Maurizio Nicolosi, Pres.; Pierpaolo Grauso, Est.
Antonella Meattini (Avv. Traina) c. Comune di Castiglione della Pescaia (Avv. Daniele Falagiani), Provincia di Grosseto (Avv.ti Stefania Sorrenti e Chiara Canuti), Agenzia delle Dogane

Diritto dell’energia – Impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – Pianificazione urbanistica comunale – Limitazioni specifiche alla localizzazione – Illegittimità – Violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e dei principi costituzionali in materia di allocazione delle funzioni normative e amministrative.

Se alla luce della oramai consolidata giurisprudenza costituzionale, in presenza di una normativa statale che non contempla alcuna limitazione specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, né pone divieti inderogabili, ma rinvia all’adozione di criteri comuni per tutto il territorio nazionale, è negata al legislatore regionale la possibilità di provvedere autonomamente alla localizzazione dei siti inidonei all’installazione di specifiche tipologie di impianti, deve a fortiori escludersi che risultati analoghi possano venire perseguiti dagli enti locali in sede di pianificazione urbanistica, con conseguente illegittimità – per contrasto non solo con l’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, ma con gli stessi principi costituzionali che governano l’allocazione della funzioni normative e amministrative – degli atti di normazione secondaria che ponessero in ambito comunale limitazioni sconosciute alla legge statale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1518 del 2010, proposto da:

Antonella Meattini, in proprio e quale titolare della omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dall’avv. Duccio Maria Traina, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via Lamarmora 14;

Comune di Castiglione della Pescaia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Falagiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Provincia di Grosseto;

sul ricorso numero di registro generale 4 del 2011, proposto da:

Antonella Meattini, in proprio e quale titolare della omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dall’avv. Duccio Maria Traina, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Lamarmora 14;

Provincia di Grosseto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefania Sorrenti e Chiara Canuti, con domicilio eletto presso l’avv. Elena Possenti dell’Ufficio legale della Provincia di Firenze, in Firenze, via de’ Ginori 10;

Agenzia delle Dogane, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Comune di Castiglione della Pescaia, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana – Grosseto, Asl 9 – Grosseto, Enel S.p.A.;

quanto al ricorso n. 1518 del 2010:

della deliberazione del Consiglio comunale 6 agosto 2010, n. 39, avente ad oggetto “atto di indirizzo per le energie rinnovabili – adozione misure di salvaguardia”, pubblicata all’albo pretorio dal 30 agosto 2010 al 14 settembre 2010, nonché di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, se lesivo, e in particolare:

dell’atto di indirizzo approvato con delibera di Giunta comunale 12 luglio 2010, n. 251, pubblicato sull’Albo pretorio dal 15 luglio 2007 al 30 luglio 2007;

della nota 3 luglio 2010, prot. n. 25430, a firma del Dirigente dell’Ufficio di Pianificazione del Comune di Castiglione della Pescaia;

e per la condanna del Comune di Castiglione della Pescaia al ristoro dei danni sofferti e che conseguiranno dagli illegittimi atti e comportamenti.

Quanto al ricorso n. 4 del 2011:

– del verbale del 19 ottobre 2010 della Conferenza dei Servizi indetta ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003 dal Dipartimento Sviluppo Sostenibile-Area Ambiente e Conservazione della Natura della Provincia di Grosseto con cui è stato concluso, con “pa


– della nota prot. n. 181744 del 19 ottobre 2010 con cui il Dirigente dell’Ufficio Strumenti di Pianificazione Territoriale e Urbanistica dell’Area Pianificazione Territoriale – Programmazione Territoriale della Provincia di Grosseto ha espresso valutazio


– di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti, sia noti che ignoti, anche di portata generale, che hanno dato origine ai provvedimenti impugnati tra cui, gli artt. 7 e 34 delle Norme del Piano Territoriale di Coordinamento della Provincia di Gros


Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione della Pescaia (ricorso n. 1518/2010 R.G.), della Provincia di Grosseto e dell’Agenzia delle Dogane (ricorso n. 4/2011 R.G.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso depositato il 23 settembre 2010, ed iscritto al n. 1518 R.G., Antonella Meattini, titolare dell’omonima azienda agricola nel Comune di Castiglione della Pescaia, in Provincia di Grosseto, esponeva di aver presentato all’amministrazione provinciale, in data 2 febbraio 2010, istanza volta al rilascio dell’autorizzazione ad installare, presso l’azienda predetta, un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW ed estensione di 2 Ha; di aver quindi presentato al Comune, in conformità alla legislazione regionale, la domanda di approvazione di un programma aziendale pluriennale di miglioramento agricolo ambientale (P.A.P.M.A.A.) relativo alla realizzazione dell’impianto; di aver atteso gli esiti della conferenza di servizi convocata dalla Provincia, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/03, per il 14 luglio 2010; di aver avuto notizia, due giorni prima della data stabilita per la conferenza di servizi, di un provvedimento soprassessorio di indirizzo adottato dalla Giunta comunale di Castiglione della Pescaia (la delibera n. 251 del 12 luglio 2010), con cui era stato disposto di rinviare all’adottando regolamento urbanistico la disciplina delle attività integrative dell’agricoltura e, in genere, delle attività di produzione di energia da fonti rinnovabili, e di autorizzare, nelle more, i soli impianti destinati all’autoconsumo; di aver quindi ricevuto la comunicazione, ad opera dell’Ufficio pianificazione del Comune, circa l’impossibilità di approvare il P.A.P.M.A.A., alla luce della citata delibera di Giunta, e, conseguentemente, di esprimere parere favorevole ai fini della conferenza di servizi indetta dalla Provincia; di aver sollecitato la Provincia a definire il procedimento nonostante la mancanza del parere comunale, ed il Comune ad approvare il programma di miglioramento agricolo, in ambedue i casi senza esito: al contrario, con delibera consiliare del 6 agosto 2010, n. 39, il Comune aveva pedissequamente recepito il pregresso atto di indirizzo della Giunta, formalizzandone il contenuto in corrispondenti misure di salvaguardia.

Sulla scorta di sei motivi in diritto, la ricorrente concludeva dunque per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, della delibera n. 39/2010 e degli atti ad essa presupposti, nonché per la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Costituitosi in giudizio il Comune di Castiglione della Pescaia, che resisteva alle domande avversarie rappresentando come la Provincia avesse frattanto concluso il procedimento, in occasione delle prime due camere di consiglio fissate per la trattazione dell’istanza cautelare venivano disposti rinvii per la proposizione di motivi aggiunti su richiesta della Meattini, la quale, il 3 gennaio 2011, depositava in effetti un nuovo ed autonomo ricorso, iscritto al n. 4 R.G., per impugnare il sopravvenuto provvedimento di diniego dell’autorizzazione a realizzare l’impianto fotovoltaico, assunto dalla Provincia il 19 ottobre 2010: ancora una volta, la ricorrente concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva, affidando le proprie censure a tre motivi in diritto.

Per resistere al gravame, si costituiva la Provincia di Grosseto.

Con ordinanza del 20 gennaio 2011, il collegio disponeva la riunione dei due ricorsi proposti dalla Meattini, chiamati congiuntamente, quindi respingeva la domanda cautelare avuto riguardo all’assenza di concreto pericolo nel ritardo.

Nel merito, le cause riunite venivano discusse e trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 5 luglio 2011, preceduta dal deposito di documenti, memorie e repliche.

DIRITTO

1. Come riferito in narrativa, i ricorsi qui riuniti hanno ad oggetto, rispettivamente, la deliberazione n. 39 del 6 agosto 2010, con cui il Consiglio comunale di Castiglione della Pescaia, in conformità agli indirizzi in precedenza espressi dalla Giunta, ha stabilito in via di salvaguardia di autorizzare la realizzazione dei soli impianti di produzione di energia da fonti alternative destinati all’autoconsumo e comunque tutti quelli con potenzialità entro i 10 KW, in attesa dell’adozione con regolamento urbanistico della disciplina generale di tali impianti (R.G. n. 1518/2010); ed il diniego di autorizzazione frapposto dalla Provincia di Grosseto all’istanza della ricorrente Meattini volta a vedersi autorizzata la realizzazione di un impianto fotovoltaico di potenza inferiore ad 1 MW ed esteso per circa 2 Ha sui terreni appartenenti alla sua azienda agricola (n. 4 R.G. 2011).

2. In via pregiudiziale, l’impugnazione proposta con il ricorso più risalente va dichiarata inammissibile per difetto di interesse, posto che, con riferimento all’impugnata delibera consiliare n. 39/2010 (ed alla presupposta delibera di Giunta n. 251/2010), nessun atto è stato adottato sulla base di essi dal Comune, né, tantomeno, dalla Provincia di Grosseto, titolare del procedimento autorizzatorio relativo all’impianto fotovoltaico da realizzare sui terreni della ricorrente, di talché la temuta efficacia ostativa delle misure comunali di salvaguardia urbanistico-edilizia non ha, di fatto, avuto mai modo di esplicitarsi in danno della Meattini. Quanto, invece, alla nota del 13 luglio 2010, si tratta di un atto endoprocedimentale di per sé sprovvisto di efficacia lesiva – anche in relazione ai denunciati effetti soprassessori – in mancanza di espresso recepimento delle esigenze ivi manifestate dal Comune ad opera dell’amministrazione procedente (è contro quest’ultima che la ricorrente avrebbe dovuto, semmai, agire per sentir dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato oltre il termine massimo di durata del procedimento di autorizzazione).

L’inammissibilità della domanda di annullamento si estende, inevitabilmente, alla domanda accessoria di risarcimento danni, la quale non può ipotizzarsi spiegata nei confronti di soggetti differenti dal Comune di Castiglione della Pescaia, unico destinatario delle censure di illegittimità articolate dalla ricorrente (l’evocazione in giudizio della Provincia deve considerarsi effettuata a mero titolo di denuntiatio litis).

3. Venendo all’esame dell’impugnativa proposta con il ricorso n. 4/2011 R.G. contro il diniego dell’autorizzazione a realizzare l’impianto fotovoltaico, pronunciato il 19 ottobre 2010 a norma dell’art. 14-ter della legge n. 241/90, come modificato dal D.L. n. 78/2010, dalla conferenza di servizi indetta dalla Provincia di Grosseto, va preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Dogane, che ha sollevato sul punto specifica eccezione, ma anche di tutti gli altri enti diversi dall’amministrazione procedente, pur rimasti contumaci, che hanno partecipato alla conferenza ed ai quali non sono comunque imputabili atti a contenuto sfavorevole verso l’interessata (Comune di Castiglione della Pescaia, A.R.P.A.T., Azienda U.S.L. n. 9, Enel S.p.A.).

3.1. Nel merito, con il primo motivo di ricorso si sostiene che illegittimamente la Provincia avrebbe fondato il proprio convincimento sull’applicazione diretta delle prescrizioni contenute nel vigente PTCP, le quali tuttavia non potrebbero, ad avviso della ricorrente, tradursi in criteri per il corretto inserimento paesaggistico degli impianti alimentati da fonti energetiche alternative, né introdurre limiti alla realizzazione di impianti fotovoltaici in zone collinari. Con il secondo motivo, è evidenziato in termini generali il carattere non vincolante delle previsioni del PTCP poste a fondamento del diniego: in particolare, i criteri progettuali e localizzativi dettati dal Piano relativamente agli impianti in questione rappresenterebbero mere prescrizioni di indirizzo, non vincolanti e non assistite dalle misure di salvaguardia previste dal Piano stesso nelle more dell’adeguamento ad opera delle pianificazioni comunali. È poi contestata l’affermazione, contenuta nell’atto impugnato, secondo cui l’impianto richiesto dalla ricorrente provocherebbe un’alterazione dei caratteri distintivi dell’area interessata, oltretutto sprovvista dei caratteri della c.d. invariante strutturale. Con il terzo motivo, infine, la ricorrente denuncia il travisamento di fatto e la carenza istruttoria da cui il provvedimento impugnato sarebbe affetto, con riferimento alle caratteristiche dei luoghi interessati dalla realizzazione dell’impianto.

I motivi, che saranno esaminati congiuntamente, sono fondati.

3.2. Nell’ottica europea improntata al principio dello sviluppo sostenibile, il legislatore nazionale ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, mediante il D.Lgs. n. 387/2003, che all’art. 12, nel dettare la disciplina del procedimento autorizzatorio per la realizzazione degli impianti alimentati da tali fonti, da un lato riconosce a detti impianti carattere di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza (co. 1 ) e conferisce all’autorità procedente – la Regione, ovvero la Provincia da questa delegata – il potere di rilasciare l’autorizzazione in variante agli strumenti urbanistici vigenti (co. 3); ma, per altro verso, non trascura di garantire il corretto inserimento degli impianti nell’ambiente, rimettendo a linee-guida da adottarsi in Conferenza unificata l’approvazione dei criteri in applicazione dei quali consentire alle Regioni di indicare di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti.

Come autorevolmente osservato, l’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003 – nel riflettere il favor del legislatore sovranazionale per lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e dei relativi impianti di produzione – fa registrare la confluenza di profili di tutela ambientale, ricadenti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, e profili afferenti alla competenza concorrente di Stato e Regioni nelle materie della produzione, trasporto e distribuzione di energia, ovvero del governo del territorio: che si voglia attribuire un ruolo prevalente agli uni o agli altri, in ogni caso deve escludersi che alle Regioni sia consentito di provvedere in via autonoma all’individuazione dei criteri per il corretto inserimento ambientale degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa, al di fuori delle linee-guida nazionali ed in violazione del principio di leale collaborazione (da cui l’illegittimità costituzionale delle previsioni di legge regionale aventi tale obiettivo, cfr., fra le altre, Corte Cost. 26 marzo 2010, n. 119; 6 novembre 2009, n. 282; 29 maggio 2009, n. 166).

Se dunque, alla luce della oramai consolidata giurisprudenza costituzionale, in presenza di una normativa statale che non contempla alcuna limitazione specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, né pone divieti inderogabili, ma rinvia all’adozione di criteri comuni per tutto il territorio nazionale, è negata al legislatore regionale la possibilità di provvedere autonomamente alla localizzazione dei siti inidonei all’installazione di specifiche tipologie di impianti, deve a fortiori escludersi che risultati analoghi possano venire perseguiti dagli enti locali in sede di pianificazione urbanistica, con conseguente illegittimità – per contrasto non solo con l’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, ma con gli stessi principi costituzionali che governano l’allocazione della funzioni normative e amministrative – degli atti di normazione secondaria che ponessero in ambito comunale limitazioni sconosciute alla legge statale.

3.3. Alla luce di tali premesse va, dunque, letta la motivazione del diniego opposto dalla Provincia resistente alla realizzazione di un impianto fotovoltaico sui fondi agricoli di proprietà della ricorrente Meattini, motivazione che attiene alla localizzazione dell’impianto in campo aperto, in zona visibile da medie distanze, risultandone così violate le regole insediative preesistenti: in questi termini si esprime il parere rilasciato alla conferenza di servizi dall’Area Pianificazione Territoriale della stessa Provincia di Grosseto, che a sua volta fa riferimento specifico alla Scheda 13A del PTCP, nella parte in cui, per la localizzazione delle centrali fotovoltaiche nelle aree collinari, esige la presenza di “campi chiusi” e di versanti non visibili da medie distanze.

I criteri localizzativi appena menzionati completano la previsione dettata dall’art. 34 delle norme tecniche del PTCP, il cui ottavo comma rinvia, appunto, alla Scheda 13 per l’indicazione dei criteri da adottarsi nella pianificazione comunale in relazione agli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili. Trattandosi di previsione inequivocabilmente volta ad impartire direttive per il coordinamento degli approvandi strumenti della pianificazione territoriale comunale, deve peraltro escludersi che detto comma ottavo dell’art. 34 – appartenente alla componente “Codice” del PTCP, e, per altro verso, alla componente “strategica” del Piano – presenti immediata efficacia esecutiva; conclusione corroborata, ad ogni buon conto, dal rilievo della sicura illegittimità di una norma di piano che, in contrasto con quanto previsto dalla legislazione nazionale in materia, intendesse stabilire per gli impianti fotovoltaici un divieto generalizzato di localizzazione nelle aree aventi determinate caratteristiche.

Allo stesso tempo, deve escludersi che in relazione al citato art. 34 co. 8 possa operare la norma di salvaguardia dettata dall’art. 7 co. 2 delle stesse norme tecniche del PTCP, peraltro non invocata dalla determinazione conclusiva della conferenza di servizi, né dal parere in quella sede pronunciato dell’Area Pianificazione Territoriale della Provincia. Ai sensi dell’art. 51 co. 3 lett. c) della legge regionale toscana n. 1/05, il piano territoriale di coordinamento può infatti contenere misure di salvaguardia immediatamente efficaci, nelle more dell’adeguamento da parte degli atti comunali di pianificazione e di governo del territorio, limitatamente al rispetto dello statuto del territorio – cui l’art. 34 delle norme tecniche in esame è però estraneo, come sancito dall’art. 4 co. 3 delle medesime norme –; e delle prescrizioni degli ambiti territoriali per la localizzazione di interventi di competenza provinciale – vale a dire gli atti di governo del territorio di competenza provinciale, come richiamati dallo stesso art. 7 co. 2 cit. mediante il rinvio alla scheda 14A (“Piani provinciali di settore ed altri documenti di riferimento per il governo del territorio provinciale”), e non i singoli progetti.

3.4. Considerazioni speculari possono farsi per il capo di motivazione del (parere dell’Area Pianificazione Territoriale, come richiamato dal) provvedimento impugnato che rinvia alla qualità della unità morfologica territoriale (U.M.T.) cui i fondi della ricorrente appartengono. La scheda 8A, che al punto 3.4. descrive l’area collinare comprendente il sistema di Poggio Ballone, prevede, in effetti, la valorizzazione delle risorse storico-naturali, delle produzioni tipiche locali e delle forme di turismo sostenibile, nonché la promozione di misure volte ad incentivare, nell’ambito delle opere di miglioramento dell’ambiente e dello spazio rurale, forme di agricoltura specializzata che limitino i fenomeni erosivi derivanti dalla presenza di vigneti specializzati oltre a consentire il mantenimento degli assetti agrari tradizionali, e stabilisce che eventuali interventi di nuovo appoderamento perseguiranno le regole insediative della preesistenza. In forza dei limiti, più volte evidenziati, in cui la pianificazione territoriale incorre, anche in questo caso gli indirizzi dettati dal PTCP non possono però essere letti come incompatibili in assoluto con la realizzazione di impianti energetici da fonti rinnovabili; e, del resto, la stessa disposizione a monte dell’individuazione delle U.M.T., l’art. 18 delle norme tecniche, non contiene alcuna preclusione generalizzata, se non la prescrizione di criteri di ammissibilità coerenti con i valori identitari di ogni U.M.T. da individuarsi per gli interventi a elevato impatto morfo-ambientale, in modo da perseguire la tutela degli ambiti di rilevante pregio naturalistico e paesaggistico e verificare che ciascun intervento risulti compatibile con la struttura del paesaggio; mentre un’applicazione più restrittiva dei criteri è limitata alle porzioni più vulnerabili del territorio (fra le quali non è annoverata l’U.M.T. 3.4.), ed in relazione ad interventi diversi da quelli in oggetto (centrali per la produzione di energia eolica; linee elettriche aeree di III classe).

4. La determinazione negativa assunta dalla conferenza di servizi risulta, in definitiva, illegittima perché fondata sulla astratta incompatibilità fra il progetto presentato dalla ricorrente ed il PTCP, anziché sulla verifica in concreto delle caratteristiche dell’impianto e del suo impatto tenuto conto delle obiettive qualità paesaggistico-ambientali dei terreni interessati dalla sua realizzazione, in una prospettiva di corretto bilanciamento degli interessi contrapposti (quello alla tutela del paesaggio e quello alla produzione di energia in forme non inquinanti) che implica il rifiuto di ogni opzione aprioristicamente tesa a garantire prevalenza all’uno piuttosto che all’altro, stante la natura primaria di ciascuno di essi.

Ne discende l’annullamento del diniego impugnato, che incorre in tutti i vizi dedotti.

4.1. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della ricorrente nei confronti del Comune di Castiglione della Pescaia relativamente al ricorso iscritto al n. 1518/2010 R.G., e la soccombenza della Provincia di Grosseto nei confronti della ricorrente relativamente al ricorso n. 4/2011 R.G.. Nei rapporti fra la ricorrente e l’Agenzia delle Dogane sussistono giusti motivi di compensazione, mentre non occorre provvedere sulle spese quanto alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, dichiara inammissibili l’impugnativa e la domanda di risarcimento danni proposte con il ricorso iscritto al n. 1518/2010 R.G., condannando la ricorrente alla rifusione delle relative spese processuali sostenute dal Comune di Castiglione della Pescaia, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge;

dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Dogane, del Comune di Castiglione della Pescaia, dell’A.R.P.A.T., dell’Azienda U.S.L. n. 9 e dell’Enel S.p.A., accoglie l’impugnativa proposta con il ricorso iscritto al n. 4/2011 e per l’effetto annulla il diniego di autorizzazione pronunciato dalla Provincia di Pisa il 19 ottobre 2010, condannando la Provincia di Grosseto alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente Meattini, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge;

dichiara compensate le spese nei rapporti fra la ricorrente e l’Agenzia delle Dogane;

nulla sulle spese relativamente ai rapporti fra la ricorrente e le parti non costituite nei due giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/10/2011

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/10/2011 n.1473 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – E. Di Santo Est.
Ghibli S.r.l. e Consorzio Alveare (Avv.ti P. Michiara, S. Nocentini e M. Zoppellari) contro la Provincia di Pistoia (Avv.ti L. Coppola e P. Pupino) e nei confronti di Romeo Puri Impianti di Puri Romeo (Avv. L. Righi) e Liguria Assicurazione S.p.A. (non costituita)

sui reati incidenti sulla moralità professionale, sulla effettiva dissociazione dalla condotta e sulla estinzione del reato; la revoca dell’aggiudicazione per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale ex art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 non legittima l’escussione della cauzione; sulla non lesività della mera segnalazione all’Aut. Vigil. LLPP

1. Contratti della p.a. – Requisiti di moralità professionale – Condanna ex art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata ai danni della p.a. – È reato incidente sulla moralità professionale – Consorzio partecipante costituito successivamente alla commissione del reato – Irrilevanza – Mero decorso del termine ex art. 445, c.2, c.p.p. – Estinzione – Insufficienza- Dissociazione da tale condotta – Deve essere realizzata prima della partecipazione alla gara

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Revoca per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale ex art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 – Successiva escussione della cauzione – Illegittimità – Segnalazione Autorità Vigilanza LLPP – Non è lesiva

1. Una condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata commesso ai danni del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni integra, sulla base di un apprezzamento discrezionale rimesso alle valutazioni dell’amministrazione, gli estremi di un reato grave che attesta una carente moralità. È quindi legittima la revoca dell’aggiudicazione nei confronti del Consorzio, pur costituito successivamente, atteso che il reato attiene alla moralità professionale di chi l’ha commesso e l’autore sino al 25 gennaio 2008 ha rivestito la carica di direttore tecnico e di legale rappresentante del Consorzio stesso. Il fatto che il reato sia rimasto a livello di tentativo non attenua minimamente la gravità della condotta, condotta per cui non vi è neppure stata effettiva dissociazione essendo indiscusso che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il Consorzio non aveva posto in essere alcun concreto atto di dissociazione (tutti intervenuti successivamente). Infine, non ha pregio la deduzione secondo la quale il mero trascorrere del tempo permetterebbe di considerare il reato legalmente estinto, ai sensi dell’art. 445, 2 comma, cod. proc. pen., poiché ai fini della estinzione del reato è pur sempre necessario un intervento ricognitivo del giudice

2. Laddove una revoca di una aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, sia stata disposta non già per falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensì per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, non è legittima la successiva escussione della cauzione. L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce difatti alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del codice degli appalti, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38, sanzionabili solo con l’esclusione. Circa invece la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici essa non ha natura provvedimentale e non risulta, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 147 del 2009, proposto da:

Ghibli S.r.l., Consorzio Alveare, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Michiara, Simone Nocentini e Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli n.2;

Provincia di Pistoia in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Coppola e Paola Pupino, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40; Autorita’ per la Vigilanza sui contratti pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso i cui uffici in Firenze, via degli Arazzieri n. 4, sono domiciliati ex lege;

Romeo Puri Impianti di Puri Romeo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Righi, con domicilio eletto presso Luca Righi in Firenze, via delle Mantellate n. 8;
Liguria Assicurazione S.p.A., non costituitasi;

– della determinazione n. 1976 del 01.12.2008, prot. n. 217490, assunta dal Dirigente del Servizio Patrimonio, Edilizia Scolastica e Sportiva della Provincia di Pistoia con la quale sono state disposte: – la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 23.10.2008 nei confronti dell’impresa Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) di Ospedaletto (PI) per la presenza di una causa ostativa all’aggiudicazione in capo all’impresa ausiliaria Consorzio Alveare di Vicenza; – l’escussione della garanzia presentata dall’impresa in questione a corredo della propria offerta; – l’aggiudicazione definitiva ed efficace nei confronti dell’impresa seconda in graduatoria, ROMEO PURI IMPIANTI DI PURI ROMEO;

– della nota prot. n. 219148 del 04.12.2008 con la quale la Provincia di Pistoia ha trasmesso all’impresa Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) e al Consorzio Alveare la determinazione dirigenziale n. 1976 del 01.12.2008,
– della relazione istruttoria allegata alla determinazione dirigenziale n. 1976 del 01.12.2008 nella quale si afferma che “sussistono i presupposti per procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta con verbale del 23.10.2008 nei confronti
– della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici, inoltrata dalla Provincia di Pistoia con nota prot. n. 222929 dell’11.12.2008 e successivamente con nota prot. n. 223532 del 15.12.2008, dell’impresa Consorzio Alveare in relazione al
– dell’eventuale escussione, allo stato non conosciuta, della polizza fideiussoria presentata dalla società Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) e rilasciata da Liguria Assicurazioni s.p.a., agenzia di Firenze Masaccio, n
– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto;

E PER SENTIRE ACCOGLIERE LE SEGUENTI DOMANDE

– dichiarare, previa ogni più utile declaratoria del caso e di legge, la costituzione del rapporto contrattuale tra la Provincia di Pistoia e Ghibli S.r.l.;

– in subordine dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di perfezionare il rapporto contrattuale con Ghibli S.r.l.;

– non escutere la cauzione provvisoria consegnata da Ghibli S.r.l. per la partecipazione alla procedura di gara e, qualora già escussa, restituirla a Ghibli S.r.l. e risarcire a quest’ultima e a Consorzio Alveare tutti i danni subiti in relazione all’escu
– inibire/cancellare la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Consorzio Alveare e tutti i provvedimenti conseguenti;

– in via ancora subordinata, condannare l’amministrazione resistente a risarcire alle ricorrenti tutti i danni derivanti dall’illegittima revoca dell’aggiudicazione provvisoria in capo a Ghibli S.r.l. e dalla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Con
– in ogni caso, risarcire alle ricorrenti ogni danno (diretto e indiretto) materiale e di immagine ed alla reputazione professionale subito e/o che verrà subito in conseguenza degli atti impugnati ed in particolar modo dell’eventuale segnalazione di Conso


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Pistoia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Romeo Puri Impianti di Puri Romeo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/06/2009 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La Ghibli s.r.l. (già Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) ha partecipato alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Pistoia avente ad oggetto l’affidamento dei “Lavori di adeguamento degli impianti elettrici e antincendio, completamento compartimentazioni ed adeguamento vie di fuga presso il liceo scientifico ‘Duca di Aosta’ di Pistoia”.

La concorrente – giusta l’art. 49 del d. lgs n. 163 del 2006 – si è avvalsa dei requisiti economici-finanziari e tecnico-professionali del Consorzio Alveare che si è obbligato verso la Ghibli S.r.l. e verso la Stazione appaltante (Provincia di Pistoia) a “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente connesse ai seguenti requisiti forniti dal concorrente stesso da codesta impresa ausiliaria: a) per le forniture / servizi rientranti nella prestazione principale OG1 prevista nel bando di gara le risorse connesse ai seguenti requisiti economici-finanziari: attestazione SOA CAT. OG1; requisiti tecnico-professionali: attestazione SOA”.

Nella documentazione di gara il Consorzio Alveare, quale impresa ausiliaria, ha dichiarato tra l’altro, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, che il dott. Claudio Paccanaro, cessato dalla carica di legale rappresentante e direttore tecnico del Consorzio nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, aveva subito, nel febbraio 1998, condanna dal Tribunale di Venezia per il reato ex artt. 56 e 640, comma 2, cod. pen. con benefici della pena sospesa e della non menzione nel casellario.

In relazione a tale sentenza di condanna, allegata dai ricorrenti alla domanda del 19 settembre 2008 per la partecipazione alla gara, il Consorzio Alveare ha asserito, con dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara, che il reato doveva considerarsi estinto, ex art. 445, comma 2, cod. proc. pen., in data 20 febbraio 2003 e che erano stati adottati atti e misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata (più precisamente, il Consorzio ha allegato una dichiarazione del 28 gennaio 2008 relativa al conferimento di un mandato alle liti per l’avvio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato).

La Ghibli S.r.l. è risultata aggiudicataria provvisoria della gara in questione.

A seguito della verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006, la Provincia di Pistoia, con determinazione n. 1976 del 1 dicembre 2008, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria in ragione “di una causa ostativa all’aggiudicazione in capo all’impresa ausiliaria Consorzio Alveare di Vicenza”. In particolare, secondo quanto indicato nella relazione istruttoria sulle cause di esclusione redatta dal responsabile del procedimento, il reato oggetto della citata sentenza di condanna non potrebbe considerarsi estinto per mancanza di una dichiarazione formale in tal senso; né il Consorzio Alveare avrebbe dimostrato un concreto comportamento di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante. Secondo l’amministrazione resistente, infatti, il conferimento di un incarico ad un legale per promuovere un’azione di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore non sarebbe sufficiente a tale fine; irrilevante sarebbe, peraltro, sempre secondo l’amministrazione resistente, la notificazione in data 13 novembre 2008 da parte del ricorrente dell’atto di citazione all’amministratore cessato, in quanto tardivamente proposto rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

La Provincia di Pistoia, oltre a revocare l’aggiudicazione provvisoria in capo a Ghibli S.r.l., ha disposto l’escussione della polizza fideiussoria presentata da tale concorrente, segnalando, con nota prot. n. 222929 del giorno 11 dicembre 2008 e successivamente con nota prot. n. 223532 del 15 dicembre 2008, il Consorzio Alveare all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Avverso i provvedimenti impugnati, in epigrafe indicati, hanno presentato ricorso sia la Ghibli s.r.l. sia il Consorzio Alveare, formulando i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 38 D.LGS. 163/2006 / ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO/ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA.

II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 e 48 D.LGS. 163/2006/ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO / ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA.

III. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 e 48 D.LGS. 163/2006 sotto diverso e ulteriore profilo/ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO / ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA

IV. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 2, 38 E 48 D.LGS. 163/2006/ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’, PER INGIUSTIZIA MANIFESTA E PER IRRAGIONEVOLEZZA ED ILLOGICITA’.

2. Il ricorso è in parte fondato, in parte infondato ed in parte inammissibile.

2.1. Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti assumono non sussista la causa ostativa in forza della quale la Stazione Appaltante ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla società Ghibli S.r.l. poiché l’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 prevede che siano esclusi dalle procedure di affidamento e non possano stipulare i relativi contratti i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; … In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”. Il Consorzio Alveare ha indicato, nella documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione di Ghibli S.r.l., l’esistenza di una sentenza di condanna in capo all’amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara. Tale sentenza, emanata ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. (patteggiamento) nel 1998, riguarda un reato tentato nel 1996 da parte del dott. Paccanaro, quale institore di due società terze (estranee cioè al presente procedimento); reato per il quale è stata irrogata al medesimo una condanna a due mesi di reclusione, con pena sospesa, pagamento di una multa e beneficio della non menzione nel certificato del casellario.

Secondo i ricorrenti non si tratterebbe di un reato grave in danno dello Stato e della Comunità, come richiesto dal predetto art. 38, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 163 del 2006 per potersi procedere all’esclusione del concorrente dalla gara, per cui la Provincia di Pistoia non avrebbe potuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione in favore della società Ghibli S.r.l., tanto meno avrebbe potuto disporre l’escussione della polizza fideiussoria e la segnalazione all’Autorità di Consorzio Alveare.

In subordine, i ricorrenti hanno dedotto che anche nell’ipotesi in cui si ritenga “grave” il reato tentato dall’ex amministratore, per il quale è stata pronunciata la citata sentenza di condanna, ricorrerebbero le circostanze per le quali, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2009, la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione in quanto il Consorzio:

a) ha adottato atti/misure di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata (anche mediante l’allontanamento dell’amministratore), dando incarico ad un legale di predisporre quanto necessario per esperire un’azione di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore, azione che si è concretizzata con la notifica di atto di citazione, sia pur successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara indetta dalla Provincia di Pistoia;

b) ha dichiarato che il reato oggetto di sentenza è estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p.; tale norma, infatti, dispone che “Il reato è estinto, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale …”.

Secondo i ricorrenti, al verificarsi delle circostanze indicate il reato deve legalmente considerarsi estinto, senza che sia necessaria una dichiarazione formale in tal senso.

Infine, i ricorrenti hanno evidenziato che in data antecedente alla partecipazione alla gara, il legale del dott. Paccanaro ha provveduto a presentare, al Tribunale di Sorveglianza, istanza per la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 ss. c.p.p., assumendo che i ritardi della giustizia nell’emanare un provvedimento definitivo circa l’istanza di riabilitazione (o di estinzione) non possono certo essere loro addebitati, con i gravi provvedimenti sanzionatori oggetto del ricorso.

Il motivo è infondato.

Nel caso concreto, al Signor Paccanaro è stata irrogata la condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata commesso ai danni del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni ed il concreto comportamento posto in essere si è ragionevolmente ritenuto integri, sulla base di un apprezzamento discrezionale rimesso alle valutazioni dell’amministrazione, gli estremi di un reato grave che attesta una carente moralità. Risulta, infatti, dalla sentenza n. 95 del 1998 che il Signor Paccanaro ha contraffatto alcune fatture, al fine di ottenere un atto autorizzatorio, ponendo così in essere una condotta finalizzata ad ingannare la pubblica amministrazione.

È irrilevante sia la circostanza che il Signor Paccanaro quel comportamento abbia tenuto quale institore di due società terze, sia la circostanza che il Consorzio Alveare sia stato costituito solo alcuni anni dopo che il Sig. Paccanaro ha tenuto il comportamento che ha poi portato alla indicata sentenza n. 95 del 1998. Il reato, infatti, attiene alla moralità professionale di chi l’ha commesso e il Signor Paccanaro sino al 25 gennaio 2008 ha rivestito la carico di direttore tecnico e di legale rappresentante del Consorzio Alveare.

È altresì irrilevante che il reato sia stato solo tentato e non consumato, poiché ciò che rileva è che la condotta del soggetto sia stata integralmente portata a compimento, indipendentemente dal verificarsi dell’effetto, a prescindere poi dal fatto che quest’ultimo, nel caso di specie, non s’è verificato non già per un ravvedimento operoso dell’autore, bensì perché la contraffazione è stata scoperta. Ne deriva che il fatto che il reato sia rimasto a livello di tentativo non attenua minimamente la gravità della condotta.

Né maggior pregio hanno poi le deduzioni dei ricorrenti in ordine alla asserita non necessità di una concreta ed effettiva dissociazione da parte del Consorzio, poiché la giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi – ha affermato non solo la necessità della dissociazione, ma anche che essa debba concretamente dimostrata (TAR Toscana, sez. II, n. 6205/2003) e, nel caso in esame, è indiscusso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara – 19 settembre 2008 -, il Consorzio non aveva posto in essere alcun concreto atto di dissociazione.

Infine, non ha pregio la deduzione dei ricorrenti secondo la quale il mero trascorrere del tempo permetterebbe di considerare il reato legalmente estinto, ai sensi dell’art. 445, 2 comma, cod. proc. pen., poiché ai fini della estinzione del reato è pur sempre necessario un intervento ricognitivo del giudice (Cass. penale, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), non risultando sufficiente il solo decorso del tempo, come chiarito anche dal Consiglio di Stato che ha affermato che “l’estinzione del reato che ha costituito oggetto di sentenza di patteggiamento, in conseguenza delle condizioni previste dall’art. 445 comma 2 c.p.p. (……….) non opera ipso iure ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.pp” (Cons. Stato, sez. V, n. 1331, del 2007). Peraltro, alla scadenza del termine per la presentazione delle domanda di partecipazione alla gara, non era intervenuto alcun provvedimento di riabilitazione.

Il primo motivo di ricorso è pertanto infondato in tutte le sue articolazioni e, conseguentemente, il ricorso va respinto per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti hanno evidenziato che le ulteriori sanzioni – relative alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs. n. 163 del 2006, ed alla escussione della cauzione provvisoria – son previste dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in forza del quale le Stazioni appaltanti chiedono all’aggiudicatario, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara ed applicano le innanzi ricordate sanzioni, oltre all’esclusione dalla gara, ove tale prova non sia fornita o non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

Hanno eccepito i ricorrenti che le dichiarazioni da essi rese erano assolutamente rispondenti al vero, per cui non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per l’irrogazione di dette sanzioni (esclusione dalla gara, segnalazione all’Autorità per la vigilanza ed escussione cauzione).

Con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti hanno dedotto che la Provincia di Pistoia non avrebbe potuto disporre l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici poiché la dichiarazione non conforme riguarda i requisiti generali di cui all’art. 38 D. Lgs. 163 del 2006 che non prevede altra sanzione che quella della esclusione dalla gara.

Infine, con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti, sia pure in via subordinata, hanno dedotto che l’incameramento della cauzione provvisoria presentata da Ghibli S.r.l. e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del Consorzio Alveare, sarebbero eccessive e in contrasto con il principio di proporzionalità di derivazione comunitaria, richiamato anche dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Assumono i ricorrenti che a fronte della revoca dell’aggiudicazione provvisoria la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere anche, automaticamente, con l’adozione delle ulteriori sanzioni accessorie (incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione), previste dall’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo i ricorrenti l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto limitarsi all’esclusione dalla gara, senza adozione degli ulteriori provvedimenti oggetto della presente impugnazione.

2.3. Per evidenti ragioni, i tre motivi – concernenti la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della cauzione provvisoria – possono essere esaminati congiuntamente.

Preliminarmente, occorre evidenziare che la stessa Amministrazione provinciale di Pistoia ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, è stata da essa disposta non già per falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensì per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D. Lgs. n. 163 del 2006.

E proprio tale circostanza esclude la legittimità della escussione della cauzione.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale – regolata dall’art. 38 del citato D. Lgs., che prevede in tal caso solo l’esclusione del concorrente dalla gara – è, infatti, cosa diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. La giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha motivo di discostarsi – ha, infatti, affermato che l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 citato, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R.Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326).

Il terzo motivo di ricorso si appalesa, pertanto, fondato, e conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con assorbimento dei motivi di doglianza non esaminati, per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria.

2.4. Diverso discorso deve svilupparsi in ordine alla segnalazione concernente il Consorzio Alveare, inoltrata dalla Provincia di Pistoia all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con nota prot. 223532 del 15 dicembre 2008.

Ritiene il Collegio che tale segnalazione non abbia natura provvedimentale e non risulti, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata solo a seguito dell’annotazione nel Casellario informatico (in tal senso TAR Toscana, sez. I, n. 2331 del 2008).

Ne deriva che l’impugnazione della segnalazione all’Autorità di Vigilanza deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non avendo tale comunicazione alcuna immediata lesività per i ricorrenti.

3. Il ricorso risulta pertanto fondato solo limitatamente alla impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione, profilo in relazione al quale i ricorrenti hanno espressamente richiesto il risarcimento di tutti i conseguenti danni. A tale domanda, tuttavia, non ha fatto seguito alcuna prova dell’effettiva escussione della cauzione – anzi, l’efficacia della polizza sostitutiva della cauzione provvisoria è stata prorogata sino a tutto il 19 settembre 2009 -, né dell’asserito danno che da tale eventuale circostanza sia derivato. Ne consegue che la domanda risarcitoria non può trovare alcun accoglimento, per assoluta mancanza di riscontri probatori circa i suoi presupposti essenziali.

Avuto riguardo alle decisioni relative alla ulteriore parte impugnatoria del ricorso, devono altresì essere respinte tutte le altre domande riportate in epigrafe, ivi incluse quelle di risarcimento, tenuto conto dell’accessorietà delle stesse rispetto alla domanda demolitoria principale.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, tenuto conto della parziale reciproca soccombenza, vengono compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso n. 147/2009, in parte lo accoglie, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 23/9/2009 n.1473 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
G. O., in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore della SERIANA 2000
società cooperativa sociale (prof. avv.ti A. Carullo, B. Belli e P. P. Pili) c/ il Ministero del Lavoro,
della Salute e delle Politiche Sociali (Avv. Distr. St.) e con l’intervento ad adiuvandum dell’Azienda
Sanitaria Locale n. 1 di Sassari (avv.ti D. G. Lumbau e P. P. Pili)

sulla giurisdizione in tema di impugnazione delle prescrizioni obbligatorie impartita ai sensi dell’art. 15, D. Lgs. 23 aprile 2004 n 124

1. Giurisdizione e competenza – Lavoro alle dipendenze della P.A. – Prescrizioni obbligatorie – Art. 15, D. Lgs. 23 aprile 2004 n 124 – Impugnazione – Spetta all’A.G.O.

2. Giurisdizione e competenza – Translatio judicii – Art. 59, L. 18 giugno 2009, n. 69 – Previsione di un termine perentorio di tre mesi per la riassunzione.

1. Spetta all’A.G.O. la giurisdizione sull’impugnazione del provvedimento della Direzione Provinciale del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali che impone prescrizioni obbligatorie ex art. 15, D. Lgs. 23 aprile 2004, n 124.

2. L’art. 59, L. 18 giugno 2009, n. 69 ha introdotto una nuova disciplina della translatio judicii, per effetto della quale la riassunzione della domanda davanti al giudice indicato come competente deve avvenire, pena l’estinzione del processo, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 454 del 2009, proposto da

Giancarlo Opizzi, in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore della SERIANA 2000 società cooperativa sociale, entrambi rappresentati e difesi dal prof. avv. Antonio Carullo congiuntamente e disgiuntamente all’avv. Beatrice Belli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pier Paola Pili in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

contro

il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari, in persona del direttore generale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Diego Giovanni Lumbau, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pier Paola Pili in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

delle prescrizioni ex art. 15 del D. Lgs. del 23.4.2004 n 124 disposte dalla Direzione Provinciale del Lavoro – Servizio Ispezione del Lavoro, di cui al verbale di accertamento notificato ai ricorrenti in data 23.2.2009;

nonchè di ogni altro atto connesso e conseguente in particolare:

del verbale di accertamento, a seguito di accertamenti ispettivi effettuati: in data 9.7 e 16.7.2008 presso il Dipartimento di Salute Mentale di Sassari; in data 15.7.2008 presso la sede operativa del medesimo Dipartimento di Ozieri e Bonorva; in data 16.7.2008 presso la sede operativa di Alghero e Sassari, redatto in data 2.12.2008, datato 2.2.2009;

dei singoli verbali di ispezione n. 1 relativo alle ispezioni in data 9.7 e 16.7.2008 presso il Dipartimento di Salute Mentale di Sassari; n. 20/54 relativo alla ispezione in data 15.7.2008 presso la sede operativa dle medesimo Dipartimento di Ozieri; n. 36/44 relativo alla ispezioni in data 15.7.2008 presso la sede operativa del medeismo Dipartimento di Bonorva; n. 36/44 relativo alla ispezione in data 16.7.2008 presso la sede operativa di Alghero e n. 20/54 relativo alla ispezione in data 16.7.2008 presso la sede operativa di Sassari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 1 di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 il primo referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La società ricorrente espone, in premessa, di essere risultata aggiudicataria dell’appalto dei “servizi socio-sanitari e riabilitativi nelle strutture del servizio dipartimentale della tutela della salute mentale” presso l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari. Iniziato lo svolgimento del servizio in data 16 giugno 2006, la società ricorrente il 23 febbraio 2009 riceveva dalla Direzione provinciale del Lavoro (DPL) il provvedimento contenente prescrizioni ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124, emesso a seguito di una serie di visite di ispezione avvenute nel periodo dal 9 al 16 luglio 2008. Il provvedimento risulterebbe adottato sulla base della premessa che il rapporto tra la società ricorrente e l’A.S.L. n. 1 non sia riconducibile ad un appalto di servizi ma ad una attività di fornitura abusiva di manodopera a favore dell’Azienda. In specie, col provvedimento impugnato la DPL – Servizio ispezione del lavoro – di Sassari ha ritenuto accertata la violazione dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, per aver stipulato un contratto d’appalto d’opera o di servizi, senza il rispetto dei requisiti di cui alla medesima disposizione, violazione punita con l’ammenda pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. In applicazione dell’art. 15, comma 1, del d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124, l’organo di vigilanza ha ritenuto di dover impartire ai trasgressori una apposita prescrizione obbligatoria ai sensi degli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 758 del 1994, imponendo loro “la immediata cessazione del comportamento illegale, consistente nell’attività di fornitura di manodopera a favore della Azienda Sanitaria Locale n° 1 di Sassari”.

2. – Con il ricorso, regolarmente notificato e depositato, la ricorrente SERIANA 2000 soc. a coop. soc. chiede l’annullamento del provvedimento da ultimo citato, e degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:

I) Violazione di legge per falsa applicazione del d.lgs. n. 276 del 2003, carenza di potere e incompetenza.

II) Eccesso di potere per falso presupposto di diritto e sviamento di potere. Violazione del d.lgs. n. 157 del 1995.

III) Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto, carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003.

3. – Si è costituita in giudizio, con atto di intervento adesivo autonomo, l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Sassari, concludendo per l’accoglimento del ricorso.

4. – Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Ministero del Lavoro, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo conseguentemente che il ricorso in esame sia dichiarato inammissibile. Nel merito conclude per il rigetto in quanto infondato.

5. – Alla camera di consiglio del 10 giugno 2009, fissata per l’esame della domanda cautelare, le parti sono state avvisate sia in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza semplificata, sia in ordine alla questione, rilevabile d’ufficio dal giudice, del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Alle parti è stato conseguentemente assegnato un breve termine per la presentazione di memorie sul punto. Alla successiva camera di consiglio del 24 giugno 2009, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. – Come riferito in fatto, l’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 124 del 2004, attribuisce agli organi di vigilanza della direzione provinciale del lavoro “qualora il personale ispettivo rilevi violazioni di carattere penale, punite con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda ovvero con la sola ammenda” il potere di impartire al contravventore una apposita prescrizione obbligatoria ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 758 del 1994. Quest’ultima disposizione, insieme agli articoli 21 e 24 del medesimo decreto legislativo, delinea uno speciale procedimento penale caratterizzato dai seguenti elementi:

a) avendo rilevato le note tipiche di una fattispecie di reato, l’organo di vigilanza è tenuto alla comunicazione della notizia di reato; tuttavia, in presenza della prescrizione obbligatoria di cui si è detto, il procedimento penale viene sospeso in attesa dell’esito della prescrizione;

b) se, infatti, la prescrizione è adempiuta dal trasgressore (e questi, altresì, provvede al pagamento delle somme di cui all’art. 18, comma 5 bis, del d.lgs. n. 276 del 2003), si completa una peculiare fattispecie estintiva del reato contravvenzionale oggetto dell’accertamento effettuato dagli organi ispettivi della D.P.L.;

c) se, invece, la prescrizione rimane inadempiuta (entro il termine fissato dalla D.P.L.), il procedimento penale riprende il suo corso.

Da quanto appena esposto, si deve ritenere che il provvedimento con cui è disposta la prescrizione obbligatoria costituisce un atto facente parte del procedimento penale, che ha per oggetto l’accertamento della contravvenzione prevista dall’art. 18, comma 5 bis, del d.lgs. n. 276 del 2003. Come è stato rilevato dalla prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, si tratta “di un tipico atto di polizia giudiziaria, che prelude all’attivazione del procedimento penale (…)” per cui “è evidente che tutte le questioni sollevate in ricorso (…) potranno essere dedotte soltanto in sede penale, in quanto attengono alla sussistenza o meno del reato denunciato (così T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sz. I, 4 aprile 2003, n. 362; nello stesso senso, recentemente, T.A.R. Veneto, Venezia, sez. III, novembre 2008, n. 3701, secondo cui “l’atto di prescrizione non è dunque impugnabile innanzi al T.A.R. poiché non è un provvedimento amministrativo .. ; d’altra parte, il suo contenuto potrà certamente formare oggetto di doglianza innanzi al giudice penale” ).

3. – In definitiva, sulla base di quanto esposto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio, considerata la peculiarità della questione giuridica affrontata.

4. – Va precisato, quanto alla translatio judicii, che, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale 12 marzo 2007, n. 77, l’accertamento del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo comporta la contestuale individuazione del giudice che ha giurisdizione. Considerato, inoltre, che la citata sentenza della Corte Costituzionale ha escluso l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. al processo amministrativo, deve ritenersi che le questioni concernenti le modalità della riassunzione e la conservazione degli effetti della domanda proposta davanti a giudice sfornito di giurisdizione, debbono essere esaminate dal giudice competente (in tal senso anche Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1605). Non è superfluo, tuttavia, osservare che con l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è stata introdotta una nuova disciplina della translatio judicii, per effetto della quale la riassunzione della domanda davanti al giudice indicato come competente deve avvenire (pena l’estinzione del processo) entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– lo dichiara inammissibile e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2009

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/9/2009 n.1473 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Bellomo Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro (Avv. Stato) c. s.p.a. IMPRESAR (Avv. P. Corda)

Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Comunicazione avvio del procedimento – Occorrenza – Avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento – Equipollenza – Esclusione

La comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 per l’annullamento della autorizzazione paesaggistica non può essere surrogata né dall’avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento, né dall’informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza. Infatti l’indicazione contenuta nell’autorizzazione che il provvedimento è soggetto al controllo della Sovrintendenza, come pure l’informazione all’interessato che la Sovrintendenza ha effettuato una richiesta di documentazione integrativa, non chiariscono né se l’organo intende esercitare il suo potere di annullamento, né quale sia il termine del medesimo e quale il responsabile presso cui attivare il contraddittorio.

N.1473/2007
Reg.Dec.
N. 6734 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6734/2002, proposto dal
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro in carica e dalla Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro, in persona del Sovrintendente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma;

contro

– s.p.a. IMPRESAR, in persona del legale rappresentante pro tempore Giancarlo Bracco, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Pietro Corda, con domicilio eletto in Roma, via Filippo Carcano n. 27, presso lo studio dell’avv. Antonio Vallebella;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna n. 630 del 29 maggio 2001 non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 20 febbraio 2007 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. Corda e l’avv. dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 24.1.2000 la s.p.a. IMPRESAR domandava l’annullamento del Decreto del Sovrintendente n. 273 del 23.11.1999, con il quale era stata annullata l’autorizzazione paesaggistica comunale (rilasciata dal Responsabile del Servizio f.f. –Ufficio Tecnico del Comune di Aglientu, in persona del Segretario comunale in data 12.10.1999 n. 7655) per la realizzazione di una casa di civile abitazione in area compresa nel Piano di lottizzazione convenzionato in località “Portobello” (lotto E22), ricadente in zona urbanistica “F” Turistica ed in zona “1” del Piano Territoriale Paesistico della Gallura.
A fondamento del ricorso deduceva:
1) violazione degli artt. 7 e 8 della L. 241 del 7 agosto 1990 – omessa comunicazione dell’avvio del procedimento da parte della Sovrintendenza;
2) eccesso di potere per falsità dei presupposti – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 delle N.A. del PTP , degli artt. 10 e 10 bis della L.R. 22.12.1989 n. 45;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 82 9° comma del DPR 616/1977 – illegittimo controllo di merito, anziché di mera legittimità attuato dalla Sovrintendenza;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 82 9° comma del D.P.R. 616/1977 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione;
5) violazione dell’art. 3 della L. 241 del 7 agosto 1990 – eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione;
6) eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e difetto di motivazione.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro.
Con sentenza n. 630 del 29 maggio 2001 il TAR Sardegna accoglieva il ricorso con riferimento al primo motivo, dichiarando assorbiti gli altri.
2. La sentenza di accoglimento è stata appellata dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali e dalla Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici di Sassari e Nuoro, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita per resistere all’appello la s.p.a. IMPRESAR, che con memoria riproponeva i motivi dichiarati assorbiti in primo grado.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
2. Alla sentenza impugnata – motivata sulla violazione dell’art. 7 legge 241/90 – l’appellante muove la critica di non aver considerato l’avviso contenuto in calce all’autorizzazione paesaggistica comunale (a tenore del quale il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per l’eventuale annullamento) come formalità equipollente alla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento. Analogo effetto deriverebbe dalla informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza.
3. Le censure sono prive di pregio.
E’ pacifico che l’amministrazione statale abbia omesso di dare comunicazione all’appellata dell’inizio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.
Tale comunicazione non può dirsi surrogata né dall’avviso contenuto in calce all’autorizzazione che il provvedimento sarà inviato alla competente Sovrintendenza per il controllo e l’eventuale annullamento, né dall’informazione data all’interessato in ordine alla richiesta di documentazione integrativa alla Regione o al Comune avanzata dalla Sovrintendenza (peraltro – nella specie – neppure risultante dagli atti).
A tal riguardo la difesa erariale impropriamente richiama la teoria della fattispecie equivalente – operante nell’ambito dell’art. 7 legge 241/90 in forza del più generale principio del raggiungimento dello scopo – , la quale presuppone un’equivalenza se non di forma quantomeno di sostanza, che non può certo ravvisarsi negli atti sopra indicati.
L’indicazione contenuta nell’autorizzazione che il provvedimento è soggetto al controllo della Sovrintendenza, come pure l’informazione all’interessato che la Sovrintendenza ha effettuato una richiesta di documentazione integrativa, non chiariscono né se l’organo intende esercitare il suo potere di annullamento, né quale sia il termine del medesimo e quale il responsabile presso cui attivare il contraddittorio.
4. L’appello è respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 20 febbraio 2007, con l’intervento dei sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….29/03/2007

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/3/2007 n.1473 proviene da Giustamm.

Pres. MARIUZZO, Est. PEDRON
Novelli Valeria (Avv. A. R. Doria) c/ Poste Italiane spa, Poste Italiane spa sede Lombardia; Poste Italiane spa Unità produttiva CMP di Brescia (Avv. L. Zuccarino)

1. Giurisdizione e competenza – Diritto di accesso – L. 241/90 – Rapporti tra P.A. e terzi – Rapporto di lavoro – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Istanza di accesso – Erronea indicazione nominalistica del documento – E’ irrilevante.

1. Il diritto di accesso, disciplinato dalla l. n. 241/1990, assume una propria autonomia e caratterizzazione nei rapporti fra pubblica amministrazione (o concessionario di pubblico servizio) e soggetti terzi titolari di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, pertanto la giurisdizione resta al giudice amministrativo anche se l’interesse all’accesso riguarda atti e provvedimenti relativi ad un rapporto di lavoro le cui controversie, meramente eventuali in questa fase, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

2. Al di là del nomen iuris di un determinato atto o documento dell’amministrazione, ciò che rileva è l’informazione in esso contenuta, sicchè l’istanza di accesso deve essere accolta anche se l’indicazione nominalistica del documento non è corretta.

in tema di diritto di accesso sussiste giurisdizione del G.A. nei rapporti tra P.A. e terzi anche se l’interesse riguarda provvedimenti relativi ad un rapporto di lavoro

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
SEZIONE DI BRESCIA

Registro Generale: 1142/2004

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO MARIUZZO Presidente; GIANLUCA MORRI Ref., relatore;MAURO PEDRON Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella camera di consiglio del 15 Ottobre 2004.

Visto il ricorso 1142/2004 proposto da:

NOVELLI VALERIA
rappresentata e difesa da:
DORIA ROSA ANNAcon domicilio eletto in BRESCIACORSO MAGENTA, 43/Dpresso la sua sede

contro

POSTE ITALIANE SPA
POSTE ITALIANE SPA SEDE LOMBARDIA
POSTE ITALIANE SPA UNITA’ PRODUTTIVA CMP DI BRESCIA
rappresentate e difese da:
ZUCCARINO LUIGIcon domicilio eletto in BRESCIAPIAZZA VITTORI A, 1 presso la sua sede

per l’annullamento
del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso all’organigramma dell’ufficio postale di Rivoltella del Garda e del nominativo del personale addetto al servizio di recapito assente e con diritto alla conservazione del posto;

nonché per
l’emissione dell’ordine di esibizione di cui all’art. 25 u.c. della legge 7.8.1990 n. 241;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Poste Italiane S.p.A.;
Visti tutti i documenti di causa;
Udito il relatore Dott. Gianluca Morri e uditi, altresì, i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto

Con nota dell’8.4.2004, presentata nel mese di maggio 2004, la ricorrente, in qualità di dipendente a tempo determinato della Società Poste Italiane S.p.A. nel periodo dal 7.1.2004 al 31.3.2004, inoltrava al predetto Ente istanza di accesso ai sensi della Legge 241 del 1990, al fine di ottenere copia dell’organigramma dell’ufficio postale (agenzia di base) di Rivoltella del Garda e del nominativo del personale addetto servizio di recapito presso lo stesso comune assente e con diritto alla conservazione del posto sostituito dalla ricorrente.
L’Ente intimato non ha fornito riscontro a detta richiesta, per cui si deve ritenere formato il silenzio rifiuto atteso l’unitile decorso dei trenta giorni previsti dall’art. 25 comma 4 della Legge n. 241 del 1990.
Con l’odierno gravame la ricorrente chiede l’accertamento del proprio diritto all’accesso e l’emissione del conseguente ordine di esibizione di cui all’art. 25 ultimo comma della citata Legge n. 241 del 1990.
Si è costituita in giudizio la Società Poste Italiane S.p.A. che eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione di questo giudice a favore del giudice ordinario, trattandosi di questione attinente a controversia in materia di rapporto di rapporto.
Nel merito l’Ente convenuto deduce carenza di interesse all’accesso poiché non compiutamente esplicitato dalla ricorrente. Deduce, altresì, l’inesistenza dell’oggetto dell’accesso con riferimento all’organigramma dell’ufficio postale di Rivoltella del Garda, trattandosi di ufficio che non costituisce unità produttiva ed è quindi soggetto all’assegnazione del personale in relazione alle mutevoli esigenze produttive nell’ottica di gestione flessibile della forza lavorativa.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Deve, in primo luogo, essere disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Ente convenuto.
Il Collegio osserva, al riguardo, che il diritto d’accesso, disciplinato dalla Legge n. 241 del 1990, assume una propria autonomia e caratterizzazione nei rapporti fra pubblica amministrazione (o concessionario di un pubblico servizio come nel caso in esame) e soggetti terzi titolari di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che con essa interagiscono.
Ne consegue che la giurisdizione resta del giudice amministrativo, secondo la speciale procedura di cui all’art. 25, comma 5, della citata Legge n. 241 del 1990, anche se l’interesse all’accesso riguarda atti e i provvedimenti relativi ad un rapporto di lavoro le cui controversie, meramente eventuali in questa fase, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.
In ordine all’applicabilità delle norme sul diritto d’accesso alla fattispecie in esame, è necessario ribadire l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’attività amministrativa, cui gli artt. 22 e 23 della citata Legge n. 241 del 1990 correlano il diritto d’accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere da soggetti gestori di pubblici servizi. Al riguardo è stato più volte riconosciuta la sussistenza del diritto di accesso nei confronti della Società Poste italiane S.p.A. (ex multis: T.A.R. Marche, 11.102002, n. 1138; T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 10.10.2002, n. 6257; Cons. Stato, Sez. VI, 07.8.2002, n. 4152; Cons. Stato, Sez. VI, 24.5.2002, n. 2855; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 6.2.2002, n. 62; T.A.R. Lombardia Brescia, 24.8.2001, n. 742).
Quanto all’eccezione di carenza di interesse, giova a osservare che il diritto di accesso invocato dalla ricorrente, così come emerge dagli atti di causa, è rivolto all’acquisizione di informazioni da far valere in una eventuale causa di lavoro.
Al riguardo non può essere condivisa la deduzione secondo cui l’acquisizione degli atti potrebbe avvenire nell’ambito del processo del lavoro, poiché lo stesso non si sottrae agli ordinari oneri probatori a carico di chi agisce in giudizio e neppure all’applicazione dell’art. 96 del Codice di procedura civile in caso di lite temeraria.
Inoltre, come ha affermato la giurisprudenza amministrativa, l’accesso ai documenti amministrativi va consentito anche quando la relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio (Cons. Stato Ad. Plen. 28.4.1999 n. 6, Sez. IV, 6.3.1995, n. 158; Sez. VI, 25.11.1994, n. 1715; Sez. VI, 19.7.1994, n. 1243; Sez. VI, 20.6.1994, n. 1015), con la precisazione che l’accertamento dell’interesse all’esibizione degli atti riguardanti il richiedente va effettuato con riferimento alle finalità che egli dichiara di perseguire, non potendosi operare alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda o della censura che sia stata proposta o si intenda proporre, la cui valutazione spetta solo al giudice chiamato a decidere (Cons. Stato Ad. Plen. 28.4.1999 n. 6, Sez. IV, 27.8.1998, n. 1131; Sez. IV, 8.9.1995, n. 688; Sez. VI, 25.11.1994). Resta, comunque, ferma la necessità di evitare che l’intenzione annunciata di proporre una azione giudiziaria giustifichi la richiesta di qualsivoglia documento (Cons. Stato Sez. IV, 8.7.2003 n. 4049, Sez. V, 12.10.2002 n. 5516).
Nel caso in esame, il Collegio ritiene che fra la documentazione richiesta, gli scopi dichiarati e la posizione della ricorrente di ex dipendente a tempo determinato, sussista un’astratta coerenza che giustifica l’interesse all’accesso, fermo restando le valutazioni del giudice del lavoro in ordine all’effettiva spettanza bene della vita a cui la ricorrente ambisce.
Relativamente, infine, alla deduzione di merito dell’ente convenuto circa la formale inesistenza di organigrammi o di piante organiche dell’ufficio in oggetto, il Collegio ritiene che la stessa non possa essere condivisa.
Si tratta, infatti, di una deduzione di tipo nominalistico circa la precisa denominazione dell’esatto documento oggetto di accesso.
Al di là del nomen iuris di un determinato atto o documento dell’amministrazione, ciò che rileva, nel caso in esame, è l’informazione in esso contenuta in ordine al personale addetto ad un determinato ufficio e in un delimitato arco temporale, indipendentemente dal fatto che lo stesso venga denominato organigramma, pianta organica, dotazione organica, piano di assegnazione del personale o indicato con altri termini equipollenti per i fini che qui interessano.
Del resto, è la stessa Legge n. 241 del 1990 (art. 22 comma 2), che fornisce una nozione ampia e atipica di documento amministrativo, intendendosi per tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa.
Poiché la ricorrente vanta un interesse qualificato ad accedere alle informazioni indicate nella richiesta presentata in data 8.4.2004, va conseguentemente pronunciato l’ordine di esibizione dei documenti richiesti ovvero di quelli equipollenti come sopra indicato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Ordina alla Società Poste italiane S.p.A., e per essa all’ufficio che detiene gli atti e i documenti richiesti, di esibire, a favore della ricorrente, gli atti e i documenti indicati nell’istanza di accesso datata 8.4.2004 ovvero gli atti e i provvedimenti ad essi equipollenti, contenenti l’organigramma dell’ufficio postale (agenzia di base) di Rivoltella del Garda e il nominativo del personale addetto al servizio di recapito presso lo stesso comune assente e con diritto alla conservazione del posto sostituito dalla ricorrente nel periodo dal 7.1.2004 al 31.3.2004.
Condanna la Società Poste Italiane S.p.A. al pagamento, a favore della ricorrente, della somma di € 1.350,00 (milletrecentocinquanta) a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
BRESCIA, 15 Ottobre 2004

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 29/10/2004 n.1473 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, Est. Politi
Parrino (Avv.ti Occhipinti e Sammatrice) c. Ministero della Difesa

Militare e militarizzato – Servizio di leva – Istanza di dispensa formulata ex art. 7, III comma, del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 504 – Soggetti destinatari di una proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato e a tempo pieno – Beneficio della dispensa della leva – Sussiste – Necessità della successiva assunzione da parte del datore – E’ esclusa

Nella fattispecie normativamente delineata dall’art.7, III comma del D.Lgs. 30. dicembre 1997 nr.504, non può annettersi rilevanza alcuna alla circostanza che il richiedente il beneficio della dispensa dalla leva, venga effettivamente assunto dal soggetto che abbia formulato la proposta di assunzione, atteso che il chiaro disposto normativo sopra citato, esclusivamente considera la presenza di una proposta lavorativa al momento in cui la domanda di esonero sia stata formulata.

Per ottenere la dispensa dal servizio di leva è sufficiente la sola proposta di lavoro

N. Reg. Sent. – Anno 2004
N. 762 Reg. Ric. – Anno 2004
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 762 del 2004, proposto da
Parrino Biagio , rappresentato e difeso dagli avv.ti Salvatore Occhipinti e Giovanni Sammatrice, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato, in Roma, piazzale Clodio n. 14

il Ministero della Difesa , in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12
per l’annullamento
– del provvedimento di diniego della dispensa dal servizio militare n. LEV/0344017475/REA/4 in data 21 ottobre 2003;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla Camera di Consiglio del 9 febbraio 2004 il Cons. Roberto POLITI;
uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Contesta l’odierno ricorrente il diniego di dispensa dal compimento del servizio militare di leva – dall’Amministrazione adottato con l’impugnato provvedimento a fronte dell’istanza di dispensa dall’interessato presentata il 31 marzo 2003 – motivato sul presupposto che “il titolo invocato dall’arruolato, già assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato, non rientra nelle fattispecie regolamentate dal D.M. 13/3/2003, poiché la conservazione del posto di lavoro è tutelata dall’art. 22, 2° comma, della legge 24/12/1986 n. 958”.
Tale atto, secondo quanto sostenuto dalla parte ricorrente, sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 7, III comma, del D.Lgs. 504/97 e dell’art. 1, lett. m), del decreto del Ministro della Difesa 13 marzo 2003.
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della l 21 luglio 2000 n. 205.
Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata disposizione contemplati ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
Ciò preliminarmente rilevato e sentite le parti costituite, la piena condivisibilità delle censure dedotte dalla parte ricorrente avverso l’impugnata determinazione di diniego di dispensa dal compimento della ferma di leva viene in considerazione in quanto:
– il titolo dall’interessato invocato a sostegno dell’istanza presentata in data 31 marzo 2003 è rappresentato da una “promessa di lavoro”, formulata dalla Hesperia Hospital con sede in Modena, recante impegno di assunzione, a far tempo dal 20 aprile 2004

– l’art. 1, lett. m), del D.M. 13 marzo 2003 indica, nell’ambito della specificazione delle condizioni previste dall’art. 7, III comma, del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 504 ai fini della dispensa dalla leva, i soggetti destinatari “di una proposta di assunz

L’ipotesi in esame rientra quindi, appieno, nella fattispecie normativamente delineata ai fini in discorso: non potendo, con ogni evidenza, annettersi rilevanza alcuna alla circostanza che il richiedente il beneficio sia stato poi effettivamente assunto dal soggetto che abbia formulato la proposta di assunzione, atteso che il chiaro disposto normativo – come sopra riportato – esclusivamente considera la presenza di una proposta lavorativa al momento in cui la domanda di esonero sia stata formulata.
Nel ribadire la piena rispondenza del titolo dal ricorrente invocato ai fini in discorso con le previsioni al riguardo dettate dal D.M. 13 marzo 2003, non può quindi esimersi la Sezione dal disporre – in accoglimento del presente gravame – l’annullamento della determinazione con esso gravata.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 3, I comma, della l 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di diniego della dispensa dal servizio militare n. LEV/0344017475/REA/4 dall’Amministrazione militare adottato in data 21 ottobre 2003.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9 febbraio 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Cesare MASTROCOLA – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Pietro MORABITO – Consigliere

IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE

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