R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sulla nozione di socio di maggioranza nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro in relazione all’art. 38 comma 1, d. lg. n. 163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1, d. lg. n.163 del 2006 – Socio di maggioranza – Individuazione

In riferimento all’art. 38 comma 1, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza, nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro, versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c) della predetta disposizione, il requisito deve necessariamente riferirsi solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 822 del 2012, proposto da:

La Cascina Global Service Srl, Consorzio Stabile “A Tavola” Soc. cons. a.r.l. e Turigest Srl, rappresentate e difese dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliate presso il suo studio, in Lecce, via 95 Rgt. Fanteria, 9;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Astuto, elettivamente domiciliato presso il Municipio;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Lecce, via Rubichi;

Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, elettivamente domiciliata presso l’avv. Carlo Casciaro in Lecce, via Campania, 42;

– delle determinazioni adottate dalla Commissione di gara con il verbale n. 9 del 2 maggio 2012, comunicate alle ricorrenti con nota prot. gen. n. 57764/12 del 9 maggio 2012;

– della nota del Comune di Lecce prot. gen. n. 57764/12 del 9 maggio 2012, di comunicazione delle determinazioni adottate dalla Commissione di gara;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale e, in particolare, dell’eventuale aggiudicazione definitiva disposta in favore di Gemeaz Cusin Spa, della nota del Comune di Lecce prot. gen. n. 65722/12 del 24 maggio 2012, nonché, ove occorra,
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;

– per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione provvisoria e, se adottata, in quella definitiva, nonché, ove stipulato, nel contratto;

– e, in subordine, per il risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi l’avv. Sticchi Damiani per la ricorrente, l’avv. Inguscio, in sostituzione dell’avv. Anania, per la controinteressata, l’avv. Astuto per la P.A. e, nelle preliminari, l’avv. dello Stato Libertini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

I. La ricorrente impugna l’esclusione dalla gara per la gestione del servizio di mensa scolastica, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione già disposta in via provvisoria in proprio favore, la conseguente aggiudicazione provvisoria alla controinteressata Gemeaz Elior (già Gemeaz Cusin) Spa, seconda classificata, nonché il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Chiede, altresì, la dichiarazione d’inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato e, in subordine, il risarcimento dei danni.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c), e) e f) del d.lgs. 163/2006, del bando di gara nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione in materia di procedure per gli affidamenti di contrati pubblici.

III. Si sono costituite l’Amministrazione comunale, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici e la controinteressata aggiudicataria, concludendo per il rigetto del ricorso. La controinteressata ha, altresì, interposto ricorso incidentale.

IV. Alla Camera di Consiglio del 10 luglio 2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, l’aggiudicataria ha dichiarato di volere rinunciare alla proposizione del ricorso incidentale; la causa è stata introitata per la decisione in forma semplificata.

V. Si espone preliminarmente in fatto quanto segue.

V.1. La Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. ricorrente “per non avere entrambi i soci della consorziata Turigest Srl reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006” (nota n. 57764/12 del 3 maggio 2012).

Attenendosi al parere reso dall’AVCP, ha ritenuto, infatti, di dovere ricomprendere nella nozione di socio di maggioranza di società di capitali con meno di quattro soci – tenuto, secondo la novellata formulazione dell’art. 38 citato, alle dichiarazioni sulla assenza di cause di esclusione per sussistenza di procedimenti di prevenzione e per condanne penali -, anche i due soci che detengono, in misura paritaria, una quota pari al 50% del capitale sociale.

Nel citato parere, richiamato “per relationem” nel verbale n. 9 del 2 maggio 2012 contenente la determinazione di esclusione gravata ed espresso su sollecitazione della stessa stazione appaltante, l’AVC ha, in particolare, sostenuto che, in considerazione dell’intento rafforzativo sotteso alla “ratio” della novella legislativa” operata dall’art. 4, comma 2, della l. n. 106/2011 – che ha esteso il novero dei soggetti cui è richiesto il possesso dei requisiti generali di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, – il controllo preventivo dovesse essere effettuato anche nei confronti di entrambi i soci della Turigest srl”, società consorziata, mandante dell’ATI La Cascina Global Service srl, posto che “ancorché detengano in misura paritaria la partecipazione alla società, sono ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società”.

A sostegno della decisione la Commissione ha, altresì, richiamato il recente pronunciamento conforme del T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, intervenuto con la sentenza n. 2705/2011.

V.2. La ricorrente censura i provvedimenti gravati per violazione di legge, deducendo che, secondo il dato letterale della norma, necessariamente di stretta interpretazione data la portata escludente, il caso di due soci, entrambi titolari di quote sociali per il 50%, non possa essere ascritto alla fattispecie del “socio di maggioranza”, contemplato, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale, dalla disposizione “de quo”: nessuno dei soci ha la titolarità della maggior parte del capitale sociale – facendosi con tale espressione riferimento a una superiorità numerica a fronte di una speculare minoranza -, e dunque, senza il consenso dell’altro, il controllo della società. Diversa sarebbe, invece, l’ipotesi in cui il socio al 50% sia anche amministratore munito del potere di rappresentanza o direttore tecnico, essendo tenuto alla dichiarazione sull’assenza di cause ostative alla partecipazione o, comunque, al possesso dei suddetti requisiti di ordine generale in virtù della formulazione generale riferita alle società.

Nel caso di specie, in aderenza alla suddetta interpretazione del precetto normativo la dichiarazione è stata, infatti, resa dal socio al 50% (non di maggioranza) ma che è, al tempo stesso, anche Amministratore unico e Direttore tecnico (Sig. Scalabrino) della società consorziata.

V.3. La censura è fondata.

V.3.1. La questione centrale della controversia è la corretta applicazione al caso in esame della norma di cui all’art. 38, primo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza, nel caso in cui il numero complessivo di soci sia inferiore a quattro, versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c) della predetta disposizione.

Ritiene il Collegio che il requisito debba necessariamente riferirsi solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.

In favore di tale orientamento militano le seguenti considerazioni, sia di ordine letterale, che logico-funzionali:

a) innanzitutto, l’espressione “socio di maggioranza” esprime un valore assoluto, come tale escludente ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale; va esclusa, quindi, ogni diversa accezione della norma che si allontani da tale specifica “voluntas legis”, quale l’evenienza di una partecipazione paritaria al capitale sociale, come accaduto nel caso di specie; va invero sottolineato che si tratta pur sempre di norma di stretta interpretazione, sia per l’efficacia potenzialmente inibitoria della partecipazione alle gare che reca, sia per la forte connotazione sanzionatoria che assume alla luce della tipizzazione della causa di esclusione introdotta dalla novella del d.l. 13 maggio 2011 n. 70;

b) del resto, se il legislatore avesse inteso relativizzare la posizione di maggioranza avrebbe dovuto anche fissare una soglia di valore minima per la determinazione della maggioranza del capitale; in assenza di tali previsioni, alla norma non può che attribuirsi il significato letterale che le è proprio, ossia che “socio di maggioranza”, è colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale;

c) l’altro elemento interpretativo, di matrice logico-funzionale, sottende l’intendimento del legislatore di assimilare il ruolo del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante.

Coglie, dunque, nel segno parte ricorrente quando prospetta che il socio di maggioranza in simili assetti proprietari è colui in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società.

A tal proposito non può non rilevarsi come il limite di un numero inferiore a quattro soci trovi giustificazione proprio nell’assimilazione organizzativa e gestionale di tali assetti di società di capitali alle società di persone, in cui la tradizionale rilevanza dell’elemento personale istituzionalmente fa coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili. E’ dato, infatti, incontestato che quanto più è distribuito il capitale sociale tra un maggior numero di persone tanto minori, presuntivamente, saranno l’incidenza e la capacità di orientamento sulle scelte gestionali da parte del socio di maggioranza.

Conclusivamente, deve ritenersi che, nella fattispecie all’esame (società con meno di quattro soci), il legislatore abbia voluto riconoscere specifica rilevanza solo alla figura del socio di maggioranza, inteso nei termini indicati, assumendone presuntivamente il ruolo di amministratore di fatto qualificato dalla sua posizione di unico maggiore proprietario del capitale sociale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 4 aprile 2012, n. 1624).

V.3.2. Dalle condivise considerazioni che precedono discende, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, la fondatezza del ricorso principale, con annullamento del provvedimento di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti della ricorrente nonché, in via derivata, dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Gemeaz Elior Spa, già Gemeaz Cusin Spa.

V.4. Va invece respinta la domanda risarcitoria, trovando piena soddisfazione ogni pretesa azionata dalla ricorrente nella rinnovazione parziale delle operazioni di gara e quindi nella reviviscenza dell’aggiudicazione provvisoria in proprio favore, attesa l’assenza dell’aggiudicazione definitiva in capo alla controinteressata.

VI. Attese la peculiarità e la novità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 1/8/2012 n.1449 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
F. C. S.p.A. (avv.ti B. Capasso e A. Rossi) c/ la società Abbanoa Spa (avv. M. Mura); Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. Distr. St.); e nei confronti di Impresa M. C. C. Srl, A. G. Costruzioni Srl, S. A. e R. Spa (n.c.)

sulla verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a gare d’appalto e sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, L.R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, in ordine alle conseguenze della mancata prova del possesso dei requisiti di ordine generale

1. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Art. 38, lett. i), D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Valutazione della gravità della violazione emergente dal DURC – Non è richiesta

2. Contratti della P.A. – Requisiti di ammissione – Regione Autonoma della Sardegna – Art. 18, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5 – Escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza anche in caso di mancata prova dei requisiti di ordine generale – Questione rilevante e non manifestamente infondata di legittimità costituzionale

1. In tema di ammissione a gare di appalto, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, lett. i), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non ha il compito di valutare la gravità o meno della violazione contributiva risultante dalla attestazione dell’ente previdenziale (D.U.R.C.); ne consegue che il concetto di gravità della violazione in materia previdenziale, di cui all’art. 38 cit., va esteso fino a ricomprendere qualsiasi violazione degli obblighi discendenti dalle norme in materia.

2. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, nella parte in cui, in contrasto con l’art. 18, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, estende le conseguenze della escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza anche alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 676 del 2008, proposto da

F. C. S.p.A., con sede in San Cipriano d’Aversa (CE), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Biagio Capasso e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Bellini n. 26;

la società Abbanoa Spa, con sede in Nuoro, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Presidente in carica p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato .di Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n.23;

Impresa M. C. C. Srl, A. G. Costruzioni Srl, S. A. e R. Spa;

– del provvedimento della Direzione Generale della Società Abbanoa s.p.a. n. 7 del 31/7/08 di revoca dell’aggiudicazione in favore della Fontana Costruzioni s.p.a. dell’appalto relativo ai lotti nn. 20 e 24 della gara lavori di manutenzione conservativa delle opere del servizio idrico integrato e nuovi allacci fognari nell’ambito delle zone operative ricadenti negli otto distretti di Abbanoa s.p.a., di contestuale aggiudicazione del lotto 20 all’Impresa Menale Carbone Costruzioni s.r.l. e del lotto 24 alla Geom. Giuseppe Angius Costruzioni s.r.l., di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici; e della nota prot. 56381/APP/08 del 5/8/08 del Dirigente Abbanoa di comunicazione del citato provvedimento;

– del bando e disciplinare di gara e della nota prot. 48157 del 7/7/08 di comunicazione di avvio del procedimento, se ed in quanto lesivi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Abbanoa S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27/05/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La società Fontana Costruzioni, ricorrente, ha partecipato alla procedura di gara, indetta dalla società ABBANOA s.p.a., per l’appalto lavori di “manutenzione conservativa delle opere del servizio idrico integrato e nuovi allacci”. L’appalto era suddiviso in 35 lotti territoriali. A seguito delle operazioni di gara la società veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dei lavori relativi ai lotti n. 20 e 24, con determinazione del direttore generale n. 80 del 21 maggio 2008. Con successiva nota del 7 luglio 2008, l’amministrazione appaltante comunicava alla Fontana Costruzioni l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione in quanto dai controlli effettuati in ordine al possesso dei requisiti generali dichiarati ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) risultava “la non regolarità di codesta impresa ai fini del DURC, alla data di sottoscrizione della relativa autodichiarazione”. Dal documento unico di regolarità contributiva emergeva, in effetti, che la Fontana Costruzioni non aveva effettuato il versamento di contributi presso la Cassa Edile di Caserta per un importo, relativo al mese di marzo 2008, pari a euro 331,00. Con provvedimento del Direttore Generale, n. 7 del 31 luglio 2008, la società ABBANOA ha disposto la revoca dell’aggiudicazione all’impresa Fontana Costruzioni s.p.a.

2. – Con ricorso notificato l’8 agosto 2008 e depositato il successivo 11 agosto, la Fontana Costruzioni S.p.a. impugna il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, nonché gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, violazione della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria, travisamento e difetto di motivazione.

2) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, violazione del D.M. 24 ottobre 2007, violazione della circolare del Ministero del lavoro n. 5 del 30 gennaio 2008, della circolare dell’INPS 18 aprile 2008 n. 51, eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria, travisamento e difetto di motivazione.

3) Violazione degli artt. 38 e 48 del D.lgs. n. 163/2006, violazione degli articoli 17 e 18 del D.P.R. n. 34/2000, violazione della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria, travisamento e difetto di motivazione.

4) Illegittimità dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza, derivata dai vizi dedotti con il primo e secondo motivo.

5) Nei confronti del bando di gara, nella parte in cui prevede l’applicazione delle sanzioni di cui sopra: violazione del principio di legalità della sanzione amministrativa.

3. – Si è costituita la società ABBANOA s.p.a., chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Con ordinanza di questa Sezione n. 355/08 del 15 settembre 2008, è stata respinta la domanda cautelare avente per oggetto il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed accolta la domanda cautelare sui provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza.

5. – All’udienza pubblica del 27 maggio 2009, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con i primi due motivi (che, pertanto, possono essere trattati congiuntamente) la società ricorrente deduce la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto l’omesso versamento di contributi alla Cassa Edile risultante dal documento unico di regolarità contributiva acquisito dalla stazione appaltante non integrerebbe l’ipotesi della violazione grave richiesta dalla lettera i) dell’art. 38 cit. per l’esclusione dalle gare. Ciò risulterebbe, altresì, dal decreto del Ministro del Lavoro 24 ottobre 2007, in ordine alle modalità di rilascio e ai contenuti analitici del D.U.R.C., secondo cui “non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione” (art. 8, comma 3, del D.M. cit.). L’amministrazione appaltante avrebbe, pertanto, omesso ogni verifica istruttoria sul punto, nonché la motivazione in ordine alla gravità della suddetta violazione.

2. – I motivi sono infondati.

Le questioni sollevate attengono al rapporto tra la causa di esclusione prevista dalla lettera i), comma 1, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ai sensi della quale sono esclusi dalle procedure di gara pubbliche i concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”) e l’obbligo posto a carico degli affidatari di contratti pubblici dall’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266, di “presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”. Obbligo che il medesimo art. 38 cit. ribadisce al comma 3.

2.1. – Mentre, infatti, sulla base dell’art. 38, lett. i), cit., la violazione in materia previdenziale assume rilevanza solo qualora si possa qualificare in termini di gravità (oltre che di definitività), l’art. 2 del d.l. n. 210/2002 condiziona l’aggiudicazione definitiva, e quindi la stipula del contratto, alla sussistenza della regolarità contributiva dell’impresa affidataria, attestata dal documento unico rilasciato dagli enti previdenziali.

2.2. – Nel cercare di conciliare, sul piano interpretativo, le due disposizioni, la giurisprudenza prevalente ha in primo luogo rilevato che “la regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2876)” (così, di recente, Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458). Con l’entrata in vigore della disciplina sul D.U.R.C., la verifica della regolarità contributiva e previdenziale delle imprese è stata demandata agli enti previdenziali individuati dalle norme, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (giurisprudenza nettamente prevalente: cfr. Cons. St., sez. V, 1 agosto 2007, n. 4273; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5575; sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147; sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).

Affermazioni sulle quali anche questa Sezione ha avuto occasione di concordare (si veda, recentemente, T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 marzo 2008, n. 458), e dalle quali, nel caso di specie, non vi è ragione di discostarsi.

2.3. – Rimane da stabilire se in capo alla stazione appaltante (che, come visto, non può effettuare verifiche sul contenuto del d.u.r.c.) rimanga, quantomeno, il compito di valutare la gravità, o non, della violazione risultante dalla attestazione dell’ente previdenziale. Una soluzione interpretativa di segno negativo implica la necessaria svalutazione dell’elemento testuale ricavabile dalla lettera i) del cit. art. 38 (in ordine alla gravità delle violazioni) ma trova un puntuale sostegno in argomenti sia di ordine testuale che di ordine logico.

2.4. – L’argomento logico è stato già messo in rilievo in giurisprudenza e si fonda sulla considerazione che, nel rapporto tra l’art. 38, comma 1, lettera i), il quale si riferisce alla fase di partecipazione dei concorrenti alle procedure di affidamento, e l’art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 210/2002, che concerne le imprese affidatarie del contratto, quest’ultima norma “per una evidente logica di mezzi giuridici” deve essere intesa “nel senso di rendere doverosa la esclusione dalla gara quante volte (…) la situazione di irregolarità sia conclamata (…) in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n. 7045)” (così Cons. St., sez. IV, n. 1458 del 2009, cit.).

2.5. – L’argomento di natura letterale lo si ricava dallo stesso art. 38 del codice dei contratti pubblici, il cui comma 3, come si è già ricordato, ribadisce per i soggetti affidatari di contratti pubblici l’esigenza della dimostrazione di regolarità contributiva posta dall’art. 2 del d.l. n. 210/2002 cit. .

2.6. – Sulla scorta delle considerazioni appena svolte, ne deriva come conseguenza che il concetto di gravità della violazione in materia previdenziale, di cui all’art. 38 cit., va esteso fino a ricomprendere qualsiasi violazione degli obblighi discendenti dalle norme in materia, come è stato sottolineato anche da una parte della giurisprudenza rilevando come “il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento. Si può anzi affermare che queste ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi.” (Cons. St. sez. V, 1 agosto 2007, n. 4273).

2.7. – Non influisce, sulla soluzione delle questioni affrontate, il contenuto del D.M. 24 ottobre 2007, il cui art. 8, comma 3, prevede il rilascio del documento unico anche quando risulti una omissione di versamenti che non superino il 5%, purchè l’obbligo venga adempiuto entro i trenta giorni successivi. Oltre al dato testuale (il rilascio, in tali casi, è consentito “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto”), anche il breve termine concesso per l’adempimento successivo dimostra, ad avviso del Collegio, che l’ipotesi normativa ha riguardo alla sola possibilità, nelle more dell’adempimento tardivo, di partecipare alle gare. Con la conseguenza che rimane ferma la condizione dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266, per l’affidamento del contratto, cioè la dimostrazione della integrale regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.

2.8. – Nel caso di specie, come riferito in narrativa, a favore della Fontana Costruzioni era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, risolutivamente condizionata alla verifica del possesso dei requisiti oggetto delle dichiarazioni sostitutive presentate in gara. Dal D.U.R.C. risultava l’omesso versamento presso la Cassa Edile di Caserta, relativo al mese di marzo 2008. Correttamente, pertanto, in applicazione della disciplina normativa sopra enunciata, l’amministrazione aggiudicatrice ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione.

3. – Con gli altri motivi del ricorso in esame, si contesta la legittimità dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione delle ragioni della revoca dell’aggiudicazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.

3.1. – Va dichiarata, in primo luogo, l’infondatezza della censura di illegittimità derivata, che discende dall’accertata infondatezza dei due primi motivi.

3.2. – Con il terzo motivo si deduce la violazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, il cui comma 1 prevede le conseguenze della escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza solo se la mancata dimostrazione del possesso riguardi i requisiti di capacità economico-finanziaria, e non – come nel caso di specie – un requisito di ordine generale.

3.3. – La difesa dell’amministrazione appaltante, con memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, eccepisce che nella procedura di gara in questione si applica l’art. 18 della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, il quale (ai commi 3, 4 e 5) estende le medesime conseguenze anche alla mancata prova del possesso dei requisiti di ordine generale.

3.4. – Sul punto il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui prevede che le amministrazioni aggiudicatici, qualora il concorrente aggiudicatario provvisorio non fornisca la prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione dichiarati in fase di gara, procedano all’escussione della cauzione provvisoria (comma 4) e alla comunicazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di competenza (comma 5).

3.5. – In punto di rilevanza della questione di legittimità, va in primo luogo condiviso l’assunto secondo cui la procedura di gara oggetto del ricorso in esame rientra nell’ambito di applicazione della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5. La procedura, come riferito in fatto, è stata indetta dalla società ABBANOA s.p.a., società a totale partecipazione pubblica, cui è affidata (sulla base della legge regionale 17 ottobre 1997, n. 29) la gestione del servizio idrico integrato sull’intero territorio della Sardegna. La società deve, pertanto, essere ricompresa tra i “soggetti operanti nei settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE (che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia …)”, di cui all’art. 3 della legge sarda n. 5 del 2007, comma 2, lettera d), ai quali si applica – secondo la norma regionale da ultimo citata – l’art. 18, commi 3, 4 e 5 della medesima legge regionale sarda.

La decisione in ordine alla domanda di annullamento dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza, formulata con il ricorso in esame, dipende conseguentemente dall’applicazione, o non, dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 18 della legge regionale sarda n. 5/2007.

3.5. – La questione di legittimità costituzionale delle suddette disposizioni regionali non è manifestamente infondata con riferimento alla violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, e all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, nella parte in cui attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva sulla tutela della concorrenza.

Riguardo ai parametri costituzionali indicati, essi appaiono conformi alla giurisprudenza costituzionale in materia. Il riferimento è innanzitutto alla sentenza 3 dicembre 2008, n. 411, con cui la Corte Costituzionale ha accolto numerose questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, muovendo dalla premessa che la attribuzione statutaria (art. 3, lettera e), dello Statuto speciale della Regione Sardegna) di una competenza legislativa esclusiva riferita alla materia dei lavori pubblici di interesse regionale non comprende le materie della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile, facendone conseguire l’incostituzionalità delle disposizioni impugnate della legge regionale per avere esercitato la potestà legislativa in materie estranee alla previsione statutaria, e riservate allo stato dall’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione. Con la medesima pronuncia la Corte ha, inoltre, confermato quanto in precedenza affermato con la sentenza n. 401 del 2007, cioè che la disciplina legislativa sulle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti e sulle procedure di affidamento rientra in ambiti compresi nella materia della tutela della concorrenza riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

3.6. – Le disposizioni regionali di cui all’art. 18, sopra citate, incidono, per un primo aspetto, sulla disciplina in materia di cauzione provvisoria, introducendo una ipotesi di escussione che non è prevista dalla disciplina statale (di cui agli artt . 48 e 75 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Con la sentenza n. 401 del 2007 il giudice delle leggi ha ritenuto che anche la cauzione provvisoria attenga alla fase della scelta del contraente, rispetto alla quale occorre “garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture” (§ 12.2. del Considerato in diritto ). Con la sentenza n. 411 del 2008, la Corte Costituzionale ha confermato tale indirizzo annullando l’art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11 della l.r. sarda n. 5 del 2007, in tema di garanzie ed assicurazioni dell’offerta, nella parte in cui dettavano una disciplina difforme rispetto a quella posta dal legislatore statale.

La disciplina della cauzione provvisoria, pertanto, è riservata integralmente alla competenza legislativa, anche di dettaglio, dello Stato in quanto ricade nella materia della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Con la conseguenza che la legge regionale non può dettare una disciplina diversa da quella statale.

3.7. – Per un secondo aspetto, l’art. 18 della legge regionale sarda n. 5/2007, concerne la disciplina della qualificazione e della selezione dei concorrenti, atteso che la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza comporta (ai sensi dell’art. 6, comma 11, nonché dell’art. 48, comma 1, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici) l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie nonché l’eventuale sospensione (da uno a dodici mesi) dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento. La norma regionale, introducendo una ipotesi di segnalazione non contemplata dalla normativa statale (che, come visto, all’art. 48 del codice dei contratti pubblici la prevede solo in caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria) si pone conseguentemente, per gli stessi motivi indicati al punto precedente, in contrasto con l’art. 117 Cost. e con l’art. 3, lett. e), dello Statuto sardo.

4. – In definitiva, in ordine al ricorso in epigrafe, deve essere rigettata la domanda di annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

Quanto alla domanda di annullamento dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, commi 3, 4 e 5, della legge della regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, deve essere sospeso il giudizio e trasmessi gli atti alla Corte Costituzionale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione prima, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, rigetta la domanda di annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

Con riferimento alla domanda di annullamento dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza, ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, commi 3, 4 e 5, della legge della regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, in relazione alla violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, e all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, nella parte in cui attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva sulla tutela della concorrenza, nei termini di cui in motivazione.

Sospende il presente giudizio nella parte non ancora definita, fino alla decisione della Corte Costituzionale, con rinvio al definitivo per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite.

Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente della Giunta regionale, nonché comunicata al Presidente del Consiglio regionale della Sardegna.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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