Pres. A. Onorato, est. O. Forlenza
Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare” (avv.ti A. Violante e A. Saggiomo) c. Comune di Ercolano (avv.ti S. Soria, A. Scognamiglio e G. Coppola)

sul diritto delle imprese partecipanti ad una gara di appalto di accedere agli atti di gara

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Agli atti di una gara per l’affidamento di un pubblico appalto – Da parte di un concorrente – Interesse delle altre imprese partecipanti alla gara di accedere alla offerta della impresa rimasta aggiudicataria – Sussiste

La partecipazione ad una gara di appalto comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici. In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura (1).
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1. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3418; Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4078.

sul diritto delle imprese partecipanti ad una gara di appalto di accedere agli atti di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sez. V

composto dai signori: dott. Antonio Onorato, Presidente; dott. Andrea Pannone, Consigliere; dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 4174/2008 r.g., proposto da

Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare”, in persona del suo legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Violante e Alberto Saggiomo,, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli, Rione Siringano, 9 (m. a m.);

contro

il Comune di Ercolano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola, dell’Avvocatura Municipale, con domicilio in Ercolano, presso la Casa comunale, Corso Resina, 39;

Consorzio Gesco e Consorzio Icaro (n.c.);

per l’annullamento
del diniego parziale espresso dal Comune di Ercolano con nota 23 giugno 2008 n. 25792 e per la declaratoria del diritto all’accesso ai documenti, come indicati nell’istanza del 14 marzo 2008;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano.;
relatore all’udienza in Camera di Consiglio del 4 settembre 2008 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 11-12 luglio 2008, depositato il successivo 25 luglio, la società cooperativa ricorrente impugna il diniego parziale opposto dall’amministrazione all’accesso ai “documenti di gara, ivi compresi i progetti prodotti dagli altri concorrenti nonché la relativa griglia di valutazione”, con riferimento alla gara per l’affidamento del progetto di “assistenza integrata anziani III annualità”, e chiede che questo Tribunale voglia accertare il proprio diritto di accesso, con conseguente ordine all’amministrazione.
Deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990; art. 13 d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per sviamento; simulazione del procedimento; violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa.
La ricorrente precisa di avere inoltrato una prima istanza di accesso in data 14 marzo 2008, cui opponeva un diniego l’amministrazione, con nota 27 marzo 2008 n. 12520. Proposta istanza di riesame al difensore civico, quest’ultimo, con nota 29 aprile 2008 n. 0018124, in pratica accoglieva l’istanza.
Tuttavia, con nota 23 giugno 2008 n. 25792, il Comune di Ercolano, preso atto che i concorrenti Consorzio Icaro, Gesco e Aido, avevano, rispettivamente, il primo negato il consenso all’accesso, il secondo espresso un consenso solo in relazione ad alcuni documenti, il terzo consentito l’accesso, consentiva la visione degli atti, nei limiti di quelli in ordine ai quali si era ottenuto il consenso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso (per non essere stato il primo diniego parziale tempestivamente impugnato, perché l’amministrazione non si è affatto opposta alla richiesta visione degli atti, ed infine perché non sarebbero stati impugnati gli atti conclusivi del procedimento di gara), ed ha comunque concluso per il suo rigetto, stante l’infondatezza.
All’odierna udienza la causa è stata riservata in decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto.
Preliminarmente, occorre respingere le eccezioni avanzate dall’amministrazione, sia in quanto il primo diniego risulta oggetto di istanza di riesame al difensore civico (circostanza non contestata dall’amministrazione), sia in quanto, in sede di esame della legittimazione dell’istante ad accedere ai documenti amministrativi non compete all’amministrazione alcuna valutazione sulla concreta esperibilità del rimedio giurisdizionale, dovendo essa limitarsi a riscontrare l’esistenza di un collegamento tra documento richiesto e esigenze di tutela di posizioni giuridiche del richiedente.
Nel merito, occorre affermare il diritto del ricorrente ad accedere a tutti gli atti di gara, ivi compresa la documentazione presentata dagli altri concorrenti, posto che, con la partecipazione alla gara, la documentazione viene sottoposta a valutazione comparativa che, per sua natura, esclude, in occasione di una istanza di accesso, la prevalenza della tutela della riservatezza a fronte di esigenze di tutela giurisdizionale della posizione giuridica di un partecipante alla gara insoddisfatto (Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3418; Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4078, che ha, in particolare affermato che “l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate dagli altri concorrenti” e quindi “non può negarsi all’impresa esclusa l’accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo di quei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto oggetto della fornitura”).
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto e, pertanto, si deve dichiarare il diritto della ricorrente ad accedere ai documenti richiesti con l’istanza del 14 marzo 2008, ordinandosi al Comune di Ercolano di provvedere in tal senso.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Coop sociale a r.l. “I vecchi e il mare” (n. 4174/2008 r.g.), lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Ercolano al pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio, che liquida in complessivi Euro mille (1000/00).

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 4 settembre 2008.

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