Pres. Trotta – Est. Romano
Armando Testa s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, R. Rossotto e F. Vecchio) c/ Amministrazione autonoma monopoli di Stato (Avv. Stato) ed altri

sulla sussistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una pubblica gara nell’ipotesi di influenza dominante di un terzo non partecipante

Contratti della P.A. – Gara – Terzo non partecipante – Influenza dominante – Imprese partecipanti – Collegamento sostanziale – Sussiste

Il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate stabilito dall’ art. 34 d.lgs. 163/2006, trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al n. 7935 del 2008 R.G., proposto dalla

ARMANDO TESTA S.P.A., in proprio e quale mandataria in costituendo R.T.I. con le società mandanti Consulting s.r.l. e Klaus Davi & Co. S.r.l., nonché dalla KLAUS DAVI & CO. S.r.l., in proprio e quale società mandante del R.T.I. con la mandataria Armando Testa s.p.a. e la mandante Consulting s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Sanino, Riccardo Rossotto e Federico Vecchio ed elettivamente domiciliati presso lo studio di detto ultimo legale, in Roma, via Ludovisi n. 16;

l’AMMINISTRAZIONE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO ed il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata ex lege, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– della SAATCHI & SAATCHI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Dodaro con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Bissolati n. 76;

– della MN s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II^, n. 3418 del 23 aprile 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie delle Amministrazioni intimate, nonché della parte controinteressata Saatchi & Saatchi;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 60 del 5 febbraio 2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009 la relazione del Consigliere Guido Romano ed uditi gli avv. Sanino e Vecchio per la parte appellante, l’avv. Dodaro per la controinteressata Saatchi & Saatchi e l’avvocato dello Stato Fedeli per le Amministrazioni resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Armando Testa s.p.a., unitamente alla Acciari Consulting s.r.l. ed alla Klaus Davi & Co. S.r.l. partecipavano, in costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (di seguito RTI ricorrente), all’appalto concorso, mediante procedura ristretta, per l’affidamento di alcuni servizi dei Monopoli di Stato relatici alle lotterie e, all’esito della gara, risultavano classificati al secondo posto, essendo stato aggiudicato l’appalto al Raggruppamento Temporaneo di Imprese Saatchi & Saatchi ed MN s.r.l. (di seguito RTI controinteressato).

Contestavano detta aggiudicazione provvisoria ed il verbale presupposto con ricorso al Tar del Lazio sostenendo che:

– la Saatchi & Saatchi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara attesa l’evidente situazione di controllo intercorrente tra questa impresa, risultata aggiudicataria in RTI con MN s.r.l., e le imprese Leo Burnett Company s.r.l. e Publics s.p.a, anch’esse p
– la Commissione di gara, in violazione delle regole di corretta selezione delle offerte, avrebbe sostanzialmente, quanto illegittimamente, dettato i sostanziali criteri di valutazione dei componenti delle anzidette offerte, tenuto conto che quelli indica
– che sarebbero stati acquisiti curricula in corso di gara;

– che, pertanto, dovesse essere annullata l’aggiudicazione disposta e dovesse essere, conseguentemente, dichiarata inefficace la convenzione stipulata nelle more di tempo iintercorse, nonché accertato anche il diritto al risarcimento dei danni subiti.

Con motivi aggiunti la stessa RTI impugnava anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il decreto di approvazione del contratto stipulato tra le parti.
2. Con l’appellata sentenza il Giudice di prima istanza ha respinto il ricorso affermando sostanzialmente, in relazione ai tre motivi articolati dal ricorrente RTI, che:

-per potersi ritenere sussistente il divieto previsto dal secondo comma dell’art. 34 del codice dei contratti pubblici non è sufficiente il controllo societario, pur se totale, se il controllante non partecipa alla gara, in quanto, in tale ipotesi, occorr
– che la Commissione di gara può introdurre dei “micropesi” ad ulteriore specificazione dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis;

– che nessuna nuova documentazione è stata acquisita in corsi di gara, essendo stati richiesti e prodotti i curricuka da ogni aprtecipante alla gara al mento della presentazione dell’offerta.

3. La RTI ricorrente ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata, contestando, sia la correttezza dell’interpretazione data dal primo Giudice alla norma del comma 2 dell’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, tenuto conto che il controinteressato RTI doveva essere escluso dalla gara, sia la declaratoria di inammissibilità della richiesta di risarcimento danni.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio e con memoria ha argomentato in ordine alla correttezza della decisione assunta dal Giudice di prima istanza della quale ha chiesto la conferma.

Il controinteressato RTI ha controdedotto alle tesi di parte appellante, invocando quella giurisprudenza che sarebbe concordante con l’avviso espresso dalla sentenza appellata.

All’udienza del 3 febbraio 2009, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. Il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Testa spa, Consulting srl e Klaus Davi & Co srl (di seguito: RTI appellante) contesta la correttezza della impugnata sentenza limitatamente al capo di motivazione con il quale il Giudice di prima istanza ha rigettato il motivo di ricorso (di primo grado) volto a dimostrare che il RTI Saatchi & Saatchi srl ed MN srl (di seguito: RTI controinteressato), poi risultato aggiudicatario, doveva essere escluso dalla gara perché costituente unico centro di interessi con altre imprese partecipanti alla medesima gara in quanto tutte controllate al 100% da altra società (MMS Holding Italy srl), esterna alla competizione.

La questione sulla quale, quindi, il Collegio è chiamato a pronunziarsi concerne l’interpretazione che deve essere data alla norma dell’art. 34, comma 2, del codice dei contratti pubblici (di seguito: codice dei contratti) in correlazione alla fattispecie, qui sussistente, della partecipazione ad una pubblica gara di appalto di più imprese, riunite in raggruppamenti distinti, tutte partecipate in maniera totale da altra impresa esterna alla gara.

Il TAR ha, sostanzialmente, ritenuto, sul punto, che il controllo totale di più imprese concorrenti (in formazioni distinte) ad una pubblica gara, da parte di un’unica società non partecipante alla stessa gara, non è di per se sufficiente a compendiare la violazione della norma sopra riportata, se non accompagnato da indici concreti di collegamento sostanziale tali da far emergere l’esistenza di un unico centro di interessi. Infatti, ha affermato il primo Giudice che “…nel caso, come è quello qui verificato, in cui si è in presenza di una posizione dominante concretizzantesi esclusivamente nel possesso delle quote finanziarie di alcune società che partecipano alla stessa gara pubblica, siffatta posizione non da luogo a quell’intreccio societario che il legislatore vieta, con l’art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’ambito delle selezioni pubbliche…”.

Dunque, sarebbero direttamente incidenti, ex art. 34, comma 2, senza bisogno di alcuna altra prova, soltanto le relazioni di controllo reciprocamente esistenti tra partecipanti ad una stessa gara e non anche quelle, sempre reciprocamente esistenti, tra le stesse partecipanti ed un soggetto non partecipante alla selezione, ancorché compendino, come nella specie, la dominanza totale del soggetto esterno sulle prime.

1.1 L’appellante RTI sottopone a critica la tesi interpretativa del TAR e sostiene che sarebbe irrilevante la circostanza che il controllo sarebbe esercitato su alcune imprese partecipanti alla gara da un soggetto non partecipante alla gara stessa, in quanto la norma avrebbe di mira la garanzia oggettiva del non inquinamento del confronto concorrenziale per cui rileverebbe da sola ed automaticamente, ex art 2359 c.c., la circostanza concreta della dominanza esercitata da un soggetto terzo su una parte dei concorrenti.

1.2 Sia l’Amministrazione sia il controinteressato RTI sostengono, invece, la correttezza dell’interpretazione data all’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed invocano, a sostegno delle rispettive tesi difensive, giurisprudenza di questo Consiglio che sarebbe in linea con i convincimenti espressi dal Giudice di prima istanza.

1.3 Ciò premesso, appare utile, innanzi tutto, riportare il contenuto dispositivo, sia della norma dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia dell’art. 2359 codice civile.

Dispone la prima che: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

Dispone la seconda che: “Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”.

1.4 La questione, come segnalato dalle parti, è stata già esaminata da questo Consiglio di Stato con soluzioni che non sono del tutto convergenti. Si rende allora necessario un esame di detti precedenti per poter pervenire, nel caso in esame, ad un meditata scelta tra l’una o l’altra delle soluzioni interpretative dell’art. 34 del codice dei contratti sin ad ora prospettate.

Una prima tesi interpretativa è resa palese da due pronunzie emesse, rispettivamente, dalla sesta sezione con decisione n. 2950 del 4 giugno 2007 e dalla quinta sezione con decisione n. 4285 del 8 settembre 2008, con le quali, in maniera del tutto convergente, si è pervenuti al convincimento che il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.

Una seconda tesi interpretativa si fonda su altra decisione della sesta sezione (n. 6037 del 5 dicembre 2008) che, pur partendo da identiche premesse ed anche condividendo la funzione in generale assegnata dal Legislatore alla norma dell’art. 34 del codice dei contratti, perviene, invece, a conclusioni diverse.

Detta decisione, infatti, in un caso identico a quello in esame, di controllo totale esercitato da un’impresa estranea alla gara su altre imprese concorrenti (tra di loro) in detta gara, ha espresso il seguente convincimento:

– che non possa applicarsi la disposizione di cui alla prima parte del comma secondo di detto art. 34, comportante l’esclusione automatica dalla gara delle controllate, poiché, a mente dell’art. 2497-sexies c.c., il possesso anche al 100% di quote delle c
– che è, dunque, necessaria l’ammissione e valutazione della prova contraria per potersi ritenere sussistente un unico centro di interessi e di decisione e per potersi, quindi, in applicazione del divieto previsto dalla disposizione contenuta nella second
1.5 Una lettura attenta sia di detta norma sia dell’art. 2359 c.c. -che tenga conto della ratio sottostante ad entrambe, avuto riguardo al peculiare e specifico contesto dei pubblici appalti nel quale esse devono trovare applicazione- induce il Collegio, in adesione al primo degli indirizzi sopra indicati, a disattendere le conclusioni cui è pervenuto il Giudice di prime cure, alla stregua delle seguenti considerazioni.

1.5.1 Una prima considerazione può riguardare le modalità dell’approccio interpretativo le quali, a parere del Collegio, devono articolarsi in modo tale da porre in risalto, innanzi tutto, la funzione di entrambe le norme in esame per verificare quale di esse abbia una funzione principale e quale, invece, una funzione strumentale alla prima.

A parere del Collegio la norma dell’art. 2359 c.c. ha assunto, nel nuovo contesto legislativo, conseguente al recepimento delle direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004, una funzione ancor più strumentale all’interpretazione di quella pubblicistica dell’art. 34 del codice dei contratti, in ragione dei fini perseguiti da quest’ultima.

La previgente disciplina di diritto positivo (art. 10, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, come introdotto dall’art. 3, comma 1, della legge n. 415 del 1998), come è noto, era costituita soltanto dai casi individuati dall’art. 2359 c.c. ai quali, dunque, veniva fatto diretto e completo rinvio al fine di individuare le uniche ipotesi nelle quali fosse ammesso escludere dalla pubbliche gare i concorrenti, in ragione del reciproco controllo esercitato le une sulle altre.

Tutto ciò fino a quando l’interpretazione pretoria del Giudice amministrativo ha, poi, sostanzialmente integrato detta disposizione dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 attraverso l’enucleazione di ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese ricavabili, in via di presunzione juris tantum, da elementi evidenzianti l’esistenza di un unico centro di interessi a monte delle offerte presentate da più imprese partecipanti ad una stessa gara.

Orbene, l’avere il Legislatore, nel nuovo (ed attuale) regime dei pubblici contratti, reso diritto positivo anche la citata giurisprudenza pretoria in materia di collegamento sostanziale tra imprese, attraverso una unitaria formulazione del divieto -sia esso inquadrabile ex art. 2359 c.c., sia esso, invece, conseguenza dell’accertata esistenza, caso per caso, di un unico centro di interessi e di decisione- diversificato soltanto nelle sue modalità applicative (esclusione diretta o mediata dalla gara), induce il Collegio a ritenere che punti focali di interpretazione siano la ratio ed il fine della norma pubblicistica dell’art. 34, sui quali, dunque, deve essere orientata, per quanto necessario, anche l’interpretazione di quella civilistica, alla quale ben può riconoscersi una funzione di adeguamento strumentale della prima, attuata dal Legilsatore con il coinnestare entrambe dette norme nel solco della tutela di una effettiva ed assoluta garanzia della libera concorrenza tra partecipanti alle pubbliche gare e di scelta del miglior contraente.

1.5.2 Una seconda considerazione, intimamente connessa con la prima, può essere svolta con riferimento alla genesi della norma di cui al comma secondo dell’art. 34 poiché essa consente di evidenziare come il fine perseguito dal legislatore del Codice dei contratti sia stato quello di pervenire ad una completa ed efficace disciplina della materia della partecipazione delle imprese alle gare, non soltanto rendendo diritto positivo, come già evidenziato più innanzi, quella che prima era solo un’interpretazione giurisprudenziale, ma anche, e non a caso, cumulando quest’ultima con la previsione dell’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994 in un unico contesto -tale non solo strutturalmente, pur se sintatticamente articolato in due periodi- volto ad esprimere un’unitaria regola sostanziale di protezione effettiva della concorrenza nel mercato degli appalti.

1.5.3 Traendo una prima conclusione, pare ragionevole ritenere che il Legislatore nazionale, sulla scia dello scopo e della funzione cui sono orientate le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 abbia voluto, in sede di loro recepimento con il decreto legislativo n. 163 del 2006, escludere, concretamente, ogni possibile falla nel disegnato perimetro dell’apprestata garanzia (ben essendo edotto, così come quello comunitario, della molteplicità e varietà dei modi attraverso i quali i rimedi regolatori possono sostanzialmente essere aggirati, al fine di condizionare il mercato a profitto esclusivo di interessi personali o di gruppo) attraverso l’introduzione di un concetto oggettivo di controllo che, prescindendo dalla forma diretta od indiretta con la quale si manifesta, comunque sia idoneo a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su altri ai fini dell’assegnazione di una gara pubblica.

La situazione esistente nel caso in esame, dove ben quattro imprese che hanno partecipato alla gara (la Saatchi & Saatchi, mandataria del RTI aggiudicatario; la Leo Burnett Company s.r.l., mandataria dell’omonimo RTI; la Publicis s.r.l. e la Publicis Dialog s.r.l. del RTI Publicis) sono controllate al 100% dalla MMS Holding Italy s.r.l. (a sua volta facente capo al gruppo societario internazionale Publicis Groupe S.A.), rimasta estranea alla gara stessa, costituisce ipotesi esattamente corrispondente a quella in astratto prevista dal legislatore, attraverso il rinvio all’art. 2359 c.c., e cioè che il controllo oggettivamente esercitato da una società sull’altra, nella specie mediante influenza dominante, rileva comunque ai fini dell’applicazione del divieto in questione, indipendentemente dalla circostanza che la relazione si manifesti nei rapporti reciproci tra le imprese concorrenti, ovvero, come nel caso in esame, nei rapporti tra queste ultime ed un soggetto terzo non partecipante alla gara.

Il convincimento del Collegio è, dunque, nel senso che, dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata dall’una società sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine.

1.5.4 Né può indurre a diverso avviso il già citato orientamento di cui alla decisione della sezione VI^, n. 6037 del 5 dicembre per le seguenti ulteriori considerazioni.

Detta decisione sostiene che:

– l’esclusione automatica dalla gara concerne soltanto l’ipotesi in cui la relazione di controllo sussista fra partecipanti ad una identica gara;

– pur partendo dagli stessi identici presupposti individuati dalle altre pronunzie qui condivise, afferma, conclusivamente, che l’appartenenza al 100% ad un’unica società madre di più imprese concorrenti in una pubblica gara non integri l’ipotesi di cui a
Al riguardo, può osservarsi che non condivisibile è l’operazione ermeneutica attraverso la quale si trasfondono automaticamente nel settore della regolazione degli appalti norme civilistiche aventi funzione e scopi distinti e diversi, poiché una tale metodologia non sembra valutare nella giusta misura:

– che il rinvio ai riferimenti normativi dell’art. 2359 introdotti con la riforma del diritto societario del 2004 (art. 2497-sexies), al fine di definire il grado di presunzione che assiste la specifica disposizione in esame dell’art. 34, appare
– che la ratio della norma pubblicistica in questione, la sua genesi derivativa dal diritto comunitario della concorrenza e la necessità, già segnalata dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di riconoscere, al
– che, conseguentemente, la norma dell’art. 2359 c.c. svolge una funzione complementare all’applicazione dell’art. 34 del codice dei contratti, nel senso che fornisce al microsistema di garanzia predisposto dal Legislatore -che opera avendo riguardo al da
1.6 In conclusione, in riforma della sentenza del Giudice di prime cure, può ritenersi fondata la domanda di annullamento proposta dal ricorrente e, quindi, illegittimi i provvedimenti impugnati poiché il RTI Saatchi & Saatchi srl ed MN srl, perv tutte le considerazioni sin qui espresse, doveva essere escluso dalla gara.
2. Infondata è la domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno potendosi escludere che nella fattispecie sia sussistente l’elemento soggettivo della colpa, e cioè uno degli elementi essenziali per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, tenuto conto delle difficoltà interpretative della norma applicata con i provvedimenti impugnati, che sono rese evidenti dalla diversità di avvisi giurisprudenziali formatisi in ordine all’ambito ed alle modalità di applicazione del divieto di cui all’art. 34, comma secondo, del d.lgs. n. 163 del 2006 e della novità della fattispecie in relazione alla quale detta norma doveva trovare applicazione.

3. – In conclusione, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, disponendosi in tal senso anche ai fini della correzione dell’errore materiale al riguardo esistente nel dispositivo di sentenza pubblicato in data 5 febbario 2009.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsi la loro integrale compensazione per il doppio grado di giudizio, sussistendo giusti motivi per provvedere in tale modo attesa la novità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati; respinge, invece, la domanda di risarcimento danni.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, Sezione IV, riunito nella Camera di Consiglio del 3 febbraio 2009, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

Gaetano TROTTA – Presidente

Pier Luigi LODI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Goffredo ZACCARDI – Consigliere

Guido ROMANO – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria

Il 12/3/2009

(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/3/2009 n.1459 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, Est. Stanizzi; Pescosolido (Avv. Prof. F.G. Scoca) c. A.S.L. RM-A (Avv. Possi) e nei confronti di Lanza (Avv. Napoletano e Romano)

Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Legitimatio ad resistendum della Regione a seguito della soppressione delle U.S.L. ad opera del D.Lgs. 30.12.92 nr.502 – Sussite – Successione ex lege delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie U.S.L.– E’ tale.

Va riconosciuta la necessaria “legitimatio ad resistendum” delle Regioni alla luce della normativa vigente, dovendo in proposito ricordarsi come a seguito della soppressione delle Unità Sanitarie Locali ad opera del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 (che ha istituito le Aziende Unità Sanitarie Locali e le Aziende Ospedaliere) e per effetto dell’art. 6, comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, nonché dell’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549 (i quali hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere integralmente a proprio carico i debiti degli organismi soppressi mediante apposite gestioni a stralcio rimaste di pertinenza delle Regioni, anche se successivamente trasformate in gestioni liquidatorie affidate ai Direttori Generali delle neo-costituite Aziende), si è verificata la successione ex lege delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie U.S.L., con la conseguenza della univoca riconoscibilità in capo alle Regioni della legittimazione non solo sostanziale, ma anche processuale, per quanto concerne i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse UU.SS.LL.
Inoltre, qualora con legge regionale venga disposta la definitiva chiusura delle gestioni liquidatorie, alla Regione spetta in via eslcusiva la legittimazione processuale passiva.

sulla leggitiimazione passiva delle regioni per quanto concerne i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse UU.SS.LL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N /
Reg. Sent.
N. 5204/1995 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO – ROMA –
SEZIONE PRIMA bis

composto dai Magistrati: – CESARE MASTROCOLA Presidente – PIETRO MORABITO Consigliere – ELENA STANIZZI I Referendario Rel. Est. ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 5204/1995 R.G. proposto dal
Sig. Vanni Salvatore PESCOSOLIDO, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliato presso lo Studio Legale di questi sito in Roma, Via Paisiello n. 55;

CONTRO

– l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE ‘ROMA A’ (già U.S.L. Roma 2), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrica Possi ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Ariosto n. 3-9, presso il Servizio Legale de

E NEI CONFRONTI DI

– Rosina Lanza, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano e dall’Avv. Michele Romano ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale del primo sito in Roma, Viale Angelico n. 38;

PER L’ANNULLAMENTO

– previa sospensiva, del provvedimento di estremi ignoti recante l’approvazione della graduatoria del concorso interno per titoli ed esami indetto dall’Unità Sanitaria Locale Roma 2 con delibera n. 58 del 3 febbraio 1994, per complessivi 39 posti di Coadi

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Sanitaria intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla Pubblica Udienza del 10 novembre 2003, l’Avv. Franco Gaetano Scoca per la parte ricorrente e l’Avv. Alessia Alessi per delega dell’Avv. Enrica Possi per l’Amministrazione Sanitaria resistente – Giudice relatore il Primo Referendario Elena Stanizzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Quale premessa dell’analisi dei fatti di causa e delle illegittimità denunciate, espone il ricorrente che con delibera n. 58 del 3 febbraio 1994 l’Unità Sanitaria Locale Roma 2 (ora Azienda Unità Sanitaria Locale ‘Roma A’), in conformità al Decreto del Ministero della Sanità n. 283 del 30 gennaio 1992, ha indetto i concorsi interni conseguenti alla rideterminazione delle dotazioni organiche ed alla trasformazione dei posti di assistente medico in posti di coadiutore sanitario o aiuto medico, di cui all’art. 78 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, quantificando i posti da ricoprire a seguito della trasformazione nella cifra complessiva di 39 unità, di cui 32 per l’Ospedale ‘G. Eastman’ e 7 per il territorio.
Con successiva delibera n. 1045 del 22 giugno 1994 l’Amministrazione Sanitaria ha ammesso otto candidati, tra cui il ricorrente, al concorso interno per titoli ed esami ad un posto di aiuto medico per la disciplina di medicina interna per l’Ospedale ‘G. Eastman’.
A seguito dell’espletamento di detto concorso, è stata approvata la relativa graduatoria, al cui primo posto si è collocata la Sig.ra Rosina Lanza, mentre il ricorrente si è collocato al secondo posto.
Avverso il provvedimento di approvazione di detta graduatoria parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
– violazione e falsa applicazione di legge per violazione dell’art. 78 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, degli artt. 1 e 2 del Regolamento del Ministero della Sanità del 4 luglio 1990, degli artt. 1 e 2 del Decreto del Ministro della Sanità 20 gennaio 1
– eccesso di potere.
Nel procedere, parte ricorrente, alla puntuale ricostruzione della normativa di riferimento, dettata dalle fonti rubricate nel primo motivo di censura, in materia di riordino e riorganizzazione degli enti del Servizio Sanitario Nazionale, da perseguirsi mediante razionalizzazione dei modelli organizzativi delle unità operative ospedaliere ed extra ospedaliere anche in senso dipartimentale ed una diversa articolazione funzionale delle varie professionalità, lamenta l’illegittimità della procedura concorsuale finalizzata alla copertura di un posto di aiuto medico per la disciplina di medicina interna in quanto posta in violazione della predetta normativa sotto il duplice profilo del mancato rispetto della prescritta percentuale di posti di assistente medico da trasformare in posti di posizione funzionale intermedia, e della erronea individuazione del numero dei posti sul quale applicare tale percentuale.
Con riguardo al primo profilo, assume parte ricorrente che essendo stato quantificato in uno solo il numero di posti disponibili da coprire mediante concorso interno per la disciplina di medicina interna per l’Ospedale ‘G. Eastman’, la base di calcolo su cui applicare la percentuale del 30% avrebbe dovuto necessariamente ricomprendere un numero non superiore a cinque posti di assistenti medici preesistenti alla trasformazione, laddove, invece, il numero di assistenti medici alle dipendenze della U.S.L. Roma 2 nella predetta disciplina era, al momento della indizione del concorso, pari a quindici, di cui tre in servizio presso l’Ospedale ‘G. Eastman’, e gli altri comandati presso il Policlinico.
Ne discende, secondo tesi ricorsuale, che in corretta applicazione della percentuale del 30%, i posti di assistente medico da trasformare in posti di aiuto medico, e quindi da mettere a concorso, avrebbero dovuto essere quattro, e non già, come avvenuto, uno soltanto.
In proposito, precisa parte ricorrente che la percentuale in questione avrebbe dovuto essere calcolata sulla base del numero complessivo degli assistenti medici appartenenti alla stessa U.S.L., come asseritamente evincibile dall’art. 2 del Regolamento del Ministero della Sanità del 4 luglio 1990 e dall’art. 2 del Decreto del Ministro della Sanità 20 gennaio 1992 n. 283, i quali stabiliscono quale requisito per l’ammissione ai concorsi interni la titolarità, presso la medesima U.S.L., della posizione funzionale di ruolo corrispondente al IX livello, di talchè il numero degli assistenti medici su cui calcolare il 30% avrebbe dovuto coincidere con il numero degli assistenti medici legittimati a partecipare al concorso, a sua volta coincidente con il numero complessivo di assistenti medici appartenenti alla U.S.L. Roma 2.
In alternativa a tale prospettazione circa le modalità applicative delle richiamate disposizioni normative, suggerisce parte ricorrente di ritenere la percentuale del 30% calcolabile esclusivamente sulla base dei posti di assistenti medici facenti parte dell’Ospedale ‘G. Eastman’, con esclusione quindi del personale comandato presso altre strutture il quale, conseguentemente, non avrebbe avuto la legittimazione a partecipare al concorso, con l’ulteriore conseguenza che il ricorrente, secondo classificato nella graduatoria di merito, risulterebbe vincitore del concorso in sostituzione della prima classificata, la quale avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione al concorso in quanto comandata presso il Policlinico.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione Sanitaria eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione degli atti presupposti, nonché, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Rosina Lanza con formula di rito.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha puntualmente controdedotto alle affermazioni di parte resitente, insistendo nelle proprie richieste.
Con ordinanza n. 2641/1995 è stata rigettata la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento.
Alla Pubblica Udienza del 10 novembre 2003, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento di approvazione della graduatoria del concorso interno per titoli ed esami ad un posto per la disciplina di medicina interna per l’Ospedale ‘G. Eastman’, indetto – unitamente ad altri – dall’Unità Sanitaria Locale Roma 2 con delibera n. 58 del 3 febbraio 1994, per complessivi 39 posti di Coadiutore Sanitario o Aiuto Medico, di cui 32 posti per l’Ospedale ‘G. Eastman’ e 7 posti per il territorio.
Il ricorrente, collocatosi al secondo posto della gravata graduatoria, affida le ragioni dell’azione ai denunciati vizi di eccesso di potere e di violazione e falsa applicazione dell’art. 78 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, degli artt. 1 e 2 del Regolamento del Ministero della Sanità del 4 luglio 1990, degli artt. 1 e 2 del Decreto del Ministro della Sanità 20 gennaio 1992 n. 283.
Più specificamente, assume il ricorrente l’illegittimità della contestata procedura concorsuale sotto il duplice profilo del mancato rispetto della prescritta percentuale di posti di assistente medico da trasformare in posti di posizione funzionale intermedia da coprire mediante indizione di concorsi interni, e, in via alternativa, della erronea individuazione del numero dei posti sul quale applicare tale percentuale, e ciò nel ritenuto presupposto di fondo che il numero di assistenti medici sul quale applicare la prevista percentuale debba coincidere con il numero di soggetti legittimati a partecipare alla selezione interna.
Il Collegio, chiamato in via preliminare a pronunciarsi sull’eccezione di inammissiblità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, ritiene di poter prescindere dall’esame della stessa, stante l’infondatezza del ricorso.
Il che esime anche il Collegio dal dover procedere alla – preliminare rispetto alla decisione di merito – evocazione in giudizio della Regione Lazio, in capo alla quale va riconosciuta la necessaria legitimatio ad resistendum alla luce della normativa vigente, dovendo in proposito ricordarsi come a seguito della soppressione delle Unità Sanitarie Locali ad opera del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 (che ha istituito le Aziende Unità Sanitarie Locali e le Aziende Ospedaliere) e per effetto dell’art. 6, comma 1, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, nonché dell’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995 n. 549 (i quali hanno individuato nelle Regioni i soggetti giuridici obbligati ad assumere integralmente a proprio carico i debiti degli organismi soppressi mediante apposite gestioni a stralcio rimaste di pertinenza delle Regioni, anche se successivamente trasformate in gestioni liquidatorie affidate ai Direttori Generali delle neo-costituite Aziende), si è verificata la successione ex lege delle Regioni nei rapporti di debito e credito già facenti capo alle vecchie U.S.L., con la conseguenza della univoca riconoscibilità in capo alle Regioni della legittimazione non solo sostanziale, ma anche processuale, per quanto concerne i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse UU.SS.LL..Da ultimo, inoltre, la legge della Regione Lazio n. 2 del 6 febbraio 2003, all’art. 24, ha disposto la definitiva chiusura delle gestioni liquidatorie al 30 giugno 2003 cosicché, nel nuovo assetto normativo, alla Regione Lazio spetta in via eslcusiva la legittimazione processuale passiva.
Ciò posto, nella gradata elaborazione logica dell’iter decisionale della lite che qui occupa, giova precisare come la vicenda sottoposta all’esame del Collegio si innesta e trova i propri referenti giuridici e fattuali nel processo di rideterminazione delle dotazioni organiche, da parte dei singoli enti sanitari, da effettuarsi mediante trasformazione del 30% dei posti di assistente medico in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia, previsto dall’art. 78 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384 e finalizzato a favorire il riordino e la riorganizazione degli enti del Servizio Sanitario Nazionale mediante razionalizzazione dei modelli organizzativi delle unità operative ospedaliere ed extra ospedaliere anche in senso dipartimentale ed attraverso una diversa articolazione funzionale delle varie professionalità.
La procedura concorsuale avverso la quale parte ricorrente appunta le proprie doglianze è stata indetta ed espletata successivamente a tale processo di trasformazione dei posti, prescrivendo il citato articolo 78 che alla copertura dei posti derivanti dalla trasformazione delle dotazioni organiche si provvede mediante espletamento di concorsi interni.
In relazione al quadro normativo di riferimento – che si compone del richiamato D.P.R. n. 384 del 1990, nonché del Regolamento del Ministero della Sanità del 4 luglio 1990 e del Decreto del Ministro della Sanità 20 gennaio 1992 n. 283 – parte ricorrente ne assume l’intervenuta violazione, fondando i propri assunti sulla tesi secondo cui la quota percentuale del 30% – inerente i posti di assistente medico da trasformare in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia – avrebbe dovuto calcolarsi su di un numero complessivo dei soggetti coincidente con quello dei soggetti legittimati a partecipare al concorso interno, ammettendo la duplice possibilità che tali soggetti possano individuarsi negli assistenti medici alle dipendenze dell’U.S.L. Roma 2 – con conseguente errore nell’individuazione di un solo posto da ricoprire per la disciplina di medicina interna, essendo il numero di tali assistenti pari a 15 – o nei soli assistenti medici svolgenti la propria attività presso l’Ospedale ‘G.Eastman’, con esclusione quindi di quelli comandati presso altre strutture, i quali, conseguentemente, non avrebbero la legittimazione a partecipare al concorso, con l’ulteriore conseguenza che il ricorrente, secondo classificato nella graduatoria di merito, risulterebbe vincitore del concorso in sostituzione della prima classificata, la quale avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione al concorso in quanto comandata presso il Policlinico.
Delineato, negli anzidetti termini, l’ambito del presente giudizio, ritiene il Collegio che la contestata procedura concorsuale – e ancor prima, la contestata determinazione dei posti da trasformare e da ricoprire mediante concorsi interni – sia immune dai denunciati vizi.
Innanzitutto, l’impianto teorico sotteso al primo profilo di censura del gravame in esame muove da un assunto teorico non condivisibile, e segnatamente, dal ritenuto presupposto che la percentuale del 30% dei posti di assistente medico da trasformare in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia debba calcolarsi – e conseguentemente essere destinato alla copertura mediante concorso interno – con riferimento alla dotazione organica esistente per ogni singola disciplina.
Orbene, nessun vincolo o prescrizione discende in tale direzione dalla normativa disciplinante la materia che qui occupa, dovendo piuttosto evincersi dalla stessa che la percentuale del 30% dei posti oggetto di trasformazione vada riferita all’intera dotazione esistente nella complessiva pianta organica degli assistenti medici dei singoli enti, mentre la ripartizione e la distribuzione dei posti trasformati tra le singole divisioni o discipline è rimessa alla discrezionale determinazione dell’ente , con il solo limite volto ad assicurare almeno un posto per i profili la cui pianta organica sia più esigua.
Ciò in quanto la norma di riferimento di cui all’art. 78 del D.P.R. n. 384 del 1990 dispone, difatti, che – al fine del raggiungimento degli obiettivi, di cui ai commi 1 e 2, di riordino e riorganizzazione degli Enti del Servizio Sanitario Nazionale tramite criteri di adeguamento dell’organizzazione del lavoro per il corretto svolgimento delle attività istituzionali e di razionalizzazione dei modelli organizzativi delle unità operative ospedaliere ed extraospedaliere anche in senso dipartimentale ed una diversa articolazione funzionale delle varie professionalità che concorrono nel lavoro d’équipe all’erogazione delle prestazioni secondo il grado di autonomia e responsabilità di ciascuno dei dipendenti medici e veterinari – gli Enti, anche sulla base delle disposizioni regionali in materia, rideterminano le dotazioni organiche degli assistenti medici e veterinari collaboratori, trasformando il 30% dei relativi posti in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia, ferma restando la dotazione organica complessiva (comma 3).
Il comma 6 dell’articolo in esame prevede che la percentuale complessiva fissata nel 30% è articolata, con compensazione dei resti, nel 5% per i veterinari, nel 5% per i medici dei servizi extra ospedalieri e nel 20% per i medici ospedalieri.
Il D.M. 30 gennaio 1992, n. 283 – regolamento recante norme per la rideterminazione delle dotazioni organiche previste per le posizioni funzionali corrispondenti al nono livello retributivo dei vari ruoli delle due aree negoziali del comparto del Servizio sanitario nazionale – prescrive che le unità sanitarie locali, nel rispetto delle modalità e delle percentuali previste dall’art. 8, comma 3, e dall’art. 78, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 1990, n. 384 procedono alla complessiva e completa rideterminazione delle dotazioni organiche con tre atti deliberativi distinti rispettivamente per l’area medica, per il restante personale del ruolo sanitario e per gli altri ruoli del comparto. Ancora, stabilisce tale regolamento che le UU.SS.LL. bandiscono concorsi interni per titoli ed esami indicando nel bando stesso i posti ripartiti per singolo ruolo e profili, e per i profili professionali medici e veterinari rispettivamente per disciplina e per area, le modalità di formulazione delle domande di ammissione al concorso, i documenti prescritti, i requisiti di ammissione, le forme e le modalità dei documenti richiesti, il programma delle prove d’esame.
La riportata normativa impone, quindi, unicamente che la prevista percentuale del 30% venga calcolata in relazione alla dotazione organica complessiva dell’ente, non potendosi invece evincere dalla stessa alcun vincolo alla distribuzione di detta percentuale sulla base delle dotazioni organiche presenti per ogni singola disciplina, come auspicato da parte ricorrente.
Ne discende che nessun fondamento normativo assiste la tesi di parte ricorrente, volta ad affermare che l’individuazione dei posti da trasformare, e da coprire mediante indizione di concorso interno, per la disciplina di medicina interna, avrebbe dovuto avvenire mediante calcolo della percentuale del 30% sul numero di assistenti presenti in organico per tale disciplina (pari a 15), con conseguente erroneità, nella specie, dell’applicazione di detta percentuale.
Posto, quindi, che il corretto riferimento, sulla base della normativa dettata in materia, ai fini dell’applicazione della percentuale del 30%, è quello della dotazione organica complessiva di assistenti medici dell’ente, l’esame della controversia che qui occupa si concentra sulla fase riguardante le modalità di ripartizione dei posti oggetto di trasformazione tra le varie divisioni e discipline.
Fermo il richiamo di cui al comma 3 dell’art. 78 del D.P.R. n. 384 del 1990 alle disposizioni regionali dettate in materia, viene quindi in rilievo la circolare della Regione Lazio del 9 settembre 1991 n. 55, la quale prevede che la rideterminazione delle dotazioni organiche degli assistenti medici e dei veterinari collaboratori mediante trasformazione del 30% dei posti in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia, deve avvenire destinando il 20% dei posti trasformati all’aumento della dotazione organica degli aiuti corresponsabili ospedalieri, suddividendo il restante 10% in percentuali uguali tra i coadiutori sanitari del territorio ed i veterinari coadiutori.
Precisa, altresì, la circolare in esame che tale trasformazione deve riguardare tutti i servizi e le divisioni e ‘la ripartizione della percentuale andrà effettuata in modo da garantire, se possibile, almeno un posto per i profili la cui pianta organica sia più esigua’.
E’, pertanto, di tutta evidenza come neanche attraverso le indicazioni regionali siano state introdotte prescrizioni relativamente alla distribuzione tra le varie discipline dei posti oggetto di trasformazione nella direzione avallata da parte ricorrente, essendo tale distribuzione rimessa alla scelta discrezionale dell’ente con il solo limite della garanzia dell’attribuzione di un posto per i profili la cui pianta organica sia più esigua.
In applicazione dell’art. 78 del D.P.R. n. 384 del 1990 e delle circolari regionali – tra cui la n. 55 del 1991 – con delibera n. 2052 del 29 ottobre 1993 (approvata con delibera della Giunta Regionale della Regione Lazio n. 9947 del 14 dicembre 1993) l’Unità Sanitaria Locale Roma 2 ha proceduto alla rideterminazione delle dotazioni organiche delle posizioni funzionali di IX livello (assistenti medici), ripartendo la percentuale del 30%, stante l’assenza di posizioni funzionali di veterinario, tra i coadiutori sanitari del territorio in misura del 5% e gli aiuti corresponsabili ospedalieri in misura del 25%, previa ricognizione della dotazione organica esistente, quantificando in 39 unità i posti da trasformare, ripartiti in numero di 7 per il territorio ed in numero di 32 per l’Ospedale ‘G. Eastman’, quest’ultimo a sua volta ripartito in 29 unità per l’area chirurgia e 3 unità per l’area medicina.
L’aderenza alla disciplina di riferimento – sin qui illustrata – della rideterminazione della pianta organica effettuata dall’intimata Amministrazione Sanitaria mediante la trasformazione del 30% dei posti di assistenti medici esistenti in pianta organica in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia, consente quindi al Collegio di delibare in senso negativo la corrispondente censura ricorsuale, posto che se è vero – come affermato da parte ricorrente – che il numero degli assistenti medici su cui calcolare il 30% avrebbe dovuto coincidere con il numero complessivo di assistenti medici appartenenti alla U.S.L. Roma 2, non può peraltro condividersi la conclusione cui parte ricorrente, sulla base di tale premessa, addiviene, ossia che i posti da mettere a concorso avrebbero dovuto essere, in proporzione al numero degli assistenti medici esistenti per la disciplina di medicina interna, pari a cinque e non uno soltanto, come invece avvenuto.
Le ragioni della non condivisibilità di tale assunto risiedono in quanto dianzi illustrato circa la mancanza di ogni vincolo normativo nella fase di distribuzione del numero dei posti trasformati tra le varie divisioni, non sussistendo alcuna imposizione in tal senso che avvalori la – implicitamente invocata – distribuzione proporzionale dei posti, individuati a seguito dell’applicazione della percentuale del 30% sul numero complessivo di assistenti medici in organico all’ente, in relazione al numero di posti di assistente medico esistenti in ogni disciplina.
In proposito, va difatti ricordato che sulla base della normativa dettata in materia, le Unità Sanitarie Locali, in virtù della loro autonomia organizzatoria, godono di ampia discrezionalità nella ripartizione dei posti trasformati ai sensi dell’art. 78 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, in ragione delle peculiari esigenze connesse ai singoli servizi, nel rispetto dei criteri di imparzialità e di buon andamento (T.A.R. Campania – Napoli – Sez. III – 17 dicembre 1994 n. 613).
In alternativa alla esaminata prospettazione circa le modalità applicative delle richiamate disposizioni normative, suggerisce parte ricorrente di ritenere la percentuale del 30% calcolabile esclusivamente sulla base dei posti di assistenti medici facenti parte dell’Ospedale ‘G. Eastman’, con esclusione quindi del personale comandato presso altre strutture il quale, conseguentemente, non avrebbe avuto la legittimazione a partecipare al concorso, con l’ulteriore conseguenza che il ricorrente, secondo classificato nella graduatoria di merito, risulterebbe vincitore del concorso in sostituzione della prima classificata, la quale avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione al concorso in quanto comandata presso il Policlinico.
Anche tale interpretazione non resiste di fronte alla disamina della normativa di riferimento.
Dispone il D.M. 30 gennaio 1992 n. 283, all’art. 2, che requisito specifico per l’ammissione ai concorsi interni indetti per la copertura dei posti individuati a seguito della trasformazione, è il possesso da parte dei concorrenti della titolarità presso la stessa U.S.L. alla data di pubblicazione del decreto della posizione funzionale di ruolo corrispondente al nono livello, con un’anzianità di ruolo e non di ruolo di almeno cinque anni maturata nella stessa posizione funzionale anche presso altra U.S.L.
Ne discende la piena legittimazione alla partecipazione al concorso interno, indetto per la copertura di un posto di aiuto medico per la disciplina di medicina interna, del personale alle dipendenze dell’Amministrazione che ha indetto il concorso, pur se in servizio presso altre strutture in posizione di comando, identificandosi il requisito di ammissione esclusivamente nella titolarità presso la medesima Amministrazione Sanitaria della posizione funzionale di ruolo corrispondente al nono livello.
Con specifico riferimento alla fattispecie in esame deve, inoltre, rilevarsi che il personale dipendente dell’U.S.L. Roma 2 assegnato, in posizione di comando, presso il Policlinico – quale la controinteressata Rosina Lanza, classificatasi al primo posto della contestata graduatoria – è rimasto organicamente assegnato alla U.S.L. Roma 2, come risultante dalla Convenzione tra la Regione Lazio e l’Università degli Studi di Roma ‘La Sapienza’ per la gestione del Policlinico Universitario per il triennio 1990/1993, approvata con delibera della Giunta Regionale del Lazio n. 3691 del 4 maggio 1990.
Inoltre, fondendo le precedenti enunciazioni espresse in ordine alle modalità di calcolo della prevista percentuale del 30% ed alla successiva distribuzione tra le varie discipline dei posti così individuati, deve disattendersi la prospettazione di parte ricorrente che vorrebbe individuare la base su cui calcolare la percentuale del 30% nei soli soggetti in servizio presso la divisione e come tali legittimati a partecipare al concorso per la copertura dei predetti posti, trovando tale tesi insuperabile ostacolo nella disciplina dettata in materia – e sopra illustrata – ai sensi della quale deve procedersi alla rideterminazione delle dotazioni organiche mediante trasformazione del 30% dei posti di assistenti medici in altrettanti posti di posizione funzionale intermedia avendo riguardo alla dotazione organica complessiva dell’ente.
Conseguentemente, nella dotazione organica su cui calcolare la percentuale in questione vanno ricompresi tutti i soggetti alle dipendenze dell’ente, ivi compresi i soggetti comandati presso altre strutture, con esclusione quindi della parcellizzazione del calcolo della percentuale su base divisionale e distribuzione dei posti trasformati sulla base della dotazione organica divisionale.
Viene così meno il binomio, proposto da parte ricorrente ed elaborato su base esclusivamente divisionale, intercorrente tra il numero dei posti su cui operare la trasformazione ed il numero dei soggetti legittimati a partecipare ai concorsi interni.
In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame, stante l’infondatezza delle censure con esso proposte, deve essere rigettato.
Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Roma -Sezione Prima bis-
Pronunciando sul ricorso N. 5204/1995 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 novembre 2003.

Dott. Cesare MASTROCOLA – Presidente
Dott.ssa Elena STANIZZI – Relatore Estensore

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