Pres. Veneziano, Est. Andolfi

Sulla legittimità del provvedimento di nomina del Commissario Straordinario per la bonifica e il risanamento dell’area di Bagnoli – Coroglio e sulla questione di costituzionalità promossa a carico del D.L. 133/2014.

1. Giurisdizione e competenza – Impugnazione del provvedimento di nomina del Commissario straordinario per la bonifica dell’area di Bagnoli – Non rientra tra le ipotesi previste dall’art. 135, lett. e) CPA – Ragioni – Norma di stretta interpretazione – Conseguenza – Competenza del TAR Campania – Napoli. 

2. Processo Amministrativo – Impugnazione del provvedimento di nomina del Commissario straordinario per la bonifica dell’area di Bagnoli – Ricorso promosso dal Comune di Napoli – Intervento ad adiuvandum di associazioni ambientaliste – Ammissibilità.

3. Ambiente e territorio – D.L. 133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Classificazione dell’area urbana di Bagnoli Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale – Questione di legittimità costituzionale – Assenza dei requisiti di necessità ed urgenza – Infondatezza – Ragioni.

4. Ambiente e territorio – D.L.  133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Classificazione dell’area urbana di Bagnoli Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale – Questione di legittimità costituzionale – Assenza di congruità con le altre nome di impronta economica contenute nel Decreto Legge – Infondatezza – Ragioni.

5. Ambiente e territorio – D.L.  133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Classificazione dell’area urbana di Bagnoli Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale – Previsione di un programma di bonifica e rigenerazione urbanistica – Questione di legittimità costituzionale – Assenza di congruità nel collegamento tra il risanamento ambientale e la rigenerazione urbanistica – Infondatezza.

6. Ambiente e territorio – D.L.  133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Classificazione dell’area urbana di Bagnoli Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale – Nomina del Commissario Straordinario sopraggiunta a distanza di un anno dal Decreto Legge – Non pregiudica la sussistenza dei requisiti di gravità ed urgenza a sostegno dell’intervento normativo.

7. Ambiente e territorio – D.L.  133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Art. 33, co. 12 – Previsione dell’istituzione di una società di scopo aperta ai privati per lo svolgimento dell’attività di rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli – Questione di legittimità costituzionale – Sopraggiunta abrogazione della norma – Improcedibilità – Sussiste.

8. Ambiente e territorio – D.L.  133/2014 cd. “Sblocca Italia” – Classificazione dell’area urbana di Bagnoli Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale – Questione di legittimità costituzionale – Assenza di ragionevolezza in ragione delle pregresse responsabilità per l’inquinamento dell’area – Manifesta Infondatezza – Sussiste

1.  Sussiste la competenza del TAR Campania Napoli in ordine al giudizio sulla legittimità del provvedimento governativo di nomina del commissario straordinario per la Bonifica dell’area di Bagnoli – Coroglio, atteso che ai sensi dell’art. 135 lett. e) del CPA sono devolute alla competenza del TAR Lazio le controversie concernenti ordinanze adottate da commissari straordinari per l’emergenza nominati ai sensi della legge 225 del 1992, o i provvedimenti in tema di gestione del ciclo dei rifiuti, e considerato altresì che tale norma, in quanto derogatoria rispetto alle regole generali dettate dall’art. 13 del codice di procedura, deve ritenersi di stretta interpretazione.

 2. Nell’ambito del giudizio intentato dal Comune di Napoli avverso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, tendente a contestare la legittimità costituzionale della legislazione disciplinante le modalità di bonifica e rigenerazione urbana del territorio di Bagnoli, deve ritenersi ammissibile l’intervento ad adiuvandum proposto da alcune associazioni ambientaliste la cui posizione processuale sia coerente con le finalità associative e sia dipendente da quella del Comune ricorrente e il cui intervento sia giustificato in nome del perseguimento delle finalità associative di tutela dell’ambiente e del territorio.

 3. La sussistenza o meno dei requisiti di necessità ed urgenza che legittimano il Governo ad adottare i Decreti Legge può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità solo quando il preteso “abuso” dello strumento delle decretazioni d’urgenza risulti in modo evidente, atteso che la straordinarietà del caso non può essere valutata secondo rigidi parametri. In tal senso deve ritenersi manifestamente infondata la questione di costituzionalità per assenza dei requisiti di necessità ed urgenza del D.L. 133/2014, con cui il Governo ha preso atto della condizione di grave inquinamento ambientale e dei connessi rischi per la salute pubblica in cui versa l’area di Bagnoli – Coroglio, e ha attribuito allo Stato le funzioni amministrative per assicurare la programmazione, realizzazione e gestione unitaria delle opere di bonifica.

 4. Nell’ottica degli interventi volti ad avviare con mezzi straordinari, un processo virtuoso per restituire competitività all’economia nazionale, la tutela dell’ambiente costituisce il presupposto necessario ed indispensabile per il miglioramento della condizione economica generale. Pertanto, l’art. 33 del D.L. 133/2014 cd. “Sblocca – Italia” che individua l’area di Bagnoli – Coroglio tra le aree di rilevante interesse nazionale, attribuendo allo Stato le funzioni amministrative per la realizzazione della bonifica, deve ritenersi congruo e coerente rispetto alle altre norme contenute nel medesimo Decreto Legge, riguardanti la semplificazione burocratica, il rilancio del settore dell’edilizia, il rifinanziamento degli ammortizzatori sociali e il rafforzamento della coesione sociale.

 5. Deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 33 del D.L. 133/2014 cd. “Sblocca – Italia” con cui il Governo ha individuato l’area di Bagnoli – Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale, disponendo il risanamento ambientale tramite una rigenerazione urbanistica dell’area, atteso che il collegamento tra risanamento ambientale e rigenerazione urbanistica non può essere ritenuto incongruo, trattandosi di funzioni strettamente connesse, già nella legislazione ordinaria, laddove il D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) all’art. 252 disciplina la bonifica dei siti di interesse nazionale in stretta connessione con la riqualificazione urbanistica delle aree. (1)

6. La circostanza che il Commissario straordinario per la bonifica dell’area di Bagnoli – Coroglio sia stato nominato a distanza di un anno dall’emanazione del D.L. 133/2014 che individuava la predetta area tra quelle di rilevante importanza nazionale, non rileva ai fini della valutazione dei presupposti di necessità ed urgenza sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento legislativo.

 7. Deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, la questione di legittimità costituzionale rispetto all’art. 118, co. 2, Cost., proposta dal Comune di Napoli nei confronti del comma 12 dell’art. 33 del D.L. 133/2014, nella parte in cui tale norma prevede l’istituzione di una società di scopo aperta anche ai privati, per lo svolgimento delle attività di rigenerazione urbana e riqualificazione ambientale dell’area di Bagnoli, atteso che tale norma è stata riscritta da parte del D.L. 210/2015 cd. “mille proroghe” che non prevede più il coinvolgimento dei privati.

8. La questione di legittimità costituzionale promossa dal Comune di Napoli a carico del D.L. 133/2014 nella parte in cui ha inserito l’area di Bagnoli – Coroglio tra quelle di rilevante interesse nazionale attraendo allo Stato le funzioni amministrative per il compimento delle attività di bonifica e rigenerazione urbana, deve ritenersi manifestamente infondata laddove il Comune abbia censurato la ragionevolezza dell’intervento normativo esclusivamente in relazione alle pregresse responsabilità dei vari soggetti pubblici e privati che, pur avendo l’obbligo di provvedere al risanamento del comprensorio, sono venuti meno a doveri di natura politica o, eventualmente, anche giuridica e penale.

(1) Il TAR ha respinto la questione di costituzionalità anche laddove il Comune di Napoli censurava la totale estromissione dell’Amministrazione dalla programmazione dei piani di bonifica e di recupero, rilevando che lo stesso art. 33, ai commi 13 e 13.2 prevede espressamente che il soggetto attuatore acquisisca le proposte del Comune di Napoli nella fase di predisposizione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, riconoscendo al Comune un qualificato ruolo consultivo nell’ambito del procedimento di redazione del suddetto programma.

N. 01471/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05767/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5767 del 2015, proposto da: 
Comune di Napoli in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Maria Ferrari, Antonio Andreottola, Anna Pulcini e Bruno Crimaldi, domiciliati in Napoli, piazza Municipio, 1; 
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t. rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, Via Diaz, 11
nei confronti di
Commissario Straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione dell’area di Bagnoli, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro p.t., Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t. rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, Via Diaz, 11;
Fallimento di Bagnoli Futura in liquidazione S.p.a., non costituitasi;
Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Lacatena, Maria D’Elia e Almerina Bove, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia, 85;
Invitalia s.p.a., in persona del l.r.p.t. rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso Maria Giulia De Marca in Napoli, Via Parco Margherita 34; Salvatore Nastasi, non costituitosi nella qualità di parte privata; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Verdi, Ambiente e Società A.p.s. Onlus e associazione Cittadini per Bagnoli, in persona dei rispettivi l.r.p.t. rappresentate e difese dagli avv. Claudia Esposito e Luciano Santoianni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via Toledo, 205;
per l’annullamento
dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri del 3.9.2015 e del 15.10.2015, rispettivamente di nomina del Commissario straordinario di governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio e di adozione di interventi per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, di Invitalia s.p.a., della Regione Campania, del Commissario Straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione dell’area di Bagnoli, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il decreto-legge 12 settembre 2014, numero 133, cosiddetto “decreto Sblocca – Italia” convertito in legge 11 novembre 2014, numero 164, sono adottate “misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività”.
Per quanto qui interessa, all’articolo 33 del suddetto decreto legge sono dettate disposizioni per disciplinare la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale, con particolare riferimento al comprensorio Bagnoli – Coroglio.
2. La suddetta normativa viene modificata dal decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125.
3. In attuazione di essa, con specifico riferimento all’area di rilevante interesse nazionale Bagnoli-Coroglio, con decreto del presidente del consiglio dei ministri in data 3 settembre 2015, viene nominato il commissario straordinario del governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana di tale area; con successivo decreto del presidente del consiglio dei ministri in data 15 ottobre 2015, viene disciplinata la cabina di regia di cui al comma 13 dell’articolo 33 del decreto-legge richiamato, viene nominato il soggetto attuatore previsto ai commi 6 e 12 dello stesso articolo 33, già individuato per legge nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti società per azioni, sono definiti i compiti del soggetto attuatore, i primi interventi e i relativi finanziamenti, i rapporti tra il commissario straordinario e il soggetto attuatore e viene trasferita al soggetto attuatore la proprietà delle aree e degli immobili interessati dagli interventi, precedentemente in proprietà della società per azioni Bagnoli Futura in fallimento; infine il provvedimento, in applicazione del comma 12 del citato articolo 33, disciplina la costituzione di una società per azioni allo scopo della salvaguardia e riqualificazione di aree ed immobili limitrofi al comprensorio di Bagnoli-Coroglio.
4. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 20 novembre 2015 alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e a vari soggetti controinteressati, individuati nel Commissario straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di rilevante interesse nazionale Bagnoli – Coroglio, nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti Invitalia, nel Fallimento di Bagnoli Futura, nella Regione Campania, nei Ministeri dell’Ambiente, dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Comune di Napoli impugna i richiamati provvedimenti del Presidente del Consiglio dei Ministri, per illegittimità derivata.
Il Comune ricorrente, infatti, contesta la conformità alle norme costituzionali delle disposizioni di cui all’articolo 33 del decreto-legge 133 del 2014, convertito in legge 164 del 2014, come successivamente modificato; dall’illegittimità costituzionale della normativa primaria deriverebbe l’invalidità dei provvedimenti attuativi impugnati.
5. Le Amministrazioni statali intimate si costituiscono in giudizio per resistere al ricorso.
6. Anche la controinteressata Invitalia si costituisce, eccependo, preliminarmente, l’incompetenza territoriale del giudice adito e nel merito, l’infondatezza del ricorso.
7. L’associazione di promozione sociale denominata “Verdi, ambiente e società” e l’associazione denominata “Cittadini per Bagnoli” intervengono nel processo in ausilio della ricorrente.
8. La difesa di Invitalia eccepisce l’inammissibilità dell’intervento.
9. Nelle more della trattazione del ricorso, sopravviene la conversione in legge, con legge 25 febbraio 2016, n. 21 del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 recante: “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative.”
Con l’art. 11 bis del suddetto decreto-legge, sotto la rubrica “Proroga di termini in materia ambientale”, vengono apportate modificazioni ad alcune delle disposizioni di legge di cui la ricorrente contesta la legittimità costituzionale.
10. All’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il ricorso è trattato e posto in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente deve essere risolta la questione di competenza eccepita dalla controinteressata Invitalia.
Ad avviso della controinteressata, sarebbe applicabile l’articolo 135, lettera e) del codice processuale amministrativo, essendo stati impugnati atti inquadrabili tra le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in situazioni di emergenza, attribuiti alla competenza funzionale del T.a.r. Lazio. Inoltre, l’atto di nomina del commissario straordinario, così come il secondo decreto del Presidente del Consiglio impugnato, produrrebbero effetti non limitati al solo territorio di Napoli.
2. L’eccezione è infondata, atteso che non sono stati impugnati provvedimenti o ordinanze adottate da commissari straordinari per l’emergenza nominati ai sensi della legge 225 del 1992, né si tratta di una controversia sulle azioni in tema di gestione del ciclo dei rifiuti, per cui non ricorre la fattispecie giuridica di cui all’art. 135, lett. e) c.p.a.
Le disposizioni del codice processuale amministrativo che attribuiscono alla competenza funzionale del T.a.r. Lazio le impugnazioni dei suddetti provvedimenti sono di stretta interpretazione, in quanto derogatorie alle regole generali dettate dall’articolo 13 del codice di procedura. Ne deriva che non è consentito estendere l’applicazione del criterio eccezionale di ripartizione della competenza di cui all’articolo 135, lettera e) del codice ad altre situazioni di emergenza diverse da quelle espressamente contemplate dalla legge.
Nella fattispecie concreta, dunque, trovano applicazione le regole ordinarie di ripartizione della competenza territoriale di cui all’articolo 13 del codice processuale amministrativo, per cui l’individuazione del tribunale competente deve avvenire principalmente in base al criterio di individuazione dell’ambito territoriale in cui i provvedimenti impugnati hanno efficacia diretta; trattandosi di provvedimenti i cui effetti diretti coincidono con la circoscrizione territoriale napoletana, non essendo rilevante che alcune attività siano svolte presso altre sedi nazionali, trattandosi sostanzialmente della disciplina delle attività di bonifica e riqualificazione dell’area di Bagnoli, deve concludersi per il riconoscimento della competenza territoriale inderogabile di questo Tribunale amministrativo regionale.
3. Ancora in via preliminare, la difesa di Invitalia ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento “ad adiuvandum” spiegato dalle associazioni intervenute nel processo. Ad avviso della controinteressata, l’intervento di tali associazioni sarebbe inammissibile in mancanza di lesività dei provvedimenti impugnati rispetto alle finalità associative, riconducibili alla tutela dell’ambiente e del territorio.
4. Anche la seconda eccezione preliminare è infondata.
È vero che, nel processo amministrativo di primo grado, la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442) differenzia l’intervento, svolto “ad opponendum” rispetto al ricorrente e, quindi, a sostegno delle ragioni rappresentate dall’Amministrazione, ove è sufficiente la titolarità di un semplice interesse di fatto, dall’intervento “ad adiuvandum”, per la cui ammissione è richiesta, invece, la titolarità di una posizione giuridica dipendente da quella dedotta dal ricorrente e ad essa accessoria.
Tale limitazione, condizionante l’intervento “ad adiuvandum”, cioè che l’interveniente non sia parte del rapporto sostanziale dedotto in giudizio e che l’interesse che esso fa valere sia connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello a tutela del quale è stato proposto il ricorso, risponde all’esigenza di evitare un surrettizio aggiramento dei termini decadenziali per proporre l’azione che si potrebbe realizzare qualora fosse consentito intervenire a chi sarebbe legittimato a proporre ricorso autonomo (cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 4 novembre 2015 n. 472).
Nella fattispecie, peraltro, non è configurabile un interesse autonomo delle due associazioni intervenute nel processo, avendo le stesse rappresentato, in nome del perseguimento delle finalità associative di tutela dell’ambiente e del territorio, l’adesione alla tesi del Comune ricorrente tendente a contestare la legittimità costituzionale della legislazione disciplinante le modalità di bonifica e rigenerazione urbana del territorio di Bagnoli. Senza entrare nel merito della deduzione, deve ritenersi che la posizione processuale delle associazioni, coerente con le finalità associative, sia dipendente da quella del Comune ricorrente, con conseguente ammissibilità dell’intervento e, per converso, inammissibilità di qualsiasi estensione del “thema decidendum” oltre i confini segnati dal ricorso introduttivo.
5. Nel merito, la decisione del ricorso dipende dalla delibazione sulla rilevanza e sulla non manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale dedotte nei confronti della legge che costituisce la base giuridica dei provvedimenti impugnati per mera illegittimità derivata.
6. La prima censura di incostituzionalità è riferita alla violazione dei presupposti di necessità e urgenza che, di norma, consentono al Governo l’esercizio del potere legislativo, ai sensi dell’articolo 77 della Costituzione.
Nella fattispecie, ad avviso del Comune ricorrente, la mancanza dei presupposti sarebbe “evidente”; la verifica della gravità del vizio andrebbe condotta sulla base di “indici estrinseci e intrinseci alla disposizione impugnata”, vale a dire, esaminando l’epigrafe e il preambolo del decreto legge laddove si fa riferimento alla salvaguardia degli ecosistemi insieme ad una congerie di altre finalità eterogenee, prevalentemente di politica economica. Andrebbe verificata anche la congruenza tra i fini indicati e i mezzi enunciati, non essendo immediatamente percepibile il legame tra il mezzo della rigenerazione urbana e il fine enunciato della salvaguardia degli ecosistemi. In sostanza, le disposizioni di cui all’articolo 33 sarebbero norme intruse rispetto a un decreto-legge per il rilancio dell’economia, fuori asse sia rispetto all’epigrafe dello stesso, sia con riferimento ai lavori preparatori della legge di conversione, per cui non sarebbe esistita alcuna ragione di qualificata urgenza che giustificasse l’inserimento nel decreto dell’art. 33. Neppure la conversione del decreto-legge potrebbe avere efficacia sanante del vizio di violazione dell’articolo 77 della Costituzione. Anche ammesso che la finalità indicata nel preambolo, la salvaguardia degli ecosistemi, fosse correttamente declinata mediante l’introduzione di disposizioni in tema di risanamento ambientale, non sussisterebbe alcuna congruenza tra tale obiettivo e il procedimento speciale di cui ai commi 11-13 quater dell’art. 33; inoltre, la rigenerazione urbana sarebbe senz’altro ascrivibile alla materia della programmazione urbanistica e non alla disciplina dell’ambiente; infine, la conferma della carenza dei presupposti di necessità e urgenza si troverebbe nella nomina del commissario straordinario a un anno di distanza dall’adozione del decreto legge e nella sottoscrizione di un protocollo d’intesa tra Stato e autonomie territoriali il 14.8.2014 per la bonifica del sito, sottoscritto solo pochi giorni prima del decreto legge e smentito dalla successiva decretazione d’urgenza.
Pertanto, conclude il Comune, se non l’intero art. 33, in via subordinata, almeno i commi da 11 a 13 quater dell’art. 33 sarebbero non conformi all’art. 77 Cost.
7. Al fine di valutare la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata, deve essere esaminato il contenuto della disposizione censurata.
L’art. 33 del D.L. 133/2014, dedicato alla bonifica ambientale e rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale – comprensorio Bagnoli – Coroglio, con successive modificazioni e integrazioni, al comma 1 dichiara che attengono alla tutela dell’ambiente, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione nonché ai livelli essenziali delle prestazioni, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione, le disposizioni finalizzate alla bonifica ambientale e alla rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale contenute nei commi seguenti.
Esse hanno l’obiettivo prioritario di assicurare la programmazione, realizzazione e gestione unitaria degli interventi di bonifica ambientale e di rigenerazione urbana in tempi certi e brevi.
Al comma 2, sulla base dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza, il decreto legge attribuisce allo Stato le relative funzioni amministrative, per assicurarne l’esercizio unitario, ma garantendo comunque la partecipazione degli enti territoriali interessati.
Il comma 3, prevede, in generale, che le aree di rilevante interesse nazionale alle quali si applicano le disposizioni in esame sono individuate con deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentita la Conferenza Stato-Regioni e introduce, per tali aree, uno specifico programma di risanamento ambientale e un documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana, finalizzati a individuare e realizzare i lavori di messa in sicurezza e bonifica dell’area, a definire gli indirizzi per la riqualificazione urbana dell’area, a valorizzare eventuali immobili di proprietà pubblica meritevoli di salvaguardia e riqualificazione, a localizzare e realizzare le opere infrastrutturali per il potenziamento della rete stradale e dei trasporti pubblici, per i collegamenti aerei e marittimi, per gli impianti di depurazione e le opere di urbanizzazione primaria e secondaria funzionali agli interventi pubblici e privati, con il relativo fabbisogno finanziario.
Il comma 4 dispone che alla formazione, approvazione e attuazione del programma di risanamento ambientale e del documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana, di cui al precedente comma 3, sono preposti un Commissario straordinario del Governo e un Soggetto Attuatore, che procedono anche in deroga agli articoli 252 e 252-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, per i soli profili procedimentali e non anche con riguardo ai criteri, alle modalità per lo svolgimento delle operazioni necessarie per l’eliminazione delle sorgenti di inquinamento e comunque per la riduzione delle sostanze inquinanti, in armonia con i principi e le norme comunitarie e, comunque, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente.
Il comma 5 e il comma 6 disciplinano la nomina e i compiti, rispettivamente, del Commissario straordinario del Governo e del Soggetto Attuatore al quale, ai sensi del successivo comma 7, sono trasferite le aree di interesse nazionale, al fine di conseguire celermente gli obiettivi prefissati.
Ai commi 8, 9 e 10 è disciplinato il procedimento di formazione e approvazione, a cura del Soggetto Attuatore e del Commissario straordinario di Governo, del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, corredato dello specifico progetto di bonifica. Tale programma deve contenere la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione, ricostruzione e nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, nonché delle opere pubbliche o d’interesse pubblico da realizzare. Previo espletamento di una conferenza di servizi, il programma di rigenerazione urbana è adottato dal Commissario straordinario del Governo ed è approvato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. L’approvazione di tale programma sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, le concessioni, i concerti, le intese, i nulla osta, i pareri e gli assensi previsti dalla legislazione vigente. Costituisce altresì variante urbanistica automatica e comporta dichiarazione di pubblica utilità delle opere e di urgenza e indifferibilità dei lavori.
I successivi commi dettano una disciplina speciale per il solo sito di Bagnoli- Coroglio.
Il comma 11, considerate le condizioni di estremo degrado ambientale in cui versano le aree comprese nel comprensorio Bagnoli-Coroglio, sito nel Comune di Napoli, già perimetrate ai sensi dell’articolo 36-bis, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, dichiara le stesse, immediatamente, di rilevante interesse nazionale per gli effetti di cui ai precedenti commi.
Il comma 12 statuisce che, in riferimento al predetto comprensorio, il Soggetto Attuatore è individuato nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti S.p.a., quale società “in house” dello Stato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare entro la data del 30 settembre 2015, è trasferita al Soggetto Attuatore, con oneri a carico del medesimo, la proprietà delle aree e degli immobili di cui è attualmente titolare la società Bagnoli Futura S.p.A. in stato di fallimento.
Quindi, lo stesso comma 12 prevedeva che il Soggetto Attuatore costituisse allo scopo una società per azioni con capitale azionario aperto anche ai privati, ma tale disposizione è stata completamente modificata, con soppressione della società di scopo aperta ai privati, successivamente alla proposizione del ricorso, dall’art- 11 bis del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Il comma 13 istituisce, al fine di definire gli indirizzi strategici per l’elaborazione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana del comprensorio Bagnoli-Coroglio, assicurando il coinvolgimento dei soggetti interessati, un’apposita cabina di regia, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, presieduta da un Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri e composta dal Commissario straordinario, da un rappresentante per ciascuno dei Ministeri dello Sviluppo economico, dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare e delle Infrastrutture e dei trasporti, nonché da un rappresentante, rispettivamente, della Regione Campania e del Comune di Napoli, aperta alla possibile partecipazione anche di altri soggetti.
Il comma 13.1 è stato abrogato dall’art. 11 bis del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210, convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Il comma 13.2, invece, prevede che, nella fase della definizione della proposta di programma di risanamento ambientale e di rigenerazione urbana, il Soggetto Attuatore acquisisca, in fase consultiva, le proposte del Comune di Napoli, disciplinando la partecipazione del Comune al procedimento di redazione del programma.
Infine, il comma 13-bis garantisce la compatibilità del programma di rigenerazione urbana con i piani di evacuazione, il comma 13 ter è stato abrogato, il comma 13 quater regola il fabbisogno di personale.
8. Esposto il contenuto delle disposizioni legislative di cui si revoca in dubbio la costituzionalità, è ora necessario richiamare la giurisprudenza costituzionale in merito al sindacato giurisdizionale sui requisiti di necessità e urgenza per l’esercizio governativo della funzione legislativa.
Al riguardo, la Corte costituzionale (cfr. sentenza 23-05-2007, n. 171) ha avuto modo di chiarire che l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza, che legittimano il Governo ad adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni, può certamente essere oggetto di scrutinio di costituzionalità, in quanto, secondo la nostra Costituzione, l’attribuzione della funzione legislativa al Governo ha carattere derogatorio rispetto all’essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell’ambito delle competenze dello Stato centrale.
Il predetto accertamento non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto.
Peraltro, poiché la straordinarietà del caso, tale da imporre la necessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi, il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità solo quando risulti in modo evidente.
9. Nel caso controverso, l’evidenza milita in senso opposto a quello indicato dal ricorrente.
È innegabile, in fatto, l’estremo degrado ambientale dell’area di Bagnoli su cui è intervenuto il Governo con il decreto legge.
Tale situazione persiste da tempo immemorabile e non è migliorata nonostante plurimi interventi delle Autorità competenti in via ordinaria e, perfino, di quelle istituite per affrontare l’emergenza. Non è necessario qui ricordare tutti i tentativi di risanamento del sito non andati a buon fine; è sufficiente, a conferma della gravità della situazione, osservare che le aree interessate sono state sottoposte da ultimo a sequestro giudiziario da parte della magistratura penale, sequestro ripristinato dal Tribunale del riesame il 30 ottobre 2014 con la nomina di un “custode dinamico” che dovrebbe, in qualche modo, arginare le conseguenze di quello che ben può essere definito un disastro ambientale.
In tale contesto, l’adozione del decreto-legge 133 del 2014, nell’ambito del quale il governo ha preso atto del persistere della condizione di grave inquinamento ambientale e dei connessi rischi per la salute pubblica, provvedendo di conseguenza, non si può ritenere intervento evidentemente o palesemente non necessario e non urgente.
10. L’altra questione sollevata dal Comune concerne l’asserita violazione dei principi di omogeneità e specificità dei decreti legge.
Parte ricorrente richiama, al riguardo, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale (Corte cost., 16-02-2012, n. 22) secondo cui i presupposti per l’esercizio senza delega della potestà legislativa da parte del Governo riguardano il decreto legge nella sua interezza, inteso come insieme di disposizioni omogenee per la materia o per lo scopo. L’inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione, fatta dal Governo, dell’urgenza del provvedere ed “i provvedimenti provvisori con forza di legge”, di cui alla norma costituzionale citata. Il presupposto del caso straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno. La scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il caso che lo ha reso necessario, trasformando il decreto legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale.
11. A giudizio del Collegio, la censura dedotta non coglie l’unitarietà profonda del decreto legge, seppure incidente su materie diverse.
La spiegazione della denominazione di decreto “Sblocca-Italia” si ricava innanzitutto dai lavori preparatori della legge di conversione, laddove si rileva la consapevolezza di una situazione di stallo da cui la Nazione non riuscirebbe ad emergere con i mezzi ordinari.
In tale quadro, l’urgenza di emanare disposizioni straordinarie per accelerare la realizzazione di infrastrutture strategiche si pone nello stesso ambito di azione in cui si situano, tra l’altro, la semplificazione burocratica, il rilancio del settore dell’edilizia, il rifinanziamento degli ammortizzatori sociali e il rafforzamento della coesione sociale, la salvaguardia dell’ambiente mediante mitigazione del rischio idrogeologico e la bonifica degli ecosistemi.
L’ispirazione unitaria è evidente e coerente, mirando ad avviare, con mezzi straordinari, un processo virtuoso per restituire competitività all’economia nazionale. La stessa tutela dell’ambiente, in tale ottica, costituisce il presupposto necessario ed indispensabile per il miglioramento della condizione economica generale. Tanto più urgente appare l’intervento laddove, come nel caso del sito di Bagnoli, l’inerzia e l’inefficienza degli apparati hanno finora pregiudicato il perseguimento dell’obiettivo fondamentale del risanamento ambientale.
Neppure può essere negata la congruenza tra le finalità perseguite ed i mezzi prescelti, atteso che lo speciale procedimento di cui ai commi da 11 a 13 quater dell’articolo 33 risulta palesemente configurato per accelerare ulteriormente gli interventi di bonifica nell’ambito di un’area territoriale gravemente ed eccezionalmente compromessa.
Il collegamento tra risanamento ambientale e rigenerazione urbanistica non può essere ritenuto incongruo, trattandosi di funzioni strettamente connesse, già nella legislazione ordinaria. Il codice dell’ambiente, D.Lgs. 3/04/2006, n. 152, all’art. 252 disciplina la bonifica dei siti di interesse nazionale in stretta connessione con la riqualificazione urbanistica delle aree. Al comma 6 del citato art. 252, non a caso, si prescrive che l’autorizzazione del progetto di bonifica e dei relativi interventi costituisce variante urbanistica e comporta dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori.
Le disposizioni contenute nell’art. 252 del codice ambientale sono particolarmente significative e dimostrano la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata, nei termini seguenti:
Se, di norma, la legislazione ordinaria (art. 252, c. 4, del d. lgs. 152/2006) attribuisce alla competenza statale la procedura di bonifica dei siti di interesse nazionale e riconosce valore di variante urbanistica ai progetti di bonifica, in ragione dell’intrinseca indissolubilità tra i profili di risanamento ambientale e quelli di riqualificazione urbanistica, a maggior ragione deve ritenersi coerente con il sistema giuridico la norma del decreto legge censurata che attribuisce identica efficacia al programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbanistica adottato dal Commissario straordinario governativo, in situazione di emergenza, per il comprensorio, eccezionalmente degradato, di Bagnoli-Coroglio.
Neppure può fondatamente affermarsi che il decreto legge obliteri il ruolo del Comune nella complessiva predisposizione dei programmi di bonifica e recupero.
In senso contrario depone, innanzitutto, il comma 13 dell’art. 33, che inserisce, a pieno titolo, il Comune di Napoli nella “cabina di regia” destinata a definire gli indirizzi strategici per il risanamento ambientale e la rigenerazione urbana; inoltre, il comma 13.2 dello stesso articolo prevede espressamente che il Soggetto attuatore acquisisca le proposte del Comune di Napoli nella fase di predisposizione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, riconoscendo al Comune un qualificato ruolo consultivo nell’ambito del procedimento di redazione del suddetto programma.
Per completezza di trattazione, è opportuno chiarire che il fatto che la nomina del commissario straordinario sia avvenuta soltanto a distanza di un anno dall’emanazione del decreto-legge non rileva al fine della valutazione dei presupposti di necessità e di urgenza sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento legislativo, non essendo oggetto del presente giudizio gli eventuali ritardi attuativi della normativa censurata.
Per la stessa ragione sono irrilevanti le critiche alla asserita mancata attuazione dell’accordo di programma del 16 aprile 2015.
In conclusione, il primo motivo di dedotta illegittimità costituzionale dell’art. 33 del decreto legge è da ritenersi manifestamente infondato.
12. Con il 2º motivo, il Comune ricorrente articola diverse censure di illegittimità costituzionale della normativa primaria: innanzitutto, la violazione dell’articolo 117, comma 2, lettera m) e comma 3 della Costituzione e la violazione dell’articolo 118, commi 1 e 2 della Costituzione.
In realtà, il riferimento all’art. 117, disciplinante il riparto di competenza legislativa tra Stato e Regione, è fuorviante. Il Comune non è legittimato a dolersi della eventuale lesione della sfera di competenza regionale, essendo il processo amministrativo ordinato alla tutela delle posizioni soggettive e non all’accertamento oggettivo di violazioni della legge.
Parte ricorrente può, invece, introdurre, a tutela della propria competenza amministrativa, il tema della violazione dell’art. 118 Cost. che, al primo comma, prevede l’attribuzione delle funzioni amministrative ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.
Al secondo comma, lo stesso articolo riconosce ai Comuni la titolarità di funzioni amministrative proprie, oltre che di quelle conferite con legge statale o regionale.
Oggetto della censura, ammissibile nell’ottica processuale, è sempre l’articolo 33 del decreto legge che, da un lato, prevede un procedimento finalizzato a individuare aree di rilevante interesse nazionale da bonificare e riqualificare, dall’altro, esclusivamente per il sito di interesse nazionale di Bagnoli, prevederebbe, ai commi da 11 a 13 quater, l’immediato inserimento del sito tra le aree di rilevante interesse nazionale, la contestuale attribuzione a Invitalia società per azioni del ruolo di soggetto attuatore, l’acquisizione della proprietà dei suoli e delle aree ricomprese nel sito, già di proprietà di Bagnoli Futura società per azioni, in capo al soggetto attuatore, la creazione di una società di scopo ad opera del soggetto attuatore, aperta alla partecipazione dei privati, l’istituzione di una cabina di regia, la partecipazione della società di scopo alle procedure di definizione del programma di rigenerazione urbana e bonifica ambientale.
Ad avviso del Comune, l’attività di rigenerazione urbana e riqualificazione ambientale si intreccerebbe con gli interessi privati mediante la società di scopo, ma ciò costituirebbe una violazione dell’art. 118, c. 2 Cost. essendo la pianificazione urbanistica funzione propria del Comune.
Il Comune osserva che, mediante l’approvazione del piano di riqualificazione e rigenerazione urbana, che costituisce variante automatica al P.R.G., si attraggono al commissario straordinario funzioni proprie dell’ente locale, oltre che della Regione, in materia di governo del territorio, in regime di sussidiarietà verticale.
Il decreto legge avrebbe tentato di giustificare la deroga alla competenza ordinaria invocando, surrettiziamente, i livelli essenziali delle prestazioni.
Ad avviso del Comune, i livelli essenziali non possono che riferirsi a prestazioni di cui la legislazione statale definisce gli standard quantitativi e qualitativi, per cui essi non hanno alcuna relazione con la materia del governo del territorio, laddove non vengono erogate prestazioni di cui deve essere garantita l’uniformità sul territorio nazionale, essendo piuttosto necessaria la diversificazione della funzione urbanistica sul territorio, in ragione dei diversi interessi pubblici coinvolti, da contemperare opportunamente.
Il principio di sussidiarietà, declinato in senso verticale, ammette l’intervento del livello di governo superiore nel caso in cui l’istituzione più vicina alla collettività amministrata non sia in grado di adempiere i suoi compiti amministrativi adeguatamente.
La sussidiarietà verticale, peraltro, sarebbe incompatibile con la sussidiarietà orizzontale, principio che, in senso opposto, consente ai soggetti privati di svolgere funzioni pubbliche qualora non sia necessario l’intervento diretto dei poteri autoritativi istituzionali.
Le norme contestate rivelerebbero l’uso scorretto del potere di disciplinare la funzione attratta in sussidiarietà verticale, in quanto, in senso contrario al principio costituzionale di sussidiarietà, recato anche dall’articolo 118 comma 1 della Costituzione, l’assunzione di competenze da parte dell’autorità superiore sarebbe stata accompagnata dalla incompatibile, successiva redistribuzione orizzontale della funzione urbanistica, correndo il rischio concreto di subordinare l’attuazione dei programmi agli interessi dei privati divenuti partner nell’ambito della società di scopo.
13. La censura deve essere ritenuta improcedibile, in ragione della sopravvenuta riscrittura del comma 12 dell’art. 33 da parte del D.L. “mille proroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
La nuova formulazione della legge non prevede più il coinvolgimento dei privati nei programmi di rigenerazione urbana, mediante la partecipazione al capitale della società di scopo in precedenza prefigurata.
In sostanza, la questione su cui si concentrava la critica del Comune è venuta meno, essendo oramai esclusa dal legislatore l’apertura al capitale privato della fase di attuazione della rigenerazione urbanistica.
La difesa del Comune sembra non aver tenuto conto della modificazione delle norme, pur essendosi quest’ultima perfezionata prima dell’udienza di trattazione. Tale omissione rende improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, la contestazione della precedente disposizione, in quanto le norme abrogate non potranno più trovare applicazione nella fattispecie concreta, con conseguente irrilevanza della astratta deduzione della illegittimità costituzionale della normativa non più in vigore.
Vero è che una questione di legittimità costituzionale può essere sollevata anche d’ufficio dal Giudice adito. Ma occorre che la questione sia strettamente rilevante al fine della decisione della controversia concretamente incardinata innanzi a detto Giudice.
Nella fattispecie, la questione posta dal Comune ricorrente si riconnette, logicamente, a un problema non più attuale, la costituzione di una società di scopo in applicazione della previgente normativa.
Venuta meno la questione, perde rilevanza processuale tutta la tematica sollevata intorno al principio di sussidiarietà.
Solo attraverso la proposizione di motivi aggiunti il Comune avrebbe potuto riproporre la critica al testo novellato della legge, deducendo eventuali profili di lesività residui.
Non avendolo fatto, non è consentito al Giudice sostituirsi alla parte ricorrente nell’individuare le specifiche disposizioni del decreto legge che si porrebbero in contrasto con la posizione soggettiva dedotta in giudizio.
In conclusione, la questione di legittimità costituzionale sollevata con il secondo motivo è non rilevante al fine della decisione del ricorso.
14. Altra censura, autonomamente proposta nell’ambito dello stesso secondo motivo, concerne la asserita violazione dell’articolo 114 della Costituzione e del principio di leale collaborazione. Come è noto, l’art. 114 declama che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. Con la censura in esame, il Comune di Napoli sostiene che la tutela dell’ambiente non potrebbe giustificare l’intervento invasivo della competenza legislativa regionale concorrente nel governo del territorio; il principio di leale collaborazione tra enti equiordinati richiederebbe, a tal fine, un’intesa tra Governo e Regione, essendo insufficiente la mera consultazione.
15. La censura è palesemente inammissibile, per la ragione già esposta in precedenza, non essendo il Comune legittimato a dolersi della eventuale lesione della sfera di competenza regionale, per la richiamata struttura del processo amministrativo, posto a tutela di specifiche posizioni soggettive piuttosto che all’accertamento oggettivo di violazioni della legge.
Dall’inammissibilità della censura deriva la irrilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata. al fine della decisione del ricorso.
16. Con il 3º motivo, la difesa della parte ricorrente solleva la questione della violazione dell’articolo 117 comma 1 della Costituzione e degli articoli 102, 104, 24, 42 della Costituzione da parte, specificamente, del comma 12 dell’art. 33; si fa riferimento al fallimento della società Bagnoli Futura e alla disposizione legislativa che prevedeva che alla procedura fallimentare venisse riconosciuto, a cura della società di scopo costituita dal soggetto attuatore, un importo determinato sulla base del valore di mercato delle aree e degli immobili trasferiti, il cui rimborso era legato all’incasso delle somme rinvenienti dagli atti di disposizione delle aree e degli immobili trasferiti.
17. Anche il terzo motivo è improcedibile, essendo sopravvenuta la già richiamata completa riscrittura del comma 12 dell’art. 33 da parte dell’art. 11 bis del D.L. “mille proroghe” 30 dicembre 2015, n. 210, convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Ne consegue, ancora una volta. la irrilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata, al fine della decisione del ricorso.
18. Con il 4º e ultimo motivo, il Comune deduce la violazione degli articoli 3, 97, 24 e 113 della Costituzione, censurando i commi da 11 a 13 quater dell’articolo 33 che, inseriti in un contesto normativo generale e astratto, quello di cui ai precedenti commi da 1 a 10, applicabile a tutte le aree dichiarate di rilevante interesse nazionale, configurerebbero una legge-provvedimento autoapplicativa, dichiarante la natura di area di rilevante interesse nazionale del sito di Bagnoli, con tutte le conseguenze derogatorie del caso. Parte ricorrente invoca il criterio della ragionevolezza per valutare la compatibilità costituzionale della legge-provvedimento. Le condizioni di estremo degrado del sito, infatti, coinvolgerebbero le responsabilità dei concessionari statali e delle società partecipate dello Stato che, già ai sensi dell’articolo 1 del decreto legge 429 del 1986, convertito in legge 529 del 1986, avrebbero dovuto predisporre e realizzare un piano di recupero ambientale dell’area di Bagnoli. I tentativi di porre rimedio alla situazione di inquinamento sarebbero stati portati avanti attraverso accordi di programma-quadro del 2003 e del 2007, inadempiuti prima dall’Autorità portuale di Napoli e poi dall’Amministrazione statale. La legge infrangerebbe, inoltre, anche il giudicato fallimentare, in violazione dell’art. 24 e dell’art. 113 Cost.
19. La questione sollevata con l’ultimo motivo è manifestamente infondata.
La ragionevolezza della legge provvedimento che dichiara il sito di Bagnoli di rilevante interesse nazionale, al fine del conferimento a un organo statale del potere di bonifica e rigenerazione urbanistica dell’area, non è pregiudicata dalla ricostruzione delle pregresse responsabilità dei vari soggetti pubblici e privati che, pur avendo l’obbligo di provvedere al risanamento del comprensorio, sono venuti meno a doveri di natura politica o, eventualmente, anche giuridica e penale. La ragionevolezza dell’intervento legislativo scrutinato deve essere valutata in rapporto alla concreta situazione attuale, dovendosi semmai accertare se la gravità dell’inquinamento sia tale da legittimare un decreto legge che dispone comandi concreti e specifici. In applicazione di questo criterio, come già enunciato in relazione al primo motivo di ricorso, la ragionevolezza dell’intervento urgente, concreto, puntuale, non è oggettivamente confutabile.
L’ultimo argomento introdotto dalla difesa del ricorrente, in relazione a una pretesa violazione del giudicato fallimentare, non è apprezzabile, essendo accennato solo genericamente.
20. Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato, essendo stata accertata la non rilevanza o la manifesta infondatezza di tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti della norma primaria fondante i provvedimenti amministrativi impugnati dei quali deve essere, di conseguenza, negata la illegittimità derivata, nei limiti dei motivi dedotti.
21. Le spese processuali, in ragione della novità e della complessità delle questioni trattate, devono essere interamente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 22/3/2016 n.1471 proviene da Giustamm.

Pres. Veneziano Est. Andolfi

Sulla legittimità dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri rispettivamente di nomina del Commissario straordinario di governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio e di adozione di interventi per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio.

Bonifica ambientale – Emergenza ambientale – Presupposti adozione decreto legge
 

L’estremo e persistente degrado ambientale implica la sussistenza di tutti i presupposti costituzionali per l’adozione di un decreto legge, con conseguente legittimità di ogni atto amministrativo adottato sulla base di tale strumento normativo d’urgenza.

N. 01471/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05767/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5767 del 2015, proposto da: 
Comune di Napoli in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Maria Ferrari, Antonio Andreottola, Anna Pulcini e Bruno Crimaldi, domiciliati in Napoli, piazza Municipio, 1; 
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t. rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, Via Diaz, 11
nei confronti di
Commissario Straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione dell’area di Bagnoli, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del Ministro p.t., Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t. rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, Via Diaz, 11;Fallimento di Bagnoli Futura in liquidazione S.p.a., non costituitasi;Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Lacatena, Maria D’Elia e Almerina Bove, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia, 85;Invitalia s.p.a., in persona del l.r.p.t. rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso Maria Giulia De Marca in Napoli, Via Parco Margherita 34; Salvatore Nastasi, non costituitosi nella qualità di parte privata; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:Verdi, Ambiente e Società A.p.s. Onlus e associazione Cittadini per Bagnoli, in persona dei rispettivi l.r.p.t. rappresentate e difese dagli avv. Claudia Esposito e Luciano Santoianni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via Toledo, 205;
per l’annullamento
dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri del 3.9.2015 e del 15.10.2015, rispettivamente di nomina del Commissario straordinario di governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio e di adozione di interventi per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di Bagnoli-Coroglio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, di Invitalia s.p.a., della Regione Campania, del Commissario Straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione dell’area di Bagnoli, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il decreto-legge 12 settembre 2014, numero 133, cosiddetto “decreto Sblocca – Italia” convertito in legge 11 novembre 2014, numero 164, sono adottate “misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività”.
Per quanto qui interessa, all’articolo 33 del suddetto decreto legge sono dettate disposizioni per disciplinare la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale, con particolare riferimento al comprensorio Bagnoli – Coroglio.
2. La suddetta normativa viene modificata dal decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125.
3. In attuazione di essa, con specifico riferimento all’area di rilevante interesse nazionale Bagnoli-Coroglio, con decreto del presidente del consiglio dei ministri in data 3 settembre 2015, viene nominato il commissario straordinario del governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana di tale area; con successivo decreto del presidente del consiglio dei ministri in data 15 ottobre 2015, viene disciplinata la cabina di regia di cui al comma 13 dell’articolo 33 del decreto-legge richiamato, viene nominato il soggetto attuatore previsto ai commi 6 e 12 dello stesso articolo 33, già individuato per legge nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti società per azioni, sono definiti i compiti del soggetto attuatore, i primi interventi e i relativi finanziamenti, i rapporti tra il commissario straordinario e il soggetto attuatore e viene trasferita al soggetto attuatore la proprietà delle aree e degli immobili interessati dagli interventi, precedentemente in proprietà della società per azioni Bagnoli Futura in fallimento; infine il provvedimento, in applicazione del comma 12 del citato articolo 33, disciplina la costituzione di una società per azioni allo scopo della salvaguardia e riqualificazione di aree ed immobili limitrofi al comprensorio di Bagnoli-Coroglio.
4. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 20 novembre 2015 alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e a vari soggetti controinteressati, individuati nel Commissario straordinario del Governo per la bonifica ambientale e la rigenerazione urbana dell’area di rilevante interesse nazionale Bagnoli – Coroglio, nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti Invitalia, nel Fallimento di Bagnoli Futura, nella Regione Campania, nei Ministeri dell’Ambiente, dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Comune di Napoli impugna i richiamati provvedimenti del Presidente del Consiglio dei Ministri, per illegittimità derivata.
Il Comune ricorrente, infatti, contesta la conformità alle norme costituzionali delle disposizioni di cui all’articolo 33 del decreto-legge 133 del 2014, convertito in legge 164 del 2014, come successivamente modificato; dall’illegittimità costituzionale della normativa primaria deriverebbe l’invalidità dei provvedimenti attuativi impugnati.
5. Le Amministrazioni statali intimate si costituiscono in giudizio per resistere al ricorso.
6. Anche la controinteressata Invitalia si costituisce, eccependo, preliminarmente, l’incompetenza territoriale del giudice adito e nel merito, l’infondatezza del ricorso.
7. L’associazione di promozione sociale denominata “Verdi, ambiente e società” e l’associazione denominata “Cittadini per Bagnoli” intervengono nel processo in ausilio della ricorrente.
8. La difesa di Invitalia eccepisce l’inammissibilità dell’intervento.
9. Nelle more della trattazione del ricorso, sopravviene la conversione in legge, con legge 25 febbraio 2016, n. 21 del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 recante: “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative.”
Con l’art. 11 bis del suddetto decreto-legge, sotto la rubrica “Proroga di termini in materia ambientale”, vengono apportate modificazioni ad alcune delle disposizioni di legge di cui la ricorrente contesta la legittimità costituzionale.
10. All’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il ricorso è trattato e posto in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente deve essere risolta la questione di competenza eccepita dalla controinteressata Invitalia.
Ad avviso della controinteressata, sarebbe applicabile l’articolo 135, lettera e) del codice processuale amministrativo, essendo stati impugnati atti inquadrabili tra le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in situazioni di emergenza, attribuiti alla competenza funzionale del T.a.r. Lazio. Inoltre, l’atto di nomina del commissario straordinario, così come il secondo decreto del Presidente del Consiglio impugnato, produrrebbero effetti non limitati al solo territorio di Napoli.
2. L’eccezione è infondata, atteso che non sono stati impugnati provvedimenti o ordinanze adottate da commissari straordinari per l’emergenza nominati ai sensi della legge 225 del 1992, né si tratta di una controversia sulle azioni in tema di gestione del ciclo dei rifiuti, per cui non ricorre la fattispecie giuridica di cui all’art. 135, lett. e) c.p.a.
Le disposizioni del codice processuale amministrativo che attribuiscono alla competenza funzionale del T.a.r. Lazio le impugnazioni dei suddetti provvedimenti sono di stretta interpretazione, in quanto derogatorie alle regole generali dettate dall’articolo 13 del codice di procedura. Ne deriva che non è consentito estendere l’applicazione del criterio eccezionale di ripartizione della competenza di cui all’articolo 135, lettera e) del codice ad altre situazioni di emergenza diverse da quelle espressamente contemplate dalla legge.
Nella fattispecie concreta, dunque, trovano applicazione le regole ordinarie di ripartizione della competenza territoriale di cui all’articolo 13 del codice processuale amministrativo, per cui l’individuazione del tribunale competente deve avvenire principalmente in base al criterio di individuazione dell’ambito territoriale in cui i provvedimenti impugnati hanno efficacia diretta; trattandosi di provvedimenti i cui effetti diretti coincidono con la circoscrizione territoriale napoletana, non essendo rilevante che alcune attività siano svolte presso altre sedi nazionali, trattandosi sostanzialmente della disciplina delle attività di bonifica e riqualificazione dell’area di Bagnoli, deve concludersi per il riconoscimento della competenza territoriale inderogabile di questo Tribunale amministrativo regionale.
3. Ancora in via preliminare, la difesa di Invitalia ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento “ad adiuvandum” spiegato dalle associazioni intervenute nel processo. Ad avviso della controinteressata, l’intervento di tali associazioni sarebbe inammissibile in mancanza di lesività dei provvedimenti impugnati rispetto alle finalità associative, riconducibili alla tutela dell’ambiente e del territorio.
4. Anche la seconda eccezione preliminare è infondata.
È vero che, nel processo amministrativo di primo grado, la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442) differenzia l’intervento, svolto “ad opponendum” rispetto al ricorrente e, quindi, a sostegno delle ragioni rappresentate dall’Amministrazione, ove è sufficiente la titolarità di un semplice interesse di fatto, dall’intervento “ad adiuvandum”, per la cui ammissione è richiesta, invece, la titolarità di una posizione giuridica dipendente da quella dedotta dal ricorrente e ad essa accessoria.
Tale limitazione, condizionante l’intervento “ad adiuvandum”, cioè che l’interveniente non sia parte del rapporto sostanziale dedotto in giudizio e che l’interesse che esso fa valere sia connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello a tutela del quale è stato proposto il ricorso, risponde all’esigenza di evitare un surrettizio aggiramento dei termini decadenziali per proporre l’azione che si potrebbe realizzare qualora fosse consentito intervenire a chi sarebbe legittimato a proporre ricorso autonomo (cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 4 novembre 2015 n. 472).
Nella fattispecie, peraltro, non è configurabile un interesse autonomo delle due associazioni intervenute nel processo, avendo le stesse rappresentato, in nome del perseguimento delle finalità associative di tutela dell’ambiente e del territorio, l’adesione alla tesi del Comune ricorrente tendente a contestare la legittimità costituzionale della legislazione disciplinante le modalità di bonifica e rigenerazione urbana del territorio di Bagnoli. Senza entrare nel merito della deduzione, deve ritenersi che la posizione processuale delle associazioni, coerente con le finalità associative, sia dipendente da quella del Comune ricorrente, con conseguente ammissibilità dell’intervento e, per converso, inammissibilità di qualsiasi estensione del “thema decidendum” oltre i confini segnati dal ricorso introduttivo.
5. Nel merito, la decisione del ricorso dipende dalla delibazione sulla rilevanza e sulla non manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale dedotte nei confronti della legge che costituisce la base giuridica dei provvedimenti impugnati per mera illegittimità derivata.
6. La prima censura di incostituzionalità è riferita alla violazione dei presupposti di necessità e urgenza che, di norma, consentono al Governo l’esercizio del potere legislativo, ai sensi dell’articolo 77 della Costituzione.
Nella fattispecie, ad avviso del Comune ricorrente, la mancanza dei presupposti sarebbe “evidente”; la verifica della gravità del vizio andrebbe condotta sulla base di “indici estrinseci e intrinseci alla disposizione impugnata”, vale a dire, esaminando l’epigrafe e il preambolo del decreto legge laddove si fa riferimento alla salvaguardia degli ecosistemi insieme ad una congerie di altre finalità eterogenee, prevalentemente di politica economica. Andrebbe verificata anche la congruenza tra i fini indicati e i mezzi enunciati, non essendo immediatamente percepibile il legame tra il mezzo della rigenerazione urbana e il fine enunciato della salvaguardia degli ecosistemi. In sostanza, le disposizioni di cui all’articolo 33 sarebbero norme intruse rispetto a un decreto-legge per il rilancio dell’economia, fuori asse sia rispetto all’epigrafe dello stesso, sia con riferimento ai lavori preparatori della legge di conversione, per cui non sarebbe esistita alcuna ragione di qualificata urgenza che giustificasse l’inserimento nel decreto dell’art. 33. Neppure la conversione del decreto-legge potrebbe avere efficacia sanante del vizio di violazione dell’articolo 77 della Costituzione. Anche ammesso che la finalità indicata nel preambolo, la salvaguardia degli ecosistemi, fosse correttamente declinata mediante l’introduzione di disposizioni in tema di risanamento ambientale, non sussisterebbe alcuna congruenza tra tale obiettivo e il procedimento speciale di cui ai commi 11-13 quater dell’art. 33; inoltre, la rigenerazione urbana sarebbe senz’altro ascrivibile alla materia della programmazione urbanistica e non alla disciplina dell’ambiente; infine, la conferma della carenza dei presupposti di necessità e urgenza si troverebbe nella nomina del commissario straordinario a un anno di distanza dall’adozione del decreto legge e nella sottoscrizione di un protocollo d’intesa tra Stato e autonomie territoriali il 14.8.2014 per la bonifica del sito, sottoscritto solo pochi giorni prima del decreto legge e smentito dalla successiva decretazione d’urgenza.
Pertanto, conclude il Comune, se non l’intero art. 33, in via subordinata, almeno i commi da 11 a 13 quater dell’art. 33 sarebbero non conformi all’art. 77 Cost.
7. Al fine di valutare la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata, deve essere esaminato il contenuto della disposizione censurata.
L’art. 33 del D.L. 133/2014, dedicato alla bonifica ambientale e rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale – comprensorio Bagnoli – Coroglio, con successive modificazioni e integrazioni, al comma 1 dichiara che attengono alla tutela dell’ambiente, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione nonché ai livelli essenziali delle prestazioni, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione, le disposizioni finalizzate alla bonifica ambientale e alla rigenerazione urbana delle aree di rilevante interesse nazionale contenute nei commi seguenti.
Esse hanno l’obiettivo prioritario di assicurare la programmazione, realizzazione e gestione unitaria degli interventi di bonifica ambientale e di rigenerazione urbana in tempi certi e brevi.
Al comma 2, sulla base dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza, il decreto legge attribuisce allo Stato le relative funzioni amministrative, per assicurarne l’esercizio unitario, ma garantendo comunque la partecipazione degli enti territoriali interessati.
Il comma 3, prevede, in generale, che le aree di rilevante interesse nazionale alle quali si applicano le disposizioni in esame sono individuate con deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentita la Conferenza Stato-Regioni e introduce, per tali aree, uno specifico programma di risanamento ambientale e un documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana, finalizzati a individuare e realizzare i lavori di messa in sicurezza e bonifica dell’area, a definire gli indirizzi per la riqualificazione urbana dell’area, a valorizzare eventuali immobili di proprietà pubblica meritevoli di salvaguardia e riqualificazione, a localizzare e realizzare le opere infrastrutturali per il potenziamento della rete stradale e dei trasporti pubblici, per i collegamenti aerei e marittimi, per gli impianti di depurazione e le opere di urbanizzazione primaria e secondaria funzionali agli interventi pubblici e privati, con il relativo fabbisogno finanziario.
Il comma 4 dispone che alla formazione, approvazione e attuazione del programma di risanamento ambientale e del documento di indirizzo strategico per la rigenerazione urbana, di cui al precedente comma 3, sono preposti un Commissario straordinario del Governo e un Soggetto Attuatore, che procedono anche in deroga agli articoli 252 e 252-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006, per i soli profili procedimentali e non anche con riguardo ai criteri, alle modalità per lo svolgimento delle operazioni necessarie per l’eliminazione delle sorgenti di inquinamento e comunque per la riduzione delle sostanze inquinanti, in armonia con i principi e le norme comunitarie e, comunque, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente.
Il comma 5 e il comma 6 disciplinano la nomina e i compiti, rispettivamente, del Commissario straordinario del Governo e del Soggetto Attuatore al quale, ai sensi del successivo comma 7, sono trasferite le aree di interesse nazionale, al fine di conseguire celermente gli obiettivi prefissati.
Ai commi 8, 9 e 10 è disciplinato il procedimento di formazione e approvazione, a cura del Soggetto Attuatore e del Commissario straordinario di Governo, del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, corredato dello specifico progetto di bonifica. Tale programma deve contenere la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione, ricostruzione e nuova edificazione e mutamento di destinazione d’uso dei beni immobili, nonché delle opere pubbliche o d’interesse pubblico da realizzare. Previo espletamento di una conferenza di servizi, il programma di rigenerazione urbana è adottato dal Commissario straordinario del Governo ed è approvato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. L’approvazione di tale programma sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, le concessioni, i concerti, le intese, i nulla osta, i pareri e gli assensi previsti dalla legislazione vigente. Costituisce altresì variante urbanistica automatica e comporta dichiarazione di pubblica utilità delle opere e di urgenza e indifferibilità dei lavori.
I successivi commi dettano una disciplina speciale per il solo sito di Bagnoli- Coroglio.
Il comma 11, considerate le condizioni di estremo degrado ambientale in cui versano le aree comprese nel comprensorio Bagnoli-Coroglio, sito nel Comune di Napoli, già perimetrate ai sensi dell’articolo 36-bis, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, dichiara le stesse, immediatamente, di rilevante interesse nazionale per gli effetti di cui ai precedenti commi.
Il comma 12 statuisce che, in riferimento al predetto comprensorio, il Soggetto Attuatore è individuato nell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti S.p.a., quale società “in house” dello Stato. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare entro la data del 30 settembre 2015, è trasferita al Soggetto Attuatore, con oneri a carico del medesimo, la proprietà delle aree e degli immobili di cui è attualmente titolare la società Bagnoli Futura S.p.A. in stato di fallimento.
Quindi, lo stesso comma 12 prevedeva che il Soggetto Attuatore costituisse allo scopo una società per azioni con capitale azionario aperto anche ai privati, ma tale disposizione è stata completamente modificata, con soppressione della società di scopo aperta ai privati, successivamente alla proposizione del ricorso, dall’art- 11 bis del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Il comma 13 istituisce, al fine di definire gli indirizzi strategici per l’elaborazione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana del comprensorio Bagnoli-Coroglio, assicurando il coinvolgimento dei soggetti interessati, un’apposita cabina di regia, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, presieduta da un Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei ministri e composta dal Commissario straordinario, da un rappresentante per ciascuno dei Ministeri dello Sviluppo economico, dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare e delle Infrastrutture e dei trasporti, nonché da un rappresentante, rispettivamente, della Regione Campania e del Comune di Napoli, aperta alla possibile partecipazione anche di altri soggetti.
Il comma 13.1 è stato abrogato dall’art. 11 bis del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210, convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Il comma 13.2, invece, prevede che, nella fase della definizione della proposta di programma di risanamento ambientale e di rigenerazione urbana, il Soggetto Attuatore acquisisca, in fase consultiva, le proposte del Comune di Napoli, disciplinando la partecipazione del Comune al procedimento di redazione del programma.
Infine, il comma 13-bis garantisce la compatibilità del programma di rigenerazione urbana con i piani di evacuazione, il comma 13 ter è stato abrogato, il comma 13 quater regola il fabbisogno di personale.
8. Esposto il contenuto delle disposizioni legislative di cui si revoca in dubbio la costituzionalità, è ora necessario richiamare la giurisprudenza costituzionale in merito al sindacato giurisdizionale sui requisiti di necessità e urgenza per l’esercizio governativo della funzione legislativa.
Al riguardo, la Corte costituzionale (cfr. sentenza 23-05-2007, n. 171) ha avuto modo di chiarire che l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza, che legittimano il Governo ad adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni, può certamente essere oggetto di scrutinio di costituzionalità, in quanto, secondo la nostra Costituzione, l’attribuzione della funzione legislativa al Governo ha carattere derogatorio rispetto all’essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell’ambito delle competenze dello Stato centrale.
Il predetto accertamento non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto.
Peraltro, poiché la straordinarietà del caso, tale da imporre la necessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi, il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità solo quando risulti in modo evidente.
9. Nel caso controverso, l’evidenza milita in senso opposto a quello indicato dal ricorrente.
È innegabile, in fatto, l’estremo degrado ambientale dell’area di Bagnoli su cui è intervenuto il Governo con il decreto legge.
Tale situazione persiste da tempo immemorabile e non è migliorata nonostante plurimi interventi delle Autorità competenti in via ordinaria e, perfino, di quelle istituite per affrontare l’emergenza. Non è necessario qui ricordare tutti i tentativi di risanamento del sito non andati a buon fine; è sufficiente, a conferma della gravità della situazione, osservare che le aree interessate sono state sottoposte da ultimo a sequestro giudiziario da parte della magistratura penale, sequestro ripristinato dal Tribunale del riesame il 30 ottobre 2014 con la nomina di un “custode dinamico” che dovrebbe, in qualche modo, arginare le conseguenze di quello che ben può essere definito un disastro ambientale.
In tale contesto, l’adozione del decreto-legge 133 del 2014, nell’ambito del quale il governo ha preso atto del persistere della condizione di grave inquinamento ambientale e dei connessi rischi per la salute pubblica, provvedendo di conseguenza, non si può ritenere intervento evidentemente o palesemente non necessario e non urgente.
10. L’altra questione sollevata dal Comune concerne l’asserita violazione dei principi di omogeneità e specificità dei decreti legge.
Parte ricorrente richiama, al riguardo, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale (Corte cost., 16-02-2012, n. 22) secondo cui i presupposti per l’esercizio senza delega della potestà legislativa da parte del Governo riguardano il decreto legge nella sua interezza, inteso come insieme di disposizioni omogenee per la materia o per lo scopo. L’inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione, fatta dal Governo, dell’urgenza del provvedere ed “i provvedimenti provvisori con forza di legge”, di cui alla norma costituzionale citata. Il presupposto del caso straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno. La scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il caso che lo ha reso necessario, trasformando il decreto legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale.
11. A giudizio del Collegio, la censura dedotta non coglie l’unitarietà profonda del decreto legge, seppure incidente su materie diverse.
La spiegazione della denominazione di decreto “Sblocca-Italia” si ricava innanzitutto dai lavori preparatori della legge di conversione, laddove si rileva la consapevolezza di una situazione di stallo da cui la Nazione non riuscirebbe ad emergere con i mezzi ordinari.
In tale quadro, l’urgenza di emanare disposizioni straordinarie per accelerare la realizzazione di infrastrutture strategiche si pone nello stesso ambito di azione in cui si situano, tra l’altro, la semplificazione burocratica, il rilancio del settore dell’edilizia, il rifinanziamento degli ammortizzatori sociali e il rafforzamento della coesione sociale, la salvaguardia dell’ambiente mediante mitigazione del rischio idrogeologico e la bonifica degli ecosistemi.
L’ispirazione unitaria è evidente e coerente, mirando ad avviare, con mezzi straordinari, un processo virtuoso per restituire competitività all’economia nazionale. La stessa tutela dell’ambiente, in tale ottica, costituisce il presupposto necessario ed indispensabile per il miglioramento della condizione economica generale. Tanto più urgente appare l’intervento laddove, come nel caso del sito di Bagnoli, l’inerzia e l’inefficienza degli apparati hanno finora pregiudicato il perseguimento dell’obiettivo fondamentale del risanamento ambientale.
Neppure può essere negata la congruenza tra le finalità perseguite ed i mezzi prescelti, atteso che lo speciale procedimento di cui ai commi da 11 a 13 quater dell’articolo 33 risulta palesemente configurato per accelerare ulteriormente gli interventi di bonifica nell’ambito di un’area territoriale gravemente ed eccezionalmente compromessa.
Il collegamento tra risanamento ambientale e rigenerazione urbanistica non può essere ritenuto incongruo, trattandosi di funzioni strettamente connesse, già nella legislazione ordinaria. Il codice dell’ambiente, D.Lgs. 3/04/2006, n. 152, all’art. 252 disciplina la bonifica dei siti di interesse nazionale in stretta connessione con la riqualificazione urbanistica delle aree. Al comma 6 del citato art. 252, non a caso, si prescrive che l’autorizzazione del progetto di bonifica e dei relativi interventi costituisce variante urbanistica e comporta dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori.
Le disposizioni contenute nell’art. 252 del codice ambientale sono particolarmente significative e dimostrano la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata, nei termini seguenti:
Se, di norma, la legislazione ordinaria (art. 252, c. 4, del d. lgs. 152/2006) attribuisce alla competenza statale la procedura di bonifica dei siti di interesse nazionale e riconosce valore di variante urbanistica ai progetti di bonifica, in ragione dell’intrinseca indissolubilità tra i profili di risanamento ambientale e quelli di riqualificazione urbanistica, a maggior ragione deve ritenersi coerente con il sistema giuridico la norma del decreto legge censurata che attribuisce identica efficacia al programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbanistica adottato dal Commissario straordinario governativo, in situazione di emergenza, per il comprensorio, eccezionalmente degradato, di Bagnoli-Coroglio.
Neppure può fondatamente affermarsi che il decreto legge obliteri il ruolo del Comune nella complessiva predisposizione dei programmi di bonifica e recupero.
In senso contrario depone, innanzitutto, il comma 13 dell’art. 33, che inserisce, a pieno titolo, il Comune di Napoli nella “cabina di regia” destinata a definire gli indirizzi strategici per il risanamento ambientale e la rigenerazione urbana; inoltre, il comma 13.2 dello stesso articolo prevede espressamente che il Soggetto attuatore acquisisca le proposte del Comune di Napoli nella fase di predisposizione del programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, riconoscendo al Comune un qualificato ruolo consultivo nell’ambito del procedimento di redazione del suddetto programma.
Per completezza di trattazione, è opportuno chiarire che il fatto che la nomina del commissario straordinario sia avvenuta soltanto a distanza di un anno dall’emanazione del decreto-legge non rileva al fine della valutazione dei presupposti di necessità e di urgenza sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento legislativo, non essendo oggetto del presente giudizio gli eventuali ritardi attuativi della normativa censurata.
Per la stessa ragione sono irrilevanti le critiche alla asserita mancata attuazione dell’accordo di programma del 16 aprile 2015.
In conclusione, il primo motivo di dedotta illegittimità costituzionale dell’art. 33 del decreto legge è da ritenersi manifestamente infondato.
12. Con il 2º motivo, il Comune ricorrente articola diverse censure di illegittimità costituzionale della normativa primaria: innanzitutto, la violazione dell’articolo 117, comma 2, lettera m) e comma 3 della Costituzione e la violazione dell’articolo 118, commi 1 e 2 della Costituzione.
In realtà, il riferimento all’art. 117, disciplinante il riparto di competenza legislativa tra Stato e Regione, è fuorviante. Il Comune non è legittimato a dolersi della eventuale lesione della sfera di competenza regionale, essendo il processo amministrativo ordinato alla tutela delle posizioni soggettive e non all’accertamento oggettivo di violazioni della legge.
Parte ricorrente può, invece, introdurre, a tutela della propria competenza amministrativa, il tema della violazione dell’art. 118 Cost. che, al primo comma, prevede l’attribuzione delle funzioni amministrative ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.
Al secondo comma, lo stesso articolo riconosce ai Comuni la titolarità di funzioni amministrative proprie, oltre che di quelle conferite con legge statale o regionale.
Oggetto della censura, ammissibile nell’ottica processuale, è sempre l’articolo 33 del decreto legge che, da un lato, prevede un procedimento finalizzato a individuare aree di rilevante interesse nazionale da bonificare e riqualificare, dall’altro, esclusivamente per il sito di interesse nazionale di Bagnoli, prevederebbe, ai commi da 11 a 13 quater, l’immediato inserimento del sito tra le aree di rilevante interesse nazionale, la contestuale attribuzione a Invitalia società per azioni del ruolo di soggetto attuatore, l’acquisizione della proprietà dei suoli e delle aree ricomprese nel sito, già di proprietà di Bagnoli Futura società per azioni, in capo al soggetto attuatore, la creazione di una società di scopo ad opera del soggetto attuatore, aperta alla partecipazione dei privati, l’istituzione di una cabina di regia, la partecipazione della società di scopo alle procedure di definizione del programma di rigenerazione urbana e bonifica ambientale.
Ad avviso del Comune, l’attività di rigenerazione urbana e riqualificazione ambientale si intreccerebbe con gli interessi privati mediante la società di scopo, ma ciò costituirebbe una violazione dell’art. 118, c. 2 Cost. essendo la pianificazione urbanistica funzione propria del Comune.
Il Comune osserva che, mediante l’approvazione del piano di riqualificazione e rigenerazione urbana, che costituisce variante automatica al P.R.G., si attraggono al commissario straordinario funzioni proprie dell’ente locale, oltre che della Regione, in materia di governo del territorio, in regime di sussidiarietà verticale.
Il decreto legge avrebbe tentato di giustificare la deroga alla competenza ordinaria invocando, surrettiziamente, i livelli essenziali delle prestazioni.
Ad avviso del Comune, i livelli essenziali non possono che riferirsi a prestazioni di cui la legislazione statale definisce gli standard quantitativi e qualitativi, per cui essi non hanno alcuna relazione con la materia del governo del territorio, laddove non vengono erogate prestazioni di cui deve essere garantita l’uniformità sul territorio nazionale, essendo piuttosto necessaria la diversificazione della funzione urbanistica sul territorio, in ragione dei diversi interessi pubblici coinvolti, da contemperare opportunamente.
Il principio di sussidiarietà, declinato in senso verticale, ammette l’intervento del livello di governo superiore nel caso in cui l’istituzione più vicina alla collettività amministrata non sia in grado di adempiere i suoi compiti amministrativi adeguatamente.
La sussidiarietà verticale, peraltro, sarebbe incompatibile con la sussidiarietà orizzontale, principio che, in senso opposto, consente ai soggetti privati di svolgere funzioni pubbliche qualora non sia necessario l’intervento diretto dei poteri autoritativi istituzionali.
Le norme contestate rivelerebbero l’uso scorretto del potere di disciplinare la funzione attratta in sussidiarietà verticale, in quanto, in senso contrario al principio costituzionale di sussidiarietà, recato anche dall’articolo 118 comma 1 della Costituzione, l’assunzione di competenze da parte dell’autorità superiore sarebbe stata accompagnata dalla incompatibile, successiva redistribuzione orizzontale della funzione urbanistica, correndo il rischio concreto di subordinare l’attuazione dei programmi agli interessi dei privati divenuti partner nell’ambito della società di scopo.
13. La censura deve essere ritenuta improcedibile, in ragione della sopravvenuta riscrittura del comma 12 dell’art. 33 da parte del D.L. “mille proroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
La nuova formulazione della legge non prevede più il coinvolgimento dei privati nei programmi di rigenerazione urbana, mediante la partecipazione al capitale della società di scopo in precedenza prefigurata.
In sostanza, la questione su cui si concentrava la critica del Comune è venuta meno, essendo oramai esclusa dal legislatore l’apertura al capitale privato della fase di attuazione della rigenerazione urbanistica.
La difesa del Comune sembra non aver tenuto conto della modificazione delle norme, pur essendosi quest’ultima perfezionata prima dell’udienza di trattazione. Tale omissione rende improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, la contestazione della precedente disposizione, in quanto le norme abrogate non potranno più trovare applicazione nella fattispecie concreta, con conseguente irrilevanza della astratta deduzione della illegittimità costituzionale della normativa non più in vigore.
Vero è che una questione di legittimità costituzionale può essere sollevata anche d’ufficio dal Giudice adito. Ma occorre che la questione sia strettamente rilevante al fine della decisione della controversia concretamente incardinata innanzi a detto Giudice.
Nella fattispecie, la questione posta dal Comune ricorrente si riconnette, logicamente, a un problema non più attuale, la costituzione di una società di scopo in applicazione della previgente normativa.
Venuta meno la questione, perde rilevanza processuale tutta la tematica sollevata intorno al principio di sussidiarietà.
Solo attraverso la proposizione di motivi aggiunti il Comune avrebbe potuto riproporre la critica al testo novellato della legge, deducendo eventuali profili di lesività residui.
Non avendolo fatto, non è consentito al Giudice sostituirsi alla parte ricorrente nell’individuare le specifiche disposizioni del decreto legge che si porrebbero in contrasto con la posizione soggettiva dedotta in giudizio.
In conclusione, la questione di legittimità costituzionale sollevata con il secondo motivo è non rilevante al fine della decisione del ricorso.
14. Altra censura, autonomamente proposta nell’ambito dello stesso secondo motivo, concerne la asserita violazione dell’articolo 114 della Costituzione e del principio di leale collaborazione. Come è noto, l’art. 114 declama che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. Con la censura in esame, il Comune di Napoli sostiene che la tutela dell’ambiente non potrebbe giustificare l’intervento invasivo della competenza legislativa regionale concorrente nel governo del territorio; il principio di leale collaborazione tra enti equiordinati richiederebbe, a tal fine, un’intesa tra Governo e Regione, essendo insufficiente la mera consultazione.
15. La censura è palesemente inammissibile, per la ragione già esposta in precedenza, non essendo il Comune legittimato a dolersi della eventuale lesione della sfera di competenza regionale, per la richiamata struttura del processo amministrativo, posto a tutela di specifiche posizioni soggettive piuttosto che all’accertamento oggettivo di violazioni della legge.
Dall’inammissibilità della censura deriva la irrilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata. al fine della decisione del ricorso.
16. Con il 3º motivo, la difesa della parte ricorrente solleva la questione della violazione dell’articolo 117 comma 1 della Costituzione e degli articoli 102, 104, 24, 42 della Costituzione da parte, specificamente, del comma 12 dell’art. 33; si fa riferimento al fallimento della società Bagnoli Futura e alla disposizione legislativa che prevedeva che alla procedura fallimentare venisse riconosciuto, a cura della società di scopo costituita dal soggetto attuatore, un importo determinato sulla base del valore di mercato delle aree e degli immobili trasferiti, il cui rimborso era legato all’incasso delle somme rinvenienti dagli atti di disposizione delle aree e degli immobili trasferiti.
17. Anche il terzo motivo è improcedibile, essendo sopravvenuta la già richiamata completa riscrittura del comma 12 dell’art. 33 da parte dell’art. 11 bis del D.L. “mille proroghe” 30 dicembre 2015, n. 210, convertito in legge 25 febbraio 2016, n. 21.
Ne consegue, ancora una volta. la irrilevanza della questione di legittimità costituzionale sollevata, al fine della decisione del ricorso.
18. Con il 4º e ultimo motivo, il Comune deduce la violazione degli articoli 3, 97, 24 e 113 della Costituzione, censurando i commi da 11 a 13 quater dell’articolo 33 che, inseriti in un contesto normativo generale e astratto, quello di cui ai precedenti commi da 1 a 10, applicabile a tutte le aree dichiarate di rilevante interesse nazionale, configurerebbero una legge-provvedimento autoapplicativa, dichiarante la natura di area di rilevante interesse nazionale del sito di Bagnoli, con tutte le conseguenze derogatorie del caso. Parte ricorrente invoca il criterio della ragionevolezza per valutare la compatibilità costituzionale della legge-provvedimento. Le condizioni di estremo degrado del sito, infatti, coinvolgerebbero le responsabilità dei concessionari statali e delle società partecipate dello Stato che, già ai sensi dell’articolo 1 del decreto legge 429 del 1986, convertito in legge 529 del 1986, avrebbero dovuto predisporre e realizzare un piano di recupero ambientale dell’area di Bagnoli. I tentativi di porre rimedio alla situazione di inquinamento sarebbero stati portati avanti attraverso accordi di programma-quadro del 2003 e del 2007, inadempiuti prima dall’Autorità portuale di Napoli e poi dall’Amministrazione statale. La legge infrangerebbe, inoltre, anche il giudicato fallimentare, in violazione dell’art. 24 e dell’art. 113 Cost.
19. La questione sollevata con l’ultimo motivo è manifestamente infondata.
La ragionevolezza della legge provvedimento che dichiara il sito di Bagnoli di rilevante interesse nazionale, al fine del conferimento a un organo statale del potere di bonifica e rigenerazione urbanistica dell’area, non è pregiudicata dalla ricostruzione delle pregresse responsabilità dei vari soggetti pubblici e privati che, pur avendo l’obbligo di provvedere al risanamento del comprensorio, sono venuti meno a doveri di natura politica o, eventualmente, anche giuridica e penale. La ragionevolezza dell’intervento legislativo scrutinato deve essere valutata in rapporto alla concreta situazione attuale, dovendosi semmai accertare se la gravità dell’inquinamento sia tale da legittimare un decreto legge che dispone comandi concreti e specifici. In applicazione di questo criterio, come già enunciato in relazione al primo motivo di ricorso, la ragionevolezza dell’intervento urgente, concreto, puntuale, non è oggettivamente confutabile.
L’ultimo argomento introdotto dalla difesa del ricorrente, in relazione a una pretesa violazione del giudicato fallimentare, non è apprezzabile, essendo accennato solo genericamente.
20. Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato, essendo stata accertata la non rilevanza o la manifesta infondatezza di tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti della norma primaria fondante i provvedimenti amministrativi impugnati dei quali deve essere, di conseguenza, negata la illegittimità derivata, nei limiti dei motivi dedotti.
21. Le spese processuali, in ragione della novità e della complessità delle questioni trattate, devono essere interamente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 22/3/2016 n.1471 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Neri
Markas Service Srl (Avv.tiG.Quadri e A. Lirosi) / ASL di Biella (Avv.ti S.Vinti, C. Angeletti e L.Capozza) e altri

sull’obbligo di presentazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 per tutti gli amministratori con poteri di rappresentanza e sull’inapplicabilità del principio del falso innocuo al settore degli appalti pubblici

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Art. 38 d.lgs 163/2006 – Dichiarazione – Finalità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Moralità professionale – Dichiarazione – Amministratori con poteri di rappresentanza – Obbligo – Ripartizione interna di compiti e deleghe– Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione non veritiera o incompleta – Principio del falso innocuo – Applicazione – Esclusione – Ragioni.

4. Contratti della p.a. – Gara – Dovere di soccorso – Ammissibilità – Limiti – Conseguenze.

1. L’art. 38 d.lgs 163/2006 (che nel disciplinare i requisiti di ordine generale – cd. di idoneità “morale” – stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali) ha una chiara finalità di attuare un controllo effettivo sulla idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale ( e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinati casi, anche al socio di maggioranza.

2. L’art. 38, d.lgs 163/2006, nella parte in cui impone di richiedere la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti di ordine generale per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, va interpretato nel senso che coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe e a prescindere dal fatto, peraltro di difficile e dubbia prova, che nella sostanza non svolgano tale attività. Pertanto, è illegittima l’amissione alla gara di appalto di un’impresa che non abbia presentati la prescritta dichiarazione.

3. La tesi del falso innocuo (cioè quando il falso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente – in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara e, pertanto, le dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo.

4. In materia di appalti, il cd. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso o inequivoco e non, invece, in presenza di una chiara previsione di legge. Pertanto, l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 1 e 2, e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso. Infatti, l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10382 del 2011, proposto da

Markas Service Srl in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda Ati con COOPSERVICE Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Quadri e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

Azienda Sanitaria Locale di Biella, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Carlo Angeletti e Lelia Capozza, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ulisse Corea, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;
Rti Coop. Soc. dell’Orso Blu Onlus, Rti Team Service Società Consortile A R.L.;

della sentenza del T.A.R. Piemonte – Torino, sezione I, n. 1060/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di pulizia ed accessori presso l’ASL di Biella nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Biella nonché della Dussmann Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Angeletti e Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nella gara per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi accessori indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Biella, Markas Service s.r.l. proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra Dussmann Service e la cooperativa “Dell’orso Blu Onlus” nonché la Team Service società consortile a r.l., deducendone l’illegittimità sotto diversi profili.

Il costituendo RTI resisteva in giudizio avanzando, a sua volta, ricorso incidentale.

Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR Piemonte accoglieva il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata e, per l’effetto, dichiarava inammissibile il ricorso principale. Per quanto di interesse, il giudice di primo grado rilevava l’incompletezza delle dichiarazioni effettuate ai sensi dell’articolo 38 Codice Contratti da Markas Service s.r.l. al momento della partecipazione alla gara e, in particolare, la mancanza delle prescritte dichiarazioni con riferimento ad uno degli amministratori muniti di poteri rappresentativi (Bruno Carrato).

Markas Service s.r.l. proponeva appello rilevando l’erroneità della sentenza nella parte in cui aveva accolto il ricorso incidentale e insistendo per la valutazione favorevole delle censure, già formulate in primo grado, avanzate avverso gli atti di gara.

Partecipavano al giudizio d’appello anche il costituendo RTI e l’amministrazione procedente chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

Indi all’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Per la decisione dell’appello occorre preliminarmente rilevare che l’articolo 38 Codice Contratti nel disciplinare i requisiti di ordine generale – in dottrina definiti anche di idoneità “morale” – stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali. L’articolo 38, comma 1, lett. c) Codice Appalti (come modificato dal punto 1.2) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell’art. 4 , D.L. 13 maggio 2011, n. 70) precisa inoltre che in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

1.1. Si tratta di disposizione che ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di maggioranza.

2. Prescindendo in questa sede dalla dibattuta questione circa la necessità di richiedere la dichiarazione di cui all’articolo 38 ora citato anche ai procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza, va rilevato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è ferma nell’interpretare la norma in questione, peraltro in piena sintonia con il dato legislativo, nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere rilevanza alcuna l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri (Cons. St., IV, 3 dicembre 2010 n. 8535).

3. Venendo al caso di specie, risulta dagli atti che Bruno Carrato, al momento in cui scadeva il termine per la presentazione della domanda di partecipazione (2 aprile 2011, come indicato a pagina 5 dell’appello), rivestiva la carica di amministratore munito di poteri di rappresentanza; tale ultima circostanza emerge pacificamente dalla visura camerale (allegato n. 4 della documentazione depositata in primo grado da Dussmann Service s.r.l. in data 13 giugno 2011) ove, tra l’altro, è testualmente affermato:« Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. In caso di nomina del consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 16.1 sub B) dello statuto, la rappresentanza della società spettera a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta tra loro». È altresì pacifico che, al momento della presentazione della domanda di gara, con riferimento alla dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale “…non era presente nella dichiarazione cumulativa il signor Carrato…” “…membro del Consiglio di Amministrazione…” (si veda pagina 7 della memoria depositata dall’appellante in data 31 gennaio 2012).

4. Alla luce della predetta ricostruzione dei fatti, l’appello deve essere esaminato prioritariamente con riferimento alla decisione del giudice di primo grado di accogliere il ricorso incidentale.

4.1. Con una prima doglianza l’appellante censura la sentenza impugnata ritenendo che la dichiarazione proposta da Markas Service fosse completa perché relativa a coloro che all’epoca erano legali rappresentanti della società e, precisamente, Mario Kasslatter e Haidrun Achammer; a giudizio dell’appellante, il terzo componente del consiglio di amministrazione, Bruno Carrato, non avrebbe dovuto rendere la dichiarazione perché “era fornito della sola delega a svolgere attività per lo sviluppo commerciale Markas in Romania, per l’arco temporale di soli sei mesi a far data della delibera di conferimento della delega avvenuta con Verbale del Consiglio di Amministrazione del 20 maggio 2008” (pagina 5 dell’atto d’appello).

In relazione a tale censura il Collegio condivide la soluzione data dal giudice di primo grado.

Per un verso, infatti, il Carrato dal certificato camerale risulta essere amministratore munito di poteri di rappresentanza. Per altro verso, in senso contrario, non può valere la circostanza consistente nell’attribuzione al Carrato della “sola delega” a svolgere l’attività per lo sviluppo commerciale Markas in Romania. Ed invero, l’attribuzione di tale specifico incarico al Carrato – così come di quello successivo per lo sviluppo delle relazioni commerciali in Slovenia – rientra nell’ambito della (legittima) ripartizione interna dei compiti tra gli appartenenti al management societario ma non fa venir meno (né esclude che il Carrato, in qualità di amministratore, avesse) il potere di rappresentanza esterna secondo quello che espressamente risulta dalla visura camerale prima riportata [ove chiaramente, giova ripetere, il predetto Carrato è indicato tra i componenti del consiglio di amministrazione (si veda pagina 8 della visura) con potere di rappresentanza anche in via disgiunta (si veda pagina 6 della più volte citata visura)].

4.2. Con altro motivo si censura la sentenza ritenendo che occorrerebbe avere riguardo alle funzioni sostanzialmente svolte e non alle qualifiche formali rivestite in seno alla società e che l’appellante, nel partecipare alla gara, avrebbe reso “le dichiarazioni dei soli amministratori che effettivamente avevano poteri di rappresentanza” (pagina 7 dell’appello).

A giudizio del Collegio in applicazione del chiaro disposto dell’articolo 38 Codice Contratti, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza devono necessariamente rendere la dichiarazione richiesta dalla legge a prescindere dal fatto, peraltro di difficile (e dubbia) prova, che nella sostanza non svolgano attività. Occorre ora aggiungere che il riferimento ai poteri sostanziali è stato utilizzato da parte della giurisprudenza, non già per restringere – come vorrebbe l’appellante – il novero dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione ma, al contrario, per ampliarlo anche a coloro che, pur non rivestendo formalmente la carica di amministratore, sono investiti di sostanziali poteri di rappresentanza; in tale ultima direzione si muove anche la sentenza 16 novembre 2010 n. 8059 del Consiglio di Stato, citata a pagina 6 dell’atto di appello («…La mancanza della formale qualifica di amministratore della società non può essere considerata sufficiente per sottrarsi all’applicazione degli obblighi dichiarativi imposti dalla norma richiamata. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, ha, infatti, chiarito che, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche, al fine di ricomprenderli nella nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (in tal senso cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fa rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario” sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di “partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte”; sez. VI, 12 ottobre 2006, n. 6089; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774; sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466) …»).

4.3. Sempre per l’atto d’appello, inoltre, Markas non avrebbe dovuto rendere la dichiarazione con riferimento al Carrato perché, avendo il consiglio di amministrazione la facoltà di “modulare i poteri dei membri” (pagina 8 dell’atto di appello), al predetto Carrato non erano stati conferiti poteri di rappresentanza ma solo la delega ad operare per la società in Romania.

Come rilevato esattamente dalla sentenza appellata, tale circostanza non assume rilievo sino a quando all’esterno non è avvenuta una modifica formale nell’individuazione dei soggetti muniti di potere di rappresentanza. A tale ultimo riguardo va ricordato che, ai sensi dell’articolo 2380 bis c.c., quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione; per legge, inoltre, il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale (articolo 2384, comma 1, c.c.) e le eventuali limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (articolo 2384, comma 2, c.c.). A ciò aggiungasi che dal verbale del 20 maggio 2008 emerge che il consiglio di amministrazione ha conferito al Carrato, per sei mesi, ampi poteri di rappresentanza e firma, per lo sviluppo commerciale della società in Romania ma da tale atto non emerge espressamente l’esclusione dei poteri di rappresentanza generale che risultano dalla visura camerale più volte citata. Ne in senso diverso può essere richiamata la successiva delibera del consiglio di amministrazione del 14 maggio 2010 relativa al conferimento di delega, senza limitazione temporale, per lo sviluppo dell’attività dell’impresa in Slovenia perché anche in questo caso non v’è traccia di precedenti o successive limitazioni al potere di rappresentanza risultanti dal certificato camerale.

4.4. Anche l’ulteriore doglianza avanzata con l’atto di appello, relativa alla pretesa assenza di poteri in capo al Carrato, giusta delibera del consiglio di amministrazione del 29 giugno 2002, non può essere accolta perché, — a prescindere dalla circostanza che al fascicolo non vi è copia integrale della predetta delibera — in quell’occasione il consiglio di amministrazione ha solo conferito “incarichi” (pagina 1 del verbale del 29 giugno 2000, allegato 1 all’atto d’appello) per la gestione della società e non risulta (almeno dalla parte dell’atto allegata all’appello:le sole prime due pagine) che vi sia stata una modifica dei poteri di rappresentanza esterni, poteri questi ultimi che non possono essere ritenuti inesistenti in capo a chi appare che li abbia dal certificato camerale. Peraltro, come già affermato da altra decisione di questo Consiglio, dal certificato camerale emerge che la modifica dei poteri degli amministratori deve essere decisa dall’assemblea dei soci e non dal consiglio di amministrazione («…E’ peraltro decisivo osservare che, in forza dell’art. 20.2 dello statuto della società, la rappresentanza della medesima spetta a “tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta tra di loro”. Di conseguenza il Carrato, oltre a vantare la posizione di amministratore, quale componente del consiglio di amministrazione, era altresì munito, per espressa previsione statutaria, di un generale e pieno potere rappresentativo della società. Da qui la necessità che anche per il medesimo, in qualità di amministratore munito del potere di rappresentanza, venisse acquisita la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 1632006. 2d Né vale opporre che il Carrato non avrebbe avuto, di fatto, poteri effettivi di legale rappresentanza, in quanto il verbale del Consiglio di amministrazione del 29.6.2002 aveva in realtà affidato la rappresentanza legale della società ed il potere di firma degli atti al solo amministratore Kasslatter, mentre il Carrato non avrebbe esercitato alcun effettivo potere di rappresentanza fino al 20 maggio 2008, quando aveva ricevuto una specifica delega per lo sviluppo commerciale limitatamente alla Romania. Come ha esattamente replicato l’appellante, infatti, una prescrizione dell’atto costitutivo (quella che assegna la rappresentanza a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta) non può essere obliterata da una delibera dell’organo amministrativo: e questo tanto più in considerazione della previsione dell’art. 11 dello stesso Statuto, che riserva le modificazioni dei patti sociali alla competenza dei soci mediante delibera assembleare…» (Cons. St., V, 23 maggio 2011 n. 3069).

4.5. Con altro motivo di appello ancora, Markas censura la sentenza nella parte in cui ha escluso l’ammissibilità dell’integrazione documentale avvenuta con lettera del 20 maggio 2010 ai sensi dell’articolo 38 Codice Appalti al momento in cui il termine per presentare le domande era definitivamente scaduto. Per l’appellante, in presenza di dubbi, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’integrazione documentale valutando positivamente la dichiarazione inviata in data 20 maggio 2010.

Anche tale motivo è infondato.

In primo luogo la circostanza che la verifica della documentazione di ammissione sia avvenuta in data 16 giugno 2010 – e dunque in un momento successivo alla ricezione della “integrazione” pervenuta il 20 maggio 2011 – appare del tutto irrilevante perché comunque l’integrazione documentale prodotta da Markas Service s.r.l. è successiva al termine ultimo di scadenza per la presentazione delle offerte.

In secondo luogo non v’è dubbio che la stazione appaltante aveva il dovere di controllare la completezza e la regolarità delle dichiarazioni presentate dagli offerenti non solo con riferimento ai requisisti economico-finanziari e tecnico-professionali ma anche in relazione a quelli di ordine generale.

In terzo luogo non può accogliersi la tesi dell’appellante per cui sarebbe stato”falso” «…dichiarare che Carrato al momento della presentazione della domanda di partecipazione aveva poteri di rappresentanza generale della società…» perché, come già detto, non v’è dubbio che per legge le dichiarazioni di cui all’articolo 38 Cod. Appalti devono certamente essere rese da chi risulta all’esterno avere poteri di rappresentanza.

5. Negli scritti difensivi, e in particolare con la memoria del 31 gennaio 2012, l’appellante si sofferma sulla tesi del c.d. falso innocuo.

5.1. Come è noto, per un primo orientamento, nella materia dei pubblici appalti potrebbe trovare applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e conseguentemente dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non è idonea a modificare gli esiti della gara. La giurisprudenza ha infatti stabilito che quando «… il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative…» (Cons. St., V, 24 novembre 2011 n. 6240).

A sostegno di questo orientamento viene rilevato che la valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione (Consiglio Stato Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), trova conferma nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporterebbe, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Si richiama anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).

6. A giudizio della Sezione, invece, la tesi del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici.

6.1. Innanzitutto va rilevato che le categorie del falso grossolano (quello immediatamente riconoscibile e tale da non poter trarre in inganno nessuno), inutile (quella falsità documentale che è irrilevante ai fini del decidere) e innocuo sono state elaborate nel diverso contesto del diritto penale per accertare, ai sensi degli articolo 13 e 27 Cost. nonché dell’articolo 49 c.p., in concreto l’esistenza dell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale. Occorre ricordare però che per la giurisprudenza della Corte di Cassazione «…la teoria del … falso innocuo … ha una portata ben definita e si riferisce a casi nei quali l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o la compiuta alterazione (nel falso materiale) sono del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto; nella descritta ipotesi, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto é chiamato a svolgere, che é quella di attestare i dati in esso indicati: con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (così Cass. 7 novembre 2007 n. 3564; v. anche Cass. 30 settembre 1997 n. 11681) …» (Cass., pen., V, 21 aprile 2010 n. 35076). Per la S.C. l’infedele attestazione o la compiuta alterazione, dunque, devono essere «del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l’atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l’innocuità non deve essere valutata con riferimento all’uso che dell’atto falso venga fatto (Cass., pen. V, 7 novembre 2007 n. 3564). Vale la pena, infine, evidenziare che, in un recente precedente, le Sezioni Unite penali, hanno escluso la possibilità di applicare la categoria del falso innocuo affermando che «il reato di cui all’art. 95 d.P.R. n. 115 del 2002, che punisce le falsità o le omissioni nelle dichiarazioni e nelle comunicazioni per l’attestazione delle condizioni di reddito in vista dall’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, si ravvisa allorquando non rispondono al vero o sono omessi in tutto o in parte dati di fatto nella dichiarazione sostitutiva, ed in qualsiasi dovuta comunicazione contestuale o consecutiva, che implichino un provvedimento del magistrato, secondo parametri dettati dalla legge, indipendentemente dalla effettiva sussistenza delle condizioni previste per l’ammissione al beneficio» (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591).

6.2. Inoltre, a giudizio del Collegio, il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione. La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è sempre utile perché l’amministrazione sulla base di quella può/deve decidere la legittima ammissione alla gara e conseguentemente la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere “sanate” ricorrendo alla categoria del falso innocuo. A tal proposito va ricordato che le S.U. penali (Cass. S.U. penali 27 novembre 2008 n. 6591) hanno affermato la rilevanza penale del falso compiuto da chi si trovava effettivamente nelle condizioni per accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato perché bisogna avere riguardo alla funzione che l’atto svolge per l’ordinamento giuridico (porre subito nelle condizioni il decidente di ammettere o meno al gratuito patrocinio). Nella decisione in questione le S.U. ritengono, tra l’altro, non applicabile la tesi del falso innocuo muovendo proprio dalla considerazione che la dichiarazione ex articolo 95 d.P.R. 115/2002 è prevista in ragione della necessità «della compiuta ed affidabile informazione del destinatario che, a fronte della complessità del tenore dell’istanza cui è speculare la valutazione da svolgere, ha urgenza di decidere».

6.3. Anche questa Sezione ha già avuto modo di stabilire che “…l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti…” (Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1371).

6.4. Infine, a giudizio del Collegio, occorre riflettere sulle modifiche apportate dal legislatore all’articolo 38, comma 2, Cod. Appalti.

Il testo originario del comma secondo testualmente stabiliva:« Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione».

Con la novella del 2011, per quanto di interesse, il comma 2 è così formulato:« Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica».

L’intenzione del legislatore, dunque, con riferimento alle condanne penali è stata quella di indicare ai partecipanti ciò che deve essere dichiarato e ciò che può non essere dichiarato proprio muovendo, a giudizio del Collegio, dalla necessità di presentare dichiarazioni completi e fedeli.

7. Per l’appellante la sentenza impugnata sarebbe errata perché il disciplinare di gara non avrebbe sanzionato espressamente con l’esclusione la mancata presentazione della dichiarazione ex articolo 38 e perché, a seguito delle modifiche apportate dal decreto-legge 70 / 2011 all’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006, le cause di esclusione sarebbero state limitate a quelle espressamente previste dal codice degli appalti.

7.1. Innanzitutto va rilevato che il paragrafo 5.5., lett A), punto A.1. della legge di gara, prevede, a pena di esclusione, la presentazione di un’istanza di partecipazione contenente, tra l’altro, anche le dichiarazioni di cui all’articolo 38 Codice Appalti (si vedano le pagine 2-3 del disciplinare depositato dal raggruppamento controinteressato in data 13 giungo 2011 innanzi al TAR).

7.2. Oltre a ciò, per il Collegio il c.d. potere di soccorso deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78) e non, come nel caso di specie, in presenza di una chiara previsione di legge. In altra decisione, questa Sezione ha affermato che «… l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizii o dimenticanze puramente formali; ciò tanto più quando non sussistano (come non sussistono nel caso all’esame) equivoci od incertezze generati dall’eventuale ambiguità di clausole della legge di gara…» (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569).

7.3. Né in senso diverso può concludersi facendo riferimento, come prospettato nell’atto di appello e nelle successive memorie, alle modifiche di recente introdotte dall’articolo 4 d.l. 70/2011 all’articolo 46 Codice Appalti.

Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, per la dottrina, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore (e condivisa) dottrina, non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni prescritte dall’articolo 38, comma 1 e 2 e l’omessa osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico e dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso.

8. Per le ragioni sino a qui esposte, l’appello proposto da Markas Service s.r.l. avverso l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato nel giudizio di primo grado deve essere rigettato; conseguentemente non vanno esaminate le censure formulate in primo grado, e reiterate in appello, nei confronti della procedura di evidenza pubblica con conferma della sentenza impugnata.

9. Alla soccombenza segue la condanna al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 6.000 (€ seimila), oltre IVA e CP se dovute, pro-quota in favore di ciascuna delle parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 6.000 (€ seimila), oltre IVA e CP se dovute, pro-quota in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 16/3/2012 n.1471 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
M. I. s.r.l. (avv.ti M. L. De Margheriti, R. Massaro e R. Uras) c/
Sardegna IT s.r.l. (avv. S. Segneri) nei confronti di N. S.p.A. (prof.
avv. N. Aicardi e D. Piras)

sulla cauzione provvisoria in caso di ATI costituenda e sulla discrezionalità della P.A. nella determinazione dell’oggetto dell’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Ammissione – Cauzione provvisoria – In caso di A.T.I costituenda – Portata.

2. Contratti della P.A. – Gara – Oggetto del contratto – Determinazione – Principi applicabili – Discrezionalità della P.A. – Ampiezza – Fattispecie.

1. In tema di ammissione a gare d’appalto, la cauzione provvisoria, in caso di ATI costituenda, implica che i soggetti garantiti sono tutte le imprese associande, sulle quali in particolare grava l’obbligo di conferire, alla capogruppo, dopo l’intervenuta aggiudicazione, il mandato collettivo speciale con rappresentanza che consentirà alla mandataria di stipulare il contratto con la stazione appaltante; ne discende che, nel caso di aggiudicazione a favore di A.T.I. costituenda, poiché affidatarie sono tutte le imprese componenti il raggruppamento, la garanzia provvisoria deve operare con riguardo ai comportamenti lesivi posti in essere da ciascuna di esse, e non solo a quelli della (futura) capogruppo.

2. In tema di gare d’appalto, la determinazione dell’oggetto della gara, dei requisiti di ammissione e dei criteri di valutazione delle offerte deve rispettare il principio di libera concorrenza, codificato all’art. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006 n .163; ciò, tuttavia, non esclude che, in sede di indicazione delle esigenze (i.e.: delle prestazioni corrispondenti ai bisogni e agli interessi curati dall’amministrazione stessa), cui far fronte con il contratto oggetto della gara, l’amministrazione sia titolare di ampi margini di discrezionalità, da esercitare in riferimento ad una situazione data, sul piano di fatto (nel caso di specie, in cui si verteva di una gara d’appalto avente ad oggetto la realizzazione di un software informatico, il Collegio ha giudicato legittima la scelta dell’amministrazione, che aveva optato per la progettazione e messa in funzione di un sistema unico dei laboratori anche attraverso il completamento e l’integrazione (laddove possibile) dell’esistente sistema, installato dall’impresa aggiudicataria, evitando la perdita patrimoniale derivante dalla integrale sostituzione dei sistemi di informatizzazione in uso).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 609 del 2008, proposto da

M. I. s.r.l., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avvocati Maria Luisa De Margheriti, Rocco Massaro e Roberto Uras, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Roberto Uras in Cagliari, via Torino n. 3;

contro

S. IT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Segneri, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 84;

nei confronti di

N. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dal prof. avv. Nicola Aicardi e dall’avv. Daniela Piras, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Piras in Cagliari, via Sonnino n. 84;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

con il ricorso introduttivo:

del bando di gara, del capitolato d’oneri e degli allegati, così come risultanti dalle successive rettifiche, relativi alla “Procedura aperta per l’affidamento del Progetto SILUS – Sistema Informativo dei Laboratori Unici della Sardegna” pubblicati on line il 27 maggio 2008 e, per quanto occorra, dei verbali afferenti la gara ed ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per la declaratoria

di nullità o di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato per effetto dell’aggiudicazione, per illiceità della causa o, comunque, per contrarietà alle norme imperative o, comunque, per sopravvenuto difetto di legittimazione a contrarre;

nonché per la condanna

al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in relazione agli atti impugnati, nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa, occorrendo mediante espletamento di idonea CTU od in via equitativa, e per l’effetto, per la declaratoria dei criteri in base ai quali le amministrazioni convenute dovranno formulare una proposta di pagamento;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato in data 25 settembre 2008:

della lettera di invito, del capitolato d’oneri e degli allegati relativi alla procedura “[SILUS] – Progetto Sistema Informativo dei Laboratori Unici della Sardegna –(Intervento 1 – Sistema informativo dei Laboratori Unici della Sardegna). Indizione di una procedura negoziata per l’acquisizione della fornitura di un sistema informativo dei laboratori unici della Sardegna. – (Art. 57 comma 2 lettera a) del D.lgs. n.163/2006)” e, per quanto occorra, dei verbali afferenti la gara, di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, nonché, in subordine, del provvedimento di esclusione dalla procedura;

con l’atto di motivi aggiunti, depositato il 12 novembre 2008:

del provvedimento n. 126/2008, del 2 ottobre 2008, recante aggiudicazione definitiva della procedura negoziata già impugnata con i motivi aggiunti, e contestuale determinazione a contrarre;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sardegna IT S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Noemalife S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27/05/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con il ricorso introduttivo, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 24 luglio 2008 e depositato il successivo 25 luglio 2008, la società Metafora Informatica s.r.l. impugnava gli atti componenti la lex specialis di gara concernente la procedura aperta per l’affidamento del “Progetto SILUS – Sistema informativo dei Laboratori Unici della Sardegna”, lamentandone la illegittimità nella parte in cui richiedevano, a pena di esclusione, il possesso di requisiti manifestamente sproporzionati ed idonei a precludere irragionevolmente la partecipazione alla gara della stessa società ricorrente, nonché la violazione dell’art. 71, comma 2, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2. – Alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, sul presupposto della apparente fondatezza della dedotta violazione dell’art. 71 cit., posto che le informazioni complementari richieste erano state comunicate solo cinque giorni prima del termine di presentazione delle offerte, con ordinanza n. 320/2008 del 6 agosto 2008, la Sezione accoglieva la suindicata domanda cautelare al solo fine della riapertura dei termini di presentazione delle offerte (che fissava al 26 agosto 2008).

3. – La procedura di gara riprendeva il 27 agosto 2008, con l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa presentata dalle due concorrenti (NoemaLife S.p.A. e il costituendo raggruppamento tra Metafora Informatica s.r.l. e Omnilab s.r.l.). Al termine delle operazioni, le due offerte venivano escluse per la mancata o erronea presentazione della documentazione amministrativa richiesta dal capitolato d’oneri a pena di esclusione. Pertanto la commissione dichiarava la procedura deserta.

4. – Successivamente, la stazione appaltante, con determinazione dell’Amministratore Unico n. 97 del 3 settembre 2008, dichiarava chiusa la procedura aperta e dava avvio ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 163/2006, indetta con la lettera di invito prot. n. 4363 del 3 settembre 2008. Nel termine di scadenza fissato, pervenivano le offerte delle due concorrenti, NoemaLife S.p.A. e il costituendo raggruppamento tra Metafora Informatica s.r.l. e Omnilab s.r.l.. Nella seduta del 18 settembre 2008, l’offerta del r.t.i. Metafora Informatica veniva esclusa in sede di esame della documentazione amministrativa necessaria per l’ammissione alla procedura, in quanto “la cauzione provvisoria richiesta dall’art. 10 del capitolato d’oneri, nonché dall’art. 75 del D.lgs. n. 163/06, è stata prestata con polizza intestata alla sola Metafora Informatica” s.r.l. e non ad ogni componente del RTI costituendo … “ (cfr. pag. 15 del verbale della seduta). Con determinazione dell’Amministratore Unico di SardegnaIT, n. 113 del 19 settembre 2008, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della NoemaLife S.p.A. .

5. – Con atto di motivi aggiunti, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 24 settembre 2008 e depositato il successivo 25 settembre, la ricorrente Metafora Informatica estende l’impugnazione agli atti citati al punto precedente, deducendo le seguenti censure:

– Violazione artt. 3 e 97 Costituzione. Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di concorrenza, par condicio, rotazione nelle procedure negoziate. Eccesso di potere per illogicità manifesta, ingiustizia manifesta, travisame
– Violazione ed errata applicazione degli artt. 37 e 75 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione ed errata applicazione degli artt. 1936 e ss. del codice civile in materia di fideiussione. Violazione e falsa applicazione degli art. 1292 e ss. del codice civile
6. – Con atto di motivi aggiunti, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 12 novembre 2008 e depositato nello stesso giorno, la ricorrente Metafora Informatica estende l’impugnazione alla determinazione n. 126 del 2 ottobre 2008, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla NoemaLife S.p.A., con contestuale approvazione dello schema di contratto da stipulare.

L’ulteriore domanda aggiuntiva è sorretta dai seguenti motivi:

– Violazione della lex specialis. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione, della par condicio.

– Violazione degli artt. 11, comma 10, e 79, comma 5, del d lgs n. 163/2006. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione.

7. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 397 del 15 ottobre 2008, è stata rigettata l’istanza cautelare proposta con l’atto di motivi aggiunti depositato il 25 settembre 2008.

8. – Si è costituita in giudizio la resistente SardegnaIT s.r.l., chiedendo, in primo luogo, che il ricorso introduttivo sia dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non avendo la ricorrente tempestivamente impugnato l’atto di esclusione dalla procedura di gara aperta, conclusasi con la seduta del 27 agosto 2008. Quanto ai motivi aggiunti, ne eccepisce l’inammissibilità sotto due profili: il mancato rilascio di un mandato speciale ad hoc al difensore; la inesistenza della notifica, effettuata al domicilio eletto presso il difensore di SardegnaIT, e non alla sede legale effettiva della società ricorrente.

Nel merito, conclude per l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

9. – Per resistere al ricorso si è costituita anche la società NoemaLife s.p.a., che eccepisce preliminarmente la parziale inammissibilità dei primi motivi aggiunti, posto che l’offerta della ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla procedura negoziata; nonché l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti, per la carenza di interesse della Metafora Informatica, anche sotto il profilo dell’interesse strumentale. Infine, eccepisce il difetto di giurisdizione in ordine alla censura relativa alla data di sottoscrizione del contratto di appalto.

Nel merito, conclude per l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

10. – All’udienza pubblica del 27 maggio 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente, occorre dichiarare la improcedibilità del ricorso introduttivo, per la sopravvenuta carenza di interesse, per due ordini di ragioni:

– la mancata impugnazione, da parte della società Metafora Informatica, dell’atto di esclusione dalla procedura aperta;

– la mancata impugnazione della determinazione dell’Amministratore Unico, n. 97 del 3 settembre 2008, che ha dichiarata chiusa la procedura aperta e ha dato avvio alla procedura negoziata, indetta con la lettera di invito prot. n. 4363 del 3 settembre 200
2. – Passando all’esame dei motivi aggiunti depositati il 25 settembre 2008, si può prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa di parte resistente, considerata l’infondatezza delle censure formulate.

3. – Iniziando, in ordine logico, dalle censure volte a contestare la legittimità dell’esclusione dalla procedura negoziata dell’offerta presentata dal costituendo raggruppamento tra Metafora Informatica e Omnilab, deve osservarsi che, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 ottobre 2005, n. 8), in presenza di una A.T.I. non ancora costituita, i soggetti garantiti sono tutte le imprese associande, sulle quali in particolare grava l’obbligo di conferire, alla capogruppo, dopo l’intervenuta aggiudicazione, il mandato collettivo speciale con rappresentanza che consentirà alla mandataria di stipulare il contratto con la stazione appaltante, rilevando, in altri termini, la circostanza che dall’adempimento, o meno, di tale obbligo da parte delle imprese della costituenda A.T.I., dipenda la stipula del contratto. Tale circostanza giustifica l’estensione alle stesse della copertura del relativo rischio (di recente, in senso adesivo alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 aprile 2007, n. 1876). Si osservi, in questa prospettiva, che la legge (art. 75, comma 6, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), enuncia un criterio di responsabilità: la mancata sottoscrizione del contratto deve essersi verificata per fatto dell’affidatario; poiché, nel caso di aggiudicazione a favore di A.T.I. costituenda, affidatarie sono tutte le imprese componenti il raggruppamento, ne deriva che la garanzia provvisoria deve operare con riguardo ai comportamenti lesivi posti in essere da ciascuna di esse, e non solo a quelli della (futura) capogruppo.

3. – Con il primo dei motivi aggiunti depositati il 25 settembre 2008, le ricorrenti deducono sotto vari profili la violazione del principio di concorrenza e del principio di tutela della par condicio tra i partecipanti alla procedura di affidamento.

3.1. – Il principio di concorrenza illumina oggi l’intera materia degli appalti pubblici, nell’ambito della quale tendenzialmente perde rilievo anche il tradizionale interesse pubblico di carattere economico-finanziario, vale a dire l’interesse ad individuare l’offerta migliore per la pubblica amministrazione sotto il profilo della convenienza economica. La più ampia concorrenzialità nella fase della scelta del contraente può avere come effetto la riduzione dei costi del contratto da affidare ma questo non è un risultato che necessariamente consegue all’affermazione di quel principio; il quale pertanto, nella contrapposizione con l’interesse patrimoniale, finisce col prevalere. L’art. 2 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha positivamente previsto che l’affidamento dei contratti pubblici debba avvenire nel rispetto del principio della libera concorrenza. Nell’ambito degli appalti pubblici, il principio trova applicazione in primo luogo nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara, con particolare riguardo alla descrizione delle prestazioni richieste. Quando essa sia effettuata in termini eccessivamente restrittivi e discriminatori, il che sovente si verifica mediante la indicazione di specifiche tecniche che riducono fortemente l’ambito dei soggetti che possono concorrere alla gara, si configurano pratiche che certamente violano il principio in discorso.

In secondo luogo, il principio viene in gioco nella elaborazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, per quanto concerne i profili tecnici, economici o organizzativi predisposti dalla stazione appaltante per selezionare i concorrenti ai fini della loro ammissione; ovvero, nella fase di aggiudicazione, quando si tratti di stabilire i criteri di valutazione dell’offerta sotto il profilo tecnico-qualitativo. In entrambi i casi le scelte delle stazioni appaltanti possono tradursi nel riconoscimento e nella perpetuazione di posizioni dominanti nel mercato di riferimento.

3.2. – Le considerazioni appena svolte non consentono, tuttavia, di prescindere dal presupposto che nella indicazione delle esigenze, cui far fronte con il contratto oggetto della gara, l’amministrazione è titolare di ampi margini di discrezionalità. Si tratta di potere discrezionale in senso proprio, di cui l’amministrazione fa uso nel momento in cui individua, e fissa nel regolamento contrattuale oggetto della procedura di affidamento, le prestazioni corrispondenti ai bisogni e agli interessi curati dall’amministrazione stessa. Ed è appena il caso di sottolineare come, nell’esercizio di tale potere, l’amministrazione debba necessariamente muovere da una situazione data, sul piano di fatto.

Nel caso di specie, dalla documentazione di gara acquisita al giudizio emerge con sufficiente chiarezza che il sistema informativo oggetto dell’appalto si proponeva di realizzare il sistema unico dei laboratori anche attraverso il completamento e l’integrazione (laddove possibile) dell’esistente, evitando conseguentemente la perdita patrimoniale derivante dalla integrale sostituzione dei sistemi di informatizzazione in uso (almeno in una parte dei laboratori regionali).

La scelta appare del tutto ragionevole. D’altronde, pretendere che – in nome della tutela della concorrenza – si prescinda dalla regola fondamentale secondo cui l’oggetto del contratto si modula sulla scorta delle concrete esigenze dell’amministrazione, oltre che manifestamente irragionevole, sarebbe anche contrario al principio costituzionale di buon andamento (argomentando anche dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, che richiama il principio dell’economicità dell’azione amministrativa).

3.3. – Anche l’art. 68 del codice dei contratti pubblici, sulle specifiche tecniche, ha come termine di raffronto l’oggetto del contratto, la cui definizione non può evidentemente prescindere dalle esigenze concrete dell’amministrazione appaltante. Ciò che rileva, e che costituisce la ratio dello specifico intervento normativo nel settore, è che la predisposizione di specifiche tecniche nei bandi e nei capitolati, seppur idonea a delimitare tecnicamente il mercato ed a ridurre il novero degli operatori economici potenzialmente coinvolti nella procedura di affidamento della commessa pubblica, avvenga in modo obiettivo, chiaramente definito e divulgato in modo aperto. Le disposizioni in materia di specifiche tecniche intendono evitare, in sostanza, che le Amministrazioni aggiudicatici predispongano regole di gara gratuitamente discriminatorie e del tutto avulse da obiettive – e per questo legittimamente condivisibili – esigenze collegate al tipo di appalto da affidarsi e, soprattutto, al concreto lavoro, servizio o fornitura da realizzare.

3.4. – La ricorrente sostiene, altresì, che la controinteressata NoemaLife sarebbe stata avvantaggiata dalla circostanza che in 18 laboratori su 42 è già installato il software (LIS) oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante sarebbe stata in grado di conoscere, prima dello svolgimento della gara, le capacità e i requisiti soggettivi della società, nonché le caratteristiche tecniche e il prezzo del prodotto richiesto. I vantaggi per la NoemaLife si tradurrebbero, sotto il profilo dell’offerta economica, nella possibilità di non computare alcuni costi (come il prezzo per le licenze del software già installato); sotto il profilo della valutazione della qualità dell’offerta tecnica, nella assegnazione di almeno 20 punti (sui 70 complessivamente riservati alla qualità tecnica) al “concorrente che nel proprio progetto sia in grado di lasciare inalterato … lo stato di fatto” (pag. 14 dei primi motivi aggiunti).

Anche i rilievi esposti non sono tuttavia condivisibili.

In primo luogo, non lo sono, in linea generale, per le ragioni svolte sopra ai punti 3.2. e 3.3. .

In secondo luogo, perchè le norme della legge di gara sulla valutazione della “qualità complessiva” delle offerte (cfr. art. 12 del capitolato d’oneri), senza precludere la possibilità di predisporre un progetto tecnico diverso, si limitano a premiare le offerte che riducano l’impatto sull’esistente delle soluzioni proposte.

4. – Dalla accertata infondatezza dei motivi aggiunti sopra esaminati, deriva la inammissibilità dei motivi aggiunti del 12 novembre 2008, per la carenza di interesse a ricorrere della Metafora Informatica, anche sotto il profilo dell’interesse strumentale, poichè – come esattamente rilevato dalla difesa della NoemaLife – con essi sono dedotte illegittimità che se anche fossero accolte non comporterebbero la integrale rinnovazione della procedura negoziata ma solo la riadozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Con la conseguenza che nessuna utilità giuridica si produrrebbe a favore di Metafora Informatica, ormai legittimamente esclusa dalla procedura.

5. – Ulteriore conseguenza è la infondatezza delle domande di risarcimento dei danni, anche in forma specifica, per l’accertata assenza di profili di illegittimità – nei limiti dei motivi dedotti – dell’azione amministrativa nella concreta vicenda esaminata.

6. – In definitiva, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, nei termini e nei limiti che si sono visti; i primi motivi aggiunti sono infondati e devono essere rigettati, i secondi inammissibili.

7. – Considerata la complessità e la parziale novità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, così dispone:

– dichiara improcedibile il ricorso, nei limiti di cui in motivazione;

– rigetta i motivi aggiunti depositati il 25 settembre 2008;

– dichiara inammissibili i motivi aggiunti depositati il 12 novembre 2008;

– rigetta le domande di risarcimento del danno.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/9/2009 n.1471 proviene da Giustamm.

Pres. D. La Medica – Est. A. Metro
A. Notariello (Avv.ti F. Di Guida e V. Sorci) c/
Comune di Pomezia (Avv. M. Moro).

sulla legittimità della compensazione delle spese quando i giusti motivi siano desumibili e non esplicitati nella motivazione della sentenza

Processo amministrativo – Sentenza – Compensazione spese – Giusti motivi – Esplicitazione – Necessità – Desumibili nella motivazione complessiva – Legittimità.

Il nuovo art. 92 del c.p.c., come sostituito dall’art. 2 della L. 28 dicembre 2005, n. 263, secondo cui “il giudice può compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti se vi è soccombenza reciproca o concorrono giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione” introduce una regolamentazione più vincolante in ordine alla motivazione sulla compensazione. Tuttavia, è legittima la sentenza che compensa le spese in base a “giusti motivi” i quali, pur non essendo stati espressamente enunciati, come disposto dalla nuova normativa, sono comunque desumibili dalla motivazione della sentenza stessa.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3092/2008 del 17/04/2008 , proposto

dall’Sig. NOTARIELLO AGOSTINO rappresentato e difeso dagli Avvocati FABRIZIO GUIDA DI GUIDA e VITTORIO SORCI con domicilio eletto in Roma, VIA DELLA GIULIANA n. 66 presso STUDIO F.G. DI GUIDA – V.SORCI;

contro

COMUNE DI POMEZIA rappresentato e difeso dall’Avv. MAURIZIO MORO con domicilio eletto in Roma, VIA NIZZA n.53 presso DONATO D’ANGELO;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA, Sezione II TER n.12563/2007 , resa tra le parti, concernente ACCESSO A DOCUMENTI NOTA DEL GRUPPO POLIZIA MUNICIPALE (STATUIZIONE SU SPESE);

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI POMEZIA;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 10 Giugno 2008 , relatore il Consigliere Adolfo Metro ed uditi, altresì, gli avvocati Guida di Guida e Moro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, proposto ex art. 25 della L. n. 241/90, il sig. Notariello ha chiesto che fosse dichiarata l’illegittimità del silenzio rifiuto sulla sua richiesta di accesso a documenti.

Il Tar accoglieva il ricorso, sia perché l’amministrazione non poteva vietare l’accesso per l’asserita circostanza che i documenti per i quali era stata richiesta l’acquisizione non fossero utilizzabili in processi nei quali la stessa era convenuta, sia perché la difficoltà di elementi probatori per la effettiva identificazione dell’avente diritto all’accesso, poteva essere superata tramite richiesta interlocutoria di integrazione o di regolarizzazione.

Con l’appello in esame, il ricorrente ha impugnato il capo della sentenza con cui è stata disposta la compensazione delle spese del giudizio.

Si sostiene, al riguardo, la violazione dell’art. 92 del c.p.c. e dell’art. 26 della L. n. 1034/71 in quanto il giudice di primo grado non avrebbe motivato l’esercizio del potere compensativo, limitandosi ad affermare la generica sussistenza di “giusti motivi” che, peraltro, non si desumerebbero né dal contesto della provvedimento, né dalla sentenza, dalla cui motivazione non potrebbe neanche ipotizzarsi l’astratta configurazione di una soccombenza parziale.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Secondo la prevalente giurisprudenza, tranne l’ipotesi di violazione di legge che si verificherebbe nella particolare ipotesi in cui le spese fossero poste a carico della parte totalmente vittoriosa, il giudice può compensare le spese processuali per giuste ragioni, in relazione alla motivazione della sentenza ed alle vicende processuali, stante l’inscindibile connessione tra tali elementi e la pronuncia sulle spese.

Il nuovo art. 92 del c.p.c., co. 2, come sostituito dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 2, ha disposto, peraltro, che “il giudice può compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti se vi è soccombenza reciproca o concorrono giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione”, introducendo, così, una regolamentazione più vincolante in ordine alla motivazione sulla compensazione delle spese.

In relazione all’orientamento della giurisprudenza sulla materia (cfr. Cass. SS.UU. n. 20598/00) occorre, pertanto, verificare se nella fattispecie, la motivazione della decisione di merito faccia riferimento a valutazioni di fatto o giuridiche, idonee a giustificare la adottata regolazione delle spese.

Al riguardo, ritiene il collegio che tali elementi possano rinvenirsi nella asserita difficoltà, sostenuta dal comune, di individuare il soggetto richiedente, pur trattandosi di difficoltà facilmente superabile dall’amministrazione, come rilevato dalla sentenza stessa.

Tali considerazioni mettono, tuttavia, in rilievo come la mancanza di elementi utili per identificare l’avente diritto, può ritenersi elemento idoneo a rendere incerto il contenuto della pretesa dedotta e a giustificare la regolamentazione delle spese adottate in primo grado per “giusti motivi” che, pur non essendo stati espressamente enunciati, come disposto dalla nuova normativa sono, comunque, desumibili dalla motivazione.

L’originario difetto di motivazione della pronuncia di primo grado, a seguito delle sopra richiamate considerazioni non incide, quindi, sulla legittimità della pronuncia che ha disposto la compensazione delle spese, che deve, ritenersi legittima e va, pertanto, confermata.

L’appello deve, di conseguenza, essere respinto.

In considerazione dell’originario formale difetto di motivazione della pronuncia di primo grado limitatamente al capo relativo alla pronuncia delle spese, si ritiene equo, compensare le spese del presente appello.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3092/08, meglio specificato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio del 10 giugno 2008, alla presenza dei seguenti magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Marzio Branca Consigliere
Vito Poli Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Adolfo Metro Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

12/03/2009