S. Romano Pres. – U. De Carlo Est.
Vivenda S.p.A. e Solidarietà e Lavoro Soc. Coop. (Avv. M. Perrone) contro il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Elior Ristorazione S.p.A. (Avv.ti R. Anania, G. Petrocchi), D.A. S.R.L. Ristorazione Collettiva e 8 Marzo Società Cooperativa di Lavoro A R.L., (Avv.ti P. Bassano, F. De Meo)

sulla necessità o meno di indicazione degli amministratori cessati in caso di un contratto di cessione di ramo di azienda che ha solo il nomen juris ma non la sostanza di tale tipo di contratto

Contratti della p.a. – Cessione di ramo di azienda – Indicazione degli amministratori cessati – Non è obbligatoria – Possibilità per il cedente di provare l’esistenza di una completa censura fra vecchia e nuova gestione – Sussistenza – Fattispecie

Non sussiste alcun obbligo di dichiarare quali siano gli amministratori cessati laddove, al di là del nomen juris, non si sia di fronte ad un effettivo contratto di cessione di ramo di azienda. Peraltro la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il cedente può comunque provare l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura fra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo anno presso il complesso aziendale ceduto. Pertanto, anche se si volesse dare rilevanza al nomen iuris del contratto, ben potrebbe essere dimostrata la mancanza di qualunque continuità fra le due gestioni aziendali sulla base degli elementi illustrati in precedenza. Ne deriva la legittima ammissione in gara della concorrente che non ha reso tale dichiarazione (fattispecie in cui è stata esclusa una vera cessione del ramo di azienda in quanto non sono stati trasferiti contratti con fornitori o clienti nei rapporti di lavoro con dipendenti)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 900 del 2013, proposto da:
Vivenda S.p.A., Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., rappresentati e difesi dall’avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso l’avv. Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Elior Ristorazione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Anania, Giovanni Petrocchi, con domicilio eletto presso l’avv.Giovanni Petrocchi in Firenze, viale Matteotti, 25;
D.A. S.R.L. Ristorazione Collettiva, 8 Marzo Società Cooperativa di Lavoro A R.L., rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Bassano, Federico De Meo, con domicilio eletto presso l’avv. Federico De Meo in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

– del provvedimento di ammissione alla gara, della lettera d’invito alla procedura ristretta accelerata di gara “per l’affidamento fino al 31 dicembre 2014 del servizio di ristorazione presso le Sedi VV.F” dell’ATI Elior Ristorazione S.p.A/ D.A S.r.l. Ristorazione Collettiva/”8 Marzo” Soc. Coop. di

lavoro a r.l. -limitatamente al lotto relativo alla Regione Toscana;

– del “verbale di insediamento della commissione e di preselezione delle imprese per invito a procedura ristretta accelerata” del 15 febbraio 2013, nella parte in cui si dispone per l’ammissione alla fase successiva della procedura dell’ATI Elior Ristoraz
– della lettera di invito per la partecipazione alla procedura con riferimento alla Regione Toscana, nella parte contenente l’invito a concorrere alla procedura dell’ATI Elior Ristorazione S.p.A/ D.A S.r.l. Ristorazione Collettiva/”8 Marzo” Soc. Coop. di
– di tutti i verbali di gara con specifico riferimento, al verbale rep. n. 31 del 18 aprile 2013, nella parte recante l’attribuzione del punteggio all’ATI ricorrente ed ATI Elior Ristorazione S.p.A/ D.A S.r.L Ristorazione Collettiva/”8 Marzo” Soc. Coop. d
– della aggiudicazione provvisoria;

– del decreto – di estremi non noti – con cui il Direttore Interregionale ha definitivamente aggiudicato la gara alla controinteressata ATI Elior Ristorazione S.p.A/ D.A S.r.l. Ristorazione Collettiva/”8 Marzo” Soc. Coop. di lavoro a r.l., mai comunicato
della nota prot. 0007699 del 10.05.2013 – recante la comunicazione di aggiudicazione definitiva – trasmessa alle società ricorrenti in pari data;

con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e di condanna al subentro o in subordine di risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, di Elior Ristorazione S.p.A. e di D.A. S.R.L. Ristorazione Collettiva e di 8 Marzo Società Cooperativa Di Lavoro A R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento temporaneo di imprese ( RTI ) ricorrente aveva partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione in tutte le caserme dei Vigili del Fuoco presenti in Toscana ed indetta dal Ministero dell’Interno; all’esito della gara il RTI ricorrente si era classificato al secondo posto alle spalle dell’ATI controinteressata.

Formulava un’istanza di accesso relativamente alla documentazione attinente alla gara e dall’esito dello stesso poteva verificare l’omissione di alcune dichiarazioni ex art. 38 Codice Appalti, oltre ad altre presunte irregolarità; presentava pertanto ricorso dopo l’aggiudicazione definitiva della gara.

Il primo motivo di ricorso contesta la violazione dell’art. 38 Codice Appalti in quanto non sarebbero state prodotte dalla Coop. “8 Marzo “ le dichiarazioni ai sensi di tale norma da parte di una vicepresidente in carica e di una vicepresidente cessata dalla carica in data 15/6/2012 e cioè meno di un anno prima dalla data di pubblicazione del bando d’impresa. Inoltre veniva rilevato come la Coop. “8 Marzo “ non aveva prodotto le dichiarazioni dei soggetti muniti di rappresentanza della S.r.l. Magazz di cui aveva acquisito un ramo di azienda in data 7/8/2012.

Il secondo motivo censura la carenza di documentazione relativamente ai requisiti minimi di ammissione attestanti la capacità economica-finanziaria della controinteressata; infatti la D.A. Ristorazione S.r.l., oltre ad aver prodotto una referenza rilasciata dalla Banca Popolare di Lajatico conforme a quanto previsto dal prospetto informativo allegato al bando di gara, aveva presentato una seconda referenza rilasciata dalla Banca Credem che riporta come oggetto solamente la locuzione “referenze bancarie”dal contenuto generico che non consente di valutare se la società appartenente all’ATI vincitrice disponga di adeguata capacità finanziaria rapportata al volume della gara in questione. Ciò costituirebbe violazione dell’art. 41 Codice Appalti che non può essere sanata successivamente.

Inoltre, rispetto alla stessa società, viene contestato che il presidente, il vice presidente e l’amministratore delegato non hanno reso tutte le dichiarazioni previste dall’art. 38 Codice Appalti, poiché non hanno dichiarato se nei loro confronti sussistano o meno condanne penali per le quali abbiano beneficiato della non menzione.

Il terzo motivo eccepisce una disparità di trattamento e violazione della par condicio tra i concorrenti ed una manifesta illogicità e contraddittorietà del giudizio relativamente alla valutazione del “ Piano Alimentare “di cui al verbale del 18 aprile 2013: infatti l’ATI aggiudicataria ha ottenuto 12 punti, mentre il RTI ricorrente solamente 8 nonostante avesse offerto un maggior numero di prodotti di primi piatti forti ed i secondi piatti forti e non avesse offerto bevande gassate espressamente vietate dalla lettera di invito.

Si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno, la Elior Ristorazione S.p.A. e la Coop. “8 Marzo” unitamente alla D.A. Ristorazione S.r.l. che chiedevano il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 4/7/2013 veniva accolta l’istanza cautelare dovendosi maggiormente approfondire i profili sollevati nel primo motivo di ricorso.

All’udienza del 17/10/2013 la causa veniva decisa con pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

Nell’illustrare il primo motivo di ricorso, il RTI ricorrente richiama alcune sentenze del giudice amministrativo che avrebbero espressamente indicato la necessità che i vicepresidenti producano la dichiarazione ex art. 38.

La norma prevede che tale dichiarazione debba essere resa da tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e per tale ragione, nelle sentenze indicate dai ricorrenti, è stato affermato che tale potere di rappresentanza sussiste anche per il vicepresidente quando lo statuto della società consente che egli possa sostituire il Presidente in qualsiasi momento per qualsiasi atto in caso di sua assenza impedimento ( vedasi ad esempio Consiglio di Stato 5693/2012 ).

Trattandosi di norma che comporta delle conseguenze negative essa non può essere interpretata in senso estensivo e quindi richiede che la verifica dei presupposti sopra indicati sia compiuta rigorosamente, cosicché, in caso di mancanza degli stessi relativamente alla società di cui al ricorso, non può essere affermato l’obbligo della dichiarazione di cui si contesta l’assenza anche per i vicepresidenti.

Il mero riferimento allo statuto come fonte da cui ricavare l’esistenza di poteri di rappresentanza da parte del vicepresidente dipende dal fatto che la disciplina delle società per azioni, che si applica in quanto compatibili anche alle società cooperative ex articolo 2519 c.c., rimanda alle previsioni statutarie all’art. 2384 c.c.; lo stesso art. 2381 c.c., che descrive i poteri e le responsabilità del Presidente del Consiglio di Amministrazione e degli amministratori delegati, non fa menzione della figura del vicepresidente.

Analizzando lo statuto della Coop. 8 Marzo, si ricava che il Presidente ha la rappresentanza e la firma sociale ed è quindi autorizzato a riscuotere da chiunque e a rilasciare quietanza liberatoria ed ha facoltà di nominare avvocati e procuratori; inoltre, previa autorizzazione del Consiglio di Amministrazione, può delegare in tutto in parte i propri poteri al vicepresidente e in caso di assenza od impedimento tutte le sue mansioni spettano al vicepresidente.

La facoltà di delegare i propri poteri al vicepresidente non è mai stata utilizzata dal momento che il Consiglio di Amministrazione non ha mai autorizzato tale procedura e il fatto che spettino al vicepresidente, in caso di impedimento o assenza del Presidente, le mansioni proprie di quest’ultimo non significa che il vicepresidente sia munito di poteri di rappresentanza.

Il termine “mansioni”, pur non essendo utilizzato in senso tecnico nel caso di specie, serve comunque ad indicare che, in caso di assenza, sono solamente i compiti svolti ordinariamente dal presidente che vengono attribuiti al vicepresidente e non già i poteri di rappresentanza e di firma che, come rilevato precedentemente, richiedono una specifica autorizzazione del Consiglio di Amministrazione.

Pertanto, sia la vicepresidente cessata dalla carica che quella attualmente investita di funzioni non erano e non sono munite di poteri di rappresentanza e pertanto non era necessario che tali soggetti rilasciassero le dichiarazioni ex art. 38 citato.

In relazione alla mancata indicazione dagli amministratori cessati dei soggetti muniti di rappresentanza della S.r.l. Magazz, il collegio condivide l’interpretazione del contratto intervenuto fra tale società e la Coop. 8 Marzo proposta dai difensori di quest’ultima; esaminando il contratto di compravendita di ramo di azienda si ricava che esso è stato ceduto alla cooperativa a titolo di rimborso della quota di partecipazione al capitale della società in conseguenza del recesso operato dalla cooperativa. Il ramo di azienda denominato “ vending “ veniva descritto come avente ad oggetto; “il know how relativo allo studio, progettazione sfruttamento delle tecnologie relative alla distribuzione automatica di prodotti congelati surgelati e relativa rigenerazione nonché la proprietà di alcune macchine per la vendita tradizionale ed altri per la vendita mediante distribuzione e rigenerazione di prodotti congelati surgelati”.

Nel contratto viene poi specificato che, con il ramo di azienda, si trasferiscono solo i beni mobili ed i debiti descritti in una perizia di stima.

È evidente che non siamo di fronte a una vera e propria cessione di ramo di azienda in quanto non sono stati trasferiti contratti con fornitori o clienti nei rapporti di lavoro con dipendenti ed inoltre anche i crediti e debiti aziendali sono solo quelli riportati nella relazione di stima. La stessa circostanza di aver richiesto una perizia di stima per trasferire solo alcuni dei beni mobili della società cedente è la riprova che, attraverso il contratto così definito in modo atecnico, si voleva semplicemente restituire un valore corrispondente all’entità delle quote del capitale della S.r.l. Magazz possedute dalla Coop. 8 Marzo.

In conseguenza di ciò non vi era alcun obbligo di dichiarare quali fossero gli amministratori della S.r.l. Magazz poiché non siamo di fronte ad un effettivo contratto di cessione di ramo di azienda; peraltro la giurisprudenza amministrativa (vedasi Consiglio di Stato Ad. Pl. 10/2012 ) ha precisato che “il cedente può comunque provare l’esistenza nel caso concreto di una completa censura fra vecchia e nuova gestione, tali da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo anno presso il complesso aziendale ceduto”.

Pertanto, anche se si volesse dare rilevanza al nomen iuris del contratto, ben potrebbe essere dimostrata la mancanza di qualunque continuità fra le due gestioni aziendali sulla base degli elementi illustrati in precedenza.

Passando all’esame del secondo motivo di ricorso, l’articolo 41, comma 1 lett. A, Codice Appalti prevede che: “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”. Il prospetto nr. 3 allegato al bando di gara, nell’indicare i dati necessari per dimostrare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti, prevedeva l’indicazione di alcuni dati provenienti dai bilanci degli ultimi tre esercizi e le referenze bancarie attestanti l’affidabilità dell’impresa. Orbene né la norma di legge, né il bando di gara indicano requisiti specifici relativamente alle referenze bancarie; lo scopo di tale documentazione è quello di assicurare l’affidabilità bancaria dei partecipanti alla gara allo scopo di verificare che non vi siano protesti e che in ogni caso il partecipante alla gara abbia sempre assolto gli obblighi finanziari connessi ai rapporti con gli istituti di credito. La dichiarazione della Banca Credem si palesa idonea allo scopo indicato in quanto attesta l’assoluta regolarità dei rapporti fra la società partecipante all’ATI aggiudicataria e l’istituto di credito.

Relativamente alla seconda censura formulata nel secondo motivo, gli amministratori della D.A. Ristorazione S.r.l. hanno rilasciato la prevista dichiarazione ex articolo 38 nella quale hanno affermato che non ricorrono le cause di esclusione di cui, in particolare, alla lettera C dell’articolo 38. Se si esamina il contenuto di tale lettera emerge che non vi è alcun riferimento alla necessità di precisare che non esistono condanne per le quali è stato ottenuto il beneficio della non menzione.

Il terzo motivo, con cui il ricorrente entra nel merito della scelta tecnica operata dalla Commissione di gara relativamente alla valutazione del “ Piano Alimentare, sotto questo profilo sarebbe inammissibile in quanto il giudizio del tribunale non può mai sostituirsi alle scelte della commissione; il motivo pertanto può essere esaminato solo nella misura in cui gli elementi di fatto indicati servano a valutare la palese irragionevolezza e l’evidente disparità di trattamento come fatti sintomatici del vizio di eccesso di potere. Ma, sotto questo profilo, non sembra che le scelte della Commissione meritino di essere censurate.

Gli elementi indicati dai ricorrenti come sintomatici di una palese disparità di trattamento operata nei loro confronti, poiché in relazione a tutti gli aspetti del piano essi avrebbero presentato una maggiore offerta di varietà, non sono corrispondenti alla reale natura dell’offerta della concorrente: infatti per quello che riguarda i c.d. prodotti a km zero,l’ATI aggiudicataria ha indicato non sei prodotti ma sei famiglie di prodotti poiché in realtà il numero complessivo di questi ultimi è pari a 91 a fronte dei 40 offerti dai ricorrenti; analoghe considerazioni possono essere svolte relativamente ai primi piatti forti e ai secondi piatti forti che, esaminando l’offerta tecnica dei controinteressati, risultano maggiori di quelli indicati nel motivo di ricorso e superiori a quelli offerti dai ricorrenti. Infine anche la censura relativa alle bevande gassate è inconferente in quanto esse non sono state inserite nel piano alimentare ma sono state proposte come migliorie che potevano essere chieste o meno. Alla luce di questi elementi di fatto non si ravvisano i presupposti per un giudizio di irragionevolezza o disparità di trattamento circa le valutazioni operate dalla commissione.

Il ricorso, pertanto, è infondato e deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio nei confronti delle parti costituite che liquida in € 2.000 oltre accessori per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/10/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/10/2013 n.1451 proviene da Giustamm.

Pres. C. Rovis; Est. C. Rovis
Luber’S Srl. (avv.to D.L. Lago) c/ Comune di Rosà (avv.to R. Battaglini)

la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità

1. Espropriazione per p.u. – Procedimento amministrativo – Decreto di esproprio – Mancata adozione entro il termine – Conseguenze

2. Espropriazione per p.u. – Procedimento amministrativo – Termine per la conclusione – Natura perentoria – Configurabilità

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Trasferimento della proprietà – Inammissibilità – Condizioni

4. Espropriazione per p.u. – Occupazione illegittima – Natura – Illecito permanente – Configurabilità – Conseguenze – Obbligo di risarcimento del danno – Sussistenza – Modalità

1. L’art. 13 l. 25 giugno 1865 n. 2359 (oggi, art. 13 d.lgs. 8 giugno 2001 n. 327 – c.d. testo unico in materia di espropriazioni per pubblica utilità) stabilisce il principio secondo cui – in caso di mancata proroga – la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

2. A differenza del termine iniziale che ha natura meramente acceleratoria, il termine finale della procedura ablatoria (e dei lavori) assume il connotato della perentorietà.

3. In assenza di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (ravvisabile nell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui che abbia illegittimamente occupato, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica, perché ciò contrasterebbe con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno.

4. L’occupazione illegittima di un’area dovuta all’intervenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità ha natura di fatto illecito permanente che fa sorgere in capo all’Amministrazione l’obbligo di risarcire il danno provocato al legittimo proprietario. Essa, in particolare, deve anzitutto provvedere al risarcimento in forma specifica, restituendo al legittimo proprietario i terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e corrispondendogli l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione). Qualora l’Amministrazione ritenga eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica può optare per l’acquisizione ex nunc dell’area illegittimamente occupata giusta l’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, previo pagamento di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito dal proprietario ai sensi della medesima disposizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1749 del 2004, proposto da:
Luber’S Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Danni Livio Lago, con domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 25, I comma del DLgs n. 104/2010;

Comune di Rosa’ – (Vi), rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Battaglini, con domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 25, I comma del DLgs n. 104/2010; Provincia di Vicenza – (Vi);

del provvedimento 7.4.2004 n. 429 con cui, tra l’altro, la Provincia di Vicenza ha disposto l’esproprio per pubblica utilità di un’area di proprietà della ricorrente, come indicata nel provvedimento stesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rosa’ – (Vi);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2012 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera giuntale 23.3.2001 n. 108, dichiarata immediatamente eseguibile, il Comune di Rosà approvava il progetto definitivo-esecutivo dei lavori di realizzazione della controstrada di via Manzoni contestualmente dichiarando i lavori stessi di pubblica utilità, urgenti ed indifferibili e fissando, tra l’altro, in complessivi 1095 giorni il termine per la definizione della procedura espropriativa.

In data 12.4.2001 la ricorrente, proprietaria di un’area parte della quale (mq 368 circa) era interessata all’esecuzione dell’opera, riceveva comunicazione di avvio del procedimento espropriativo e, successivamente (in data 1.6.2001), notifica del provvedimento di occupazione d’urgenza.

I lavori venivano sollecitamente portati a compimento, mentre la procedura espropriativa si concludeva con il provvedimento 7.4.2004 n. 429 con cui la Provincia di Vicenza, dato atto della maggior ampiezza dell’area necessaria per l’esecuzione dell’opera rispetto all’originaria previsione, decretava l’espropriazione a favore del Comune di Rosà e in danno della ricorrente di una porzione del mappale 1091 (di proprietà della ricorrente) dell’estensione di mq 686.

Avversava tale ultima determinazione l’odierna ricorrente deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 13 e 16 della legge n. 2359 del 1865, in quanto il provvedimento non era stato adottato entro il termine finale della procedura espropriativa e, inoltre, era stata assoggettata ad esproprio una porzione di fondo ben più ampia di quella originariamente indicata dall’Amministrazione e risultante dalla documentazione in atti: chiedendo, conseguentemente, il risarcimento del danno per appropriazione abusiva del fondo.

Resisteva in giudizio l’Amministrazione comunale opponendo l’infondatezza del proposto gravame, del quale, conseguentemente, chiedeva la reiezione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Come, invero, si legge nel dispositivo della deliberazione 23 marzo 2001 n. 108, con la quale è stato approvato il progetto per la realizzazione della controstrada ed è stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera, la Giunta comunale ha stabilito, tra l’altro, “di fissare in giorni 365 ed in giorni 1095 il termine per l’inizio e quello per la definizione del procedimento espropriativo”.

Orbene, il decreto di esproprio – i 1095 giorni previsti per la sua adozione debbono essere computati dal giorno di emanazione della delibera 23 marzo 2001 n. 108, dichiarata “immediatamente eseguibile” – è stato emesso il 7 aprile 2004, e cioè oltre il termine finale della procedura espropriativa (22 marzo 2004).

Nemmeno risulta, peraltro, che prima della scadenza il termine conclusivo fosse stato prorogato.

E’ quindi fondata la censura con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’impugnato provvedimento espropriativo – che, conseguentemente, va annullato – per violazione dell’articolo 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, sostanzialmente riprodotto nell’articolo 13 del Testo Unico in materia di espropriazioni per pubblica utilità (approvato con DLgs 8 giugno 2001 n. 327).

Le norme appena richiamate stabiliscono, infatti, il principio secondo cui – in caso di mancata proroga – la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

Né si può ritenere che il termine indicato per il compimento della procedura espropriativa abbia natura meramente ordinatoria: l’orientamento della giurisprudenza è infatti consolidato nel senso che, a differenza del termine iniziale (di natura, questo sì, acceleratoria) il termine finale della procedura ablatoria (e dei lavori) assume il connotato della perentorietà (cfr., ex multis, CdS, IV, 26.7.2011 n. 4457; SS.UU. 8.2.2006 n. 2630).

Allo stato risulta, dunque, che l’area di proprietà dell’odierna ricorrente è stata illegittimamente occupata dal Comune ed altrettanto illegittimamente asservita alla realizzazione di un’opera pubblica: ciò in quanto – come si è detto -, essendo stato il decreto di esproprio emanato oltre la scadenza del termine per il compimento della procedura espropriativa, la dichiarazione di pubblica utilità del progetto è divenuta inefficace trascinando con sé tutta la successiva attività procedimentale.

Ciò stante, la ricorrente conserva tutt’ora la titolarità della predetta area in quanto la perdurante occupazione della stessa, pur asservita alla realizzata opera pubblica, continua ad essere “sine titulo” e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr. Cass. civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente ravvisabile nell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire l’area di cui è causa, anziché di acquisirla “ex autori tate o in accordo con parte ricorrente pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

In mancanza, dunque, di un apposito atto (legittimo) di acquisizione la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo al privato proprietario il quale, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, può agire – come l’odierna ricorrente ha agito – per la restituzione del bene.

Venendo ora al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità del bene.

La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c..

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione al legittimo proprietario dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità del bene illecitamente appreso: termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dell’area nelle condizioni precedenti all’intervento – potrebbe optare per la sua acquisizione (ex nunc) giusta l’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, previo pagamento di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito dal proprietario, il primo “determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” (cfr. il III comma dell’art. 42 bis cit.) ed il secondo liquidato “forfetariamente…nella misura del dieci per cento del valore venale del bene” (I comma), nonché di un importo pari al “l’interesse del cinque per cento annuo sul valore” venale del bene stesso a titolo risarcitorio del danno da occupazione abusiva, salva la prova di un danno diverso (III comma).

Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno l’Amministrazione entro centoventi giorni dovrà emettere formale provvedimento con cui, in via alternativa:

a) disporrà la restituzione dell’area a suo tempo occupata, opportunamente ripristinata, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro per l’occupazione illegittima (da liquidarsi in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi, per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso, opportunamente rivalutata: il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione);

b) ovvero acquisirà l’area abusivamente occupata ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, previo pagamento degli importi dovuti a titolo indennitario e risarcitorio alla stregua della citata norma.

Con l’avvertimento che, qualora l’Amministrazione non provvedesse nei termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.

Le spese possono essere compensate tra le parti in ragione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato decreto di esproprio e condanna il Comune di Rosà al risarcimento del danno in favore della ricorrente con le modalità ivi precisate.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente FF, Estensore

Silvia Coppari, Referendario

Enrico Mattei, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2012

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/11/2012 n.1451 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con riammissione in gara della la ricorrente al fine della valutazione della sua offerta, il provvedimento che non ha ammesso una Lavanderia Industriale alla procedura per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione della materasseria (atti impugnati per errore sui presupposti, difetto di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di proporzionalità). La Commissione ha omesso di accertare se, dalla documentazione prodotta a sostegno dell’offerta della ricorrente, fosse o meno compreso il servizio pertinente la materasseria; inoltre, non pare certo che il numero dei posti letto delle aziende ospedaliere presso le quali ha svolto o svolge la propria attività l’istante dovesse essere computato limitatamente a ciascuna di esse anziché nel suo complessivo totale; infine, si configurano gli estremi del grave pregiudizio, essendo in corso la valutazione dell’unica offerta rimasta in gara, dalla quale la deducente è stata esclusa. (G.S.)

N. 01451/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02621/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 2621 del 2011, proposto da:

Lavanderia Industriale Zbm S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Belloccio e Maria Silvia Ciampoli con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Marina, 6

contro

Fondazione Irccs Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

nei confronti di

Ata Imbottiti di Triscari Binoni Aurelio e Padana Everest S.r.l. non costituite in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento, di cui al verbale in data 7.9.2011, con il quale la Commissione aggiudicatrice, esaminata la documentazione amministrativa, non ha ammesso la società Lavanderia Industriale Z.B.M. S.r.l. al prosieguo delle operazioni della procedura aperta bandita dalla Fondazione IRCSSS Cà Granda Ospedale Maggiore Policlinico per l’affidamento del “servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione e consegna e ritiro della materasseria”;

del provvedimento, di cui alla nota in data 8.9.2011 del Dirigente Responsabile U.O. Approvvigionamenti;

di tutti gli atti ad essi presupposti, consequenziali o, comunque, connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Rilevato:

che la ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per errore sui presupposti e per difetto di motivazione, nonché per violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di proporzionalità;

Ritenuto:

che entrambi i presupposti in fatto della disposta esclusione dalla gara appaiono di dubbia legittimità, avendo la Commissione omesso di accertare se, dalla documentazione prodotta a sostegno dell’offerta della ricorrente, fosse o meno compreso il servizio pertinente la materasseria;

che, inoltre, non pare certo che il numero dei posti letto delle aziende ospedaliere presso le quali ha svolto o svolge la propria attività l’istante dovesse essere computato limitatamente a ciascuna di esse anziché nel suo complessivo totale;

che si configurano gli estremi del grave pregiudizio, essendo in corso la valutazione dell’unica offerta rimasta in gara, dalla quale la deducente è stata esclusa;

P.Q.M.

accoglie la domanda incidentale e, per l’effetto, riammette in gara la ricorrente al fine della valutazione della sua offerta, fatta salva ogni diversa statuizione da parte della Sezione nel contraddittorio delle parti in causa. Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 28.9.2011.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano il giorno 20 settembre 2011.

Il Presidente

Francesco Mariuzzo

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 20/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/9/2011 n.1451 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Russo
Bama S.r.l. (Avv. M. Masi, M. Grandi e S. Orlandi) c/ Monti Ascensori s.p.a. (Avv.ti A. Caggiula e P. Petix) ed altri

sull’inammissibilità della modifica delle allocazioni dei costi in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta

Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Allocazione dei costi – Modifica – Inammissibilità – Ragioni

Nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Di conseguenza, sono inammissibili le giustificazioni che risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata e che comportino una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra. Nella specie è inammissibile che una quota di costo indicata a titolo di spese generali sia, poi, invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonché il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternità).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 386/08 proposto dalla

BAMA S.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati MARCO MASI, MICAELA GRANDI e STEFANO ORLANDI con domicilio eletto in Roma VIA CRISTOFORO COLOMBO, 436 presso l’avv. RENATO CARUSO;

l’AZIENDA SANITARIA LOCALE DI FORLI’, non costituitasi;

la MONTI ASCENSORI S.P.A. IN P. E Q.LE MANDATARIA ATI, rappresentata e difesa dagli avv.ti ALFREDO CAGGIULA e PAOLA PETIX con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 presso l’avv. UGO DE LUCA STUDIO BDL;

l’ATI CONSORZIO SERVIZI ASCENSORI SOC. COOP., non costituitasi;

per la riforma

previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA: Sezione I 3356/2007 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MATUNENZIONE IMPIANTI ELEVATORI.

E sul ricorso in appello n.399/08 proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE DI FORLI’, rappresentata e difesa dagli avvocati ADRIANO GIUFFRE’ e FRANCO MASTRAGOSTINO con domicilio eletto in Roma, VIA COLLINA, 36 presso avv. ADRIANO GIUFFRE’;

MONTI ASCENSORI S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati ALFREDO CAGGIULA e PAOLA PETIX con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 presso avv. UGO DE LUCA STUDIO BDL;

e nei confronti di

BAMA S.R.L., non costituitasi;

per la riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione I 3356/2007 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MANUTENZIONE IMPIANTI ELEVATORI; .



Visti gli atti e documenti depositati con gli appelli;

Viste le ordinanze nn. 1168 e 1169 del 2008, con le quali è stata rigettata la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della MONTI ASCENSORI S.P.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti gli avvocati Caruso per delega di Masi;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda giurisdizionale concerne l’appalto indetto dalla AUSL di Forlì per l’affidamento del servizio di manutenzione dei propri impianti elevatori.

La graduatoria finale, approvata con determinazione dirigenziale del 27 dicembre 2006, comportava aggiudicazione definitiva a favore della BAMA s.r.l. con un ribasso del 50 per cento rispetto all’importo a base d’asta. Seguivano, rispettivamente, le offerte della costituenda ati Monti ascensori s.p.a. (con un ribasso del 18,30 per cento) e della Ciam Servizi (con un ribasso del 13,88 per cento).

Proposta impugnazione (corredata da motivi aggiunti) ad opera della seconda classificata, a questa è stata opposta impugnazione incidentale da parte dell’aggiudicataria sotto il profilo dell’illegittimità della relativa ammissione alla gara. Tanto la stessa aggiudicataria, quanto la stazione appaltante hanno inoltre confutato la tesi dell’anomalia dell’offerta risultata vincitrice argomentata sotto diversi profili dalla ricorrente principale.

Con sentenza n. 318/2007, il TAR Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sezione Prima, ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto in parte il ricorso principale, condannando la stazione appaltante al risarcimento per equivalente (per la parte di servizio già espletata nelle more della decisione) ed al risarcimento in forma specifica (per la parte ancora da eseguire).

Il TAR (accogliendo il primo, il secondo ed il settimo motivo dell’impugnazione principale) ha in particolare ritenuto non giustificata l’offerta quanto ai costi della sicurezza, quanto al monte ore annuo di ore lavorate assunto a base del calcolo del costo effettivo della manodopera, quanto all’incidenza IRAP/IRES.

La sentenza è appellata, con separate impugnazioni, dall’originaria aggiudicataria e dalla stazione appaltante. BAMA s.r.l., ribadita la fondatezza dell’impugnazione incidentale (concernente la mancanza di talune dichiarazioni chieste a pena di esclusione e la difformità della cauzione provvisoria), nega che la propria offerta potesse esser dichiarata anomala poiché questa avrebbe previsto importi per spese generali capaci di ricomprendere gli scostamenti denunciati dalla ricorrente principale. La stazione appaltante assume una posizione analoga e censura altresì il capo recante condanna al risarcimento per equivalente sul presupposto della insussistenza del requisito della colpa.

Resiste l’appellata, la quale mediante impugnazione incidentale ripropone anche l’eccezione di inammissibilità del gravame incidentale in primo grado (per mancata impugnazione dell’atto che ha determinato la definitiva inclusione nella graduatoria finale della sua offerta).

L’istanza cautelare, proposta con l’appello principale, è stata respinta con l’ordinanza 4 marzo 2008 n. 1168 della Sez. V;

Illustrate con memoria le rispettive posizioni delle parti, la causa è passata in decisione all’udienza del 17 ottobre 2008.

DIRITTO

Le impugnazioni, concernendo la stessa sentenza, vanno riunite ai sensi dell’art. 335 c.p.c.
Procedendo nello scrutinio secondo un ordine logico, va in primo luogo esaminata la questione dell’ammissibilità dell’offerta della ricorrente principale, respinta dal primo giudice e riproposta in questa sede.
Tutti i motivi a tale titolo dedotti risultano peraltro inammissibili. Manca, infatti, l’impugnazione della delibera di approvazione delle operazioni di gara la quale, nella parte considerata, conferisce rilevanza esterna all’operato della Commissione.
Né, sotto il profilo in questione, è condivisibile l’obiezione che essendo stata quella delibera oggetto di impugnazione ad opera della ricorrente principale, il relativo effetto impugnatorio si sarebbe comunicato anche all’azione proposta in via incidentale. E’ risaputo, infatti, che l’onere di impugnazione è personale e non può pertanto essere supplito da iniziative di terzi.
Dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale in primo grado, nel merito la sentenza impugnata merita di essere confermata.
Il Collegio ritiene opportuno rammentare che il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Non a caso, il vigente quadro normativo di riferimento stabilisce che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione (art. 86, quinto comma, codice dei contratti pubblici).
Da ciò si ricava, in generale e nello specifico, l’inaccettabilità di quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette (nel tentativo di far apparire seria un’offerta che viceversa non è stata adeguatamente meditata) ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. Si vuol dire che se, come avviene nella specie, una quota di costo è stata indicata a titolo di spese generali, quella voce non può poi essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonché il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternità).
Nel giudizio di congruità, infatti, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può appunto essere considerata quell’offerta con riferimento alla quale, in sede di giustificazioni, si registri una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra.
Correttamente, pertanto, la sentenza gravata ha ritenuto irrimediabilmente non congrua l’offerta presentata da BAMA s.r.l.
Da questo punto di vista si deve d’altronde aggiungere, con riferimento all’accertato scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, che se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, di lgs. n. 163-2006, codice dei contratti pubblici). Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. Ore annue mediamente lavorate dal personale poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l’offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori, i quali, al di là di generiche affermazioni, sono invece mancati nella fattispecie considerata.

Confermata l’irrimediabile non congruità dell’offerta, meritevole di conferma risulta anche il capo concernente la condanna al risarcimento per equivalente con riferimento alla quota di servizio già espletata al momento della decisione di primo grado.
Rileva sul punto il Collegio che, mentre la stazione appaltante non ha fornito alcun elemento idoneo a rilevare in termini di scusabilità dell’errore di diritto, la normativa da applicare non risulta né nuova né di difficile applicazione, sicché le conseguenze provocate dalla illegittima azione amministrativa non potevano non trovare adeguato risarcimento.
Quanto alla contestata misura di questo, rileva il Collegio che la quantificazione nella misura del 5 per cento della quota costituisce ormai acquisizione consolidata nella giurisprudenza della Sezione (cfr. decisione 14 gennaio 2009, n. 122) dalla quale non vi è motivo di discostarsi.
Circa le spese, mentre non appare sindacabile la scelta effettuata sul punto dal primo giudice, ritiene il Collegio che la particolarità della vicenda consenta di far luogo a compensazione di quelle relative al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli e li respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così decisio in Roma nelle Camere di consiglio del 17 ottobre 2008 e del 25 novembre 2008 nella sede del Consiglio di Stato dal Collegio composto dai seguenti signori magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere est.

Roberto Capuzzi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

12/03/09

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/3/2009 n.1451 proviene da Giustamm.

Pres. Est. M. Atzeni
H3G Spa (Avv.ti G. Bardelli, M. A. Bazzani, J. Recla, R. Uras) c. Comune di Domusnovas (Avv. R. Gallus Cardia)

l’annullamento d’ufficio di un’autorizzazione edilizia non può fondarsi solo sulle proteste dei cittadini

1. Atto e provvedimento – annullamento e revoca – partecipazione al procedimento del privato – obbligo – sussiste.

2. Atto e provvedimento – contraddittorio amministrativo – ragioni d’urgenza – amministrazione titolare di poteri cautelari ex lege – omissione consentita dall’art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241 – illegittimità.

3. Atto e provvedimento – annullamento – principio dell’affidamento – proteste dei cittadini – insufficienza.

1. La revoca e/o l’annullamento d’ufficio di una autorizzazione edilizia, in quanto incidono palesemente su di una situazione di vantaggio del privato, richiedono la partecipazione di quest’ultimo al relativo procedimento.
2. Il contraddittorio amministrativo non può essere pretermesso neppure nei casi in cui, a norma dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sussistano ragioni d’urgenza laddove l’Amministrazione disponga, nell’ambito dei suoi poteri di vigilanza sull’attività edilizia, della potestà di sospendere i lavori sospetti di illegittimità (art. 20, ottavo comma, della legge regionale 11 ottobre 1985, n. 23), in vista dell’adozione degli eventuali provvedimenti repressivi, ovvero della conferma del provvedimento autorizzatorio.
3. L’annullamento d’ufficio, in quanto lede l’affidamento ingenerato nel destinatario del provvedimento autorizzatorio, può essere deciso sulla base di concreti elementi circa la legittimità del provvedimento medesimo, non sulla base delle proteste dei controinteressati.

l’annullamento d’ufficio di un’autorizzazione edilizia non può fondarsi solo sulle proteste dei cittadini

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1451/2004
Ric. n. 935/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 935/04 proposto da
H3G s.p.a. in persona del legale rappresentante e del procuratore speciale rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli, M. Alessandra Bazzani , Jacopo Recla e Roberto Uras ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Cagliari, viale Merello n. 41;

contro

il Comune di Domusnovas in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Gallus Cardia presso il cui studio in Cagliari, via Cugia n. 35, è domiciliato;

per l’annullamento
del provvedimento n. 8604 in data 26/7/2004 con il quale il Dirigente del Settore tecnico Urbanistico del Comune di Domusnovas ha revocato l’autorizzazione edilizia n. 30/04 rilasciata in data 6/7/2004 tendente alla realizzazione di una stazione base per telefonia mobile cellulare della UMTS di “3” da realizzarsi in via Gramsci n. 26.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Domusnovas in persona del Sindaco in carica;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la camera di consiglio del 23 settembre 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e sentiti i legali di parte, come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 9/9/2004 e depositato il successivo 13/9 H3G s.p.a. in persona del legale rappresentante e del procuratore speciale impugna il provvedimento n. 8604 in data 26/7/2004 con il quale il Dirigente del Settore tecnico Urbanistico del Comune di Domusnovas ha revocato l’autorizzazione edilizia n. 30/04 rilasciata in data 6/7/2004, tendente alla realizzazione di una stazione base per telefonia mobile cellulare della UMTS di “3” da realizzarsi in via Gramsci n. 26.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 1, 2 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione dell’art. 11, secondo comma, del D.P.R. 380/2001; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento; violazione dell’art. 90 del D. Lgs. 259/2003; violazione dell’art. 3 della legge 241/1990.

2) Violazione degli artt. 11 e 27 del D.P.R. 38/01 sotto altro profilo; violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; violazione degli artt. 10 e 20 della legge regionale 23/1985; eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento.

3) Violazione dell’art. 4, primo comma, e dell’art. 8, sesto comma, della legge 36/2001; violazione D.M. 381/1998 e del D.P.C.M. 8/7/2003; incompetenza assoluta; sviamento.

4) Violazione degli artt. 3 e 90 D. Lgas. 259/03; violazione del principio di imparzialità e concorrenza; violazione e contraddittorietà con la licenza individuale rilasciata dall’Autorità Garante nelle Comunicazioni; violazione artt. 3 e 41 Cost.

La ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, vinte le spese.
Si è costituito in giudizio il Comune di Domusnovas in persona del Sindaco in carica (autorizzato con delibera della Giunta Municipale n. 106 in data 16/9/2004) chiedendo, con memoria depositata il 22/9/2004, il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle proprie conclusioni.

D I R I T T O

Il ricorso in epigrafe si manifesta per la manifesta fondatezza che consente, ai sensi dell’art. 26, quinto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.
Ed invero non è contestato che il Comune resistente abbia adottato il provvedimento impugnato (impropriamente qualificato revoca, anziché annullamento, ma la questione, meramente terminologica, è palesemente irrilevante), con il quale è stato sottratto alla ricorrente il titolo che le consentiva di costruire una stazione radio base di telefonia mobile cellulare, sia stato adottato senza consentirle di partecipare al relativo procedimento, nonostante questo palesemente incidesse su di una situazione di vantaggio della stessa ricorrente, conferita dallo stesso Comune con il provvedimento ora impugnato.
Potrebbe essere obiettato, a sostegno del provvedimento impugnato, che ragioni d’urgenza, attinenti alla tutela della salute pubblica, imponevano di procedere alla sua adozione senza esperire la fase in contraddittorio, come consentito dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Peraltro, l’osservazione non avrebbe pregio in quanto l’Amministrazione dispone, nell’ambito dei suoi poteri di vigilanza sull’attività edilizia, della potestà di sospendere i lavori sospetti di illegittimità (art. 20, ottavo comma, della legge regionale 11 ottobre 1985, n. 23), in vista dell’adozione degli eventuali provvedimenti repressivi, ovvero della conferma del provvedimento autorizzatorio.
È evidente che adottando il provvedimento cautelare, appena indicato, sarebbe stato agevole per il Comune impostare il contraddittorio con l’interessato avendo a disposizione i quarantacinque giorni stabiliti dalla legge per la conclusione del relativo procedimento, durante i quali l’attività di edificazione non può essere proseguita.
E’ poi fondata l’ulteriore censura con la quale la ricorrente lamenta l’insufficienza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato.
Non può essere condiviso il ragionamento della ricorrente secondo il quale il Comune avrebbe individuato una soglia di tollerabilità delle emissioni inferiore a quella stabilita dalla legge.
Dal provvedimento impugnato non emerge, infatti, alcun elemento in tal senso; deve anzi essere rilevato che lo stesso parere sanitario, rilasciato dall’Azienda U.S.L. di Carbonia, ammetta la possibilità di acquisire ulteriori elementi.
Il Comune ha proceduto nell’ambito di tale facoltà, riconosciuta dalla stessa autorità sanitaria.
Peraltro, l’adozione del provvedimento impugnato non è stata preceduta da alcun accertamento, essendo avvenuta esclusivamente sulla base di proteste dei cittadini residenti nelle abitazioni vicine all’area interessata dalla costruzione, i quali non risulta abbiano portato concreti elementi che consentano di superare il parere positivo espresso dall’Azienda U.S.L.
Afferma, in conclusione, il collegio che l’Amministrazione ha il potere di annullare d’ufficio il proprio atto autorizzatorio.
Il suddetto potere deve, peraltro, essere esercitato consentendo all’interessato di partecipare al relativo procedimento, disponendo la sospensione dei lavori qualora si ritenga che questi possano pregiudicare definitivamente gli interessi pubblici implicati.
Con riferimento al caso di specie, deve poi essere precisato che l’annullamento del provvedimento impugnato, e quindi l’evidente lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario del provvedimento autorizzatorio, può essere deciso sulla base di concreti elementi circa la legittimità del provvedimento medesimo, non sulla base delle proteste dei controinteressati.
Il ricorso deve, in conclusione essere accolto, annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune soccombente al pagamento, in favore della parte ricorrente, di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23 settembre 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f., estensore;

Francesco Scano, Consigliere;

Grazia Flaim, Consigliere.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 6/10/2004 n.1451 proviene da Giustamm.