.ti G. Greco e A. Buongiorno Gallegra)

integra il presupposto previsto dall’art. 46, comma 1, cod.nav., per il subingresso nella concessione il consenso prestato dall’assemblea straordinaria degli azionisti, in sede di concordato fallimentare, alla traslazione dell’intero compendio aziendale

Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Porto turistico – Fallimento della società concessionaria – Concordato omologato con sentenza – Traslazione dell’intero compendio aziendale alla società assuntrice approvato dall’assemblea degli azionisti – Integra il presupposto previsto dall’art. 46, comma 1, cod.nav., per il subingresso nella concessione – Impugnazione degli atti relativi al subingresso nella concessione demaniale – Inammissibilità

In relazione all’impugnazione di atti relativi al subingresso nella concessione demaniale di un porto turistico non ha interesse al ricorso la società originariamente titolare della concessione, nel frattempo fallita, la quale, in sede di concordato omologato con sentenza passata in giudicato, con formale deliberazione dell’assemblea straordinaria degli azionisti abbia manifestato il proprio consenso alla traslazione dell’intero compendio aziendale. Difatti tale manifestazione di volontà è idonea ad integrare il presupposto previsto dall’art. 46, comma 1, cod.nav., per il subingresso nella concessione. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso in quanto nessun interesse residua in capo a detta società avverso i provvedimenti relativi e conseguenti adottati dall’amministrazione non aventi efficacia lesiva di alcuna posizione soggettiva giuridicamente qualificata

integra il presupposto previsto dall’art. 46, comma 1, cod.nav., per il subingresso nella concessione il consenso prestato dall’assemblea straordinaria degli azionisti, in sede di concordato fallimentare, alla traslazione dell’intero compendio aziendale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1063/03 R.G.R.
N. 1479 Reg.Sent.
ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Prima

nelle persone dei Signori:
Renato VIVENZIO Presidente;
Antonio BIANCHI Consigliere;
Oreste Mario CAPUTO Consigliere, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1063/03 R.G.R. proposto da
Società Cala dei Genovesi p. A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti G. Di Giandomenico, G. Muzio e G. Gerbi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova via Corsica n. 21/18;
ricorrente

CONTRO

Comune di Lavagna, in persona del Sindaco pro-tempore non costituito

e nei confronti di

Società Porto di Lavagna S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati G. Greco e A. Buongiorno Gallegra con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Genova, Via Lanfranconi 1/8;

per l’annullamento
di tutti gli atti (analiticamente indicati in epigrafe) relativi al subingrssso nella concessione demaniale del porto turistico di Lavagna a favore della Porto di Lavagna S.p.A. di cui alla determinazione dirigenziale area tecnica del comune di Lavagna del 7.08.2003.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13.05.2004 , relatore il Consigliere Oreste Mario Caputo , gli avvocati G.Gerbi per la Società ricorrente e l’avv. G. Greco per la Società controinteressata;

Fatto

La Società Cala dei Genovesi ha impugnato, anche con motivi aggiunti, gli atti del procedimento di subingresso nella concessione demaniale generale del porto turistico di Lavagna adottati dal comune di Lavagna a favore della Società Porto di Lavagna.
In narrativa si descrive la situazione giuridica con riferimento sia alla propria posizione giuridica che alla titolarità della concessione demaniale:
quanto al primo profilo, la Società Cala dei Genovesi, originaria affidataria della concessione demaniale, veniva dapprima dichiarata fallita dal Tribunale di Milano con sentenza n. 291 del 3 aprile 1998; quindi, all’esito del concordato fallimentare omologato dallo stesso Tribunale, il terzo assuntore, attuale controinteressato, Società Porto di Lavagna, assumeva, oltre il passivo con accollo dei debiti, l’attivo della procedura di insolvenza;
quanto al secondo profilo, nell’asset aziendale fallimentare veniva indistintamente inclusa la concessione del porto turistico di Lavagna, il cui subingresso ai sensi dell’art. 46 cod. nav., preceduto dall’affidamento provvisorio, era formalmente autorizzato dall’autorità marittima statale in data 13.10.2000.
Sulle autonome e distinte impugnazioni avverso i provvedimenti – affidamento provvisorio e subingresso – esperite dalla ricorrente, il Tar del Lazio dichiarava l’inammissibilità di entrambe (sez. III, n. 3062 del 10 aprile 2002; id. n. 3057 del 10 aprile 2002).
Sopravvenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 511 del 2002 – resa sul conflitto di attribuzione sollevato dalla regione Liguria – con la quale è stato annullato il provvedimento di subingresso sul rilievo che inerisse a materia devoluta alla competenza esclusiva della regione, la ricorrente ha impugnato, con ricorso e motivi aggiunti che ne occupano, i provvedimenti con i quali il Comune di Lavagna, divenuto nel frattempo competente, ha accolto l’istanza di subingresso presentata dalla Società Porto di Lavagna.
L’impugnazione è affidata ai seguenti motivi:
I) Violazione dell’art. 46 cod. nav. e degli artt. 822 e 28 cod. nav.;

II) Violazione art. 7 l. n. 241 del 1990;

III) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta;

IV) Incompetenza;

Con motivi aggiunti:
a) Violazione dell’art. 107 d.Lgs. 18 agosto 200 n. 267 e dello Statuto comunale;
b) Violazione art. 46 cod. nav. sotto altro profilo.
Sottesa alle censure, che peraltro ne rispecchiano il contenuto argomentativo, è la messa in questione dell’individuazione dell’interesse al ricorso: positivamente risolta, seguendo il filo conduttore del ragionamento svolto nei ricorso e nei motivi aggiunti, dalla (attuale) titolarità della concessione demaniale in capo alla ricorrente.
Solo le opere e gli impianti, da essa realizzati in esecuzione della concessione demaniale, sarebbero stati trasferiti in sede di concordato fallimentare alla controinteressata; non già la concessione avente ad oggetto i beni demaniali veri e propri riconducibili al “bene porto”: da qui l’interesse al ricorso avverso i provvedimenti impugnati di autorizzazione al subingresso che, oltre ad avere affatto pretermesso la descritta situazione giuridica, pregiudicherebbero irrimediabilmente l’aspettativa giuridica relativa alla salvaguardia della titolarità della “concessione generale”.
Il Comune di Lavagna non si è costituito.
La società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sulla scorta degli stessi argomenti fatti valere nei precedenti ricorsi come recepiti nelle sentenze richiamate del Tar Lazio, instando nel merito per l’infondatezza dei motivi di impugnazione.
Rinunciate le domande cautelari, alla pubblica udienza del 13.05.04 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La questione oggetto di disputa riguarda la legittimità degli atti relativi al subingresso nella concessione demaniale del porto turistico di Lavagna, assunti dopo che, la società ricorrente, coinvolta nella procedura di insolvenza, assumeva in sede di concordato omologato (Tribunale di Milano 6 marzo 2000 n. 4376), la deliberazione dell’assemblea straordinaria degli azionisti del 6.10.99 di trasferire l’intero attivo fallimentare alla società Porto di Lavagna s.p.a., terzo assuntore delle passività, attuale controinteressata.
Secondo l’ordito argomentativo delle censure, contrariamente a quanto sostenuto da quest’ultima ed avallato dal comune di Lavagna, detto trasferimento sarebbe circoscritto alle (sole) opere e agli impianti, strumentali all’esercizio della concessione demaniale realizzati dall’originaria concessionaria.
La titolarità della concessione generale invece non sarebbe stata ricompresa nell’asset aziendale acquisito dal terzo assuntore: sicchè senza un provvedimento di revoca o di decadenza, nel caso mai formalmente assunto, e non potendosi inoltre nemmeno astrattamente ipotizzare la sospensione o la quiescenza dell’esercizio della concessione preordinata ad assicurare senza soluzione di continuità l’uso pubblico di beni demaniali, la titolarità sarebbe rimasta in capo alla ricorrente.
Detta situazione configurerebbe pertanto, e conclusivamente sul punto, un ipotesi canonica di interesse al ricorso: quella dell’originario affidatario che, senza aver prestato l’assenso espressamente richiesto dall’art. 46, comma 1 cod. nav., e non avendo subito né provvedimenti sanzionatori di decadenza né di autotutela aventi ad oggetto il provvedimento concessorio, lamenti la lesione alla propria sfera giuridica conseguente al subingresso di un nuovo soggetto nella concessione avente ad oggetto lo stesso bene demaniale.
L’attinta conclusione non ha giuridico fondamento.
In senso analitico, sulla falsariga dell’impostazione formulata nei ricorsi e nelle memorie, essa si fonda sui seguenti postulati:
– l’art. 46 cod. nav., sarebbe una “norma di fattispecie” prevedendo “due distinte ipotesi” (o meglio due autonome fattispecie) di subingresso: al primo comma, la cessione della concessione generale ad altro soggetto subordinata alla previa domanda del precedente concessionario-cedente; al secondo comma, la vendita dei singoli beni costruiti sul demanio marittimo con il conseguente subentro nella concessione in forza della (sola) previa autorizzazione dell’autorità concedente;

– il regime giuridico di questi beni, eretti sul suolo o all’interno dell’area demaniale, “sarebbe simile a quello del diritto di superficie di proprietà privata fino al momento della scadenza del diritto” nella disciplina prevista dagli artt. 952-953 c.c.;

– l’autorizzazione al trasferimento della concessione sarebbe qualificabile come condicio iuris pertanto l’acquisto della proprietà dei beni si verifica non appena venga rilasciata l’ autorizzazione, tanto da essere annoverabile fra i casi designati nello ius civile di c.d. “effetto reale differito”;

– “il bene porto” avrebbe un regime giuridico proprio, quale categoria di bene demaniale affatto specifica, volta che dalla concessione generale scaturirebbero “concessioni ad aedificandum di secondo grado” relative alle opere ed agli impianti di proprietà del concessionario: situazione di fatto che aderirebbe alla ricostruzione delle fattispecie astratte rubricate ai primi due commi dell’art. 46 cod. nav.

Nessuna di queste argomentazione regge ad approfondito vaglio giudiziale.
Nell’ordine.
L’art. 46 non è norma di fattispecie, non disciplina infatti due situazioni di fatto distinte e quindi, conseguentemente, due modelli o tipi in funzione normativa: si limita invece a stabilire gli effetti giuridici del subingresso nella concessione, unitariamente intesa, con riguardo, al primo comma, al profilo soggettivo ed, al secondo, a quello oggettivo. Con riferimento alla vicenda soggettiva infatti la norma, che coerentemente disciplina l’ ipotesi della sostituzione (non già di cessione) previa formale domanda del concessionario, ribadisce l’indisponibilità dell’oggetto costituito dal titolo pubblico per sua natura sottratto alla negoziabilità inter-privatistica; con riferimento a quella oggettiva la disposizione si limita invece a prevedere, ai fini del subingresso nella titolarità dell’uso esclusivo del bene demaniale, l’inopponibilità dell’acquisto dei beni strumentali per l’esercizio della concessione nei confronti dell’amministrazione concedente.
Nessuna disposizione di legge stabilisce espressamente il regime giuridico dei beni costruiti dal concessionario sul suolo demaniale. Effettivamente in giurisprudenza si ipotizza la proprietà superficiaria di cui all’art. 953 c.c. Tuttavia con riguardo alla concessione di edificare attribuita dall’amministrazione pubblica sul suolo demaniale, sul presupposto che il bene demaniale è insuscettibile per sua natura di formare oggetto di diritti reali a favore di terzi, sicché non potrebbe mai darsi la proprietà superficiaria, nella più avvertita dottrina è parola di proprietà separata. In questa più coerente qualificazione, il concessionario acquista (solo) il diritto di costruire e mantenere la costruzione sul suolo demaniale in virtù del contratto ad effetti obbligatori accessivo alla concessione. È appena il caso di rilevare come tale configurazione sia la più rispondente all’interesse pubblico connesso all’uso dei beni demaniali solo che si abbia riguardo, a mero titolo di esempio, alla possibilità dell’amministrazione di rientrare nel possesso dei beni demaniali, e con essi delle opere realizzate dal concessionario, per sopravvenute esigenze pubbliche prima della naturale scadenza della concessione.
Il provvedimento concessorio condiziona infatti anche il titolo negoziale accessivo in base al quale il diritto di proprietà separata si è costituito.
In sintesi questo, diversamente dalla proprietà superficiaria, assume ab origine carattere limitato (o relativo in senso a-tecnico), cioè rigidamente circoscritto alla funzione per il quale è stato attribuito dall’amministrazione concedente: tanta da integrare uno dei casi di c.d. “proprietà funzionale”.
Conseguentemente non è dato nemmeno astrattamente ipotizzare una sorta di concessione (pubblicistica) di secondo grado avente ad oggetto beni di proprietà (ab origine) privata né tantomeno un’autonoma fattispecie di subingresso in detti beni per effetto della loro alienazione al terzo acquirente: piuttosto, dal punto di vista dell’aderenza della forma giuridica alla realtà, l’inopponibilità all’amministrazione del negozio traslativo con il terzo è la conseguenza più adeguata per tradurre sul piano giuridico gli effetti previsti al secondo comma dell’art. 46 cod. nav.;
Né è giuridicamente sostenibile un effetto reale differito, posto che, per un verso, come già avuto modo di precisare, la concessione, quale titolo pubblicistico per l’uso del bene demaniale, è indisponibile da parte del concessionario; mentre, per l’altro, le singole opere e gli impianti possono essere oggetto di compravendita ove l’effetto reale fra le parti è immediato anche se, in mancanza dell’autorizzazione prevista al secondo comma dell’art. 46 cit., il negozio non è comunque opponibile all’amministrazione concedente ai fini del subingresso nella concessione.
Detti rilevi non sono superabili evocando la presunta ed indimostrata specificità demaniale del bene porto. Per smentire tale indirizzo è sufficiente sottolineare che il concetto di demanio non è ordinativo di realtà individuabile in base a criteri di fatto specifici: è nozione eminentemente normativa; non rinvia a descrizioni della realtà bensì a norme che sono in pari tempo costitutive degli istituti ed espressione della disciplina di essi.
Per il c.d. “il bene porto”, su cui tanto insiste la ricorrente senza peraltro addurre un solo referente normativo indice dell’affermata specificità, nessuna norma prevede un regime peculiare di subingresso diverso da quello preveduto in via generale all’art. 46 cod. civ., né tantomeno alcuna delle concessioni ad aedificandum di secondo grado, postulante un regime giuridico affatto diverso da quello ordinario previsto per le opere realizzate dal concessionario sul suolo demaniale.
Merita inoltre rilevare come lo stesso autorevole precedente giurisprudenziale invocato (Cass. civ. sez.I, 4 maggio 1998 n. 4402), ritenuto risolutivo in sede di discussione dalla ricorrente, smentisca l’impostazione sostenuta; anzi sia ad essa addirittura antitetico.
La Suprema corte, nella sentenza citata, per stabilire il regime tributario dell’imposta di registro relativa alla concessione di uno specchio d’acqua del demanio marittimo, è vero che opera una dicotomia fra concessione dell’area e concessione del diritto a realizzare le opere strumentali, prevedendo per esse un regime specifico.
La distinzione peraltro, nell’economia della pronuncia, obbedisce al criterio normativo espressamente previsto, ai sensi dell’art. 19 d.P.R. n. 634 del 1972 trasfuso nell’art. 20 d.P.R. n. 131 del 1986, per l’imposta di registro: “l’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici presentati alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente”.
Per il fisco rilevano gli effetti prodotti dagli atti.
Da uno stessa fattispecie, che rimane unica ed inscindibile, quale la concessione demaniale, scaturiscono ratione fisci una doppia serie di effetti: l’una, conseguente all’attribuzione del diritto esclusivo sull’area demaniale; l’altra, all’attribuzione del diritto di realizzare opere strumentali.
Ciascuna di esse va assoggettata ad uno specifico regime di imposizione.
Del resto le norme fiscali richiamate, la prima riprodotta nella seconda, rispetto all’originaria norma della legge di registro di cui all’art. 8 r.d. 30 dicembre 1923 n. 3269 si caratterizzano per la previsione quanto agli effetti dell’attributo “giuridicità”.
In origine infatti la tassazione aveva ad oggetto gli effetti negoziali tout court intesi: sicchè si discuteva se gli effetti rilevanti ai fini impositivi fossero, oltre quelli giuridici, anche quelli economici.
Laddove la Cassazione in un passaggio della motivazione, sottolineato dalla ricorrente, argomenta in termini di duplice concessione, tradendo forse un’impostazione teorica di tipo civilistico-pandettistico intesa a ragionare più in termini di fattispecie astratte (negoziali e non) che di conseguenze giuridiche prodotte, lo fa al solo scopo di precisare gi effetti rilevanti per il fisco: non già per avvalorare, come invece pretende la ricorrente, due (fattispecie di) concessioni autonome e distinte e con esse due provvedimenti, aventi ad oggetto l’unico bene demaniale.
Sgombrato il campo dalla ricostruzione giuridica offerta dalla ricorrente, residua l’unico dato di fatto inconfutabile: in sede di concordato, omologato con sentenza passata in giudicato, quest’ultima con formale deliberazione dell’assemblea straordinaria degli azionisti del 6.10.1999 manifestava il proprio consenso alla traslazione dell’intero compendio aziendale ivi compreso la manifestazione di volontà intesa a integrare il presupposto previsto dall’art. 46, comma 1, cod.nav., per il subingresso nella concessione generale amministrativa unitariamente intesa per cui è causa.
Sicchè nessun interesse residua in capo ad essa avverso i provvedimenti relativi e conseguenti adottati dall’amministrazione non aventi efficacia lesiva di alcuna posizione soggettiva giuridicamente qualificata.
Le spese di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima,
dichiara il ricorso inammissibile.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese in favore della controinteressata che si liquidano in complessivi 3000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 13/5/2004;
Renato VIVENZIO Presidente
Antonio BIANCHI Consigliere
Oreste Mario CAPUTO Consigliere, rel. ed est.

Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Depositato in Segreteria il 25 OTT. 2004

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