Maria Abbruzzese, Presidente, Diana Caminiti, Consigliere, Estensore PARTI : -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Russo, contro Comune di Arzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bianca Miriello,

In tema di rimozione dei rifiuti ex art. 192 d.lgs. 152/2006

Ambiente e territorio – rifiuti – rimozione dei rifiuti ex art. 192 d.lgs. 152/2006 – rimedio tipico – tale – messa in sicurezza d’emergenza – può essere disposta

La circostanza che l’ordinamento abbia previsto per la rimozione dei rifiuti il rimedio tipico dell’art. 192 d.lgs. 152/2006 non esclude, nella sussistenza dei relativi presupposti, la possibilità  del ricorso allo strumento extra ordinem, costituente una misura di chiusura del sistema a tutela dell’incolumità  pubblica. In tale ottica, le misure di messa in sicurezza d’emergenza ed i relativi poteri della Pubblica amministrazione (compresi quelli del Sindaco ai sensi dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267) possono essere esercitati, anche prescindendo dall’accertamento della responsabilità  dell’inquinamento, accertamento i cui tempi sarebbero in molti casi incompatibili con l’urgenza di garantire la sicurezza del sito.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 7/1/2021 n.145 proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente Carlo Polidori, Consigliere, Estensore PARTI: Telecom Italia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Tudor, contro Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Marialuisa Cattoni e Sabrina Azzolini, nei confronti Comune di Brentonico, non costituito in giudizio;

Processo amministrativo telematico (PAT) : l’interpretazione dell’ art. 4, c. 4 delle norme di attuazione del C.P.A.

1. Processo amministrativo telematico (PAT) – art. 4, c. 4 delle norme di attuazione del C.P.A. – interpretazione.

2. Processo amministrativo telematico (PAT) – deposito – termini ex art. 73 C.P.A. .

3. Infrastrutture di comunicazione elettronica- stazioni radio base – localizzazione – interesse urbanistico e interesse alla piena ed efficiente copertura di rete – equo contemperamento – deve essere garantito.

 
 

 
 

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"Una “prima lettura” dei decreti monocratici “derogatori” assunti dai giudici di primo grado " a cura di Veronica Sordi

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/4/2020 n.145 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., F. Modugno Red., (Ordinanza del giudice tutelare presso il Tribunale ordinario di Pavia del 24 marzo 2018, iscritta al n. 116 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2018).

L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che conformano l’amministrazione di sostegno, porta a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sè, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita.

1.- Processo costituzionale giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale – intervento – limiti.

2.- Consenso informato ex L. 219 del 2017 – portata e ratio.

3.- Amministrazione di sostegno – nozione.

4.- Amministrazione di sostegno -poteri del giudice tutelare – identificazione.

5.- Costituzione Italiana – questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – violazione degli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione – non sussiste.

1. Al giudizio di legittimità  costituzionale in via incidentale possono partecipare, secondo quanto previsto dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), e dall’art. 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, le parti del giudizio a quo e, secondo che sia censurata una norma di legge statale o di legge regionale, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Presidente della Giunta regionale. Il richiamato art. 4 delle Norme integrative prevede, altresì, la possibilità  di derogare a tale regola, ferma restando la competenza della Corte Costituzionale a giudicare sull’ammissibilità  degli interventi di altri soggetti: secondo la costante giurisprudenza, tali interventi sono ammissibili, senza venire in contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità , soltanto quando i terzi siano «titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura.

2.La legge n. 219 del 2017, come si evince sin dal suo titolo, dà  attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico» (art. 1, comma 2): il principio – previsto da plurime norme internazionali pattizie, oltre che dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e da diverse leggi nazionali che disciplinano specifiche attività  mediche – ha fondamento costituzionale negli artt. 2, 13 e 32 Cost. e svolge la funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative. In attuazione delle norme costituzionali, la legge n. 219 del 2017, pertanto, dopo aver sancito che «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1), promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità  di espressione del consenso e del rifiuto di qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi 4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà  espressa dal paziente (art. 1, comma 6).

3.L’amministrazione di sostegno è un istituto duttile, che, proprio in ragione di ciù², può essere plasmato dal giudice sulle necessità  del beneficiario, anche grazie all’agilità  della relativa procedura applicativa.

4.Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la volontà , come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque, alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più¹ o meno ampi in considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più¹ deve essere effettuata allorchè, in ragione della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su «diritti soggettivi personalissimi» sicchè la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del disabile in quel dato momento considerato. La ratio dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, pertanto, richiede al giudice tutelare di modellare, anche in ambito sanitario, i poteri dell’amministratore sulle necessità  concrete del beneficiario, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile.

5.L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che conformano l’amministrazione di sostegno, porta a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sì©, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Ne consegue che vanno dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 13/6/2019 n.145 proviene da Giustamm.

C. Crescenti Pres., A. Del Col Est. PARTI: (XX rapp. avv.to A. Netti c. YY rapp. Avv.ra Distrettuale dello Stato nonchè WW rapp. avv.ti A. Macino e G. Macino)

La procedura di gara nei pubblici appalti è caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica.

1.- Contratti della p.A. – Bandi e avvisi di gara – gara di appalto – ammissione alla gara – svolgimento della gara – offerte tecniche – offerte economiche – scansione procedimentale – sussiste.

2.- Contratti della p.A. – aggiudicazione della gara – criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa – offerta tecnica -offerta economica – separazione netta fra fase valutativa dell’offerta tecnica e di quella economica – mancato rispetto – principio della segretezza – violazione – sussiste.

3.- Contratti della p.A. – aggiudicazione della gara – principio di imparzialità  – principio di buon andamento dell’azione amministrativa – diretta inerenza al principio di segretezza sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti – sussiste.

1,La gara di appalto è caratterizzata da una scansione procedimentale che impone che una prima fase della procedura sia dedicata all’esame dei requisiti di ammissione dei concorrenti, concludendosi con una decisione in merito; solo successivamente deve essere espletata una seconda fas,e per l’esame separato delle offerte tecniche e di quelle economiche delle imprese ammesse.

2.La procedura di gara nei pubblici appalti è caratterizzata come nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica: qualora tale separazione non sia rispettata, risulta violato il principio di segretezza dalla cui applicazione deriva che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

3.Il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, che garantisce il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica.

Pubblicato il 04/03/2019

N. 00145/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00070/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 70 del 2019, proposto da XXspa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Netti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonino Quattrone in Reggio Calabria, via Longitudinale n.57-Pellaro;

contro

YY di Reggio Calabria e Ministero dell’Istruzione, della Universita’ e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n.15;

nei confronti

WW srl., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Macino e Alessia Macino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 9634/4.1.o del 21/12/2018, pubblicato in pari data sul sito web dell’Istituto e non comunicato alla ricorrente;

-del provvedimento di aggiudicazione provvisoria prot. n. 8095/4.1.o del 31/10/2018, pubblicato sul sito web dell’Istituto;

-del verbale di nomina della Commissione di gara (non cognito);

-del verbale di gara del 31/10/2018 nonchè di tutti i verbali di gara redatti nel corso della procedura anche a carattere interno ed istruttorio anche allo stato non cogniti;

-della nota Prot. n. 8681/1.3.d del 19/11/2018 con la quale l’Istituto Comprensivo “YY” di Reggio Calabria negava l’istanza di accesso agli atti;

-del verbale di commissione di gara del 23/11/2018 a mezzo del quale non veniva accolta l’istanza di esclusione della Società  WW srl;

-della lettera di invito prot. n. 6919/4.1.p del 09/10/2018 alla gara per l’affidamento del servizio di “Erogazione bevande fredde, calde, snack/merende mediante distributori automatici, bandita dall’Istituto Comprensivo “Carducci – V. De Feltre” di Reggio Calabria;

-di ogni altro atto e documento anche a carattere interno e/o istruttorio, presupposto connesso e collegato alla procedura di gara gravata ovvero di ogni atto e documento presentato dall’aggiudicataria a giustificazione della propria offerta, non cogniti;

-del contratto stipulato con l’aggiudicatario ove medio-tempore sottoscritto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Comprensivo YY di Reggio Calabria e del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, nonchè quello di WW srl.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2019 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

-il 9 ottobre 2018 l’Istituto Comprensivo “Carducci -V. Da Feltre ha avviato una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di “erogazione di bevande fredde, calde, snack/merende” mediante l’installazione e gestione di n.10 distributori automatici presso i propri locali per la durata di anni tre (dal 1.1.19 al 31.12.21);

-entro i termini previsti dalla lettera invito hanno presentato offerta due delle imprese invitate e precisamente l’odierna ricorrente XX spa e l’aggiudicataria WW srl;

-la lex specialis di gara stabiliva che la selezione dell’offerta migliore sarebbe avvenuta in base al criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa;

-il 31 ottobre 2018 si è svolta, in seduta pubblica, l’apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti e all’esito della procedura XXspa è risultata seconda classificata in graduatoria con punti 90,93, mentre vincitrice è stata dichiarata la WW srl con punti 98;

Rilevato che:

-la XXspa ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva con il presente ricorso lamentando, con il primo motivo, la violazione del principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e la fase di valutazione dell’offerta economica in quanto la Commissione giudicatrice le avrebbe esaminate congiuntamente. Nell’ambito e a supporto dello stesso mezzo di gravame (sub.§.1.1.) è stata censurata anche la violazione del divieto di inserimento nell’offerta tecnica di elementi economici idonei ad influenzare il giudizio dello stesso seggio di gara.

In particolare, risulta impugnata la disposizione della lettera di invito che ha previsto la corresponsione di un contributo minimo per il miglioramento dell’offerta formativa di € 10.000,00 da inserire all’interno dell’offerta tecnica, a favore del bilancio di istituto;

-con il secondo motivo la ricorrente si duole della mancata esclusione della società  l’aggiudicataria che avrebbe presentato all’interno della busta C) non una, ma due diverse offerte economiche in violazione dell’art.32 D.Lgs n.50/16;

-con il terzo motivo si censura il comportamento della Commissione che avrebbe attribuito alle concorrenti un giudizio complessivo-in cui ricomprendere tanto i 24 punti per le categorie merceologiche quanto i 26 per il canone economico- sull’offerta tecnica, senza specificare, come richiedeva il disciplinare la singola attribuzione di punteggio per ogni categoria richiamata;

-con il quarto motivo la ricorrente ha contestato le modalità  di nomina della Commissione di gara i cui membri sarebbero stati designati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (30 ottobre 2018); in secondo ordine, ha criticato la lettera di invito nella parte in cui, trattandosi di una concessione regolata dagli art.164 e ss. del D. Lgs n.50/16, non ne ha indicato il fatturato complessivo onde calibrare in modo adeguato l’offerta;

-con il quinto motivo la ricorrente invece si è lamentata del “disallineamento” esistente tra l’art.6.2. del disciplinare di gara che, per l’offerta tecnica, ha previsto n.13 elementi di valutazione e i moduli allegati alla lettera invito che viceversa ne prevedevano 12;

-da ultimo, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  del disciplinare di gara nella parte in cui ha assegnato lo stesso punteggio (50 punti) sia all’offerta tecnica che all’offerta economica in violazione dell’art. art.95 comma 10 bis del D.Lgs n. 50/16 che obbliga la stazione appaltante a stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento;

-che, al fine di rilevare altre irregolarità  nell’aggiudicazione del servizio alla controinteressata e di proporre eventuali motivi aggiunti, XXspa ha reiterato in giudizio l’istanza di accesso all’intera documentazione di gara e all’offerta presentata dall’aggiudicataria;

Rilevato che si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata WW srl depositando documenti e memorie difensive;

Rilevato altresì che all’udienza in camera di consiglio del 20 febbraio 2019, fissata per la trattazione dell’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato, la causa è stata discussa e posta in decisione;

Ritenuto, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt.60 e 120 comma 6 del c.p.a., essendo, tra l’altro, state rese edotte le parti di tale eventualità , come consta dal verbale d’udienza;

Considerato che il ricorrente prospetta un ordine di graduazione delle censure che prevede come prioritario lo scrutinio del primo motivo di ricorso così come sopra complessivamente considerato che, se accolto, comporterebbe in tesi l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e l’affidamento in suo favore dell’appalto di che trattasi;

Ritenuto tuttavia che il predetto motivo, nella misura in cui stigmatizza la violazione del principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e la fase di valutazione dell’offerta economica, attiene ad un vizio procedimentale comune ad entrambe le offerte, tale da evidenziare una più¹ radicale illegittimità  del provvedimento impugnato e da far decadere l’intera procedura di gara (cfr. A.P. n.5 del 2015);

Ritenuto che:

-la censura è fondata in quanto la scansione procedimentale della gara di appalto impone che una prima fase della procedura sia dedicata all’esame dei requisiti di ammissione dei concorrenti concludendosi con una decisione in merito, e che solo successivamente venga espletata una seconda fase per l’esame separato delle offerte tecniche e di quelle economiche delle imprese ammesse;

-nel caso di specie, è circostanza pacifica, risultante dall’unico verbale di seduta pubblica del 31 ottobre 2018, che la stazione appaltante, nell’esaminare le offerte di entrambi i concorrenti, abbia esaminato congiuntamente sia l’offerta tecnica che quella economica, come dimostra il fatto che il punteggio tecnico è stato attribuito ed adeguatamente “pubblicizzato” contestualmente alla valutazione dell’offerta economica (“si esaminano le offerte tecniche ed economiche procedendo all’attribuzione dei punteggi e alla definizione della graduatoria”);

– deve quindi essere ribadito il principio, consolidato ormai in giurisprudenza, secondo il quale “laddove la procedura di gara sia caratterizzata come nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi; il principio della segretezza dell’offerta economica è, infatti, presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, che garantisce il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata; in questi casi, la peculiarità  del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perchè anche la sola possibilità  di conoscenza dell’entità  dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità  dell’operato dell’organo valutativo” (cfr.TAR Bologna sez. II 10.1.18 n.24;Cons.St. sez. V, 21.11.17 n.5392; Cons. St.sez. V, 20.7.16 n.3287);

Ritenuto pertanto di accogliere il primo motivo di ricorso, atteso che il vizio di illegittimità  rilevato colpisce lo stesso segmento procedimentale, inficiando la valutazione di entrambe le offerte con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara e assorbimento delle ulteriori doglianze;

Ritenuto inoltre di condannare l’Amministrazione intimata e la società  controinteressata al pagamento delle spese processuali come liquidate in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente e la società  controinteressata al pagamento in favore della ricorrente le spese di giudizio, quantificate in euro 1.000,00 (mille/00) cadauna, oltre accessori come per legge, ed in solido al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 4/3/2019 n.145 proviene da Giustamm.

1. Richiesta di adozione – Unione civile con madre biologica del bambino concepito con p.m.a. – Progetto di genitorialità condiviso – Condivisione della cura, mantenimento ed educazione – C.d. adozione mite – famiglia ricomposta – coppia omosessuale.

2. Status di figlio unitario – Procreazione medicalmente assistita – Consenso da parte del genitore biologico all’adozione ex art 44 l. 184 del 1983 non comporta abdicazione alla responsabilità genitoriale a favore dell’adottante – Responsabilità genitoriale condivisa.

3. Best interest del minore – Conservazione dello status acquisito – verità biologica – interessi da contemperare – clausola elastica dell’ordine pubblico –principio fondamentale di libertà di circolazione nell’ambito dell’Unione.

4. Tripartizione della genitorialità: procreazione naturale, procreazione artificiale, adozione legale – progresso scientifico – tutela minima inderogabile per l’adottante che è vero secondo genitore.

1.L’adozione in casi particolari, di cui alla L.184/83, art. 44, 1° comma, lett d) – c.d. adozione mite – costituisce istituto suscettibile di interpretazione estensiva al fine di evitare discriminazioni a danno delle coppie omosessuali. L’istituto non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità, di fatto o di diritto, dell’affidamento preadottivo. Può perciò essere disposta anche in favore dei partner dello stesso sesso stabilmente convivente con il genitore biologico del minore che vi abbia consentito, sempre che sia stata accertata in concreto la corrispondenza con l’interesse del minore, e quindi da un lato l’idoneità genitoriale dell’adottante, dall’altro l’esistenza di uno stabile legame affettivo di questi con il minore.

2.Le disposizioni generali (per ogni “tipo” di filiazione) ed inderogabili sulla responsabilità genitoriale sono quelle dettate dal codice civile (in particolare l’art. 316 c.c.), che appunto prevedono la condivisione tra i genitori (non rileva “come divenuti tali”) della responsabilità in oggetto. Pertanto, è priva di fondamento l’interpretazione in virtù della quale l’adozione speciale per le coppie non coniugate comporterebbe tout court la decadenza del genitore biologico dalla responsabilità genitoriale sicché egli dovrebbe prestare il proprio consenso non solo all’adozione – speciale – da parte del proprio partner, ma anche all’abdicazione alla propria responsabilità genitoriale. Se è vero che gli 48 e 50 l. adozione cit affermano il principio della condivisione della responsabilità per le coppie coniugate, tanto però non comporta che per le altre operi il principio opposto. Tali disposizioni operano infatti per ogni forma di genitorialità, compresa quella adottiva: l’art. 48 l. 184\1983 ne costituisce solo una specificazione, mentre l’art. 50 l. cit (relativo a fattispecie che qui non interessa) non conduce a condizioni diverse, e d’altronde la stessa disposizione sul consenso all’adozione ex art. 44 l. cit. da parte del genitore biologico non contiene alcun riferimento ad una qualche forma di rinuncia alla responsabilità genitoriale in favore dell’adottante non coniuge.

3.Il principio del superiore interesse del minore per la sua primaria rilevanza sia costituzionale di diritto interno sia europea che internazionale, svolge una funzione integratrice, ma anche di adeguamento, conformazione e di correzione dello stesso principio di legalità (da qui, ad es., la rilevanza dei rapporti familiari anche solo di fatto), consentendo, di temperare o al limite di disapplicare talune norme che incidono sui minori. L’esigenza di tutela dell’interesse del minore alla stabilità e alla conservazione dello status acquisito (favor stabilitatis e affectionis) può finanche prescindere da quella che risulta essere la verità biologica.

Così il principio del superiore interesse del minore opera necessariamente come un limite alla stessa valenza della clausola di ordine pubblico che ve sempre valutata con cautela e alla luce del singolo caso concreto.

4.E’ possibile configurare una sorta di tripartizione tra genitorialità (rectius, di attribuzione dello status) da procreazione naturale, da p.m.a. e da adozione legale (ex l. 184/83). In questa ottica più allargata e consapevole è addirittura un dovere per il giudice quello di riconoscere l’adozione ex art 44 lett. d) l. cit. nelle ipotesi di fecondazione eterologa. Si tratta infatti di una tutela meno piena di quella che spetterebbe, invero, soprattutto perché l’adottante è vero e secondo genitore, alla pari di quello biologico, in forza di quel progetto condiviso di genitorialità più volte richiamato.

nel procedimento n.r.g. .. con ad oggetto: reclamo avverso sentenza

del TM Napoli n. 46\18 dell’8 marzo 2018.

Con l’intervento dei Pg in sede, che conclude per l’accoglimento

dell’appello.

IN FATTO E IN DIRITTO

1. Il Tribunale per i minorenni dì Napoli, con sentenza n. 48/18 dell’8 marzo 2018, ha rigettato il ricorso di .. la quale aveva chiesto disporsi nei suoi riguardi l’adozione, ai sensi dell’art. 44 lett d) l. 18/1983; di ..o, nato a .. il .. da..

La ricorrente esponeva di aver instaurato una relazione sentimentale con la .. sfociata fin dal 2008 in una stabile convivenza; le due sono anche civilmente unite, ex l. 76\16, dall’8 settembre 2016 (cfr l’attestato, in atti)

Entrambe, avevano maturato il progetto di allargare il proprio nucleo familiare con la procreazione di figli; avevano pertanto deciso, congiuntamente, di far sottoporre la .. alla procreazione medicalmente assistita (d’ora in avanti: p.m.a.) eterologa (avvalendosi dei gameti di un donatore anonimo).

Da qui appunto la nascita di ..

La ricorrente e la madre biologica ne avevano condiviso, fin dalla nascita, la cura, il mantenimento, l’educazione, tant’é che il piccolo le considera entrambe come mamme.

Su tali basi, e alla stregua di una giurisprudenza ormai consolidata, la ricorrente aveva avanzato la richiesta di adozione per cui è causa.

La .. non si era costituita, ma era stata sentita dal Tribunale, e aveva espresso il proprio consenso all’adozione.

Era stata anche svolta attività istruttoria, ex art 57 l. 184\1983.

Il P.m., all’esito, aveva espresso parere favorevole all’adozione.

Nondimeno il Tribunale, come detto, ha rigettato il ricorso, ma non perché la ricorrente era risultata inidonea o per l’insussistenza dei presupposti di legge: né il giudice di primo grado ha ritenuto non condivisibile l’interpretazione dell’art. 44, 1° comma, lett, d) l.cit. offerta dalla giurisprudenza più recente, cui si è fatto cenno (e come meglio si dirà infra).

Di contro il Tribunale (recependo espressamente le argomentazioni di una ancora recente sentenza del Tribunale per i minorenni dì Palermo, di cui si dirà) ha ritenuto che, ai sensi degli artt. 48 e 50 l. 184\1983 cit, in caso di adozione ex art. 44, 1° comma 1. d) l. cit., la responsabilità genitoriale è esercitata esclusivamente dall’adottante (in quanto non coniuge dell’altro genitore).

Nella specie, di contro, la madre biologica aveva sì espresso il suo consenso all’adozione, senza però rinunciare all’esercizio della responsabilità genitoriale sul minore; dagli atti, anzi, si evince la ferma volontà di entrambe le mamme di esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale il che non sarebbe comunque consentito dalla legge.

Da qui il rigetto del ricorso, ma anche l’appello della .. la quale ha chiesto, in integrale riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso originario.

Al riguardo ha dedotto i seguenti motivi: a) vizio in rito della sentenza, in quanto non era stato suscitato il contraddittorio tra le parti circa la questione dell’esercizio della responsabilità genitoriale b) motivazione errata e insufficiente, e violazione delle norme di riferimento artt. 44,46,55,57, l. 184\1983 c) violazione degli artt. 315 ss c.c.

La .. ritualmente citata, non si è costituita, ma ha presenziato all’udienza del 15 giugno 2018. Il P.g. concludeva per l’accoglimento dell’appello.

All’esito, La Corte si è riservata la decisione.

2. L’appello è fondato sotto plurimi profili.

E’ indubbiamente fondato il motivo in rito, in quanto -, ex art. 101 cpv c.p.c. – il Tribunale per i minorenni avrebbe dovuto suscitare il contraddittorio delle parti sulla questione (rilevata d’ufficio in sentenza) della concentrazione della responsabilità genitoriale necessariamente in capo della sola adottante; oltretutto, la madre biologica ben avrebbe potuto esprimere il proprio consenso all’adozione pur dopo che fosse stata edotta della perdita della responsabilità genitoriale in forza dell’adozione medesima.

La Corte, però, non è esonerata dalla decisione di merito, non trattandosi dl fattispecie per la quale è prevista la remissione del procedimento al primo giudice (art 353 e.354 c.p.c.).

La motivazione della sentenza appellata è doppiamente contraddittoria; il Tribunale, infatti, ha proceduto nell’istruzione della causa; come previsto dall’art. 57 l. 184/1983 cit è stato anche acquisito il consenso della madre. Come detto, erano state acquisite informazioni dai carabinieri e dai servizi sociali. Tanto è però incompatibile – già sotto un profilo logico – con l'”impedimento” in diritto invece rilevato con la sentenza appellata.

Né va poi trascurato che del tutto vacua e contraddittoria è l’adesione, solo enunciata, alla lettura dell’art. 44, 1° comma lett, d) l.cit. offerta dalla giurisprudenza più recente, secondo cui l’impossibilità di affidamento preadottivo va intesa non solo in fatto ma anche in diritto (cfr infra); infatti l’adesione acritica dell’orientamento del Tribunale per i minorenni di Palermo, da parte dei giudici partenopei, si traduce, di fatto, nell’adesione all’opposto orientamento precedente, e quindi nell’impossibilità – almeno nella gran parte dei casi – di procedere alla richiesta adozione.

3a. La Corte, di contro aderisce pienamente, e non solo in apparenza, al nuovo orientamento cui si è fatto più volte riferimento, e che qui di seguito sinteticamente si ricostruisce (tenuto poi conto che, la vicenda per cui è causa è tutt’altro che isolata).

La giurisprudenza minorile, già prima della l. 76\16, aveva ritenuto applicabile l’art. 44, 1° comma, lett. d) l. cit a coppie omosessuali, consentendo l’adozione del figlio biologico di un partner (in genere di sesso femminile) da parte dell’altro, se legato da uno stabile vincolo affettivo al minore.

In tal senso già Tribunale dei minorenni Roma 30 luglio 2014, Foro it., 2014, 1, 2743;

Posto: a) che l’adozione in casi particolari, di cui alla L.184/83, art. 44, Il comma, lett. d), presuppone non una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità di affidamento pre-adottivo, di fatto o di diritto, e b) che non costituisce ostacolo, di per sé, la condizione omosessuale dell’adottante. Può quindi farsi luogo a siffatta forma di adozione nei riguardi, di una minore, nella specie in tenera età,’ da parte della compagna stabilmente convivente della madre che vi ha consentito, essendo inoltre stata accertata, in concreto, l’idoneità genitoriale dell’adottante e quindi la corrispondenza all’interesse della minore (nella specie, convivente dalla nascita con le due donne che ha sempre considerato come propri genitori).

Tale pronuncia, consentendo l’adozione di una bambina da parte della compagna della madre (le due donne hanno contratto matrimonio in Spagna, ove è consentito), ha certo destato virulente polemiche, non solo strettamente giuridiche. In realtà i giudici minorili romani hanno sostanzialmente confermato un assetto, l’inserimento della minore in una coppia omosessuale, che risale alla sua nascita (la bambina era nata da procreazione assistita eterologa, fortemente voluta da entrambe le donne) e che, in concreto, come accertato, non le è stato fonte di alcun pregiudizio.

In diritto, come accennato, il tribunale per i minorenni ha ritenuto sussistere i presupposti dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, 1° comma, lett. d), l. 184/83, alla stregua di una lettura “evolutiva” dell’istituto, c.d. adozione mite, già elaborata da una parte (minoritaria) della giurisprudenza (in termini, però, non del tutto corrispondenti a quelli della sentenza romana).

La sentenza romana ha avuto poi facile gioco nel richiamare il superamento, da parte della giurisprudenza, non solo nazionale, delle discriminazioni nei confronti degli omosessuali anche in materia di affidamento dei minori (cfr già Cass. 11 gennaio 2013, n. 601, ma soprattutto Corte eur. diritti dell’uomo 19 febbraio 2013, rio. X , Giur, it., 2013, 1764, secondo cui, ove uno Stato contraente (nella specie l’Austria) contempli l’istituto dell’adozione del figlio del partner a favore delle coppie conviventi di sesso opposto, “il principio di non discriminazione fondata sull’orientamento sessuale impone, la sua, estensione alle coppie formate da persone dello stesso sesso“).

Non va poi trascurato che l'”adozione mite” era stata valorizzata, con riferimento all’Italia dalla Corte di Strasburgo (Corte europea diritti dell’Uomo 21 gennaio 2014, Z. c. Italia, Foro It. 2014, IV, 173).

Il Tribunale di Roma ha poi successivamente e reiteratamente confermato tale orientamento (cfr Trib. minorenni Roma, 22 ottobre 2015, Foro it., 2016, 1, 239), confermato dalla Corte territoriale (cfr. App, Roma,23 dicembre 2015, Foro it. 2016, 1, 699; 23 novembre 2016, Cd, 2017, 1, 309).

In tal senso, anche altri tribunali per i minorenni (es. trib. Min. Bologna, 6 luglio 2017, Foro It., 2017; I;,2852).

Non sono certo mancate voci dissenzienti: in particolare i tribunali minorili di Torino e di Milano hanno espressamente disatteso l’orientamento romano, con provvedimenti però riformati dalle rispettive corti di appello che invece hanno dato piena e argomentata adesione al nuovo Indirizzo (cfr così App. Torino, 27 maggio 2016, Foro it., 2016, 1. 1910: “Può essere disposta l’adozione in casi particolari di un minore da patte della compagna dello stesso sesso della medie biologica, ai sensi dell’art. 44, 1° comma, lett. d), L 184/83, atteso che tale istituto non presuppone lo stato di abbandono, rilevando invece la situazione di fatto già esistente, a tutela dell’interesse superiore del minore alla vita familiare (nella specie, sono state accolte le domande di due donne, conviventi e peraltro sposate all’estero, di adottare ciascuna la figlia biologica dell’altra, disponendosi anche l’assunzione per l’una e per l’altra minore del cognome dell’adottante, da anteporsi al proprio, ciò in quanto dagli accertamenti compiuti a mezzo dei servizi sociali era emerso che le due bambine erano ben inserite, anche sotto il profilo affettivo, nella famiglia composta dalle due donne, riconoscendo entrambe come figure genitoriali)“.

La corte torinese ha pertanto disposto l’adozione speciale, ex art. 44, lett. d), l. 184/83, del figlio biologico del partner omosessuale, ritenendo che – specie alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata delle norme di riferimento – l’istituto in esame non presuppone lo stato di abbandono del minore (in termini App. Milano 22 aprile 2017, Foro It. 2017, I, 2061).

L’adozione in casi particolari, di cui alla L.184/83, art. 44, 1° comma, lett d) costituisce, istituto suscettibile di interpretazione estensiva al fine di evitare discriminazioni a danno delle coppie, omosessuali e non presupponendo una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilità, di fatto o di diritto, dell’affidamento preadottivo può essere disposta anche in favore dei partner dello stesso sesso stabilmente convivente con il genitore biologico del minore che vi abbia consentito, sempre che sia stata accertata in concreto la corrispondenza con l’interesse del minore, e quindi da un lato l’idoneità genitoriale dell’adottante, dall’altro l’esistenza di uno stabile legame affettivo di questi con il minore (nella specie la Corte d’appello in riforma della decisione in senso contrario del tribunale per i minorenni, ha accolto le domande proposte da due donne, legate da una relazione affettiva e successivamente da unione civile, ciascuna di adozione della figlia dell’altra, nate entrambe nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa, da procreazione medicalmente assistita, con gameti maschili provenienti dallo stesso donatore).

3b. La correttezza dell’orientamento “romano” è stato poi sancito dalla stessa Suprema Corte.

Così Cass. 22 giugno 2016, n. 12962: “L’adozione nei casi particolari di cui all’art. 44, 1° comma, lett, d), l. 184/83 presuppone la constatata impossibilità di affidamento preadottivo, che può essere di fatto ma anche di diritto, in quanto, a differenza dell’adozione piena, non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando e può essere disposta allorché si accerti, in concreto, l’interesse del minore al riconoscimento di una relazione affettiva ma instaurata e consolidata con chi se ne prende stabilmente cura, non avendo invece alcuna rilevanza l’orientamento sessuale dell’adottante (nella specie, la suprema corte ha confermato la decisione di merito che aveva disposto tale forma di adozione nei riguardi di una bambina, di circa sei anni di età, da parte della compagna stabilmente convivente della madre, che vi ha consentito avendo accertato in concreto l’idoneità genitoriale dell’adottante e, quindi, la corrispondenza all’interesse della minore)”.

Merita ricordare (anche con riferimento al caso di specie) che Cass. 12902/16 cit. ha anche affermato che: “in tema di adozione di un minore in casi particolari, di cui all’art. 44, 1° comma, lett. d), l. 184/83, non è prevista la designazione ex lege, in ogni caso, di un curatore speciale, che può aver luogo solo allorché il giudice, in concreto, configuri uno specifico conflitto di interessi diretto ed attuale tra il minore stesso ed il genitore che dà il proprio assenso all’adozione (nella specie, il giudice di merito aveva motivatamente escluso la necessità di un curatore speciale, in un caso in cui il conflitto di interessi era ricondotto esclusivamente da quello dalla donna, che aveva dato il suo assenso all’adozione della figlia, al consolidamento giuridico del proprio progetto di vita relazionale e genitoriale con l’adottante; la sua stabile compagna, la suprema corte, nel confermare tale statuizione, ha osservato che la relazione omo-affettiva sottostante l’adozione non può essere considerata contrastante, in re ipse, con l’interesse della minore, in quanto una tale valutazione negativa fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale delle due donne, si risolverebbe in un’inammissibile discriminazione)”.

Più di recente tale pronuncia è stata, confermata con riferimento ad una coppia eterosessuale, il che comprova che le problematiche sono, in gran parte, comuni.

Così Cass. 16 aprile 2018, n. 9373: “L’adozione in casi particolari, di cui all’art. 44, 1° comma; lett. d), l. 184/83, c.d. “mite”, presuppone la constatata impossibilità di diritto, e non solo di fatto, di affidamento pre-adottivo, posto che, a differenza dell’adozione c.d. legittimante, non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando, sicché non rappresenta una extrema ratio; né comporta la recisione dei rapporti del minore con la famiglia d’origine, in quanto risponde, piuttosto, all’esigenza di assicurare il rispetto del preminente interesse del minore, e va disposta al fine di salvaguardare, in concreto, la continuità affettiva ed educativa dei legami in atto dello stesso con i soggetti che se ne prendono cura (nella specie, la suprema corte ha confermato la decisione di merito che aveva disposto tale forma dì adozione, nei riguardi di un minore ormai preadolescente, in favore della coppia che ne era affidataria da circa due anni, atteso, da un lato, che i genitori erano stati dichiarati decaduti dalla responsabilità con provvedimento definitivo, e ne era stata comunque accertata la perdurante inidoneità, e, dall’altro, che il minore aveva instaurato un solido e positivo rapporto con gli adottanti)”.

Tale assetto, più recente, può pertanto ritenersi consolidato; né va trascurato che la giurisprudenza, in tema di tutela della omogenitorialità, è andata ormai “oltre”, dichiarando l’efficacia nel nostro Paese di provvedimenti stranieri di adozione piena in favore di coppie-omosessuali (cfr in ultimo Cass. 31 maggio 2018 n. 14007), nonché di atti di nascita (o di provvedimenti) stranieri, indicanti, come genitori due persone dello stesso sesso, escludendone le contrarietà all’ordine pubblico; di norma uno è il “genitore biologico”, ché ha fornito i gameti maschili o femminili, l’altro è il “genitore sociale”, il partner del primo (la coppia può anche essere coniugata, nei paesi dove è consentito).

D’altronde, ormai, non pochi ufficiali di Stato civile stanno provvedendo direttamente a formare atti di nascita indicanti una genitorialità omosessuale.

Così il recentissimo Trib. Torino 11 giugno 2018, inedito, dà atto di un riconoscimento ex. art. 264 c.c. effettuato da una donna nei confronti del figlio di altra donna (il giudice era stato adito solo per l’imposizione del doppio cognome al bambino). Il bambino, in tutte tali fattispecie, è stato “programmato” nell’ambito di un progetto di genitorialità, condivisa e concepito a mezzo di p.m.a. eterologa (è il caso delle coppie femminili) o anche di maternità surrogata, per quanto illecita in Italia a cui ricorrono soprattutto le coppie maschili (cfr. al riguardo Cass. 3 settembre 2016, n. 19599, confermata, più di recente, da Cass., 15 giugno 2017, n. 14878, per la giurisprudenza di merito cfr ex plurimis Trib. Napoli 6 dicembre 2016, Foro it., 2017, I, 309).

Tale costante e “crescente” (quanto al riconoscimento della tutela) evoluzione giurisprudenziale non è stata fermata, o anche solo rallentata, dall’entrata in vigore della l. 76/2016, istitutiva delle unioni civili fra persone dello stesso sesso che, pur largamente equiparando le unioni civili stesse al matrimonio, esclude al 20° comma dell’art. 1 l’applicabilità alle prime sia delle disposizioni del codice civile non espressamente richiamate sia della l. 184\1983; tuttavia, quanto a quest’ultima, “Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti“.

In forza di tale pur ambiguo inciso finale l’interpretazione “evolutiva” dell’art 44 1° comma lett. d), cit della l. cit. così come le altre aperture alla omo-genitorialità, in forza del diritto internazionale privato, a cui si é già fatto cenno, hanno conservato valore (e infatti sono state ampiamente ribadite ed estese) anche sotto l’impero della nuova legge.

D’altronde la stessa l. 76/2016, art. 1, comma 25, richiama, e rende applicabile alle unioni civili disposizioni processuali (in tema di crisi della famiglia) presupponenti la possibile presenza di figli (cfr: anche la l. 4\18, cfr infra).

Infine neppure va trascurato che l’art. 1, 20° comma, cit. l. 76/16 esclude l’applicazione diretta alle partì dell’unione civile delle disposizioni del codice civile non richiamate e della l. adozioni184\1983, ma non osta certo, in presenza di identità di ratio, all’applicazione analogica delle medesime disposizioni.

I profili di diritto internazionale privato, peraltro, saranno presto rivalutati dalle SSUU della Cassazione, come indicata da Cass. 22 febbraio 2018, n. 4382: ma si tratta di profilo che nella specie non viene in rilievo.

3c. Tornando al tema dell’adozione, ex art. 44, 1° comma, lett. d) l, cit., deve segnalarsi – lo si è anzi anticipato – che, ancora di recente, una pronuncia di merito si è di fatto discostata dall’orientamento sopra richiamato.

Il riferimento è a Trib. minorenni Palermo 30 luglio 2017 Foro-It., 2018 I, 1537 che pure dichiara di prestare adesione all’interpretazione dell’art. 44, 1° comma, lett. d) l. cit. resa da Cass. 12962\16 cit.; nella sostanza però i giudici siciliani negano in radice (e con portata tutt’altro che limitata al caso di specie) la stessa possibilità di adozione del figlio del partner omosessuale (pur se concepito nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa).

La sentenza in esame, infatti, afferma che tale forma di adozione concernendo persone non coniugate ha un effetto “collaterale” non previsto dalla stessa coppia omosessuale: il “trasferimento” della responsabilità genitoriale in capo al solo adottante, sicché proprio il genitore biologico ne resterebbe privo, con pregiudizio del minore; da qui anche l’affermazione che il consenso all’adozione speciale di quest’ultimo (almeno nella specie) sarebbe mancato o viziato (per l’inesatta conoscenza, almeno, delle conseguenze giuridiche).

Tanto perché gli art. 48 e 50 l. adozioni, disposizioni di stretta interpretazione, prevedono l’esercizio congiunto della responsabilità, in caso dì adozione speciale, solo allorché questa venga disposta in favore del figlio del coniuge; per le coppie non coniugate, comprese quelle omosessuali (pur se civilmente unite), invece, opera il principio opposto, appunto la concentrazione della responsabilità in capo al solo adottante.

In altri termini l’adozione speciale per le coppie non coniugate comporterebbe tout court la decadenza del genitore biologico dalla responsabilità genitoriale sicché egli dovrebbe prestare il proprio consenso non solo all’adozione – speciale – da parte del proprio partner, ma anche all’abdicazione alla propria responsabilità genitoriale. Così la massima: “L’adozione in casi particolari di un minore ai sensi dell’art. 44, 1° comma, lett. d), l. 184/83– che pure ho presuppone lo stato di abbandono, nei termini indicati da Cassa 12962/16 – non può essere disposta in favore della compagna dello stesso sesso della madre biologica, che pure vi abbia consentito, in quanto, trattandosi di coppia non coniugata, la responsabilità genitoriale, ai sensi degli artt. 48 e 50 l. cit., competerebbe esclusivamente all’adottante, -venendone privata la- madre biologica, tanto con pregiudizio all’interesse del minore (il Tribunale ha inoltre rilevato che, nella specie, il consenso materno all’adozione è mancante o viziato, non avendo, certo ella inteso rinunciare alla responsabilità genitoriale)”.

Va rilevato che tale pronuncia è rimasta isolata nel panorama della giurisprudenza di merito, ad eccezione proprio del Tribunale dei minorenni di Napoli che, con la sentenza impugnata (ed altra pure sottoposta alla cognizione di questa Corte), vi ha prestato piena adesione.

Da qui appunto le censure dell’appellante che pure si condividono, come si dirà in prosieguo.

D’altro canto già Trib. minorenni Bologna 31 agosto 2017, Foro It., 2018, 1, 1536, ha preso espressamente le distanze dalla di poco precedente pronuncia palermitana, “smontandone” le argomentazioni. In termini del tutto convincenti, i giudici felsinei hanno così negato che l’adozione speciale comporti la concentrazione della responsabilità genitoriale in capo al solo adottante (con le richiamate ricadute sia in tema di consenso del genitore biologico che di tutela dell’interesse del minore). È vero che gli 48 e 50 l. adozione cit affermano il principio della condivisione della responsabilità per le coppie coniugate; tanto però non comporta che per le altre operi il principio opposto (addirittura con la decadenza dei genitore biologico dalla responsabilità in oggetto): una tale condivisione troverà invece fondamento sulle generali previsioni degli art. 315 bis ss c.c.

Così la massima: “L’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, 1° comma, lett. .d), l. 184/83, può essere disposta anche in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore concepito (nella specie a mezzo di procreazione medicalmente assistita) nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa, costituendo una famiglia anche quella omo-affettiva, in cui è possibile la crescita di un minore, in quanto tale statuizione: 1) non presuppone una situazione di abbandono dell’adottando, ma solo l’impossibilita, anche di, diritto; e l’affidamento preadottivo, sempre che al riguardo sussista in concreto l’interesse dell’adottando; 2), è consentita anche in forza della c.d. clausola di salvaguardia di cui all’art. 1, 20° comma, l. 76/16, qualora adottante e genitore biologico siano civilmente uniti 3) non comporta che la responsabilità genitoriale sta esercitata dal solo adottante, pur se questi non è coniugato con il genitore biologico, in quanto l’esercizio comune trova comunque fondamento, ancorché sugli artt. 48 e 50 l. 184/1983, sulla generale e inderogabile previsione degli artt. 315 bis ss c.c.”.

La Corte condivide appieno, come accennato, tale ultima pronuncia; d’altronde – e come osservato dalla migliore dottrina l’art. 48 l. 184/1963 non è una norma generale sull’attribuzione della responsabilità genitoriale in caso di adozione in casi particolari ex art. 44 l. cit. (come appunto ritenuto dai giudici palermitani), ma concerne la fattispecie di adozione del minore da parte di due coniugi, o dal coniuge di uno dei genitori: il coniugio è qui parte della fattispecie.

Tale disposizione non è però di stretta interpretazione, né può essere letta nel senso di escludere la condivisione della responsabilità genitoriale nel caso in cui l’adottante non sia coniuge del genitore biologico.

In primo luogo infatti – alla luce dell’unicità dello status di figlio – non può esservi alcuno spazio per l’introduzione di distinzioni circa l’esercizio della responsabilità genitoriale sui figli, in relazione alla fonte dello status medesimo.

Più di preciso – come appunto ritenuto dai giudici bolognesi, ma anche dalla migliore dottrina – le disposizioni generali (per ogni “tipo” di filiazione) ed inderogabili sulla responsabilità genitoriale sono quelle, sopra richiamate, dettate dal codice civile (in particolare l’art. 316 c.c.), che appunto prevedono la condivisione tra i genitori (non rileva “come divenuti tali”) della responsabilità in oggetto. Tali disposizioni operano infatti per ogni forma di genitorialità, compresa quella adottiva: l’art. 48 l. 184\1983 ne costituisce solo una specificazione, mentre l’art. 50 l. cit (relativo a fattispecie che qui non interessa) non conduce a condizioni diverse, e d’altronde la stessa disposizione sul consenso all’adozione ex art. 44 l. cit. da parte del genitore biologico non contiene alcun riferimento ad una qualche forma di rinuncia alla responsabilità genitoriale in favore dell’adottante non coniuge.

Neppure va trascurato che la pronuncia palermitana, introducendo una sorta di decadenza automatica della responsabilità genitoriale, o addirittura una possibilità di rinuncia alla stessa, (da parte del genitore biologico che consenta all’adozione in oggetto, quasi si trattasse di diritti disponibili) al di fuori di ogni valutazione giudiziale della inidoneità di quel genitore in riferimento alle sue condotte si pone semplicemente al di fuori dei principi fondativi dell’ordinamento giuridico.

4. Può allora esaminarsi il caso di specie (alla stregua dell’istruttoria svolta, pur contraddittoriamente, in primo grado).

La madre biologica, la .. aveva prestato, già in primo grado, il proprio consenso, pieno e incondizionato, all’adozione del piccolo .. da parte della propria compagna, l’odierna appellante.

Ella, il 28 dicembre 2017, si è espressa nei termini che seguono innanzi ai giudici onorari del Tribunale per i minorenni: “esprimo il mio consenso all’adozione di mio figlio .. da parte di mia moglie ..

Preferisco parlare di .. come di nostro figlio, io e .. abbiamo desiderato e voluto questo figlio solo dopo aver constatato la solidità del nostro legame affettivo e .. è il compimento del nostro progetto d’amore. .. chiama mamma sia me che .., è un bambino felice e sereno. E’ stato accolto con amore e affetto prima dalle nostre famiglie di origine e quindi da amici e parenti“. La .. ha anche precisato che l’appartamento dove abitano è in comproprietà e il mutuo è cointestato. Alla nascita di .. hanno stipulato ciascuna una polizza vita, indicandosi, reciprocamente, insieme al bambino, come beneficiarie.

Tale consenso è stato peraltro confermato (ultroneamente) anche innanzi a questa Corte. E così adempiuta la condizione di cui all’art. 45, 1° comma, l. 184\1983.

E’ stata sentita, ancora in primo grado, anche 1a .. , pure in data 28 dicembre 2017, che ha ribadito la richiesta di adozione; ha riferito di essere stata vicina a .. durante la gravidanza e di aver partecipato al parto: “Sento .. come un figlio, nato da un nostro progetto d’amore voluto e condiviso. .. mi chiama mamma, mi presenta come mamma e tutti gli amici e le loro Famiglie sanno che .. ha due mamme. Non siamo mai state discriminate, né noi né nostro figlio, anzi abbiamo trovato un ambiente molto aperto e accogliente. Anche con le maestre abbiamo creato un buon rapporto, la scuola in cui abbiamo iscritto .. già accoglie una coppia di gemelle con due mamme. .. è un bambino sereno, felice, socievole. Le nostre famiglie di origine, hanno partecipato a questo progetto e in particolare mio padre è stato felicissimo di avere un nipote maschio“.

Il 28 dicembre 2017 è stato sentito anche il bambino, che ha raccontato di avere due gatti, di frequentare la scuola e che le maestre sono buone e gentili, di essere con il cugino il più bravo della classe, e di fare sport (nuoto); si noti che egli ha sottoscritto il verbale, firmandosi ..

L’idoneità della adottante e la conformità dell’adozione all’interesse concreto del minore trova poi riscontro nell’istruttoria comunque compiuta dal Tribunale per i minorenni.

CC, stazione di .. con relazione del 19 luglio 2017 riferiscono che la .. risulta di buona condotta morale e civile, è immune, da pregiudizi, non è mai stata fermata in compagnia di persone controindicate, né risulta fare uso di stupefacenti; in pubblico gode dì buona stima e reputazione e dispone di una buona posizione economica. E’ amministratrice unica di una società con sede in Napoli, dipendente di altra società del settore e cointestataria, con .., dell’appartamento ave risiede.

Le buone condizioni economiche trovano riscontro (oltre che nella relazione di cui subito si dirà) nella documentazione fiscale in atti (la documentazione prodotta concerne la situazione abitativa della famiglia, il rapporto di lavoro della .. le polizze vite; vi sono anche numerose fotografie del bambino con le due donne e in diversi contesti familiari).

Del tutto favorevole è poi la relazione socio ambientale predisposta dai Servizi Sociali del Comune d Napoli, del 24 luglio 2017; le sue scelte di vita sono condivise dalla famiglia di origine.

La .. come detto madre biologica, dopo circa 10 anni di professione forense, attualmente lavora per la società di cui è amministratrice delegata la compagna.

Le due hanno ribadito di avere un legame sentimentale ormai consolidato e che la p.m.a. eterologa ha avuto luogo in ..

Così la relazione: “Da subito .. si riferisce a due donne che, con garbo e a tempo debito, gli hanno spiegato amorevolmente che lui “è frutto di un semino di un signore, gentile e generoso che è stata` unito all’uovo, nella pancia di mamma ..”. Ed evidentemente tali discorsi sono stati così ben compresi e metabolizzati dal piccolo che oggi non sembra presentare alcun tipo di problemi e dice che “ho due mamme, non ho un papà ma tanti amici e zii” ai quali può rivolgersi o giocare“.

Il bambino, in particolare (che ormai frequenta le scuole elementari) è apparso all’assistente sociale “molto curato nell’aspetto, socievole, coinvolgente nei suoi giochi … si rivolge chiamando “mammina e “mammona” le signore .. e le abbraccia ambedue sorridendo e baciandole indistintamente; a volte, come riferito, usa un tono di voce diverso per identificare l’una o l’altra mamma, e comunque sembrerebbe consapevole del ruoli diversi che le due signore hanno nella gestione del menage familiare“.

In definitiva sussistono in pieno i requisiti di cui agli artt. 44, 1° comma, lett. d) e 57 l. cit. Il bambino è infatti inserito stabilmente in un contesto familiare sano che ne assicura la crescita fisiopsichica equilibrata e che ha intessuto uno strettissimo legame con entrambe le donne di riferimento, la madre biologica e l’odierna appellante.

Quest’ultima è sia idonea affettivamente, sia capace dì educare e istruire il minore, cui è a sua volta affettivamente legatissima (considerandolo un figlio): l’adozione richiesta, allora, corrisponde in pieno all’interesse concreto di .. (che è appunto il superiore interesse del minore, nella specie svilito dal Tribunale con la sentenza appellata).

5 a. La Corte reputa però che il gravame vada accolto conformemente agli ulteriori motivi di appello anche in una diversa e più ampia prospettiva, tanto non come obiter, ma al fine di assicurare una decisione, in diritto, più rigorosa e sistematica.

Punta di partenza è la tutela del superiore interesse del minore “stella polare” del sistema. I riferimenti normativi, a partire dall’art. 30 Cost, sono innumerevoli sia nel diritto interno (es, art. 337 ter ss c.c.) che in quello sovranazionale (cfr, ex plurimis, l’art.24 delta Carta di Nizza, ma anche l’art. 24 della convenzione de L’Aja del 1993).

Ancora nel diritto interno, proprio la tutela del superiore interesse del minore è alla base sia della l. 173\15 che sancisce un vero e proprio diritto alla continuità affettiva (se appunto corrispondente a quell’interesse) proprio in ambito adottivo, sia della recentissima l. 4/18 (relativa – beninteso- a gravissime fattispecie che, ovviamente, nella specie non ricorrono) che novellando, tra l’altro, l’art. 4 l. 184\1983 pure espressamente privilegia la continuità affettiva del minore con il congiunto; è degno di nota, peraltro, che tale legge sostanzialmente pone sullo stesso piano la genitorialità da matrimonio o convivenza ovvero da unione civile.

E’ poi appena il caso di ricordare che la giurisprudenza (il riferimento è – in prima battuta- a quella interna) attribuisce alla tutela del superiore interesse del minore plurime valenze di diritto sostanziale ma anche processuale (è sufficiente richiamare il ruolo centrate che ha ormai assunto anche normativamente l’ascolto).

La tutela del superiore interesse del minore permea di sé tutti gli istituti giuridici relativi ai minori medesimi; ad es. vi è subordinato anche il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio; cfr Cass. 28 febbraio 2018, n. 4763..

Le stesse azioni di stato, ormai, non sono immuni, quale che sia la verità biologica\genetica, dalla valutazione (tendenzialmente prevalente, in caso di conflitto) del superiore interesse del minore.

Può allora affermarsi, con la giurisprudenza ormai consolidata e la migliore dottrina, che il principio del superiore interesse del minore per la sua primaria rilevanza sia costituzionale e di diritto interno sia europea che internazionale, svolge una funzione integratrice, ma anche di adeguamento, conformazione e di correzione dello stesso principio di legalità (da qui, ad es., la rilevanza dei rapporti familiari anche solo di fatto), consentendo di temperare o al limite di disapplicare talune norme che incidono sui minori (in tal senso la recente Cass. 14007\2018 che, nell’escludere la contrarietà all’ordine pubblico del provvedimento straniero, (francese) di adozione piena di minori in favore del partner (coniuge, in quell’ordinamento e come si dirà intra, anche in quello, italiano) omosessuale del genitore biologico ha osservato che il principio del superiore interesse del minore opera necessariamente come un limite alla stessa valenza della clausola di ordine pubblico che ve sempre valutata con cautela e alla luce del singolo caso concreto).

Il preminente interesse del minore, alla luce della normativa nazionale e internazionale in materia di adozione e quindi il diritto del minore e vivere in modo stabile in un ambiente domestico, armonioso e ad essere educato e assistito nella crescita con equilibrio e rispetto dei suoi diritti fondamentali, vale dunque ad integrare lo stesso concetto di ordine pubblico.

Il principio in oggetto, conformando l’ordine pubblico, consente di derogare anche alle norme penali (Arg. ex Cass. 19599/16 cit.)

5. b è alla luce del principio in oggetto che devono allora affrontarsi le nuove modalità di procreazione (p.m.a., ma anche la maternità surrogata che presenta sì profili negoziali ma che alla prima è comunque riconducibile).

Deve infatti riconoscersi che la stessa determinazione del rapporto giuridico di filiazione è ormai divenuta estremamente complessa, ferma l’unicità dello stato, ex art 315 c.c.; tanto discende sia dall’evoluzione scientifica – tecnologica (appunto, la p.m.a.), sia da quella dei costumi e della cultura (il riferimento è alla omogenitorialità, ma anche – in termini più generali – alle c.d. famiglie ricomposte.

Tanto ha trovato conferma, ad es. nella ancora recente (e non definite), ormai notissima vicenda dello scambio di embrioni, nell’ambito dì due distinti interventi di p.m.a. omologa presso un ospedale romano (cfr – in ultimo Trib. Roma 10 maggio 2016, Foro It., 2016; I, 2925), che ha messo allo scoperto le obiettive difficoltà per i giudici di definire in termini soddisfacenti sotto un profilo giuridico, ma prima ancora umano, fattispecie nuove e di estrema complessità, per quanto di rara o anche eccezionale (quanto al caso dello scambio di embrioni) verificazione.

Deve allora riconoscersi che la rigida applicazione delle disposizioni codicistiche sulla procreazione naturale anche alle “nuove modalità” di procreazione, è ormai, oltre che inadeguata, giuridicamente errata.

E’ intatti possibile configurare una sorta di tripartizione tra genitorialità (rectius, di attribuzione dello status) da procreazione naturale, da p.m.a. e da adozione legale (ex l. 184/83).

La prima forma di procreazione “tradizionale” e più diffusa è tuttora determinata, essenzialmente, in base al criterio del dato biologico-genetico (con peculiare rilevanza, quindi, della gestazione e del parto), ciò sia con riferimento all’accertamento che alla rimozione; il dato volontaristico è, evidentemente, del tutto marginale.

In tal senso sono tuttora strutturate le azioni di stato, specie dopo la novellazione del 2012-13, che, in linea di principio sono volte a conseguire la corrispondenza del dato giuridico rappresentato dallo status con la realtà biologica.

La realtà giuridica, beninteso, è più complessa; così la donna, anche coniugata, può evitare la formazione dello stato di madre avvalendosi della facoltà di non essere indicata nell’atto di nascita ex -art. 30, 1° comma d.p.r. 396/00.

Peraltro, proprio l’esercizio di tale facoltà, qualora – anche a distanza di molti anni – la donna scelga di rimuovere l’anonimato, come ormai consentito (in forza di un intervento della Consulta, preceduto da uno della Corte di Strasburgo), determina l’insorgere di una genitorialità meramente affettiva (non giuridica, salvi i divieti matrimoniali) tra la stessa e il figlio, ma anche tra quest’ultima e i fratelli e le sorelle che dovesse “scoprire” (cfr. Cass. 25 gennaio 2017, n. 1946; 20 marzo 2018, n. 6963).

Soprattutto ha fatto ormai irruzione, anche nelle azioni di stato – lo si è detto – l’esigenza di tutela del prevalente interesse del minore, in particolare alla stabilità e alla conservazione dello status acquisito (favor stabilitatis e affectionis) anche se non corrispondente alla verità biologica.

La biologia, si è brillantemente osservato, non può prevalere sulla biografia.

La stessa previsione di termini rigorosi per l’esercizio sia dell’azione di disconoscimento che dell’impugnativa per difetto dì veridicità, introdotti dalla richiamata recente novellazione, è dettata proprio da tale esigenza.

La giurisprudenza in materia è ormai molto ampia, di merito come di legittimità.

E’ però fondamentale Corte Cost. 10 giugno 2014, n. 162 la quale (nel far cadere il divieto di p.m.a. eterologa, previsto dalla l. 40/04) ha affermato, da un lato, che la scelta di diventare genitori è espressione della libertà di autodeterminazione personale, dall’altro che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito per l’appartenenza familiare.

Più di recente, Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272 ha ribadito l’operatività del superiore interesse del minore anche nelle azioni di stato, compresa l’impugnativa ex art. 263 c.c. (nella specie, però, alla base vi era una fattispecie di maternità surrogata).

In caso di divergenza tra identità biologico-genetica e identità legale, il giudice e chiamato ad un bilanciamento degli interessi in gioco, anche a tutela di quello dei minori alla conservazione dello stato acquisito.

In una prospettiva di diritto europeo, d’altronde, la conservazione degli status acquisiti corrisponde a principio fondamentale di libertà di circolazione nell’ambito dell’Unione.

5 c. Accanto alla genitorialità naturale si pone però quella da p.m.a, che implica l’intervento di un terzo, il medico, e che può prescindere del tutto dal legame genetico del figlio con la coppia richiedente; la p.m.a. eterologa, infatti, può essere anche doppia ovvero totale (in quanto sia il gamete maschile, che quello femminile sono estranei, alla coppia richiedente); vi è quindi un almeno tendenziale disallineamento (come del resto per l’adozione) tra dato genetico e stato di filiazione.

Tale genitorialità è insofferente – lo si è detto – all’applicazione tout court delle disposizioni civilistiche dettate essenzialmente per quella naturale.

Le fondamenta normative (principali pur se non esclusive) della genitorialità da p.m.a si rinvengono nella l. 40/04, quale “riscritta” e “costituzionalizzata” dalla giurisprudenza, specie costituzionale, in particolare negli art. 6. 8 e 9 che esprimano ormai (dopo Corte cost, 162/14) regole di portata generale per tutte le forme di p.m.a.

Pertanto:

– il nato da p.m,a (omologa o eterologa che sia) ha lo stato di figlio (quindi quello di figlio nato nel matrimonio o fuori dal matrimonio) “della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime”;

– in caso di p.m.a: eterologa (pur vietata nel testo originario della legge) il partner maschile che abbia dato il suo consenso alle pratiche in oggetto non può né disconoscere il figlio (se matrimoniale) né esercitare l’impugnativa per difetto di veridicità (se convivente);

– la madre, dal canto suo, non può avvalersi della facoltà di non essere nominata nell’atto di nascita; non v’è spazio per il parto anonimo;

– il donatore di gameti non acquisisce nessuna relazione giuridica parentale con il nato, e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto, né essere titolare di obblighi.

Il nato da p.m.a., in definitiva, gode di una tutela, quanto alla stabilità dello stato, maggiore rispetto al nato da procreazione naturale e tanto si riflette già sul concepito, potenzialmente sullo stesso embrione non impiantato.

L’elemento volontaristico/consensuale, quindi, è assolutamente prevalente ai fini della determinazione della filiazione da p.m.a., omologa o eterologa che sia, rispetto al mero dato della derivazione genetico-biologica, al limite anche gestazionale, che può anche mancare; tanto, beninteso, anche con riferimento all’acquisizione degli status.

Dalla causalità/derivazione biologica, alla base della procreazione naturale, si passa qui ad una causalità umana; se si preferisce, nella p.m.a. la genitorialità (di converso la filiazione) si fonda sì sulla verità, ma non su quella biologica: la verità è qui data dal consapevole consenso della coppia richiedente quanto all’assunzione del ruolo genitoriale.

A ben vedere, l’individuazione dello status del figlio opera anticipatamente, infatti il consenso della coppia (quindi anche dell’uomo) alle pratiche di p.m.a. diviene irrevocabile a partire dalla fecondazione dell’ovulo, quindi dalla formazione dell’ovocita (art. 6, 3 comma, l.cit.).

Successivamente a tale momento la volontà dei componenti della coppia perde rilievo, così può procedersi all’impianto nonostante la morte, nelle more, dell’uomo.

Beninteso, resta fermo il riferimento agli art. 2 e – 32 Cost, in virtù dei quali è scontato il diritto della donna di rifiutare l’impianto (non essendo certo configurabile una gravidanza, o piuttosto uno “stupro di Stato”).

Non a caso la Consulta non si è mai pronunciata sulla questione, pur prospettata più volte, per difetto di rilevanza (cfr. Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84).

Quello configurato dalla legge è un consenso informato, che costituisce una forma di assunzione consapevole della responsabilità genitoriale (non casualmente l’art. 6, ultimo comma, I. cit precisa che ai richiedenti devono essere esplicitate con chiarezza le conseguenze giuridiche di cui agli art. 8 e 9).

Alla base – ed è dato dirimente e qualificante – vi è un progetto di genitorialità condivisa richiamata, infatti da non poche pronunce giurisprudenziali, a partire da Cass. 19599/16 cit.

La configurazione di una genitorialità/filiazione fondata non tanto sulla derivazione biologica (che, come detto, può mancare), quanto sul consenso, può avere ricadute anche con riferimento alla maternità surrogata; compresa quella omogenitoriale, ma è profilo che qui non interessa.

Peraltro, merita ricordarlo, l’assetto della genitonalità/filiazione da p.m.a., è sì molto diverso da quello previsto per la genitorialità naturale, ma neppure vanno sopravvalutate le differenze.

Si è visto, infatti, che anche per quest’ultima la verità biologica non sempre prevale; il primato spetta, semmai, alla tutela dell’interesse del figlio, con conseguente conservazione anche di status non corrispondenti alla verità biologica-genetica, ma che ormai esprimono l’identità (definitivamente) acquisita dal figlio medesimo; d’altro canto la genitorialità da p.m.a., di fatto, è nella gran parte dei casi anche biologico-genetica (almeno quanto ad uno dei due componenti della coppia; l’eterologa totale, con gameti provenienti da terzi sia sul lato maschile che su quello femminile, è molto rara; d’altronde, la giurisprudenza tende a “tollerare” la stessa maternità surrogata allorché almeno uno dei due committenti sia anche genitore biologico).

6. In ogni caso si pone – ed è essenziale nella specie – la questione della tutela della genitorialità da p.m.a. fondata sul consenso nell’ambito di un progetto condiviso di genitorialità, anche con riferimento all’assunzione della relativa responsabilità e, prima ancora, all’acquisizione da parte del minore, di uno stabile status (corrispondente alla realtà effettuale, può anticiparsi).

La questione non concerne però le coppie eterosessuali, coniugate o meno: anche a fronte di fattispecie di p.m.a. eterologa i componenti della coppia sono legalmente genitori (il marito, in particolare, in forza dalla presunzione di paternità, si discute se il partner non coniugato debba procedere al riconoscimento, che in ogni caso discende dall’irretrattabile consenso alla pratica).

Più complessa e problematica è la questione relativa alle coppie omosessuali; queste però non possono essere discriminate, come reiteratamente affermato, lo si è detto dalla Corte di Strasburgo, e come del resto imposto dall’esigenza di tutela del superiore interesse del minore.

Certo, la l. 40/2004 riserva le pratiche di p.m.a. alle coppie di sesso diverso (cfr il vigente art. 5).

Si tratta però di dato non dirimente, senza che occorra sollevare un incidente di illegittimità costituzionale di tale disposizione.

Si è infatti detto che le disposizioni fondamentali e generali in tema di genitorialità da p.m.a. sono quelle contenute negli artt. 6, 8, 9 legge cit., che – per quanto qui interessa – disciplinavano la genitorialità da p.m.a. eterologa pur se vietata (con severe sanzioni) dalla medesima legge, cfr art. 4, 3° comma (dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte Cost 162\2014 cit.).

Ne segue che le regole, espresse da tali disposizioni, ben possano operare anche con riferimento alle coppie omosessuali, che illegalmente o all’estero, abbiano fatto ricorso a pratiche di p.m.a., come appunto nella specie: e certo le “colpe” dei genitori non possono ricadere sui figli.

D’altro canto – lo si rileva incidentalmente – la clausola di equivalenza di cui all’art. 1 comma 20 l.76/2016 cit. opera sicuramente anche con riferimento alla l. 40/2004 (sicché ben potrebbe ritenersi che l’esclusione della p.m.a. delle coppie dello stesso sesso, di cui all’art. 5 cit., sia stata parzialmente tacitamente abrogata); nella specie, comunque, l’unione civile tra le parti è successiva alla nascita del minore di cui si tratta.

Resta comunque che la genitorialità da p.m.a. eterologa (anche “doppia”, con gameti sia maschili che femminili) è vera genitorialità, sia pure su basi diverse da quella biologica.

La giurisprudenza ha poi evidenziato casi di nascite da p.m.a. realizzata da coppie omosessuali femminili caratterizzate da un legame biologico genetico del nato con entrambe le donne (l’una gestante, l’altra donatrice dei gameti femminili cfr Cass. 19599/16 cit9.

In altri (e più numerosi) casi la partner della madre biologica (più di preciso, la gestante) non ha alcun legame biologico-genetico con il nato (i gameti femminili sono quelli della gestante, o di una terza anonima), ma ciò non ha alcuna rilevanza, alla stregua già delle richiamate disposizioni della l. 40/2004 sulla formazione del rapporto genitoriale.

D’altro canto, in una prospettiva sovranazionale, anche la Corte di Strasburgo è particolarmente attenta a valorizzare, con riferimento all’art. 8 Cedu, la conservazione o anche l’acquisizione di uno status di filiazione, pur formatosi illegalmente (es. da maternità surrogata), che però si sia sufficientemente consolidato, a tutela dell’interesse dei figli stessi.

Il riferimento è, in primo luogo, alle sentenze “gemelle”, relative al divieto posto dalla legge (civile) francese di maternità surrogata (cfr Corte eur. diritti dell’uomo 26 giugno 2014, M., Foro it., 2014, IV, 561).

La grande camera della medesima corte, con specifico riferimento all’Italia, ha escluso la violazione dell’art. 8, cit. in un caso in cui un minore, nato da maternità surrogata, era stato allontanato dalla coppia “committente” e quindi dato in adozione a terzi, non solo e non tanto per la mancanza dì qualsiasi legame genetico tra il bambina e la coppia o e per l’illegalità della condotta della coppia stessa, ma soprattutto perché tra i tre non si era ancora consolidata una “vita familiare”, pur di mero fatto (la convivenza era durata pochi mesi), Corte eur. diritti dell’uomo 24 gennaio 2017, D.P., Foro it., 2017,1V, 105.

Pertanto, secondo la Corte di Strasburgo, la durata della relazione con il bambino e un fattore chiave per il riconoscimento della vita familiare, quindi della configurazione di un rapporto di filiazione-tutelabile.

Tornando alla genitorialità omogenitoriale, giurisprudenza nazionale comunque ben attenta ai profili di effettività del rapporto genitoriale dà rilevanza – lo si è del resto già affermato – al consenso alla p.m.a., nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa.

La partner della madre biologica (siano le due e meno civilmente unite), in altri termini, non è una sorta di terzo genitore, come può configurarsi con riferimento alle c.d, famiglie ricomposte (etero o omosessuali), in cui il minore è nato da una precedente relazione del genitore biologico (sicché il, rapporto affettivo, per quanto significativo, si è creato ex post, appunto con un soggetto estraneo alla coppia che lo ha-generato). Di contro, ella è il secondo genitore, l’unico che il minore possa avere, e svolge tale ruolo-evidentemente -addirittura da un momento precedente al concepimento, avendo contribuito alla sua generazione (non importa se solo con la prestazione del relativo consenso: ella – ed e dato dirimente – se ne è assunta la responsabilità ab origine).

Vi è appunto una fortissima esigenza di tutela (anche quanto alla gestione della vita quotidiana) che concerne, essenzialmente, proprio il minore, sia allorché la coppia genitoriale sia unita e convivente, sia in caso di crisi e di separazione della coppia stessa, tutela che – in questo secondo caso – rischia di essere confinata nei limiti angusti segnati da Corte Cost. 20 ottobre 2016, n. 225 (si consideri poi anche il caso della morte di una delle partner, specie la madre biologica).

Da qui allora, certo in una prospettiva di diritto internazionale privato, le pronunce cui si è fatto cenno, che hanno riconosciuto l’efficacia nel nostro Paese di provvedimenti stranieri di adozione piena, ma anche di atti e di provvedimenti indicanti la doppia genitorialità omosessuale.

A maggior ragione allora, in tale più ampia prospettiva, i giudici hanno il dovere (naturalmente, una volta accertata la ricorrenza dei requisiti di legge) di disporre, quando richiesta, l’adozione ex art 44, 1° comma, lett_ d) l. 184\1983.

Tanto nella consapevolezza che quest’ultima, specie a confronto con le forme di protezione più avanzate conseguibili in forza delle disposizioni di diritto internazionale privato, offre le garanzie minimali inderogabili di tutela del minore, assicurandogli un (pur non pieno, almeno alla stregua della giurisprudenza prevalente), legante giuridico con il genitore sociale/affettivo/intenzionale. (la prassi utilizza termini e espressioni diverse). Si tratta di una tutela meno piena di quella che spetterebbe, invero, soprattutto perché quest’ultimo, l’adottante è vero e secondo genitore, alla pari di quello biologico, in forza di quel progetto condiviso di genitorialità più volte richiamato.

Da qui, a fronte di una tale fattispecie, l’inadeguatezza dell’istituto dell’adozione in parola, in cui di norma il legame tra l’adottante e li minore è ben meno incisiva. In termini di qualità del rapporto si ricordi che l’adozione ex art. 44, 1 comma, lett. d) l. cit. presuppone l’impossibilità di affidamento preadottivo, pur nel senso ora delineato dalla giurisprudenza; il che comporta che l’adottante è estraneo alla procreazione del minore stesso.

Vi sarebbe spazio (o almeno necessità, anche sotto il profilo costituzionale), in altri termini, per forme di riconoscimento della genitorialità ben più piene e adeguate (anche alla luce del ragionamento che si è sopra sviluppato, che peraltro potrebbe essere esteso – ma qui non interessa- anche alle coppie maschili).

Oltretutto l’adozione ex art. 44 cit. va pur sempre richiesta, il che pone allora il quesito se, in mancanza di una tale domanda, possa esservi spazio per il riconoscimento (anche su iniziativa pubblica) di altre forme di tutela.

In altri termini, anche a voler ritenere, con un orientamento minoritario che l’adozione in parola sia equiparabile a quella piena, vi è il dato obiettivo, appunto integrante di per sé una minorata tutela per il minore, che non vi è comunque un riconoscimento automatico o almeno obbligatorio della genitorialità, come invece prevede la l. 40/2004, ma è profilo qui non rilevante.

Nella specie, infatti, l’adozione in parola è stata richiesta e, sotto il profilo processuale, opera poi il principio della domanda, e d’altronde il presente giudizio è di appello.

L’appellante e la madre biologica, nel chiedere di farsi luogo all’adozione in parola in favore della prima (formalmente unica richiedente ma, nella sostanza la richiesta è comune come confermato dal consenso, di cui si è detto) hanno ribadito e concretizzato quanto allo status, opportunamente, l’originaria decisione comune di procedere alla p.m.a., nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa per cui è causa. Il minore è stato concepito ed è nato in attuazione di suddetto programma, ed è stato inserito in quella che considera ed è la sua famiglia, risultando (ben) accudito dalle due donne che ne condividono, sotto ogni profilo, sia pure solo ancora in via di fatto, la responsabilità genitoriale.

Per il resto resta fermo quanto osservato sulla idoneità della .. e sul suo rapporto con il minore.

La pronuncia dell’adozione consente di stabilizzare (sia pure in misura ancora inadeguata, come detto) tale irreversibile situazione di fatto (ma fondata, comunque, su una scelta giuridicamente rilevante), a tutto vantaggio del minore medesimo.

In definitiva anche sotto tale profilo l’appello va accolto, sicché deve darsi corso all’adozione in parola.

7. In ultimo, e come richiesto, deve provvedersi sul cognome del minore.

L’art. 55 l. 184/1983 rinvia all’art. 299 cc., alla stregua del quale l’adottato assume il cognome dell’adottante e l’antepone al proprio.

Nella specie però l’appellante chiede che il minore posponga il proprio cognome a quello materno, che attualmente porta in quanto il minore è già scolarizzato e, quindi è individuato come ..

La Corte, tenuto conto della funzione identitaria del cognome – cfr al riguardo l’art. 262 c.c. — reputa che la disposizione dell’art. 299 c.c. non sia inderogabile, in quanto – a fronte di obiettive ragioni – il cognome dell’adottante ben possa essere posposto a quello dell’adottato.

Nella specie le argomentazioni sopra riportate della stessa adottante (evidentemente in accordo con la madre biologica, pur se l’attestato di unione civile non indica l’eventuale scelta di un cognome comune, ex l. 76/16, art. 1, comma 10) sono convincenti, tenuto poi conto della stessa posizione del bambino (si è detto che egli si firma ..);

In termini – pur se in forza di una diretta applicazione dell’art. 262 c.c. -Trib. Torino 21 maggio 2018 cit.

Ne segue che al minore va attribuito il cognome richiesto,

Deve procedersi alle annotazioni di legge.

Nulla sulle spese, attesa la posizione della …

P.Q.M.

La Corte, in integrale riforma della sentenza del Tribunale per i minorenni di Napoli n. 46\18, dispone l’adozione, ai sensi dell’art. 44, 1° comma, lett. d) l. 184/1983, del minore .. nato .. a ..), da parte di .. nata a ..; dispone altresì che il minore assuma il cognome ..

Si trasmetta per le annotazioni di legge all’Ufficiale di Stato civile dell’anzidetto Comune.

Così deciso in Napoli in camera di consiglio il 15 giugno 2018Depositata in cancelleria il 04/07/2018.

L'articolo Corte d’Appello di Napoli – Sentenza – 4/6/2018 n.145 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., P. De Berardinis, Est.

Sulla necessaria valutazione di entrambi i ricorsi, principale e incidentale escludente, a prescindere dal numero delle imprese partecipanti alla gara qualora l’accoglimento del ricorso principale possa, quale effetto conformativo, costituire comunque un vantaggio. E sulla necessaria indicazione degli oneri della sicurezza già nell’offerta economica, con conseguente impossibilità di modificarla ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia o attraverso il soccorso istruttorio.

1. Processo amministrativo- Esame dei ricorsi principale e incidentale escludente, a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara- Doverosità.

2. Contratti della P.A.- Svolgimento della gara- Verifica dell’anomalia dell’offerta- Precedente rispetto alla eventuale riparametrazione da parte della P.A.

3.  Contratti della p.a.- Svolgimento della gara- Anomalia dell’offerta con riferimento agli oneri della sicurezza- Non consente “correzioni” ex post, neppure con il ricorso istruttorio- Esclusione dell’offerta- Legittimità.

4. Giustizia amministrativa- Ampiezza del sindacato del G.A. nelle pubbliche gare- Controllo estrinseco.
 

Pubblicato il 09/02/2018
N. 00145/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00851/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 851 del 2017, proposto dalla
GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, geom. Franco Naccari, in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituendo con Sicuritalia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Ponti e Luca De Pauli e con domicilio ex lege fissato presso il seguente indirizzo di “P.E.C.”: luca.depauli@avvocatiudine.it
contro
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Cusin ed Ezio Zanon e con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale, in Venezia, Cannaregio, n. 23
nei confronti di
Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., in persona del comune legale rappresentante pro tempore, sig. Massimo Bocchini Padiglione, rappresentate e difese dagli avv.ti Claudio Michelon, Nicola Creuso e Nicola De Zan e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Padova, p.zzale della Stazione, n. 6
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– del decreto a firma del direttore dell’Unità Operativa Acquisti Centralizzati SSR – CRAV della Regione Veneto n. 109 del 12 giugno 2017, recante aggiudicazione al costituendo R.T.I. tra le ditte Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. della procedura aperta per l’affidamento del servizio di portierato/reception e presidio presso l’autofficina regionale, nonché servizi ausiliari vari a favore della Regione Veneto, per la durata di tre anni (CIG 69209894CC), comunicato alla ricorrente con nota prot. 233641 del 14 giugno 2017, trasmessa via “P.E.C.” in pari data;
– dei verbali di gara, in specie di quelli relativi alla disamina delle offerte tecniche ed all’attribuzione dei punteggi di valutazione qualitativa dei prodotti offerti dalle ditte ammesse;
– degli atti e provvedimenti riferiti alla fase di verifica della congruità dell’offerta e del conseguente e finale giudizio per cui “l’offerta è risultata non anomala e congrua”;
– del presupposto provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
– di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti
per la declaratoria
di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato in relazione alla procedura di gara in esame tra la stazione appaltante ed il R.T.I. controinteressato
nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, dalla ricorrente a fronte ed in conseguenza dell’operato della medesima Amministrazione nella procedura selettiva per cui è causa, con preferenza del ristoro in forma specifica, e segnatamente attraverso l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, in subordine tramite riedizione della procedura di gara.
 
Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale, e preso atto del suo rinvio al merito;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;
Viste la memoria difensiva e la documentazione della Regione Veneto;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.;
Visto, altresì, il ricorso incidentale delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.;
Viste le memorie conclusive, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2018 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Visti gli artt. 120 e segg. del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 
FATTO
La ricorrente principale, GSA – Gruppo servizi Associati S.p.A. (“GSA”), espone che, con bando di gara pubblicato nella G.U.U.E. del 28 dicembre 2016 e nella G.U.R.I. – V^ Serie Speciale, n. 151 del 30 dicembre 2016, e successivamente modificato, la Regione Veneto ha indetto una gara di appalto a mezzo di procedura aperta per l’affidamento dei servizi di portierato/reception e di presidio presso l’autofficina regionale, nonché servizi ausiliari vari a favore della stessa Regione, per la durata di tre anni e l’importo complessivo a base d’asta di € 4.671.371,25.
All’appalto – da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – prendevano parte n. 23 ditte offerenti, alcune delle quali venivano escluse. In esito alle operazioni di gara, la graduatoria finale vedeva al primo posto il R.T.I. costituendo tra Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. (“R.T.I. Stella Polare”) ed al secondo posto il R.T.I. costituendo tra la deducente GSA e la Sicuritalia S.p.a. (“R.T.I. GSA”).
Eseguita la verifica di anomalia dell’offerta, con decreto a firma del direttore dell’Unità Operativa Acquisti Centralizzati SSR – CRAV n. 109 del 12 giugno 2017 la Regione Veneto provvedeva ad aggiudicare definitivamente l’appalto al R.T.I. Stella Polare.
Il decreto veniva comunicato a GSA con nota prot. 233641 del 14 giugno 2017, trasmessa via posta elettronica certificata in pari data.
Avverso l’ora visto provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché gli atti presupposti e connessi indicati in epigrafe (verbali di gara, atti e provvedimenti riferiti alla fase di verifica della congruità dell’offerta, aggiudicazione provvisoria), è insorta la GSA, impugnando tali atti con il ricorso del pari indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare.
A sostegno del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento, errore di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illegittimità propria e derivata, poiché la stazione appaltante avrebbe giudicato congrua l’offerta del R.T.I. aggiudicatario sebbene questa recasse una carenza inemendabile, che ne avrebbe imposto l’esclusione, e cioè la dichiarazione che i costi relativi alla sicurezza sarebbero stati pari allo 0,10% dell’importo offerto, per un ammontare del costo per oneri di sicurezza annuale per addetto di € 32,74, nettamente inferiore ai valori minimi previsti dalla tabella ministeriale che, per il settore in esame, ammonterebbero a € 150,00 annui per lavoratore;
2) violazione dell’art. 6 del disciplinare di gara in relazione all’allegato C.5 del decreto di indizione della gara (n. 61 del 23 dicembre 2016) ed all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento, illogicità ed irragionevolezza, errore di fatto e di diritto, illegittimità propria e derivata, poiché i punteggi attribuiti alle offerte, rispettivamente, del R.T.I. GSA e del R.T.I. Stella Polare denoterebbero la presenza di profili di irragionevolezza ed illogicità tali da inficiare la legittimità dell’operato complessivo della Commissione di gara. Nello specifico, la Commissione avrebbe espresso giudizi illegittimi in ordine ai seguenti profili: a) modello organizzativo proposto; b) procedure di coordinamento e controllo; c) procedure per la gestione delle emergenze; d) programma di formazione del personale.
La GSA ha proposto, altresì, le domande: A) di declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente nelle more stipulato tra la Regione Veneto e il R.T.I. controinteressato; B) di condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’operato dell’Amministrazione intimata nella procedura di selezione per cui è causa, con preferenza per il ristoro in forma specifica, da accordarsi segnatamente attraverso l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, in subordine tramite riedizione della procedura di gara.
Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, depositando una memoria con documenti sui fatti di causa ed eccependo l’infondatezza del primo motivo di ricorso, nonché l’inammissibilità del secondo motivo, perché volto a contrapporre le valutazioni di parte a quelle della Commissione, e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
Si sono, altresì, costituite in giudizio le società controinteressate Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., depositando memoria e documentazione ed eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso.
Su richiesta di parte, l’istanza di misure cautelari è stata rinviata al merito.
In data 23 settembre 2017 le società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. hanno depositato ricorso incidentale, a mezzo del quale hanno chiesto:
– l’annullamento di tutti gli atti, provvedimenti e verbali di gara, compresi in particolare quelli relativi alla fase di verifica di congruità dell’offerta, nonché gli atti approvativi dei medesimi (e segnatamente il decreto della Regione Veneto di aggiudicazione dell’appalto), nella parte in cui non hanno disposto né svolto alcuna verifica di congruità relativamente all’offerta economica presentata dal R.T.I. GSA nella gara per cui è causa, e non ne hanno dichiarato – sussistendone i presupposti – l’esclusione per anomalia;
– l’accertamento che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto e deve essere sottoposta a verifica di congruità e, sussistendone i presupposti, esclusa per anomalia;
– per conseguenza, la declaratoria del difetto di legittimazione e di interesse della ricorrente principale GSA all’esame del proprio ricorso principale.
In vista dell’udienza di merito tutte le parti hanno depositato memoria finale e replica.
In particolare, le società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. hanno chiesto la sospensione del giudizio fino alla conclusione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA.
All’udienza pubblica del 10 gennaio 2018, dopo una sintetica discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La ricorrente principale impugna l’aggiudicazione al R.T.I. Stella Polare dell’appalto per cui è causa, sotto il profilo sia dell’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, che non avrebbe tenuto conto del valore troppo basso dell’importo previsto per i costi relativi alla sicurezza, sia, in ogni caso, dell’attribuzione alla propria offerta tecnica ed all’offerta tecnica del suddetto R.T.I. di un punteggio per più versi illogico ed irragionevole.
Le controinteressate, a loro volta, propongono ricorso incidentale cd. escludente, volto a contestare la legittimazione e l’interesse della GSA all’esame del proprio ricorso principale, poiché l’offerta del R.T.I., di cui la GSA è capogruppo mandataria, avrebbe dovuto e dovrebbe essere sottoposta a verifica di congruità e, quindi, esclusa dalla gara, in quanto affetta da anomalia.
Va sin da subito precisato, alla stregua anche delle considerazioni svolte dalla GSA avverso il ricorso incidentale, che quest’ultimo può reputarsi “escludente” solo se lo si intende come diretto ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’offerta del R.T.I. GSA, perché affetta da anomalia, e non se volto – più limitatamente – a far sì che detta offerta sia assoggettata alla verifica di congruità ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. sul punto più diffusamente infra).
Il Collegio deve, perciò, prioritariamente esaminare il tema dell’ordine di decisione delle questioni, attesa la presentazione, da parte di Stella Polare S.r.l. e di La Stella Polare Soc. Coop., del suesposto ricorso incidentale cd. escludente, rivolto a contestare la legittimazione e l’interesse della ricorrente principale (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 agosto 2016, n. 977; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 maggio 2016, n. 6271).
Invero, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale, affermatosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 e ribadito in epoca più recente dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, il ricorso incidentale escludente ha priorità logico-giuridica rispetto all’esame del ricorso principale, ponendo esso la questione della legittimazione al ricorso del ricorrente principale. Per l’effetto, ove il medesimo ricorso incidentale risulti fondato, il suo accoglimento condurrà alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva: ciò, atteso che, per questa impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.
È, nondimeno, a tutti noto che nella materia in esame è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.A.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.
Orbene, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo l’ora menzionata sentenza della Corte di Giustizia UE, nel processo amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche è doveroso l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio può essere rinvenuto anche in quello al successivo riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale, che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale.
Detto indirizzo, espresso dal Consiglio di Stato con decisione della Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, è stato fatto proprio da questa Sezione con talune decisioni (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 977/2016, cit.; id., 21 dicembre 2016, n. 1416; id., 15 marzo 2017, n. 273), l’ultima delle quali ha ricevuto avallo da un recente arresto del Consiglio di Stato (Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).
Ebbene, nella vicenda per cui è causa, in cui le partecipanti alla gara sono state più di due e più di due sono, altresì, le concorrenti classificate in graduatoria (v. l’Allegato A al decreto di aggiudicazione, doc. 12 della Regione Veneto), il ricorso incidentale, inteso come “escludente” secondo quanto sopra rappresentato, elide, laddove fondato, l’interesse della ricorrente principale all’esame del ricorso da essa proposto, non potendo la stessa ricavare dal suo eventuale accoglimento alcuna utilità, neppure strumentale: ciò, poiché la GSA censura, sotto più profili, l’offerta del R.T.I. aggiudicatario, senza, tuttavia, muovere doglianze demolitorie dell’intera gara.
In conformità, quindi, all’orientamento espresso da questa Sezione nella sentenza n. 273/2017 cit. e confermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione n. 5245/2017 cit., nel caso ora all’esame si deve esaminare per primo il ricorso incidentale cd. escludente, volto a contestare la legittimazione e l’interesse ad agire della ricorrente principale GSA.
In particolare, con il ricorso incidentale viene chiesto l’annullamento del decreto di aggiudicazione e degli altri atti della gara, nella parte in cui non hanno disposto, né svolto alcuna verifica di congruità relativamente all’offerta economica presentata dal R.T.I. GSA nella procedura aperta, e non ne hanno dichiarato, sussistendone i presupposti, l’esclusione per anomalia.
Le ricorrenti Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop. chiedono, poi, che l’adito G.A. accerti che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia e che la stessa, sussistendone i presupposti, avrebbe dovuto essere esclusa, appunto perché anomala.
A supporto delle loro conclusioni, le ricorrenti incidentali deducono, con un unico motivo, le censure di: violazione o falsa applicazione della lex specialis ed in specie dell’art. 7 del disciplinare di gara; violazione o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto o erroneità del presupposto e difetto di motivazione.
In sintesi, come già accennato, le ricorrenti incidentali lamentano che l’offerta del R.T.I. GSA avrebbe dovuto essere necessariamente sottoposta a verifica di congruità, poiché la stessa avrebbe superato le soglie legali di “automatica” sospetta anomalia (pari ai quattro quinti del massimo punteggio tecnico ed economico). Ove ciò fosse avvenuto, la stazione appaltante avrebbe potuto verificarne l’anomalia, in ragione: a) dello scostamento del costo orario proposto per l’esecuzione del servizio (pari a € 14,42 all’ora), a fronte del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali di riferimento, cioè quelle relative al CCNL “multiservizi” (€ 16,25 all’ora); b) dell’adozione, da parte dell’impresa mandante Sicuritalia S.p.A., del CCNL “vigilanza”, il quale prevede un costo medio per addetto, per la sicurezza aziendale, di € 370,00 annui, dunque ben superiore a quello del CCNL “multiservizi” (adottato dalla mandataria GSA), che, come già si è visto, è di € 150,00 annui.
Dall’accoglimento (in ipotesi) del ricorso incidentale deriverebbe – concludono le ricorrenti – almeno l’esperimento della procedura di verifica dell’anomalia del secondo in classifica (il R.T.I. GSA), con possibilità e conseguente interesse strumentale all’esclusione di quest’ultimo. Ciò, tenendo conto del fatto che il predetto (ipotetico) accoglimento non determinerebbe la caducazione dell’intera procedura di gara, ma imporrebbe alla P.A. la rinnovazione delle operazioni di gara mediante l’espletamento di quelle omesse.
Ciò premesso, osserva il Collegio che avverso il ricorso incidentale la ricorrente principale solleva, nella memoria conclusiva ed in quella di replica, eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, avendo esso ad oggetto un’attività amministrativa (la sottoposizione dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di anomalia) non ancora esercitata, ma solo ipotetica.
L’eccezione – ad onta della replica delle ricorrenti incidentali, che sostengono trattarsi non di potere non ancora esercitato, ma di potere esercitato male – appare in larga parte fondata, nel senso che le censure delle suddette ricorrenti incidentali, nella misura in cui sono volte ad allegare e comprovare che, effettivamente, l’offerta del R.T.I. GSA è anomala, nonché ad ottenere una pronuncia di questo Tribunale che accerti l’anomalia di siffatta offerta, ai fini della sua esclusione dalla gara, contrastano con l’art. 34, comma 2, c.p.a..
È pacifico, infatti, che la stazione appaltante non ha sottoposto il R.T.I. GSA alla verifica di anomalia dell’offerta, cioè non ha (o, in alternativa, non ha ancora) esercitato il potere in esame.
Quindi, la censura delle ricorrenti incidentali, per la quale vi sarebbero profili di anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA, per il costo orario proposto (€ 14,42) e per i maggiori oneri per la sicurezza derivanti dall’adozione, da parte di Sicuritalia S.p.A., del CCNL “vigilanza”, è inammissibile, giacché sottesa alla stessa è la pretesa che il Tribunale si sostituisca, nella valutazione dell’anomalia, alla verifica non effettuata dalla P.A., ossia si pronunci in ordine ad un potere non ancora esercitato dalla P.A.: ciò, in contrasto con l’art. 34, comma 2, c.p.a., a tenor del quale “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
D’altro canto, ove si intenda il ricorso incidentale come diretto, più limitatamente, ad ottenere l’effetto dell’obbligatorio assoggettamento dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di anomalia, in quanto la stessa avrebbe oltrepassato, nei punteggi assegnati, il limite dei quattro quinti del punteggio massimo ottenibile sia per il punteggio relativo al prezzo, sia per quello relativo agli elementi qualitativi (limite, raggiunto il quale l’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 prescrive ex lege la valutazione della congruità dell’offerta), al medesimo non potrà attribuirsi carattere “escludente”.
Totalmente erroneo è, infatti, l’assunto delle controinteressate e ricorrenti incidentali, secondo cui il R.T.I. GSA sarebbe un concorrente solo potenzialmente collocato in graduatoria al secondo posto, trattandosi di concorrente che potrebbe solo aspirare ad occupare tale posizione, purché e sempreché prima superi la presunzione di anomalia che affliggerebbe la sua offerta.
In realtà, allo stato, la posizione del predetto R.T.I. è e resta quella di secondo nella graduatoria finale, perché in tale posto lo colloca il decreto di aggiudicazione, il cui Allegato A reca la graduatoria finale: per modificare tale situazione, non resta che la demolizione in parte qua del decreto in discorso, in quanto solo così verrebbe rimosso l’effetto (la posizione del R.T.I. GSA in graduatoria) avversato da Stella Polare S.r.l. e La Stella Soc. Coop. (le quali, in effetti, hanno impugnato in parte qua il decreto di aggiudicazione).
Parimenti erroneo è, poi, l’assunto delle ricorrenti incidentali, secondo cui la mancata sottoposizione dell’offerta del R.T.I. GSA alla verifica di congruità costituirebbe potere esercitato male, trattandosi in realtà – come già detto – di mancato esercizio del potere. Ove, pertanto, si intenda che il richiamo, da parte delle predette ricorrenti, al costo orario proposto dal R.T.I. GSA ed ai maggiori oneri per la sicurezza a carico di Sicuritalia S.p.a. (quali sintomi dell’anomalia dell’offerta del ridetto R.T.I.), sia volto a rimarcare che, nel caso di specie, vi erano gli estremi, se non per la verifica obbligatoria della congruità dell’offerta, almeno per quella facoltativa, l’utilizzo dello strumento del ricorso incidentale risulta comunque inappropriato: trattandosi, infatti, del mancato esercizio di un potere discrezionale, il rimedio esperibile pare piuttosto quello ex artt. 31 e 117 c.p.a. (onde ottenere dalla P.A. la risposta se intende o meno attivare tale verifica). Anche da questo punto di vista, dunque, il ricorso incidentale si rivela inammissibile.
Poiché, peraltro, le ricorrenti incidentali assumono come doverosa la sottoposizione dell’offerta del R.T.I. avversario alla verifica di congruità, alla luce del (preteso) superamento della soglia legale che fa scattare la presunzione di anomalia, l’azione di accertamento di detta doverosità pare ammissibile, cosicché sotto questo più limitato profilo, pur non avendo il ricorso incidentale carattere “escludente”, l’eccezione di inammissibilità dello stesso è infondata e da respingere.
Nondimeno, sotto l’aspetto ora in esame, il ricorso incidentale, pur ammissibile, è infondato, essendo erroneo l’assunto su cui esso poggia, e cioè il superamento, da parte dell’offerta del R.T.I. GSA, della soglia dei quattro quinti ex art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.
In base alla stessa ricostruzione delle ricorrenti incidentali, infatti, nel caso di specie detta soglia era pari a punti 48 per l’offerta tecnica ed a punti 32 per quella economica (cfr. la decima pagina del 2° verbale di gara del 24 maggio 2017, doc. 9 della difesa regionale): orbene, l’offerta del R.T.I. GSA, una volta effettuata la riparametrazione, avrebbe oltrepassato la soglia dei quattro quinti dei punteggi massimi, il cui raggiungimento rende necessaria la verifica di congruità di cui all’art. 97, comma 3, cit., avendo ottenuto punti 36,48 per l’elemento prezzo (offerta tecnica) e punti 53,40 per l’elemento qualità (offerta economica).
Ma, come giustamente obietta la ricorrente principale, l’offerta del R.T.I. di cui è mandataria, al netto della riparametrazione, non raggiungeva la soglia legale dell’anomalia, avendo ottenuto punti 43,7 per l’offerta tecnica, che solo a seguito della riparametrazione aumentavano a 53,40 (cfr. la tabella allegata al già riferito 2° verbale di gara del 24 maggio 2017). E deve senz’altro condividersi la tesi di GSA, per cui la verifica di anomalia delle offerte va fatta autonomamente dalla riparametrazione dei punteggi delle offerte tecniche, al fine di evitare un artificioso superamento della soglia legale dei quattro quinti dei punteggi massimi, poc’anzi ricordata, dovuto non ai punteggi effettivi assegnati alle offerte tecniche dalla Commissione, ma solo all’innalzamento dei punteggi di dette offerte derivante dall’applicazione della riparametrazione: meccanismo, quest’ultimo, che – come meglio si dirà infra – ha il ben diverso scopo di rendere comparabili i punteggi della parte economica e di quella tecnica nei casi in cui l’aggiudicazione dell’appalto avvenga secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le ricorrenti incidentali replicano in proposito invocando l’art. 7 del disciplinare di gara (doc. 4 della Regione Veneto), in base al quale la verifica di anomalia delle offerte avrebbe dovuto seguire, e non precedere, la riparametrazione delle offerte tecniche. Il chiaro tenore, sul punto, della lex specialis di gara – proseguono – avrebbe reso necessaria la tempestiva impugnazione di detta clausola da parte della ricorrente principale, non essendo consentita la disapplicazione della stessa: la GSA, pertanto, soggiace ora alla scansione procedimentale stabilita dall’art. 7 cit., non avendo provveduto alla sua impugnazione.
In contrario, tuttavia, è agevole osservare che l’art 7 del disciplinare di gara si limita a stabilire una successione cronologica delle singole fasi della procedura di affidamento, ma non dice per nulla che la verifica dell’anomalia dell’offerta – posteriore, è indubbio, alla riparametrazione – debba compiersi sulla base dei punteggi scaturenti dalla medesima riparametrazione.
Stante il tenore, ambiguo e tutt’altro che inequivoco dell’art. 7 cit., allo stesso va, perciò, attribuito il significato che ne privilegia la legittimità, ovvero l’utilità, secondo il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 343; id., Sez. IV, 31 maggio 1999, n. 925; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 17 giugno 2008, n. 5916; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 aprile 2004 n. 649). Infatti, per la costante giurisprudenza l’atto amministrativo deve interpretarsi alla luce sia del generale criterio di conservazione, sia del principio per cui, nel dubbio, si deve preferire la soluzione che privilegia la legittimità, o l’invalidità meno grave o più immediatamente rimovibile (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 settembre 1990, n. 694).
Ciò sta a dire che l’art. 7 del disciplinare di gara deve interpretarsi in conformità all’indirizzo della giurisprudenza di gran lunga prevalente, secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio da prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante, che abbia previsto di esercitare tale facoltà: la riparametrazione, infatti, ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 1° agosto 2016, n. 3455; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 novembre 2015, n. 2391).
Invero, nelle gare da aggiudicarsi in forza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la riparametrazione opera con l’attribuzione alla migliore offerta tecnica del punteggio massimo, a cui segue la determinazione proporzionale del punteggio per tutte le altre offerte: a seguito di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso assegnato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, il fattore prezzo può avere un peso relativamente maggiore, di fatto, rispetto al fattore qualità (cfr. C.d.S., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85).
Poiché, dunque, la riparametrazione delle offerte ha la funzione di preservare l’equilibrio fra i diversi elementi (qualitativi e quantitativi) stabiliti in concreto per la valutazione dell’offerta, essa ha uno scopo ben differente rispetto a quello della verifica dell’anomalia (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 agosto 2016, n. 689): ne deriva che risulta corretta la scelta di effettuare la valutazione dell’anomalia sulla base del punteggio assegnato alle offerte prima della riparametrazione, che, tra l’altro, è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18 marzo 2016, n. 370, con la giurisprudenza ivi richiamata).
In altre parole, non vi era nessun obbligo di GSA di impugnare l’art. 7 del disciplinare di gara, perché l’interpretazione che di detta clausola della lex specialis offrono le ricorrenti incidentali è erronea e da disattendere. Ne deriva che, per questo verso, il ricorso incidentale (non escludente, ma comunque ammissibile) è infondato e da respingere, con il corollario che non è suscettibile di accoglimento la richiesta, avanzata dalle ricorrenti incidentali, di sospensione del processo fino alla conclusione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. GSA.
In definitiva, pertanto, il ricorso incidentale in parte va dichiarato inammissibile e nella restante parte va respinto, perché infondato.
Venendo, ora al ricorso principale, osserva il Collegio che lo stesso è fondato nei termini e con i limiti che di seguito si vanno ad esporre.
In particolare, è fondato e da condividere il primo motivo con esso dedotto, a mezzo del quale GSA lamenta come il R.T.I. aggiudicatario abbia indicato, nella propria offerta economica, gli oneri della sicurezza cd. aziendali o interni, previsti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in misura del tutto inadeguata ed insufficiente.
Invero, l’offerta economica del R.T.I. Stella Polare (all. 18 al ricorso principale) reca la dichiarazione che gli oneri della sicurezza cd. aziendali o interni ammontano allo 0,10% del valore complessivo annuale offerto. Essendo il prezzo unitario offerto dal R.T.I. pari ad € 15,68 all’ora ed essendo state previste n. 2.088 ore di lavoro, i succitati oneri corrispondono, perciò, ad avviso della ricorrente, ad € 32,74 all’anno per addetto (= 15,68 X 2.088 X 0,10%): ciò, a fronte della previsione, nelle tabelle ministeriali di riferimento, di un costo annuo minimo aziendale della sicurezza pari ad € 150,00 per lavoratore (v. all. 20 al ricorso principale).
La difesa regionale obietta (al fine di eccepire come anche GSA abbia indicato gli oneri in misura inferiore alle tabelle ministeriali) che il calcolo andrebbe, semmai, effettuato tenendo conto delle ore annue mediamente lavorate, pari a n. 1.581, come da tabelle ministeriali: ma è ovvio che, prendendo a riferimento tale parametro, gli oneri per la sicurezza aziendale indicati dal R.T.I. Stella Polare si ridurrebbero ulteriormente, in misura cospicua, fino ad € 24,79 all’anno per addetto (= 15,68 X 1.581 X 0,10%).
A fronte di un simile vistoso scostamento dell’importo indicato rispetto ai valori minimi previsti dalle tabelle ministeriali, né la Regione Veneto, in sede di richiesta di giustificazioni atte a dimostrare la congruità dell’offerta (v. nota prot. n. 206310 del 25 maggio 2017, doc. 10 della Regione), ha chiesto spiegazioni sul punto, né tantomeno la Stella Polare S.r.l. le ha fornite: la missiva della società del 7 giugno 2017, recante le giustificazioni della congruità dell’offerta (doc. 11 della Regione) nulla dice a tal proposito. La ricorrente principale lamenta, anzi, come i costi della sicurezza siano stati del tutto omessi dalla composizione del prezzo offerto dal R.T.I. Stella Polare, il che concorrerebbe, a suo dire, a rendere l’offerta dell’aggiudicatario nel complesso non affidabile.
Orbene, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante esclude l’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti (…) o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo (id est: spiegazioni per iscritto), che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…) c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.
L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 (recante norme in tema di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), dal canto suo, al primo periodo così recita: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Le disposizioni ora riportate valgono a confutare l’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso in esame, sollevata dalle controinteressate sul rilievo che lo stesso non offrirebbe alcun elemento per concludere che l’asserita (e contestata) sottostima degli oneri aziendali sia tale da mettere in crisi la sostenibilità dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario.
Detta eccezione, infatti, non considera che, in base all’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 cit., l’offerta è anormalmente bassa quando gli oneri della sicurezza aziendali, in sé e per sé considerati, risultino incongrui rispetto all’entità ed alle caratteristiche dell’appalto. E nel caso di specie la GSA ha indubbiamente fornito un principio di prova di siffatta incongruità, emergente dal grande divario tra i costi dichiarati nell’offerta economica del R.T.I. Stella Polare (€ 32,74) e quelli previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento (€ 150,00), che, peraltro – è bene ricordarlo – rappresentano valori minimi.
Infatti, è vero che il giudizio di anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr. ex multis, C.d.S, Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963) e che, secondo la giurisprudenza, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (C.d.S., Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102). Tuttavia, è altrettanto vero che, per giurisprudenza costante, tali regole incontrano il duplice limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, e, in particolare, del divieto di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale: siffatta voce, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità e una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).
Non pare seriamente discutibile, pertanto, che nel caso all’esame, in sede di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. Stella Polare, sarebbe stato necessario procedere, tra l’altro, ad un’indagine in ordine all’adeguatezza dei costi per la sicurezza indicati dal predetto R.T.I.: indagine che – come si è visto – è, invece, del tutto mancata. Se ne evince la fondatezza, sotto l’aspetto qui evidenziato, della doglianza della ricorrente principale.
Vero è che in sede processuale sia la Regione, sia le controinteressate si sono sforzate di dimostrare che i costi per la sicurezza indicati dall’aggiudicatario non sarebbero per nulla sottostimati.
In particolare, la difesa regionale eccepisce:
a) che per l’art. 9 del disciplinare di gara era possibile escludere la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi per la sicurezza, poiché, considerate le attività oggetto dell’appalto, non si riscontravano interferenze per le quali intraprendere misure atte ad eliminare o ridurre i rischi: per conseguenza, gli oneri relativi sarebbero risultati pari a zero;
b) che se è vero che il CCNL di riferimento (“multiservizi”) fissa in € 150,00 il costo annuo minimo aziendale della sicurezza, nel caso di specie l’oggetto dell’appalto sarebbe limitato al solo servizio di portierato/reception e servizi ausiliari, cioè a servizi per i quali non sarebbe richiesto l’impiego di D.P.I. (dispositivi di protezione individuale). Nel contempo, le visite mediche avrebbero una cadenza biennale;
c) che le tabelle ministeriali avrebbero un valore soltanto indicativo, mentre il giudizio di congruità dovrebbe essere espresso in relazione alla tipologia del servizio, e che, in ogni caso, la valutazione di congruità della quantificazione degli oneri in esame sfuggirebbe al sindacato giurisdizionale, essendo riservata all’apprezzamento tecnico-discrezionale della stazione appaltante;
d) che il ridetto costo annuo minimo aziendale della sicurezza, pari ad € 150,00, sarebbe un composto di più voci, tra cui D.P.I., visite mediche, abbigliamento, formazione, ecc., tutti costi rientranti nei cd. costi aziendali, non riferibili necessariamente ad un unico appalto (e in particolare, a quello per cui è causa), ove l’impresa abbia in corso altri contratti;
e) che a seguito di specifica richiesta della stazione appaltante concernente proprio i suddetti costi, la Stella Polare S.r.l., in data 7 giugno 2017, avrebbe specificato ulteriormente i costi sostenuti, indicati nella misura del 3,20%, più una quota di rimunerazione/rischio aziendale dello 0,60%, che avrebbe portato la tariffa oraria offerta ad € 15,68;
f) che, quindi, poiché gli oneri per la sicurezza rientrerebbero in parte per il R.T.I. Stella Polare tra le spese generali, pari al 3,20% dell’importo orario offerto, il costo degli stessi non sarebbe per niente sottostimato. Infatti, assumendo n. 2.088 ore si ha: 15,68 X 2.088 X 3,20% =1.044,00; assumendo n. 1.581 ore si ha: 15,68 X 1.581 X 3,20% = 790,50: in ambedue i casi, si tratta di somme superiori al valore delle tabelle ministeriali. La riconducibilità dei costi per la sicurezza alle spese generali sarebbe ammessa dall’art. 32 del d.P.R. n. 207/2010.
Dal canto loro, le controinteressate eccepiscono:
aa) che l’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario presenta un margine ampio di spese generali, pari al 3,20% e Stella Polare S.r.l. avrebbe specificato, in sede di giustificazioni, di avere computato gli oneri aziendali in detta voce;
bb) che le società componenti del R.T.I. Stella Polare svolgerebbero correntemente numerosi appalti, cosicché giocoforza i costi aziendali per la sicurezza dei lavoratori ricadrebbero pro quota su tutti gli appalti svolti da ciascuna impresa. Ciò, tenuto conto del fatto che detti costi si riferiscono ad oneri i quali, una volta adempiuti, valgono per qualunque appalto l’impresa si aggiudichi, magari per un non indifferente lasso di tempo (si pensi alle visite mediche). Invece, la stima ministeriale di € 150,00 si riferirebbe all’intero costo annuo della sicurezza per ogni addetto, a prescindere dal fatto che la ditta svolga nell’anno un solo appalto (nel qual caso il costo ricadrà per intero su di esso), ovvero svolga più appalti (nel qual caso il costo si ripartirà tra gli stessi);
cc) che, proprio per quanto ora detto, le imprese debbono indicare in offerta la stima dei costi della sicurezza effettivamente attinenti all’appalto cui l’offerta pertiene. Nello specifico, avendo il R.T.I. Stella Polare un fatturato totale, nel 2016, di circa € 7.620.000,00, l’appalto per cui è causa, del valore di € 718.672,50 annui, corrisponderebbe a meno del 10% del suddetto fatturato. Ne discenderebbe che la somma di € 32,74 riguardanti i costi per la sicurezza annui per addetto, sarebbe il frutto di una stima prudenziale: infatti, moltiplicando € 32,74 per gli addetti previsti dal R.T.I. Stella Polare (25), si avrebbe che gli oneri aziendali per l’appalto de quo indicati dal raggruppamento sono pari ad € 818,50, cioè ad un importo superiore al 10% del valore annuo dell’appalto stesso;
dd) che, ad ogni modo, anche assumendo un costo per la sicurezza aziendale di € 150,00 annui per addetto, detta somma corrisponderebbe allo 0,458% del prezzo orario offerto dal R.T.I. aggiudicatario (infatti € 150,00 : 2.088 ore annuali = € 0,0718 all’ora, che corrisponde allo 0,458% di € 15.68, cioè dell’importo orario offerto dal R.T.I. Stella Polare). Poiché il predetto R.T.I. ha stimato gli oneri nella misura dello 0,10% del prezzo, la “sottostima” dei costi per la sicurezza sarebbe pari allo 0,358% (= 0,458% – 0,10%), percentuale che corrisponde ad € 0,056 all’ora: orbene, detta percentuale sarebbe ampiamente coperta dalle spese generali, indicate, come già visto, nella misura del 3,20% del costo orario offerto;
ee) che l’idoneità delle spese generali a coprire ed assorbire i costi per la sicurezza si desumerebbe anche dal seguenti diverso calcolo. Se il costo per la sicurezza è di € 150,00 annui per addetto, avendo l’aggiudicatario indicato € 32,74, ne mancherebbero € 117,26 annui per addetto. Ma le spese generali sarebbero di € 1.008,50 all’anno per addetto, cifra ottenuta moltiplicando € 0,483 (pari al 3,20% di € 15,11, cioè del costo medio orario del personale: cfr. la voce “totale costo medio orario” contenuta nelle giustificazioni di Stella Polare S.r.l.) per il numero di ore prese a riferimento da GSA (2.088): dunque, l’importo previsto alla voce “spese generali” sarebbe in grado di coprire la somma che, ad avviso di GSA, sarebbe mancante o sottostimata.
Le suesposte eccezioni non convincono o, comunque, non bastano a rovesciare il principio di prova fornito sulla questione in esame dalla ricorrente principale.
In particolare, sia le argomentazioni della Regione, sia quelle delle controinteressate trascurano la dirimente circostanza che – come già sottolineato – in sede di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario sono stati omessi qualunque riferimento e/o valutazione circa la voce “oneri per la sicurezza cd. interni”.
A tale voce, infatti, non fa alcun riferimento la nota della Regione Veneto del 25 maggio 2017, recante la richiesta di giustificazioni della congruità della offerta (doc. 10 della difesa regionale), la quale pone l’accento sugli elementi riportati al comma 4 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, mentre il richiamo alla necessaria congruità degli oneri aziendali della sicurezza si trova – come sopra visto – alla lett. c) del comma 5 del medesimo art. 97. In tal modo, perciò, la Regione non ha dato all’aggiudicatario la possibilità di svolgere un contraddittorio procedimentale sull’argomento.
Dal canto suo, il R.T.I. Stella Polare, nelle giustificazioni (doc. 11 della difesa regionale), non fornisce specifiche informazioni sui costi per la sicurezza: l’unico riferimento diretto a tale voce è contenuto nella tabella allegata riguardante il costo medio orario previsto per un operaio di 2° livello, dove si elenca, nel paragrafo “D – altri oneri e costi indiretti”, la voce “Costo annuo sicurezza (D.P.I., visite mediche, ecc.)”, per un importo – invero tutt’altro che convincente – di € 1,00. E la situazione non muta certo ove si consideri l’altro riferimento alla citata voce contenuto nella tabella in parola, lì dove si indica, sul monte ore annuo teorico di n. 2.088 ore, un totale di n. 8 ore dedicato a “Formazione permessi D.L.vo 626/94 e succ. mod. (1 giorno)”.
Il punto necessita di un approfondimento.
Non può certo concordarsi con la Regione e con le controinteressate quando sostengono che i costi per la sicurezza sarebbero stati esposti dall’aggiudicatario nella voce “spese generali”, pari al 3,20% dell’importo orario offerto.
Da un lato, infatti, nelle giustificazioni del R.T.I. Stella Polare, le spese generali riguardano voci solo in minima parte riferibili agli oneri per la sicurezza (formazione del personale, gestione del servizio, gestione paghe, abbigliamento, assicurazioni, ecc.). Il riferimento ai “costi aziendali”, invocato dalla difesa regionale, appare, perciò, generico ed insoddisfacente.
In secondo luogo – e soprattutto –in linea generale non risulta corretto l’inserimento dei costi per la sicurezza all’interno della più ampia voce “spese generali”. Invero, la giurisprudenza espressasi nel vigore del precedente Codice dei contratti pubblici (e, quindi, del relativo regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010) e proseguita anche sotto il vigore del nuovo Codice, ha giudicato illegittimo l’ora visto inserimento.
Si è, infatti, evidenziato che le imprese partecipanti ad una gara di appalto sono tenute ad indicare necessariamente nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica: deve escludersi che gli oneri della sicurezza aziendali possano essere inclusi nell’ambito delle spese generali, così come essere calcolati, al momento della indizione della gara, dalla stessa stazione appaltante in misura eguale per ogni operatore economico, dal momento che la loro misura non può che essere quantificata da ciascuna impresa in relazione alla rispettiva offerta economica (T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2014, n. 228).
Si è, altresì, affermato che l’esplicitazione, da parte del concorrente, degli oneri di sicurezza risponde alla finalità di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruità e l’attendibilità, tenuto conto dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto: conseguentemente, la quantificazione dei predetti oneri deve essere chiara e non può esser né incerta né indeterminata, né può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 21 novembre 2013, n. 2586). Diversamente opinando, infatti, la ratio legis verrebbe sostanzialmente vanificata, perché, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di verificarne la serietà e l’attendibilità (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497; T.A.R. Liguria, Sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485).
Tale orientamento risulta addirittura rafforzato dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il quale, all’art. 95, comma 10, ha previsto espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali: ciò, tenuto anche conto che l’art. 83, comma 9, del predetto Codice esclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Sul punto la giurisprudenza (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 25 ottobre 2017, n. 127; id., 6 luglio 2016, n. 1604; T.A.R. Molise, Sez. I, 9 dicembre 2016, n. 513) ha sottolineato che la statuizione, in base alla quale nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ha introdotto un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti: va, infatti, evitato che detta offerta possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili, e così giustificabili, le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene: è coerente con tale impostazione la regola per cui la dichiarazione in ordine ai costi della sicurezza, configurando un elemento essenziale dell’offerta economica, non è integrabile ex post mediante il cd. soccorso istruttorio.
E si è già richiamato il recente arresto (C.d.S., Sez. V. n. 1896/2017, cit.) che ha evidenziato come la voce sugli oneri della sicurezza aziendali, quale elemento costitutivo dell’offerta, esiga una separata identificabilità e una rigida inalterabilità, a tutela degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.
Il Collegio, dal canto suo, evidenzia che l’illegittimità dell’assorbimento del costo per la sicurezza nelle spese generali discende, altresì, dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, il quale – come già accennato – impone che detto costo sia “specificamente indicato”.
Ne discende che i calcoli svolti Regione Veneto e quelli delle controinteressate – riportati più sopra ai punti e) ed f) e, rispettivamente, ai punti aa), dd) ed ee) – ai fini che qui interessano risultano del tutto irrilevanti, poiché muovono dall’erroneo presupposto che sia legittimo ricomprendere i costi per la sicurezza all’interno della più ampia voce “spese generali”.
Per quanto concerne, poi, il valore meramente indicativo delle tabelle ministeriali, è agevole osservare sul punto che le predette tabelle sono redatte in base a costi medi statisticamente determinati ed hanno quindi valore non strettamente cogente, cosicché, per pacifica giurisprudenza, solo uno scostamento rilevante dai parametri ivi riportati può rendere anomala l’offerta (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; id., Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 aprile 2016, n. 4407).
Senonché, nella vicenda all’esame ci si trova palesemente di fronte ad uno scostamento significativo e rilevante: infatti, a fronte di una previsione contenuta nelle tabelle di riferimento che indica un costo annuo minimo aziendale per la sicurezza di € 150,00 per lavoratore, l’importo dichiarato dal R.T.I. aggiudicatario (€ 32,74) corrisponde a poco più di un quinto di siffatta cifra, ovvero ad una frazione ancora più bassa (€ 24,79, quindi meno di un sesto), ove si prenda a riferimento – come suggerisce la Regione – il monte ore di n. 1.581 (numero di ore annue mediamente lavorate), anziché quello teorico di n. 2.088.
Dunque, neanche per questo verso le eccezioni della difesa regionale e della controinteressate colgono nel segno.
Ancora, relativamente alle peculiarità del servizio appaltato, non può in alcun modo condividersi – e comunque è irrilevante – l’assunto della Regione Veneto, secondo cui lo stesso, concernendo solo i servizi di portierato e “reception”, nonché servizi ausiliari, non presenterebbe rischi da interferenze. Nel caso di specie, infatti, ciò di cui si discute non sono gli oneri di sicurezza per le interferenze – la cui misura viene predeterminata dalla stazione appaltante – bensì i costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendali, la cui quantificazione compete a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (cfr. C.d.S., Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622).
Ad ogni modo, ove si voglia asserire che i servizi appaltati sono esenti da rischi per la sicurezza dei lavoratori, è sufficiente ricordare, a confutazione di una simile asserzione, che si tratta dei servizi di “portierato/reception” e di presidio presso l’autofficina regionale, ossia in un ambiente di lavoro la cui naturale rischiosità non richiede altre delucidazioni. Ciò, senza trascurare che la genericità del riferimento ai “servizi ausiliari vari a favore della Regione”, anch’essi formanti oggetto dell’appalto, non consente in alcun modo di escludere i suddetti rischi.
Da ultimo, in ordine alla “spalmatura” dei costi per la sicurezza aziendali (o almeno di parte di essi, come ad es. le visite mediche) tra tutti i vari appalti che, nel periodo di riferimento, le imprese facenti parte del R.T.I. aggiudicatario si trovano a svolgere, si rileva che trattasi di osservazione generica e, comunque, che avrebbe dovuto (e dovrebbe) essere analiticamente dimostrata da tali imprese in sede di contraddittorio procedimentale, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Se ne desume, in conclusione, la fondatezza del primo motivo del ricorso principale, peraltro con le conseguenze che di seguito si illustreranno.
Venendo ora al secondo motivo del ricorso principale, il Collegio ritiene di condividere l’eccezione di inammissibilità dello stesso sollevata dalle controparti (e dettagliata dalla difesa regionale), in base all’argomento che detto motivo reca censure che impingono in spazi riservati alle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A., sottratti – come tali – al sindacato giurisdizionale.
Invero, il motivo in questione censura sotto plurimi profili l’offerta tecnica del R.T.I. aggiudicatario, con argomentazioni che – come condivisibilmente obietta la difesa regionale – senza mettere in luce valutazioni aberranti o palesemente errate della Commissione di gara, tentano di sostituire i giudizi della parte ricorrente a quelli della stazione appaltante, sconfinando ripetutamente nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A..
Tuttavia, per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 22; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2014, n. 2165), in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche eseguite dalla P.A., ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: perciò, a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri soltanto a sostituire il giudizio dell’organo collegiale con il proprio giudizio.
Invero, la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’attribuzione concreta dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale ove sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopiche irrazionalità ed incongruenze. Il riscontro del G.A. su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo esclusa una sostituzione della P.A., che costituirebbe un’ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A. (cfr. C.d.S., Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 aprile 2016, n. 811).
In definitiva, nelle gare pubbliche il sindacato sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, dovendo il giudice limitarsi a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr. C.d.S., Sez. III, 13 dicembre 2016, n. 5232; id., Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3359). Con il secondo motivo del ricorso principale, invece, la GSA non si limita a dolersi di palesi illogicità o travisamenti, ovvero di macroscopiche irrazionalità e incongruenze dell’operato della Commissione giudicatrice, ma finisce per sostituire le proprie valutazioni tecniche a quelle della Commissione, onde stimolare l’adito G.A. a sostituire, a sua volta, il proprio giudizio a quello di tale organo: ne consegue l’inammissibilità del ridetto motivo (T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 aprile 2017, n. 418).
In conclusione, pertanto, mentre il ricorso incidentale è inammissibile e infondato, secondo quanto si è visto più sopra, il ricorso principale è fondato e da accogliere relativamente al primo motivo con esso dedotto, ferma, invece, l’inammissibilità del secondo motivo.
Dalla fondatezza del primo motivo del ricorso principale discende l’illegittimità e, per conseguenza, l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore del R.T.I. Stella Polare, nonché degli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del medesimo R.T.I. ed in specie del giudizio di congruità di detta offerta. Discende, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la P.A. e l’aggiudicatario.
Tuttavia, si è già osservato come la formulazione limitata dell’invito, rivolto dalla stazione appaltante all’aggiudicatario, a fornire giustificazioni della congruità dell’offerta, non recasse alcun riferimento al profilo dei costi per la sicurezza aziendale (ossia al profilo per cui il ricorso principale è fondato) e come ciò abbia finito per non consentire al R.T.I. Stella Polare di fornire le proprie giustificazioni sul punto, danneggiando lo stesso aggiudicatario.
Per tale ragione, motivi di equità e di giustizia impongono al Collegio, sulla base del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici, a sua volta espressione dei principi di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa, di disporre la rinnovazione del solo segmento del procedimento di evidenza pubblica inciso dall’annullamento (cfr. C.d.S., Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332; id. Sez. V, 12 maggio 2007, n. 3136), ossia di disporre la rinnovazione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. Stella Polare. Ciò con l’avviso:
a) che il subprocedimento da rinnovare dovrà avere ad oggetto non più e non solo gli elementi di cui all’art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, quanto, piuttosto, l’adeguatezza e congruità degli oneri per la sicurezza aziendali, ex art. 97, comma 5, lett. c), cit.;
b) che la rinnovata attività amministrativa dovrà tenere conto dell’effetto conformativo impresso al riesercizio del potere pubblico dalla presente decisione di annullamento (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 20 giugno 2013, n. 640; T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 settembre 2017, n. 861; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 aprile 2015, n. 5145);
c) che, pertanto, le giustificazioni del R.T.I. aggiudicatario circa il notevole scostamento della somma da esso dichiarata a titolo di costi per la sicurezza rispetto alle tabelle ministeriali non potrà avere ad oggetto la possibilità di “coprire” detti costi con le spese generali;
d) che ove le suddette giustificazioni si incentrino sulle peculiarità dei servizi da rendere, ovvero sul frazionamento o spalmatura dei costi in parola tra i vari appalti in corso di esecuzione, nel periodo di riferimento, da parte delle ditte componenti il R.T.I. aggiudicatario, dovrà essere fornita un’analitica dimostrazione delle suesposte peculiarità e della suesposta “spalmatura”.
Attesa l’ora vista necessità della rinnovazione del subprocedimento ex art. 97 del d.lgs. n. 50 cit., non può essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente, presentata dalla ricorrente principale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore della GSA, mentre, in relazione al ricorso incidentale, vengono compensate tra le ricorrenti incidentali (Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop.) e la Regione Veneto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, nonché sul ricorso incidentale delle controinteressate:
1) dichiara in parte inammissibile e per la restante parte respinge il ricorso incidentale, respingendo la richiesta di sospensione del processo fino alla conclusione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della GSA S.p.A.;
2) accoglie il ricorso principale nei limiti indicati in motivazione e, di conseguenza, annulla il decreto di aggiudicazione dell’appalto, nonché tutti gli atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, disponendo la rinnovazione di detto subprocedimento, nei termini parimenti indicati in motivazione;
3) dichiara l’inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la P.A. ed il R.T.I. aggiudicatario, respingendo invece la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente presentata dalla ricorrente principale;
4) condanna la Regione Veneto e le controinteressate e ricorrenti incidentali al pagamento in favore della GSA S.p.A. di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 1.000,00 (mille/00) a carico della Regione ed € 2.000,00 (duemila/00) in solido a carico delle società Stella Polare S.r.l. e La Stella Polare Soc. Coop., per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più accessori di legge;
5) con riferimento al ricorso incidentale, compensa le spese tra le ricorrenti incidentali e la Regione Veneto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Pietro De Berardinis   Maurizio Nicolosi                               IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 9/2/2018 n.145 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi Est. Bellucci

Sulla carenza di legittimazione ad impugnare una variante generale al regolamento urbanistico da parte di un’associazione ambientalista

 Legittmazione ad agire – associazioni ambientaliste – scopo statutario – radicamento nel territorio – data di costituzione.

La legittimazione ad agire innanzi al Giudice amministrativo per la tutela di interessi collettivi è attribuita a quelle associazioni o enti esponenziali locali i quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso.

N. 00145/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01952/2015 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1952 del 2015, proposto da:  Associazione “Orizzonte Comune”, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vaglio, e domiciliata per legge presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40; 
contro
Comune di Crespina – Lorenzana, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carrozza, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell’Indipendenza n. 10; 
per l’annullamento
– della variante generale al regolamento urbanistico adottata con delibera del Consiglio comunale di Crespina del 30.12.2013 n. 72 e approvata definitivamente con deliberazione n. 9 del 2.3.2015 del Consiglio comunale di Crespina – Lorenzana;
– di ogni altro atto antecedente o successivo al provvedimento impugnato che sia lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente compresi gli atti di attribuzione di diritti, le procedure di evidenza pubblica avente come presupposto legittimamente l
e per l’accertamento
della perdita di efficacia della citata deliberazione del Consiglio Comunale di Crespina n. 72/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Crespina – Lorenzana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Crespina, con deliberazione consiliare n. 72 del 30.12.2013, ha adottato una variante al regolamento urbanistico.
Il procedimento si è poi perfezionato con l’approvazione, da parte del Consiglio Comunale del nuovo comune Crespina Lorenzana, della predetta variante (deliberazione n. 9 del 2.3.2015).
La ricorrente, nel denunciare la diversità dell’organo che ha avviato il procedimento de quo (Consiglio Comunale di Crespina) da quello che lo ha concluso (Consiglio Comunale di Crespina Lorenzana), è insorta avverso i predetti atti deducendo varie censure, mediante trasposizione di ricorso straordinario.
Si è costituito in giudizio il Comune di Crespina Lorenzana.
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2015 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
Il Comune resistente ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di legittimazione processuale della ricorrente.
L’eccezione è fondata.
Va richiamato, in tema di legittimazione processuale delle associazioni e dei comitati, il prevalente orientamento della giurisprudenza in base al quale, impregiudicato il criterio legale di legittimazione che la attribuisce agli enti a carattere nazionale iscritti nell’apposito elenco tenuto dal Ministero dell’ambiente, ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349, è possibile che il riconoscimento della titolarità dell’azione sia attribuito ad associazioni o enti esponenziali locali i quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso (cfr., ex multis, Cons. Stato sez. IV, 8 novembre 2010, n. 7907; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 11 marzo 2011, n. 398).
Per contro è indubitabile che, anche in materia di interessi diffusi, nel nostro ordinamento non è ammessa l’azione popolare, vale a dire la possibilità per il quisque de populo di intraprendere un’iniziativa giurisdizionale in assenza della titolarità, sul piano sostanziale, di un interesse diretto, concreto e personale che lo ponga su un piano differenziato rispetto alla generalità dei consociati (TAR Toscana, sez. II, 18 novembre 2011, n. 1765).
Orbene, gli enti esponenziali, onde poter essere ammessi alla tutela giurisdizionale, debbono agire per la difesa di specifici fini individuati nello statuto; tuttavia tale specificità nel caso di specie manca, giacchè lo statuto dell’associazione ricorrente opera un riferimento generico ed omnicomprensivo a finalità di valorizzazione delle potenzialità del territorio e dell’identità storica e culturale (documento n. 5 depositato in giudizio dalla deducente).
I mezzi e gli strumenti che, in base allo statuto, l’associazione si propone di utilizzare comprendono anche l’urbanistica partecipata, ma all’interno di un quadro finalistico che, per la sua genericità, rivela l’intento di un controllo generalizzato sui fatti amministrativi e politici, come dimostra il preambolo del citato statuto, il quale qualifica l’Associazione “Orizzonte Comune” quale riferimento dei consiglieri comunali eletti per l’omonima lista e quale soggetto rispondente allo scopo della partecipazione attiva alla vita politica e amministrativa locale.
Manca dunque quella specifica differenziazione finalistica che sarebbe necessaria per conferire alla parte ricorrente la legittimazione ad agire, a meno di non volere inammissibilmente introdurre un’azione popolare non prevista dalla legge o di trasformare il processo amministrativo – che rimane pur sempre forma di tutela di situazioni soggettive – in una giurisdizione di diritto oggettivo (Cons. Stato, IV, 19.6.2014, n. 3111).
Inoltre, rileva l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della legittimazione ad agire di un’associazione o di un comitato, non è sufficiente il mero scopo associativo o la finalità statutaria per differenziare l’interesse diffuso (Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2546; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 26 marzo 2010, n. 866; TAR Toscana, II, 21.12.2005, n. 8856), specie quando, come nel caso in esame, l’ente associativo si è costituito non molto tempo prima della proposizione dell’impugnativa, con la conseguenza che, al momento del ricorso, l’ente stesso non poteva reputarsi radicato nel territorio (TAR Toscana, sez. II, 1° aprile 2011, n. 567).
In particolare, l’associazione ricorrente è nata il 9.7.2014, a cavallo tra l’adozione della contestata variante e la sua approvazione definitiva.
Il radicamento nel territorio è quindi tutto da provare e sembra anzi smentito dalla cronologia, dato che la costituzione dell’Associazione appare essere stata determinata da una circostanza contingente, l’obiettivo cioè di contestare innanzi al giudice amministrativo la variante urbanistica approvata dal Comune (Cons. Stato, IV, 19.6.2014, n. 3111).
Infine, la carenza di adeguata rappresentatività e radicamento nel territorio deve valutarsi anche in relazione al numero dei componenti (TAR Toscana, sez. II, 1° aprile 2011, n. 567; idem, sez. I, 28 febbraio 2012, n. 397; idem, 1.7.2014, n. 1150), che, stando allo statuto, sono solo quindici.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Crespina Lorenzana, della somma di euro 1.500 (millecinquecento) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 28/1/2016 n.145 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Grossi

Imposte e tasse – Accertamento e riscossione– Art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71 – Novità e destinazione specifica del maggior gettito dell’imposta – Spettanza del gettito allo Stato invece che alla Regione – Q.l.c. sollevata dalla Regione autonoma Sicilia – Asserita violazione degli artt. 36, 37 e 43 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, in relazione all’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria)– Illegittimità costituzionale parziale.

Bilancio e contabilità pubblica – Art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71 – Mancata previsione di norme attuative – Q.l.c. sollevata dalla Regione autonoma Sicilia – Asserita violazione dell’art.43 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, (Approvazione dello statuto della Regione siciliana) – Inammissibilità.

È costituzionalmente illegittimol’art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015) – convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71 – nella parte in cui riserva allo Stato il maggior gettito tributario derivante da tali commi riscosso nell’anno 2013 nell’ambito del territorio della Regione siciliana.

È dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del d.l. n. 43 del 2013 – convertito, con modificazioni, dalla legge n. 71 del 2013 – promossa dalla Regione siciliana, con il ricorso indicato in epigrafe, in riferimento all’art. 43 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana) – convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 – ed al principio di leale collaborazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71, promosso dalla Regione siciliana con ricorso notificato il 23 agosto 2013, depositato in cancelleria il 28 agosto 2013 ed iscritto al n. 84 del registro ricorsi 2013.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 15 aprile 2014 il Giudice relatore Aldo Carosi;
uditi l’avvocato Beatrice Fiandaca per la Regione siciliana e l’avvocato dello Stato Enrico De Giovanni per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.– Con ricorso notificato il 23 agosto 2013 e depositato il 28 agosto 2013, la Regione siciliana ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015) – come convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica del 25 giugno 2013, n. 147 – in riferimento agli artt. 36 e 37 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, in relazione all’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), all’art. 43 del medesimo r.d.lgs. n. 455 del 1946 ed al principio di leale collaborazione.
La ricorrente premette che l’impugnato art. 7-bis del d.l. n. 43 del 2013, oltre a prevedere la concessione di contributi ai privati per la ricostruzione, la riparazione o l’acquisto sostitutivo di immobili, prioritariamente adibiti ad abitazione principale, danneggiati o distrutti nel sisma che ha colpito l’Abruzzo nel 2009 (comma 1), e l’incremento del fondo istituito dall’art. 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282 (Disposizioni urgenti in materia fiscale e di finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307 –, per interventi strutturali di politica economica (comma 4), dispone al comma 3 che le misure dell’imposta fissa di bollo stabilite in euro 1,81 ed in euro 14,62 siano rideterminate, rispettivamente, in euro 2,00 ed in euro 16,00 e, al comma 5, che agli oneri derivanti dall’art. 7-bis si provveda con le maggiori entrate derivanti dall’aumento previsto dal comma 3. Tali disposizioni troverebbero applicazione anche in Sicilia, in virtù dell’inciso «ovunque ricorrano», contenuto nel citato comma 3.
1.1.– Anzitutto, la Regione siciliana lamenta che né le disposizioni impugnate né il contesto normativo in cui sono inserite contemplino una clausola di salvaguardia che rimetta l’applicazione delle norme introdotte alle procedure di recepimento previste dagli statuti speciali e dalle relative norme di attuazione in modo da garantire che il mantenimento alla Regione siciliana del gettito dell’imposta di bollo, come rimodulata, o, in subordine, il contributo della stessa al rifinanziamento della ricostruzione privata nei Comuni abruzzesi interessati dal sisma del 2009 avvengano nel rispetto dei rapporti e dei vincoli che gli statuti speciali stabiliscono nei rapporti tra lo Stato e le Regioni ad autonomia speciale. Ne deriverebbe la violazione dell’art. 43 dello statuto della Regione siciliana e del principio di leale collaborazione, atteso che, quando vengono sottratti alla Regione siciliana tributi di sua spettanza, occorrerebbe il raggiungimento di un’intesa sulle modalità di compensazione del relativo gettito. In via subordinata, la Regione deduce la violazione del principio di leale collaborazione, previsto dalle norme statutarie e di attuazione per i casi in cui vengano individuate nuove entrate tributarie dal legislatore statale.
1.2.– La Regione siciliana, inoltre, deduce la violazione degli artt. 36 e 37 del proprio statuto speciale nonché dell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965.
A suo avviso, le disposizioni impugnate destinerebbero illegittimamente per il periodo 2013-2019 il gettito della rideterminata imposta fissa di bollo alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti dello Stato specificate nelle legge stessa, trattandosi di tributo di spettanza regionale.
Secondo la ricorrente, la “rideterminazione” dell’imposta fissa di bollo non sarebbe riconducibile al concetto di nuova entrata tributaria quale esplicitato dalla giurisprudenza costituzionale, in quanto non introdurrebbe alcun nuovo tributo e non determinerebbe una modificazione di aliquote. Dunque, non sarebbe integrata l’eccezione prevista dai parametri invocati all’integrale spettanza del gettito del tributo alla Regione siciliana.
In via subordinata, quest’ultima nega che la destinazione del maggior gettito per il periodo 2013-2019 risponda a specifiche necessità dello Stato, nemmeno indicate per gli anni successivi al 2019. Difetterebbe, pertanto, uno dei presupposti necessari per derogare al principio di integrale spettanza regionale delle entrate riscosse nell’ambito del territorio siciliano.
2.– Con atto depositato il 24 settembre 2013, si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo l’inammissibilità o, comunque, l’infondatezza della questione proposta dalla Regione siciliana.
2.1.– Ad avviso del resistente, la questione sarebbe inammissibile, in quanto le norme censurate riserverebbero allo Stato esclusivamente il maggior gettito derivante dall’aumento dell’imposta di bollo, senza incidere sulla misura delle entrate ordinariamente spettanti alla Regione. Questa, peraltro, non avrebbe concretamente dimostrato che l’intervento normativo si traduca in un danno per la finanza regionale tale da alterare il rapporto tra i complessivi bisogni della Regione e l’insieme delle risorse per farvi fronte. Di conseguenza la norma censurata non avrebbe diretta capacità lesiva.
Inoltre, la riserva erariale sarebbe rispettosa dell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, che, pur riconoscendo la spettanza alla Regione di tutte le entrate tributarie ricosse nell’ambito del suo territorio, fa salve le «nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato con apposite leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime».
2.2.– Ad avviso del Presidente del Consiglio, la questione sarebbe comunque infondata nel merito. Infatti, nell’esercizio della competenza esclusiva in materia di «sistema tributario e contabile dello Stato» e di «perequazione delle risorse finanziarie» – ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione – il legislatore statale ben potrebbe disciplinare i tributi da esso istituiti, anche se il relativo gettito sia di spettanza regionale, purché non sia alterato il rapporto tra complessivi bisogni regionali e mezzi finanziari per farvi fronte. Gli artt. 36 dello statuto della Regione siciliana e 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965 consentono di derogare alla generale spettanza alla Regione delle entrate tributarie riscosse nel suo territorio se si tratti di entrate nuove destinate dalla legge alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificate nella legge medesima. Le norme censurate integrerebbero proprio la descritta fattispecie derogatoria, destinando, per un determinato periodo di tempo, il maggior gettito dell’imposta fissa di bollo ad «assicurare la prosecuzione degli gli interventi per la ricostruzione privata nei territori della Regione Abruzzo, colpiti dal sisma del 6 aprile 2009». Ciò senza menomare l’autonomia finanziaria regionale, trattandosi di maggiori entrate insuscettibili di determinare effetti negativi in termini di minori introiti.
Secondo il resistente, inoltre, la legittimità delle norme impugnate discenderebbe anche dalla ratio solidaristica da esse sottesa, fondata sugli artt. 2, 3 e 5 Cost. Nell’esercizio della competenza esclusiva di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. il legislatore statale ben potrebbe imporre indistintamente a tutte le autonomie territoriali contributi solidaristici a fronte di eventi calamitosi, anche per garantire, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che proprio da detti eventi possono essere compromessi. E ciò potrebbe disporre senza la necessità di ricorrere a successive mediazioni e regolazioni finanziarie tramite specifiche norme di attuazione, come accade per la contribuzione al risanamento del debito pubblico.
Ad avviso della difesa erariale, poi, non sussisterebbe alcuna violazione del principio di leale collaborazione. Essa imporrebbe la previsione di un procedimento che contempli la partecipazione della Regione siciliana solo nel caso in cui la determinazione in concreto del gettito derivante dalle nuove norme fosse complessa, situazione che non ricorrerebbe nella fattispecie.
Infine, secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la mancanza di una clausola di salvaguardia – che avrebbe la specifica funzione di rendere applicabile il decreto agli enti ad autonomia differenziata solo a condizione che ne siano rispettati gli statuti speciali ed i percorsi procedurali ivi previsti per la modificazione delle norme di attuazione statutaria – non comporterebbe l’automatica violazione delle prerogative statutarie ove detto decreto risulti altrimenti rispettoso delle stesse, come nella fattispecie, con conseguente inconferenza e pretestuosità delle doglianze riferite alla violazione dell’art. 43 dello statuto della Regione siciliana e del principio di leale collaborazione.

1.– Con il ricorso in epigrafe la Regione siciliana ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015) – come convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71 – in riferimento agli artt. 36 e 37 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, in relazione all’art. 2, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1965, n. 1074 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), all’art. 43 del medesimo r.d.lgs. n. 455 del 1946 ed al principio di leale collaborazione.
1.1.– L’impugnato art. 7-bis del d.l. n. 43 del 2013, oltre a prevedere la concessione di contributi ai privati per la ricostruzione, la riparazione o l’acquisto sostitutivo di immobili, prioritariamente adibiti ad abitazione principale, danneggiati o distrutti nel sisma che ha colpito l’Abruzzo nel 2009 (comma 1), e l’incremento del fondo istituito dall’art. 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282 (Disposizioni urgenti in materia fiscale e di finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307 –, per interventi strutturali di politica economica (comma 4), dispone al comma 3 che le misure dell’imposta fissa di bollo stabilite in euro 1,81 ed in euro 14,62 siano rideterminate, rispettivamente, in euro 2,00 ed in euro 16,00 e, al comma 5, che agli oneri derivanti dall’art. 7-bis si provveda con le maggiori entrate derivanti dall’aumento previsto dal comma 3.
Quanto all’art. 43 dello statuto ed al principio di leale collaborazione, la ricorrente lamenta che né le disposizioni impugnate né il contesto normativo in cui sono inserite contemplino una clausola di salvaguardia che ne rimetta l’applicazione alle procedure di recepimento previste dagli statuti speciali e dalle relative norme di attuazione in modo da garantire che il mantenimento alla Regione siciliana del gettito dell’imposta di bollo, come rimodulata, o, in subordine, il contributo della stessa alla ricostruzione privata nei Comuni abruzzesi interessati dal sisma del 2009 avvengano nel rispetto dei vincoli che gli statuti speciali stabiliscono nei rapporti tra lo Stato e le Regioni e dell’intesa sulle modalità di compensazione del gettito sottratto. In via subordinata, la ricorrente deduce la violazione del principio di leale collaborazione contemplato dalle norme statutarie e di attuazione per i casi in cui vengano previste dal legislatore statale nuove entrate tributarie.
Inoltre, la Regione siciliana lamenta la violazione degli artt. 36 e 37 dello statuto nonché dell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, in quanto la rideterminazione dell’imposta fissa di bollo operata dalla normativa censurata non sarebbe riconducibile al concetto di nuova entrata tributaria quale esplicitato dalla giurisprudenza costituzionale, non introducendo alcun nuovo tributo né determinando una modificazione di aliquote. Dunque, non sarebbe integrata l’eccezione prevista dai parametri invocati all’integrale spettanza regionale del gettito del tributo. In via subordinata, la ricorrente nega che la destinazione del maggior gettito per il periodo 2013-2019 risponda a specifiche necessità dello Stato. Peraltro, la destinazione non sarebbe neppure indicata per gli anni successivi al 2019. Difetterebbe, pertanto, uno dei presupposti necessari per derogare al principio di integrale spettanza regionale delle entrate riscosse nell’ambito del territorio siciliano.
2.– Preliminarmente deve essere dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del d.l. n. 43 del 2013 in riferimento all’art. 43 dello Statuto ed al principio di leale collaborazione.
Nel lamentare che le disposizioni censurate non siano state accompagnate dalla previsione di una clausola di salvaguardia che ne rimetta l’applicazione alle procedure di recepimento previste dagli statuti speciali e dalle relative norme di attuazione, la ricorrente non tiene conto che le norme di attuazione sono già state adottate. In particolare, l’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965 stabilisce che «[…] spettano alla Regione siciliana, oltre le entrate tributarie da essa direttamente deliberate, tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’ambito del suo territorio, dirette o indirette, comunque denominate, ad eccezione delle nuove entrate tributarie il cui gettito sia destinato con apposite leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificata nelle leggi medesime».
Non chiarendo in che modo la previsione di una clausola di salvaguardia avrebbe potuto impedire il preteso vulnus all’art. 43 dello statuto ed all’invocato principio di leale collaborazione, la Regione non ha dunque illustrato adeguatamente le ragioni per le quali le disposizioni impugnate avrebbero violato i parametri costituzionali invocati.
3.– Non sono invece fondate le eccezioni di inammissibilità del Presidente del Consiglio dei ministri in ordine al preteso difetto di capacità lesiva della riserva allo Stato del maggior gettito derivante dall’aumento dell’imposta di bollo, dal momento che la misura delle entrate ordinariamente spettanti alla Regione rimarrebbe inalterata.
Il regime di autonomia finanziaria previsto dagli artt. 36 dello statuto di autonomia e 2 del d.P.R. n. 1074 del 1965 assicura alla Regione siciliana, in generale e salvo eccezioni, l’integrale spettanza del gettito dei tributi erariali riscossi nel suo territorio. Pertanto, la riserva allo Stato del maggior gettito derivante dalle norme impugnate – pur non determinando un depauperamento delle risorse finanziarie disponibili per la Regione – ove disposta al di fuori dei limiti statutari sarebbe comunque lesiva dell’autonomia regionale, indipendentemente dal fatto che non incida sul rapporto tra i bisogni dell’ente e le risorse per farvi fronte.
Afferisce al merito della questione di legittimità costituzionale stabilire se la clausola di riserva erariale sia rispettosa dei vincoli statutari in subiecta materia.
4.– Deve essere scrutinata nel merito la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del d.l. n. 43 del 2013 in riferimento agli artt. 36 e 37 dello statuto, in relazione all’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, sia sotto il profilo del difetto del carattere di novità dell’entrata tributaria, sia, in subordine, sotto il profilo della destinazione specifica del suo maggior gettito.
4.1.– A tal fine è opportuno premettere che, come già chiarito da questa Corte, «l’evocato art. 36, primo comma, dello statuto, in combinato disposto con l’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965 indica le seguenti tre condizioni per l’eccezionale riserva allo Stato del gettito delle entrate erariali: a) la natura tributaria dell’entrata; b) la novità di tale entrata; c) la destinazione del gettito “con apposite leggi alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato specificate nelle leggi medesime”» (sentenza n. 241 del 2012).
Quanto alla prima condizione, nemmeno la ricorrente mette in dubbio la natura tributaria dell’imposta di bollo.
In relazione alla seconda, invece, la Regione nega il carattere di novità dell’entrata, determinata dagli incrementi di due misure dell’imposta stessa. A suo avviso, non sarebbe legittima la deroga all’integrale spettanza regionale del relativo gettito, atteso che la normativa impugnata opererebbe una mera rideterminazione dell’imposta fissa di bollo, non riconducibile al concetto di nuova entrata tributaria.
Quanto al terzo requisito, la ricorrente contesta che l’entrata tributaria in esame sia vincolata a particolari finalità contingenti o continuative dello Stato e lamenta che, comunque, non venga indicata la destinazione del maggior gettito per gli esercizi finanziari successivi al 2019.
4.2.– La censura relativa all’assenza del requisito di novità dell’entrata tributaria consistente nell’aumento di due misure dell’imposta fissa di bollo, introdotto dall’art. 7-bis, comma 3, del d.l. n. 43 del 2013, non è fondata.
Il consolidato orientamento di questa Corte è nel senso che «per nuova entrata tributaria, di cui all’art. 2 del d.P.R. 26 luglio 1965, n. 1074, contenente le norme di attuazione dello statuto della Regione siciliana in materia finanziaria, deve intendersi non un tributo nuovo, ma solo un’entrata derivante da un atto impositivo nuovo, in mancanza del quale l’entrata non si sarebbe verificata, a nulla rilevando che il nuovo atto impositivo introduca un tributo nuovo o ne aumenti soltanto uno precedente (sentenza n. 49 del 1972 e, più recentemente, ex plurimis, sentenze n. 348 del 2000 e n. 143 del 2012)» (sentenza n. 265 del 2012).
Per aversi novità dell’entrata, è sufficiente il verificarsi di «un “incremento di gettito” (sentenza n. 198 del 1999), cioè una entrata aggiuntiva, rilevando la novità del provento, non la novità del tributo» (sentenza n. 241 del 2012).
Nella fattispecie, l’art. 7-bis, comma 3, del d.l. n. 43 del 2013, aumentando due misure dell’imposta fissa di bollo, determina proprio un incremento di gettito, un’entrata aggiuntiva che senza tale disposizione non si sarebbe verificata.
4.3.– Mentre il requisito della novità dell’entrata – previsto quale ipotesi di deroga alla regola generale contenuta nel combinato disposto dell’art. 36 dello statuto e dell’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965 – rapporta in modo univoco il precetto costituzionale alla fattispecie in esame, con riguardo invece alla destinazione del gettito della nuova entrata a particolari finalità contingenti o continuative dello Stato, lo scrutinio delle censure in riferimento ai medesimi parametri costituzionali si configura in modo differenziato, in relazione a tre diversi segmenti temporali afferenti alla vigenza dell’incremento tributario.
Il primo segmento temporale riguarda l’esercizio 2013, nel quale il nuovo gettito viene destinato all’incremento di un fondo per interventi strutturali di politica economica istituito dall’art. 10, comma 5, del d.l. n. 282 del 2004 «al fine di agevolare il perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, anche mediante interventi volti alla riduzione della pressione fiscale»; il secondo prevede interventi per l’edilizia privata nei territori della Regione Abruzzo, colpiti dagli eventi sismici del 2009, in relazione agli esercizi 2014-2019; il terzo attiene a quelli successivi, nei quali non è prevista alcuna destinazione.
4.3.1.– La questione di legittimità costituzionale proposta in riferimento ai richiamati parametri è fondata con riguardo alla destinazione del maggior gettito 2013 all’incremento di un fondo istituito per interventi strutturali di politica economica.
Come emerge dalla lettura congiunta dei commi 4 e 5 dell’art. 7-bis, la destinazione al fondo istituito «al fine di agevolare il perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, anche mediante interventi volti alla riduzione della pressione fiscale», identificandosi con le finalità generali di istituzione del fondo stesso al cui incremento è volta, non può considerarsi specifica.
La mancata integrazione della terza delle condizioni di riserva allo Stato delle entrate in questione rende quindi la devoluzione erariale del maggior gettito non conforme allo statuto speciale ed alle relative norme di attuazione.
4.3.2.– Viceversa, quanto alla destinazione della nuova entrata alla concessione di contributi statali ai privati per la ricostruzione, riparazione o acquisto sostitutivo di immobili, prioritariamente adibiti ad abitazione principale, danneggiati o distrutti nel sisma che ha colpito l’Abruzzo nel 2009, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis del d.l. n. 43 del 2013 non è fondata.
In questo caso, infatti, il requisito della specifica destinazione del maggior gettito dell’imposta di bollo realizzato nel periodo 2014-2019 emerge con chiarezza dalla lettura congiunta dei commi 1 e 5 della predetta disposizione, poiché la nuova entrata viene espressamente finalizzata alla copertura degli oneri rappresentati dai contributi per far fronte alle esigenze dell’edilizia privata derivanti dal sisma.
4.3.3.– Infine, la questione di legittimità costituzionale proposta dalla Regione siciliana non è fondata quanto alla mancata indicazione della destinazione del maggior gettito per il periodo successivo all’esercizio 2019.
Destinando «le maggiori entrate derivanti dal comma 3» alla copertura degli oneri nascenti dall’art. 7-bis – che sono esattamente una spesa di 197,2 milioni di euro per ciascuno degli anni dal 2014 al 2019 per i contributi di cui al comma 1 e l’incremento del fondo statale di cui al comma 4 per l’importo di 98,6 milioni di euro per l’anno 2013 – il legislatore ha, sì, riservato allo Stato il maggior gettito, ovunque conseguito, scaturente dall’aumento delle due misure dell’imposta di bollo, ma ciò ha disposto soltanto per il lasso temporale 2013-2019.
La censura regionale muove dunque da un presupposto ermeneutico errato, ossia che per gli anni successivi al 2019 il maggior gettito derivante dall’aumento previsto dal censurato comma 3 continui ad essere riservato allo Stato.
Non rinvenendosi nelle disposizioni impugnate elementi che inducano ad avvalorare tale interpretazione, si deve concludere che per quell’epoca non operi più il regime derogatorio alla regola generale di cui al combinato disposto degli artt. 36 dello statuto e 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, regola che si riespande automaticamente, senza necessità di un’esplicita previsione, in applicazione dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, secondo cui «Le leggi […] che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre […] i tempi in esse considerati».
5.– In definitiva, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del d.l. n. 43 del 2013 in riferimento agli artt. 36 e 37 dello statuto della Regione siciliana, in relazione all’art. 2, primo comma, del d.P.R. n. 1074 del 1965, è fondata solo per la parte in cui riserva allo Stato il maggior gettito tributario riscosso nell’anno 2013 nell’ambito del territorio della Regione siciliana.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del decreto-legge 26 aprile 2013, n. 43 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’area industriale di Piombino, di contrasto ad emergenze ambientali, in favore delle zone terremotate del maggio 2012 e per accelerare la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione degli interventi per Expo 2015) – convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2013, n. 71 – nella parte in cui riserva allo Stato il maggior gettito tributario derivante da tali commi riscosso nell’anno 2013 nell’ambito del territorio della Regione siciliana;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7-bis, commi 3 e 5, del d.l. n. 43 del 2013 – convertito, con modificazioni, dalla legge n. 71 del 2013 – promossa dalla Regione siciliana, con il ricorso indicato in epigrafe, in riferimento all’art. 43 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana) – convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 – ed al principio di leale collaborazione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 maggio 2014.

Depositata in Cancelleria il 28 maggio 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 28/5/2014 n.145 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est A. Chiettini

sulle modalità di assegnazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica a seguito di riparametrazione, al fine di non alterare il rapporto prezzo/qualità prestabilito dalla stazione appaltante, e sulle norme applicabili in materia di interpretazione del bando di gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Disciplina normativa – All G., D.P.R. 207/2010 – Assegnazione dei punteggi – Riparametrazione dell’offerta tecnica – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Applicabilità artt. 1362 ss. c.c. – Inapplicabilita’ art. 12 prel. – Interpretazione autentica del bando da parte della stazione appaltante – Divieto.

3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Interpretazione del bando coerente con le norme dell’Ordinamento – Principio di conservazione dell’atto – Conseguenze.

1. Nell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa occorre distinguere tra la prima fase di assegnazione dei punteggi, secondo le regole di cui agli atti di gara, e la successiva riparametrazione, volta ad attribuire al punteggio di ogni elemento e sub elemento che sia risultato il più elevato in senso relativo (cioè rispetto alle altre offerte), il coefficiente pari ad uno, con ricalcolo degli altri punteggi mediante proporzione lineare: ciò al fine di preservare il rapporto prezzo/qualità prestabilito dalla stazione appaltante.

2. In tema di interpretazione del bando di gara si applicano gli artt. 1362 ss. del Codice Civile, relativi al negozio giuridico, e non l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale: pertanto, alla stazione appaltante è preclusa l’interpretazione autentica con precisazioni postume, essendo l’Amministrazione vincolata alle regole del bando stesso.

3. In ossequio al principio esegetico di conservazione, gli atti di gara devono essere interpretati nel senso che porti ad attribuire loro un significato legittimo e coerente con le norme dell’ordinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 273 del 2012, proposto da:
– Mak Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda A.T.I. con Hollander Idrotermica Pohl Franco S.r.l. e Giacca S.r.l. Costruzioni Elettriche;

– Hollander Idrotermica Pohl Franco S.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale mandante di costituenda A.T.I. con Mak Costruzioni S.r.l. e Giacca S.r.l. Costruzioni Elettriche;

– Giacca S.r.l. Costruzioni Elettriche, in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale mandante di costituenda A.T.I. con Mak Costruzioni S.r.l. e Hollander Idrotermica Pohl Franco S.r.l.;

rappresentate e difese dagli avv.ti Fabrizio Marchionni, Ettore Bertò e Andrea Massimo Astolfi e con domicilio eletto presso lo studio degli avv.ti Marchionni e Bertò in Trento, via S. Francesco, n. 8

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Damiano Florenzano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, Piazza Mostra, n.15

Collini Lavori S.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I. costituita con Ediltione S.p.a., Martinelli & Benoni S.r.l., Gostner S.r.l. e Legno Più Case S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini e con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli, n. 48

* – quanto al ricorso principale:

– del verbale di gara n. 1113/12, del 26.9.2012, trasmesso con nota del Dirigente dell’Agenzia per i Servizi, Ufficio gestione gare, della Provincia autonoma di Trento prot. n. S153/2010/545883/3.5/670-11, di data 27.9.2012, concernente la comunicazione d
– di tutti i verbali della commissione giudicatrice inerenti la valutazione delle offerte tecniche presentate dalle imprese partecipanti alla gara di cui sopra;

– della comunicazione prot. n. S171/2012/594248/3.5/670-11, del 19.10.2012, di reiezione della richiesta di annullamento in sede di autotutela del provvedimento di aggiudicazione sopracitato;

– in via subordinata, del bando di gara prot. n. S153/2011/340296/3.5/670-11, pubblicato il 7 giugno 2011;

e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno un forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in subordine, per equivalente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se medio tempore stipulato;

* – quanto al ricorso incidentale:

– dei medesimi atti di gara impugnati con il ricorso principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’offerta presentata dall’A.T.I. ricorrente o hanno attribuito alla stessa un punteggio eccessivamente elevato, e nella parte in cui hann
– in parte qua del bando di gara, se interpretato quale contenente la previsione di rinvio al meccanismo della riparametrazione di cui all’art. 120 del D.P.R. 5.10.2010, n. 207, e in parte qua del disciplinare di gara per l’elemento di valutazione A5.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visto l’atto costituzione in giudizio di Collini Lavori S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Collini Lavori S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato il 7 giugno 2011 la Provincia di Trento, su delega dell’Opera Universitaria, ha indetto una gara per l’appalto dei lavori di costruzione della nuova residenza universitaria Mayer a Trento. L’importo complessivo a base di gara era fissato in 11.512.703,52 € e per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in base ai seguenti pesi: parte tecnica, punti 700; prezzo punti 300.

Entro il termine per la presentazione delle offerte, fissato all’8 settembre 2011, alla Stazione appaltante sono giunti 14 plichi.

2. Tra il 13 febbraio e il 17 settembre 2012 si sono svolti i lavori della commissione per la valutazione dell’offerta tecnica, al termine dei quali l’A.T.I. ricorrente capeggiata da Mak Costruzioni aveva conseguito 519,45 punti, mentre l’A.T.I. controinteressata, capeggiata da Collini Lavori, aveva ottenuto 485,35 punti. Nella seduta pubblica del 26.9.2012 sono stati attribuiti i punteggi all’offerta economica: a seguito della riparametrazione degli stessi in base al prezzo più vantaggioso offerto, l’A.T.I. ricorrente ha conseguito 259,68 punti mentre l’A.T.I. controinteressata ha ottenuto 300,00 punti.

L’esito finale della procedura si è risolto a favore dell’A.T.I. Collini che, in totale, ha conseguito 785,35 punti, mentre l’A.T.I. Mak si è collocata in seconda posizione con 779,13 punti.

3. Con nota dell’8.10.2012 Mak Costruzioni ha inoltrato all’Amministrazione l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, per chiedere che la riparametrazione dei punteggi sia effettuata anche per l’offerta tecnica. Tuttavia, la Stazione appaltante con nota datata 19.10.2012 ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.

4. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la costituenda A.T.I. Mak ha quindi impugnato la nota del 27 settembre 2012 con la quale è stato comunicato ai concorrenti che nella seduta di gara del giorno precedente era stata disposta l’aggiudicazione a favore dell’A.T.I. Collini, oltre agli altri atti di gara indicati in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto:

I – violazione e falsa applicazione del punto 11 del bando di gara, dell’art. 53, comma 2, e comma 3, lett. a), della l.p. 7.4.2011, n. 7, dell’art. 120, comma 2, e dell’all. G del D.P.R. 5.10.2010, n. 207; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, illogicità manifesta, errore sui presupposti di fatto e di diritto, sviamento;

la ricorrente denuncia la mancata riparametrazione dei punteggi relativi agli elementi della parte tecnica dell’offerta, operazione a seguito della quale l’A.T.I. Mak conseguirebbe l’aggiudicazione;

II – in via subordinata, nel caso si ritenesse che il bando non imponga l’applicazione del metodo della riparametrazione, Mak deduce l’illegittimità del bando di gara e dei successivi provvedimenti per violazione della normativa provinciale e statale sopra citata.

5. L’A.T.I. ricorrente ha altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche con misura monocratica.

6. Con decreto n. 135, pubblicato il 6 novembre 2012, l’istanza di misura cautelare provvisoria è stata accolta.

7. Si è costituita in giudizio l’impresa Collini capogruppo dell’a.t.i. controinteressata al fine di chiedere la reiezione dell’impugnativa.

8. Anche la Provincia di Trento si è costituita, eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e chiedendone la reiezione nel merito.

9. Con ordinanza n. 156, adottata nella camera di consiglio del 22 novembre 2012, la domanda cautelare è stata accolta e ordinato alla Stazione appaltante di riassegnare i punteggi conseguiti dalle concorrenti applicando la riparametrazione sia ad ogni elemento (da A1 a A7) che ad ogni sub-criterio (per gli elementi A1, A2 e A3).

10. Con ricorso incidentale notificato il 29 novembre 2012 la società Collini ha impugnato, a sua volta, i verbali e le deliberazioni della Commissione di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta delle ricorrenti principali, o comunque alla stessa è stato attribuito un punteggio eccessivamente elevato, nonché nella parte in cui all’A.T.I. Collini non è stato assegnato il punteggio asseritamente dovuto. In relazione a ciò, sono stati dedotti i seguenti motivi di diritto:

i – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pag. 2 del disciplinare di gara, poiché il sistema impermeabilizzante verticale e orizzontale offerto da Mak Costruzioni sarebbe difforme da quanto prescritto nel capitolato come minimo inderogabile di carattere prestazionale;

ii – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pagg. 2 e 7 del disciplinare, in quanto l’offerta delle ricorrenti non avrebbe indicato il numero delle mani di stesura della pittura;

iii – ancora violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pag. 2 del disciplinare, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte, sul rilievo che in una scheda del fascicolo della qualità depositato da Mak sarebbe stato inserito un prezzo che, ancorché sovrascritto, sarebbe agevolmente leggibile;

iv – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pagg. 2 e 7 del disciplinare; mancata e/o erronea applicazione degli artt. 11, comma 6, e 74, comma 2, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e ingiustizia manifeste, poiché i pannelli solari termici e i pannelli fotovoltaici offerti da Mak Costruzioni sarebbero in numero inferiore rispetto a quanto prescritto nel capitolato come minimo inderogabile di carattere prestazionale;

v – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pag. 9 del disciplinare; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e ingiustizia manifeste, atteso che il programma lavori presentato dalle ricorrenti non sarebbe pienamente coerente con le richieste del bando;

vi – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pag. 9 del disciplinare; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e ingiustizia manifeste, in quanto sarebbe stato eccessivamente valutato il curriculum del responsabile procedure acquisizione certificazione Leed proposto dalle ricorrenti e invece sottovalutato il curriculum del professionista indicato dall’A.T.I. Collini;

vii – violazione e/o erronea applicazione di quanto disposto a pagg. 12 e 15 del disciplinare; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e ingiustizia manifeste, sul rilievo che per l’elemento di qualificazione A5 (contenuto di materiale proveniente da riciclo), all’A.T.I. Collini sarebbe stato erroneamente attribuito il punteggio 0 (zero) perché non è stato considerato che i conteggi da essa forniti sarebbero la risultanza di un diverso metodo di calcolo;

viii – violazione e/o erronea applicazione dell’art. 120 del D.P.R. 5.10.2010, n. 207; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifeste, laddove il bando di gara dovesse essere interpretato come implicante la riparametrazione, meccanismo che, inoltre, risulterebbe contraddittorio se applicato agli elementi per i quali è stata prevista una graduazione di punteggi vincolata;

ix – carenza di interesse ad agire perché, anche a seguito dell’eventuale riparametrazione, l’A.T.I. ricorrente non conseguirebbe l’aggiudicazione.

11. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali e di replica per ribadire le rispettive tesi difensive.

12. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2012, sentiti i procuratori presenti come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1a. Pregiudizialmente, occorre esaminare innanzitutto il ricorso incidentale, in quanto diretto a far valere ragioni che potrebbero condurre ad escludere dalla gara le società che compongono l’A.T.I. ricorrente principale e, quindi, a far venir meno la loro legittimazione a richiedere l’annullamento dell’aggiudicazione (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 7.4.2011, n. 4).

1b. Sempre in via pregiudiziale, occorre anche dichiarare inutilizzabile processualmente la memoria di replica delle ricorrenti principali in atti dall’8 aprile 2012, in quanto depositata tardivamente (art. 73, comma 1, c.p.a.).

2a. Con il primo motivo la ricorrente incidentale sostiene che il telo impermeabilizzante bentonitico autoriparante e la malta elastica offerti da Mak Costruzioni in luogo delle membrane impermeabilizzanti bituminose orizzontali e verticali previste in capitolato (n. riferimento scheda 1) costituirebbero prodotti difformi rispetto al “minimo inderogabile di carattere prestazionale” richiesto dalla legge di gara.

2b. Il mezzo non merita di essere apprezzato favorevolmente.

Innanzitutto occorre rilevare che il disciplinare di gara aveva sì stabilito che quanto riportato nella descrizione delle voci era considerato il minimo inderogabile di carattere prestazionale, il cui mancato rispetto avrebbe comportato l’esclusione dell’offerta, ma ha anche fatto salve “le difformità valutate dalla commissione che non modifichino la natura e la funzione di destinazione”. Inoltre, ad una richiesta di chiarimento volta ad appurare se fosse “possibile cambiare il sistema di impermeabilizzazione … con altro sistema che non preveda l’impiego di guaine di rivestimento”, la Stazione appaltante ha risposto ricordando che il disciplinare, nelle sue premesse, consentiva la presentazione nell’offerta di “modifiche migliorative e migliorie in genere” e che sarebbe spettato alla commissione giudicatrice valutare se le proposte di modifica presentate dai concorrenti rispettassero il minimo inderogabile di carattere prestazionale richiesto dal capitolato.

Ebbene, il prodotto offerto dall’a.t.i. Mak (nella specie il telo bentonitico Vogrip LH autoagganciante al calcestruzzo) è risultato possedere – con giudizio della commissione non contestato né illogico – caratteristiche prestazionali migliori rispetto al minimo inderogabile richiesto dal capitolato, con conseguente premio in termini di punteggio (cfr., verbale n. 15, pagg. 64 e 65).

Né ha pregio l’ulteriore osservazione di Collini che quel prodotto presenta una matrice diversa da quella “chimica” che sarebbe stata stabilita nel capitolato, perché gli atti di gara non contengono affatto prescrizioni sulla composizione chimica dei prodotti come sembrerebbe aver inteso la ricorrente incidentale.

Anzi, il disciplinare ammetteva difformità che non modificassero “la natura e la funzione di destinazione”, con ciò riferendosi non alla composizione dei materiali bensì alla loro accertata idoneità ad essere utilizzati per lo scopo richiesto: nella specie, assicurare l’impermeabilizzazione dei locali interrati.

3a. Con il secondo motivo la ricorrente incidentale lamenta che l’offerta di Mak non sia stata penalizzata non avendo essa precisato il numero della mani di stesura dell’idropittura murale lavabile di qualità (n. riferimento scheda 8).

Anche questa censura non merita di essere positivamente apprezzata.

3b. Infatti, pur essendo pacifico che il concorrente avrebbe dovuto rispettare comunque il progetto posto a base di gara, il quale contiene la prescrizione che la pittura si doveva stendere in due mani, occorre osservare, in punto di fatto, che alla propria offerta riguardante la voce idropittura l’a.t.i. Mak ha allegato anche la scheda del prodotto da essa selezionato, la quale prevede testualmente l’applicazione in due mani. La scheda del prodotto è controfirmata dalle tre imprese costituenti l’a.t.i., cosicché il suo contenuto integra quello del modulo n. 8, cui essa è inclusa.

4a. Con il terzo motivo la ricorrente incidentale afferma che Mak avrebbe dovuto essere esclusa per aver inserito elementi dell’offerta economica all’interno dell’offerta tecnica: si tratterebbe della scheda riferita alla voce “gruppo di assorbimento” (n. riferimento 17), la quale riporterebbe il prezzo che, ancorché sovrascritto, risulterebbe agevolmente leggibile e pari a 33.654,00 €.

4b. Il mezzo è infondato in punto di fatto, per cui non è necessario acquisire l’originale della scheda di offerta come richiesto da Collini Costruzioni.

Alla propria offerta Mak ha allegato anche la proposta di fornitura di un assorbitore proveniente da un soggetto terzo e indicante le caratteristiche del prodotto e i servizi aggiuntivi. Il prezzo di listino risulta cancellato con un tratto di pennarello scuro indelebile. La cifra sottostante è illeggibile e costituisce prova di ciò che la stessa scheda con il prezzo di listino non cancellato, prodotta in sede di giudizio, riporta la cifra 63.654,00 e non quella “letta” da Collini (cfr., doc. n. 16 e n. 17 in atti di Mak Costruzioni).

In ogni caso, il prezzo in gara proposto per detto elemento è risultato pari a 37.561,04 € (cfr., doc. n. 17 bis in atti di Mak Costruzioni), circa il quale occorre dichiarare inammissibili, perché tardive, le ulteriori censure (concernenti l’eccessivo ribasso praticato) sollevate dalla ricorrente incidentale con l’ultima memoria depositata il 6 aprile 2013.

5a. Con il quarto motivo, riferito alle voci “pannelli solari termici” (n. riferimento 18) e “pannello fotovoltaico” (n. riferimento 28), Collini Lavori asserisce che l’a.t.i. Mak, pur avendo offerto prodotti maggiormente performanti rispetto a quelli di progetto, ha proposto la riduzione del numero di pannelli e della superficie occupata, per cui la sua offerta avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile. Inoltre, la proposta relativa ai pannelli solari termici presenterebbe elementi alternativi e indeterminati.

5b. Il mezzo non ha pregio perché il minimo inderogabile prescritto dalla disciplina di gara riguardava il profilo prestazionale per entrambe le tipologie di pannelli solari, tanto che quale elemento di valutazione, sia per la scheda 18 che per quella 28, il disciplinare ha previsto la “resa” dei relativi pannelli.

L’offerta di a.t.i. Mak è risultata migliore rispetto al progetto posto in gara, tanto che la commissione ha rilevato sia le caratteristiche migliorative di rendimento nei periodi di minor insolazione (per i pannelli solari termici) che la superiore efficienza dei moduli, dei coefficienti di dispersione e di potenza istallata (per i pannelli fotovoltaici) (cfr., verbale n. 16, pagg. 8, 9, 34 e 35). Il numero dei pannelli e la superficie da essi coperta, come segnalati nel progetto esecutivo, erano dunque dati meramente indicativi e idonei solo a prescrivere la potenza complessiva da installare, unico fattore costituente elemento di valutazione.

Pretestuosa è poi la censura di indeterminatezza dell’offerta riguardante i pannelli solari termici, in quanto fondata unicamente sulla lettura atomistica del verbo “si potrà”, coniugato al futuro, contenuto della motivazione della scelta del prodotto proposto, la quale, invece, descrive in termini positivi che quel sistema, pur garantendo la potenza prevista in progetto, riduce la superficie occupata ed anche le operazioni di manutenzione.

6a. Il quinto motivo di ricorso incidentale censura l’attribuzione di punteggi all’a.t.i. Mak per l’elemento di valutazione A3), relativo all’organizzazione nello svolgimento dei lavori.

6b. Il mezzo è inammissibile per quanto concerne il sub-elemento A.3.2 (cronoprogramma delle singole fasi lavorative), atteso che, dopo l’illustrazione della documentazione richiesta dalla disciplina di gara, difetta l’illustrazione di specifiche censure.

6c. Il mezzo è invece infondato per quanto concerne la parte documentale allegata alla relazione prevista al sub-elemento A.3.1 (sul programma esecutivo dei lavori) che, a detta della ricorrente incidentale, non sarebbe congruente con quanto richiesto dal bando, ossia non sarebbe stata redatta secondo modalità WBS omettendo gli elementi di prezzo.

Risulta invece per tabulas che l’a.t.i. Mak ha accompagnato la relazione illustrativa del programma esecutivo dei lavori con “un documento redatto secondo le modalità di un WBS”. Trattasi, nello specifico, di uno strumento gestionale che pianifica l’attività del cantiere scomponendo il progetto in parti raggruppate di lavori, accomunate da livelli omogenei di definizione.

In particolare, Mak ha presentato un WBS redatto “ad albero” indicando le lavorazioni previste suddivise in gruppi organici, le squadre di personale dedicate per ognuna di esse, la relativa tempistica e la collocazione temporale della stessa, nonché le relazioni e le gerarchie intercorrenti fra le varie lavorazioni (cfr., doc. n. 20 in atti dell’Amministrazione). La relazione WBS presentata dalla ricorrente, in definitiva, contiene tutti gli elementi richiesti dalla disciplina di gara, tanto che la commissione ha evidenziato come essa illustrasse “l’organizzazione dettagliata della squadra, delle maestranze, delle lavorazioni” e l’ha conclusivamente giudicata “ottima … che affronta tutte le problematiche connesse alla realizzazione dell’opera (gestione della commessa, relazioni fra i diversi soggetti, coordinamento delle diverse attività, ecc.)” (cfr., verbale n. 5, pagg. 1 e 2).

7a. Con il sesto motivo la ricorrente incidentale contesta il punteggio attribuito dalla commissione al sub-elemento di valutazione A.3.3.8, relativo al curriculum del responsabile delle procedure di acquisizione della certificazione Leed. Segnatamente, essa lamenta che all’ing. Grisenti, per l’a.t.i. Mak, siano stati attribuiti ben 9,1 punti, mentre all’ing. Simoni, per l’a.t.i. Collini, solo 5.6 punti, pur avendo quest’ultimo ricoperto l’incarico di responsabile Leed dell’unico edificio certificato in Italia secondo detto standard. Ciò, a detta della deducente, si sarebbe dovuto tradurre nell’assegnazione al curriculum dell’ing. Simoni di tutti i 14 punti disponibili per il sub-elemento in questione.

7b. Anche questo mezzo non presenta pregio perché l’esperienza specifica costituiva uno dei criteri concorrenti nella valutazione complessiva del curriculum, unitamente al titolo di studio conseguito, all’anzianità professionale, ai precedenti rapporti di lavoro e di consulenza, alle attività svolte.

Ebbene, la precedente, specifica esperienza dell’ing. Simoni quale Leed AP è stata considerata dalla commissione ma, tuttavia, essa non si è rivelata idonea ad integrare un maggior punteggio, considerato che l’interessato è in possesso della laurea breve in ingegneria e che nel curriculum, oltre a quell’esperienza, vanta alcune attività di consulenza e di didattica su temi ambientali e di edilizia sostenibile, solo alcune riferibili alla certificazione Leed. L’ing. Grisenti, all’opposto, oltre che una maggior anzianità professionale, è in possesso della laurea quinquennale in ingegneria per l’ambiente e il territorio, di un dottorato di ricerca in ingegneria ambientale, ed è membro di due comitati (fra cui quello di GBC – Green Building Council Italia) che hanno curato la stesura di altrettanti manuali Leed, oltre a presentare plurime esperienza di progettazione e di modellazione delle prestazioni energetiche di numerosi edifici (cfr., doc. n. 31 in atti dell’Amministrazione e verbale n. 3, pagg. 7 e 8; verbale n. 5, pag. 7).

Con un giudizio non manifestamente illogico ma, anzi, del tutto coerente con i tratteggiati profili professionali, pertanto, la commissione ha complessivamente apprezzato maggiormente quest’ultimo curriculum rispetto a quello del professionista indicato dall’a.t.i. Collini che, pur presentando un’unica esperienza specifica puntuale, si è rivelato complessivamente meno titolato per tutte le altre componenti.

8a. L’ultimo motivo del ricorso incidentale, il settimo, è dedicato alla contestazione del punteggio 0 (zero) ottenuto dall’a.t.i. Collini per l’elemento di valutazione A5), relativo al contenuto di materiale proveniente da riciclo.

8b. Giova premettere, sul punto, che il bando ricordava che fra i crediti maturabili ai fini del conseguimento, al termine della realizzazione dell’edificio, della certificazione Leed vi era anche l’utilizzo, in sede di costruzione, di materiali provenienti da riciclo e che la prescritta certificazione avrebbe consentito di calcolare ex post la percentuale di materiale proveniente da riciclo in valore economico.

Ai fini di gara, il concorrente poteva ottenere 25, 50 o 96 punti se proponeva l’utilizzo di pavimenti, rivestimenti, isolazioni, calcestruzzo, … contenenti materiale riciclato in percentuali rispettivamente fino al 20, fino al 30 o superiori al 30 per cento. A tal fine era necessario dichiarare e documentare la percentuale di materiale riciclato pre e/o post consumer, attestare che il materiale presentava prestazioni comparabili con quelle del materiale generico, allegare una relazione che, sulla base dell’elenco prezzi e delle quantità di progetto, specificasse la percentuale del materiale proveniente da riciclo da mettere in opera rispetto al costo totale di progetto. Il disciplinare aveva anche stabilito che per ottenere il punteggio suddetto occorreva produrre conteggi chiari e non ambigui e che in caso di errori e di valutazioni errate sarebbe stato attribuito il punteggio pari a zero.

Sulla metodologia di calcolo da seguire per individuare la percentuale di prodotti proveniente da riciclo per i materiali assemblati, la Stazione appaltante ha risposto a due quesiti. In particolare, con il chiarimento del 14 ottobre 2011, riferito a come conteggiare la percentuale di riciclo per i materiali compositi, tenuto conto che in sede di offerta tecnica non potevano prodursi riferimenti all’offerta economica, l’Amministrazione, dando un’interpretazione utile delle riportate clausole del bando, ha “consigliato” di seguire una procedura di calcolo, che ha indicato nel dettaglio, la quale, “applicando lo stesso criterio che il manuale Leed richiede per i materiali aggregati di cui esiste un prezzo unico”, prendeva a base l’elenco prezzi di progetto per poi considerare la percentuale in peso di ciascun materiale da riciclo all’interno dell’aggregato.

Ebbene, l’a.t.i. Mak, unitamente ad altre 4 concorrenti, ha seguito la procedura suggerita dalla Stazione appaltante e ha presentato una relazione conclusiva nella quale si dichiarava di utilizzare la percentuale del 14,02 % di materiale da riciclo, ottenendo così 25 punti (cfr., doc. n. 35 in atti dell’Amministrazione).

8c. L’a.t.i. Collini, invece, ha seguito solo in parte la procedura semplificata di calcolo consigliata e ha presentato una relazione asseritamente basata sulla determinazione del costo del riciclato dei materiali complessi utilizzando le percentuali in peso dei componenti elementari come indicato dal protocollo Leed. Tale metodologia “mista” ha però prodotto il seguente risultato: i prodotti formati da un unico materiale presentavano calcoli dei costi e delle quantità che la commissione ha giudicato “conformi e verificabili”; per i prodotti formati da materiali compositi, invece, i relativi calcoli contenevano una percentuale di materiale riciclato non solo “non motivata e non controllabile”, ma anche difforme rispetto a quanto sopra esposto dallo stesso concorrente. Cosicché la commissione ha preso atto delle incongruenze rilevate per le voci che riguardavano i materiali composti (calcestruzzi, serramenti, tavolati, …), dove la percentuale dichiarata di utilizzo di materiale di riciclo “non risulta giustificata se non errata”, così assegnando il punteggio pari a zero (cfr., doc. n. 38 in atti dell’Amministrazione e verbale di gara n. 3, pagg. 10, 11 e 12).

8d. Va soggiunto che nemmeno in sede di giudizio l’a.t.i. Collini è stata in grado di dimostrare la correttezza dei calcoli proposti e quindi la verificabilità della percentuale di utilizzo di materiale da riciclo dichiarata, limitandosi ad affermare che questa costituirebbe un mero impegno per il concorrente, da valutare al momento della conclusione dei lavori e che i calcoli da essa effettuati si baserebbero su dati economici, come richiesto dal protocollo Leed e dalla legge di gara.

Queste argomentazioni non hanno pregio. È ben vero che il disciplinare stabiliva che al termine dei lavori il mancato rispetto di quanto dichiarato relativamente all’elemento di valutazione in esame avrebbe comportato l’applicazione di penali; tuttavia, quanto dichiarato comportava anche l’attribuzione di punteggio utile per la valutazione della parte tecnica dell’offerta, per cui i conteggi predisposti dai concorrenti dovevano essere verificabili dalla Stazione appaltante e quindi “chiari e non ambigui”. Inoltre, è ben vero che la legge di gara aveva segnalato che la certificazione Leed si consegue, ad edificio finito, anche in base all’utilizzo di materiale da riciclo calcolato in valore economico, ma, per non usare in sede di offerta valori economici, aveva consigliato la metodologia da seguire per calcolare la percentuale di riciclato sulla base dei prezzi di progetto e del peso all’interno dell’aggregato.

In definitiva, l’a.t.i. Collini non ha conseguito alcun punteggio per l’elemento di valutazione in esame non perché ha disatteso la metodologia meramente consigliata dall’Amministrazione, ma perché ha presentato una relazione contenente dati non verificabili e non chiari.

Nemmeno torna utile a Collini affermare che l’attendibilità della sua proposta sarebbe confermata, ex post, dalla risposta fornita in data 4.2.2013 da Green Building Certification Institute ad una mail inviata dall’ing. Simoni (cfr., doc. n. 23 in atti di Collini). Anche tralasciando il fatto che il contenuto della nota è decontestualizzato rispetto alla documentazione di gara, dalla mail prodotta risulta comunque confermata la non verificabilità del documento presentato in sede di gara, atteso che essa espone percentuali relative all’acciaio e al calcestruzzo diverse da quelle indicate nell’offerta Collini.

8e. Da ultimo, è infondata anche la richiesta di annullamento in parte qua del bando di gara e/o di “sterilizzare” il criterio di valutazione A5) nei confronti di tutti i concorrenti perché non conforme al protocollo Leed e comunque per impossibilità di attribuire i punteggi secondo quel protocollo.

Gli assunti della ricorrente incidentale sono smentiti dalla corretta e piana lettura degli atti e della procedura di gara. Il bando ha tenuto distinti i due piani:

– da un lato, ha stabilito che, contrattualmente, l’impegno non rispettato a realizzare un edificio in grado di conseguire la certificazione Leed promessa avrebbe comportato l’applicazione di penali;

– da altro profilo, procedurale, ha previsto che quell’impegno dovesse comunque essere verificato preventivamente sulla base di chiari conteggi – i quali, per non introdurre elementi economici, dovevano essere riferiti (solo a questo scopo) alla percentua
– ben cinque concorrenti hanno correttamente interpretato ed applicato le prescrizioni del bando e puntualmente seguito le indicazioni di chiarimento fornite dall’Amministrazione, ottenendo chi 25 e chi 50 punti sulla base di conteggi intellegibili e veri
In definitiva, le indicazioni di chiarimento hanno fornito ai concorrenti la procedura per proporre una soluzione univoca, perché risultante da un procedimento preciso, e quindi verificabile. All’opposto, la metodologia liberamente seguita da Collini non è stata in grado di dimostrare che la conclusione proposta avesse gli stessi requisiti di chiarezza.

9. Alla luce di quanto sopra esposto, i primi sette motivi del ricorso incidentale sono dunque infondati.

Occorre però ancora precisare che, in via meramente subordinata, “nella denegata ipotesi” che la richiesta volta all’applicazione del criterio della riparametrazione dovesse rivelarsi fondata nel senso suggerito e auspicato con il ricorso principale, con le ulteriori censure di ricorso incidentale Collini Lavori ha contestato la lex specialis di gara, sull’assunto che l’esatta e vincolata graduazione di punteggi prevista per alcuni elementi sarebbe incompatibile con il meccanismo della riparametrazione.

Queste argomentazioni non sono condivisibili ma di esse si darà conto nel corso dell’esame del ricorso principale, che è invece fondato.

10. Con il mezzo principale del ricorso introduttivo è stata dedotta la violazione della lex specialis di gara laddove, al punto 11, ha previsto che “l’aggiudicazione sarà effettuata … con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 39 della l.p. 26/93 e con le modalità procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”.

La ricorrente invoca l’applicazione del meccanismo della riparametrazione (previsto dal comma 2 dell’art. 120 citato, nella parte in cui rinvia all’allegato G dello stesso regolamento n. 207/2010), il quale stabilisce che alla miglior offerta tecnica sia attribuito il punteggio massimo previsto nel bando e che i punteggi assegnati alle offerte degli altri concorrenti siano rimodulati proporzionalmente.

In tal senso si è espressa anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che, con la determinazione n. 7 del 24.11.2011, dettando le linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha specificato che se alla migliore offerta non fosse attribuito il punteggio massimo previsto nel bando, “verrebbe alterato il rapporto prezzo/qualità che la stazione appaltante ha stabilito nel bando”.

11. L’Amministrazione resistente non concorda con la lettura, invocata dalle ricorrenti, della riportata clausola del bando di gara.

In particolare, essa afferma che, alla data del bando, il 7 giugno 2011, il D.P.R. n. 207 del 2010 non era ancora in vigore (non essendo trascorsi i previsti centottanta giorni dalla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, avvenuta il 10.12.2010), per cui il regolamento statale non poteva trovare applicazione; inoltre, il disciplinare di gara era esaustivo circa le modalità di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Osserva ancora l’Amministrazione resistente che per ben 4 elementi di valutazione, per i quali il bando prevedeva l’attribuzione di un punteggio con criteri meramente quantitativi, il meccanismo della riparametrazione sarebbe incompatibile e che, comunque, non era nella volontà della Stazione appaltante applicare il criterio della riparametrazione dei punteggi attribuiti.

12. La posizione dell’Amministrazione provinciale non può condividersi.

Innanzitutto, in termini generali, giova ricordare che per consolidata giurisprudenza la formulazione della disciplina speciale di gara “non può essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante”, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo, atteso che i canoni di interpretazione della stessa non sono quelli delle fonti normative indicate negli artt. 12 e ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensì quelli desunti dagli artt. 1362 e ss. dello stesso codice, data la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. In nessun caso, pertanto, può trovare applicazione la c.d. “interpretazione autentica”, derivante da precisazioni postume. All’opposto, deve sempre applicarsi il principio fondamentale che le disposizioni scritte esprimono norme aventi una propria autonomia, dotate quindi di vita indipendente dall’autore (cfr., C.d.S., sez. V, 19.9.2011, n. 5282; sez. VI, 4.8.2006, n. 4764; sez. V, 30.8.2005, n. 4413).

Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, non potendo questa disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino, ex post, o melius re perpensa, inopportunamente formulate. In ogni caso, in ossequio al principio esegetico di conservazione, gli atti di gara, devono essere interpretati nel senso che porti ad attribuire loro un significato legittimo e coerente con le norme dell’ordinamento.

Atteso, dunque, che il significato oggettivo delle espressioni testuali utilizzate nelle clausole del bando prevale sull’intenzione soggettiva della Stazione appaltante, occorre ancora aggiungere che detto significato va orientato, nel dubbio, ad assicurare sia la massima partecipazione alla gara che l’interesse dell’Amministrazione al più ampio confronto concorrenziale volto a conseguire la migliore offerta che, avendo prescelto il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è la migliore fra quelle presentate che rispecchi pienamente il rapporto qualità/prezzo stabilito nel bando.

13a. Applicando i suddetti principi alla vicenda in esame, il Collegio osserva che il bando ha dunque previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata “con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa … e con le modalità procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in conformità alle norma contenute nel presente bando di gara”.

Con tale precisa disposizione l’Amministrazione si è autovincolata, con un rinvio fisso, ad applicare una precisa disposizione dell’ordinamento statale che, di conseguenza, divenendo un elemento stabile, deve essere intesa come fosse un atto interno della stessa Amministrazione. Da ciò consegue che è irrilevante che l’articolo richiamato, seppur valido, alla data del bando non fosse ancora efficace ratione temporis. Anzi, proprio questo dato, unito al fatto che testualmente il bando richiama “le modalità procedurali … dell’art. 120”, avvalora ulteriormente la tesi che il rinvio in esame si traduce in un rinvio recettizio posto che, altrimenti opinando, quella disposizione non avrebbe un significato coerente con le norme primarie e regolamentari vigenti al momento della pubblicazione del bando.

13b. A ciò deve soggiungersi che il rinvio alle “modalità procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120” del D.P.R. n. 207 del 2010 deve essere necessariamente riferito a quanto disposto dal comma 2 di detto articolo che, nel testo vigente ratione temporis, recitava: “In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato G …”.

Ebbene, in dette modalità procedurali rientra sicuramente anche l’“assegnazione dei punteggi … secondo quanto previsto nell’allegato G” il quale, per i contratti relativi ai lavori, prevede per l’appunto la necessità della riparametrazione dell’offerta tecnica, stabilendo che per ogni elemento o criterio di valutazione e per ogni sub-criterio il coefficiente da assegnare a ciascuno di essi in sede di riparametrazione debba essere sempre pari a 1, qualsiasi sia stato il metodo di determinazione della miglior offerta (ad esempio, la media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari, per gli elementi di valutazione di natura qualitativa) e/o di assegnazione dei punteggi (per gli elementi di valutazione di natura quantitativa).

14a. Non ha quindi alcun pregio giuridico la tesi che il riferimento alle “modalità procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120” debba riguardare esclusivamente le disposizioni diverse da quelle relative alla riparametrazione, ossia quelle sulla commissione aggiudicatrice di cui ai commi 2, 3, 4 e 5. Infatti, detta lettura condurrebbe a svuotare del tutto il significato della disposizione di rinvio, essendo noto che nella Provincia autonoma di Trento tutti i profili amministrativi concernenti gli organi di gara, attenendo al potere di organizzazione amministrativa degli uffici, rientrano nella competenza normativa esclusiva della Provincia che si è, appunto, dotata di apposita normativa al riguardo (cfr., T.R.G.A. Trento, 22.3.2012, n. 94; 13.10.2011, n. 254; Corte costituzionale, sentenze n. 43/2011 e n. 411/2008).

14b. Né ha pregio giuridico la tesi che il criterio della riparametrazione non sarebbe compatibile ove il bando prevede, come nel caso di specie, elementi di valutazione cui assegnare il punteggio secondo vincolate gradazioni a riscontro di specifiche condizioni e circostanze [ad esempio, per il criterio A6), manutenzione post appalto, per il quale era prevista l’assegnazione di 7 punti per ogni anno di manutenzione fino ad un massimo di 21 punti].

In proposito, occorre ulteriormente chiarire che l’applicazione della riparametrazione non ha lo scopo di alterare nella sostanza i punteggi (cioè le valutazioni delle offerte) che i commissari hanno attribuito in sede di valutazione dell’offerta tecnica, ma solo di mantenere il rapporto qualità/prezzo come prestabilito nel bando in base al principio di preponderanza dell’offerta tecnica rispetto a quella economica (art. 120, comma 1, D.P.R. n. 207/2010). Difatti, è ben chiara la distinzione tra la fase di assegnazione dei punteggi secondo le regole stabilite negli atti di gara (ove, per qualsiasi elemento e sub-elemento, sia qualitativo che quantitativo, la miglior offerta può anche non conseguire il punteggio massimo prestabilito astrattamente nel bando), e la successiva fase di riparametrazione di quei punteggi, nella quale occorre attribuire al punteggio di ogni elemento (e di ogni sub elemento) che sia risultato il più elevato in senso relativo (cioè rispetto alle altre offerte) il coefficiente pari ad 1, e quindi riparametrare anche gli altri punteggi attribuiti mediante proporzione lineare. Il che consente di lasciare inalterato il rapporto tra elemento tecnico ed elemento economico fissato nel bando; altrimenti, l’elemento prezzo, proporzionalmente meno “pesante” di quello qualitativo, rischierebbe di prevalere su quest’ultimo alterando la “ponderazione relativa” fissata dal bando (art. 83, comma 2, Codice dei contratti pubblici).

15. Solo in tal modo – rimodulando ponderalmente la miglior offerta tecnica conferendole il punteggio massimo previsto nel bando (nel caso di specie 700 punti) e, proporzionalmente, rideterminando il punteggio di tutte le altre offerte tecniche – viene assicurato non solo il rapporto qualità/prezzo voluto dalla Stazione appaltante nel bando ma anche l’equilibro fra i diversi elementi previsti per la determinazione della parte tecnica dell’offerta. Per mezzo di questa operazione, in definitiva, i punteggi relativi alla qualità mantengono lo stesso rapporto ponderale rispetto al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto della formula matematica che, correttamente, attribuisce sempre il massimo punteggio al ribasso più alto, il prezzo peserebbe, in via di fatto, relativamente di più della qualità (cfr., C.d.S., sez. VI, 14.11.2012, n. 5754).

16. Ciò significa, tornando al caso di specie, che all’offerta che ha ottenuto il punteggio tecnico più alto rispetto alle altre, e che è dunque risultata la migliore presentata nella procedura di gara de qua, devono essere conclusivamente riconosciuti i 700 punti previsti dal bando; con la stessa metodologia occorre, poi, rimodulare anche tutte le altre offerte tecniche.

17. Dalle sopra riportate considerazioni consegue che sono infondate le argomentazioni introdotte dall’a.t.i. Collini con l’ottavo e con il nono motivo di ricorso incidentale, mentre è fondato il ricorso introduttivo che, conseguentemente, deve essere accolto.

A ciò consegue l’annullamento della graduatoria dell’offerta tecnica e della graduatoria conclusiva di gara come redatte dall’Amministrazione provinciale e l’obbligo della Stazione appaltante di riformulare le graduatorie tenendo conto che:

– i 700 punti dell’offerta tecnica sono stati suddivisi in 7 elementi, 3 concernenti aspetti di carattere qualitativo [A1), A2 e A3)], a loro volta suddivisi in 29, in 5 e in 11 sub-criteri, e 4 elementi riguardanti aspetti quantitativi [da A4) a A7)];

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 273 del 2012:

– quanto al ricorso incidentale, lo respinge;

– quanto al ricorso principale, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione e ordina alla Stazione appaltante di ri-assegnare ai concorrenti i punteggi conseguiti per l’offerta tecnica secondo quanto disposto in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.