Pres. Patroni Griffi, Est. Greco

Sulle condizioni per l’ammissibilità della rivalutazione delle prove di concorso da parte della stessa Commissione

1.Concorsi –  Prove scritte – Correzione – Modus procedendi – Filtro monocratico di un singolo commissario – Principio del collegio perfetto – Violazione – Conseguenze

2.Concorsi – Prove scritte – Correzione – Modus procedendi – Filtro monocratico – Principio di collegialità – Violazione – Inidoneità frutto di valutazione illegittima – Conseguenze – Annullamento giurisdizionale parziale delle operazioni di correzione – Parziale ripetizione delle operazioni di correzione da parte della medesima Commissione – Ammissibilità – Ragioni

3.  Concorsi –  Commissione esaminatrice – Composizione – Precedente corso di formazione tenuto da un Commissario – Incompatibilità – Inconfigurabilità

4. Concorsi – Prove scritte – Correzione – Valutazioni della Commissione – Censurabilità  – Limiti 
 

1) nr. 4664 del 2015, proposto dalla AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12, 

il dottor Giovanni MUNGIOLI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Tomassetti e Maria Cristina Manni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 19,

– dottori Francesco GATTOLA, Maria SILVANO, Edoardo Francesco MAZZILLI, Paolo RAIMONDI, Claudia MORI, Antonella MANICASTRI, Natalina CEA, Marzia IMPELLIZZERI, Francesca RAPI e Vincenzo TALARICO, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano d’Acunti, con domic
– dottori Elisabetta BIONDI, Marina Luigia ZANGA, Francesca ROMANI, Luca MORICONI, Danilo RONCALLI, Pietro ORSINI, Andrea LOMBARDI, Alessandro PROPOSITO, Gabriele PATTA, Roberto GALDI, Lucio IACOBUCCI, Giovanni MOSCA, Michele TIROCCHI, Marco CONFALONIERI,
2) nr. 4731 del 2015, proposto dai dottori Giorgio PUGLIESE, Danilo RONCALLI, Luca MORICONI, Marina Luigia ZANGA, Giuseppe SABATINO, Giovanni MOSCA, Antonella MANICASTRI, Natalina CEA, Andrea LOMBARDI, Roberto GALDI, Edoardo Francesco MAZZILLI, Paolo RAIMONDI, Alessandro PROPOSITO, Gabriele PATTA, Raffaele GRANDONE, Marcello FICI, Antonella BIANCHI, Claudia MORICONI, Francesca ROMANI, Marco FALCONIERI, Michele TIROCCHI, Francesco GATTOLA, Maria SILVANO, Lucio IACOBUCCI, Elisabetta BIONDI e Pietro ORSINI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Angelo Clarizia, Carlo Mario d’Acunti, Stefano d’Acunti e Andrea Reggio d’Aci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

il dottor Giovanni MUNGIOLI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Cristina Manni e Domenico Tomassetti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 19,

AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

della sentenza nr. 6097/2015 del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda, depositata il 28 aprile 2015, non notificata, nella parte in cui il predetto Tribunale ha ritenuto ammissibile il ricorso ed i ricorsi per motivi aggiunti proposti dai dottori Salvatore Tito, Paolino Pugliese, Amerigo Pocci, Francesco Favara e Claudia Giacchetti ed ha accolto “in parte (…)il primo ricorso per motivi aggiunti proposto dal dottor Salvatore Tito e dagli altri ricorrenti in epigrafe indicati” e, per l’effetto, ha annullato “tutti gli atti della procedura concorsuale a partire dalla correzione delle prove scritte”, ritenendo la “necessità di procedere alla rinnovazione integrale della fase di correzione degli elaborati di tutti i candidati che hanno partecipato alle prove scritte, a cura di una nuova Commissione esaminatrice”.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellato dottor Giovanni Mungioli e l’appello incidentale dallo stesso proposto nel giudizio nr. 4664 del 2015, nonché degli intimati dottor Francesco Gattola e altri (nel giudizio nr. 4664 del 2015) e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (nel giudizio nr. 4731 del 2015);
Viste le memorie prodotte dagli appellanti dottor Giorgio Pugliese e altri (in data 11 gennaio 2016 nel giudizio nr. 4731 del 2016) e dall’appellato dottor Giovanni Mungioli (in date 26 giugno 2015 in entrambi i giudizi e in date 11 e 19 gennaio 2016 nel giudizio nr. 4664 del 2015) a sostegno delle rispettive difese;
Viste le ordinanze di questa Sezione nn. 2974 e 2976 del 3 luglio 2015, con le quali sono state respinte le domande incidentali di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2016, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Tomassetti per l’appellato e appellante incidentale dottor Giovanni Mungioli, gli avv.ti Reggio d’Aci e Stefano D’Acunti per gli appellanti dottor Pugliese e altri e per gli intimati dottor Gattola e altri e l’avv. dello Stato Pio Marrone per l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

I – L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dal dottor Giovanni Mungioli, ha annullato gli atti della procedura concorsuale indetta con determinazione dirigenziale del 16 dicembre 2011 per complessivi 69 posti di dirigente di seconda fascia presso la medesima Agenzia, a partire dalla correzione delle prove scritte di tutti i candidati, disponendo per l’effetto la rinnovazione delle operazioni di correzione da parte di una nuova Commissione esaminatrice.
L’appello dell’Amministrazione è affidato ai seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del principio di collegialità nonché dell’art. 15, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 1994, nr. 487; travisamento dei fatti; motivazione insufficiente e contraddittoria (in relazione alla parte della sentenza nella quale il primo giudice ha ritenuto effettivamente inveratasi la violazione della collegialità nelle correzioni, laddove i verbali della Commissione versati in atti non indirizzavano affatto univocamente verso tale conclusione);
2) violazione e falsa applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi e del principio di economicità dell’azione amministrativa; travisamento dei fatti; motivazione insufficiente e contraddittoria (in relazione alla statuizione di annullamento dell’intera fase di correzione della procedura concorsuale, laddove, anche a voler ritenere effettivamente sussistente il vizio riscontrato, questo avrebbe dovuto condurre all’annullamento delle sole correzioni che risultassero affette da tale vizio, e non anche di quelle per le quali il principio di collegialità risultava certamente essere stato rispettato).
Si sono costituiti i dottori Francesco Gattola e altri (in epigrafe meglio indicati), controinteressati e interventori ad opponendum in prime cure, per aderire all’appello dell’Amministrazione.
Si è altresì costituito il dottor Giovanni Mungioli, ricorrente in prime cure, il quale, oltre a eccepire in limine l’inammissibilità dell’appello e a controdedurre alle censure di parte appellante per chiederne la reiezione, ha proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza, articolando il seguente motivo d’impugnazione, relativo a censure disattese dal T.A.R.: erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non sussistesse alcuna situazione di incompatibilità in capo al dottor Libeccio, componente della Commissione esaminatrice del concorso, nonché nella parte in cui ha ritenuto che il principio della par condicio dei candidati non fosse stato violato nella procedura concorsuale oggetto di ricorso.
Inoltre, l’appellante incidentale ha riproposto come segue i motivi di censura non esaminati dal giudice di primo grado:
i) illegittimità dei voti e dei giudizi assegnati agli elaborati del dottor Mungioli;
ii) carenza di istruttoria nella correzione degli elaborati dei candidati (in relazione all’eccessiva brevità dei tempi impiegati dalla Commissione, come ricavabile dai verbali);
iii) mancato rilievo da parte della Commissione di plurimi segni di riconoscimento sull’elaborato A del candidato inserito nella posizione nr. 9 dell’elenco degli ammessi all’orale;
iv) ulteriori vizi degli atti impugnati (in relazione all’essersi svolta una seduta della Commissione presso lo studio professionale di uno dei commissari, nonché all’incompletezza della Commissione medesima in occasione di alcune sedute).
II – Avverso la medesima sentenza in epigrafe hanno proposto appello, chiedendone la riforma previa sospensione, anche gli interventori ad opponendum e controinteressati di primo grado, dottori Giorgio Pugliese e altri (meglio indicati in epigrafe), sulla scorta dei seguenti motivi:
1) violazione del principio di presunzione di legittimità degli atti amministrativi; violazione ed erronea interpretazione del principio di collegialità di cui all’art. 4, comma 3, del d.P.R 24 settembre 2004, nr. 272, ed all’art. 28, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, nr. 165; difetto di istruttoria e motivazione; irragionevolezza manifesta (censura sovrapponibile nei contenuti al primo motivo dell’appello dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, come sopra descritto al punto I, sub 1);
2) violazione del principio di conservazione degli atti amministrativi legittimi; violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria e motivazione; irragionevolezza manifesta nella individuazione dell’effetto conformativo del disposto annullamento (censura sovrapponibile nei contenuti al secondo motivo dell’appello dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, come sopra descritto al punto I,sub 2).
Anche in questo giudizio, si è costituito l’originario ricorrente, dottor Giovanni Mungioli, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento del gravame.
III – All’esito della camera di consiglio del 2 luglio 2015, questa Sezione ha respinto le domande incidentali di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata formulate dalle parti istanti.
IV – Da ultimo, all’udienza del 18 febbraio 2016, entrambe le cause sono state spedite in decisione.

1. In via del tutto preliminare, va disposta la riunione dei giudizi in epigrafe ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza.
2. Come già accennato nella premessa in fatto, il presente contenzioso concerne la procedura concorsuale, indetta con determinazione dirigenziale del 16 dicembre 2011 (prot. nr. 146312 R.U.), per la copertura di 69 posti di dirigente di seconda fascia presso l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
2.1. L’odierno appellato nonché appellante incidentale nel primo giudizio, dottor Giovanni Mungioli, avendo sostenuto con esito negativo le prove scritte d’esame, ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio gli atti della procedura, lamentando plurimi vizi di legittimità.
2.2. Con la sentenza oggetto degli odierni gravami, il T.A.R. adìto:
– ha disatteso le censure formulate nel ricorso introduttivo in relazione alla partecipazione alla Commissione esaminatrice del dirigente dottor Alberto Libeccio ed ai suoi effetti in termini di disparità di trattamento sulla scelta delle tracce da sommin
– ha, invece, ritenuto fondata e assorbente la doglianza di violazione del principio di collegialità in relazione al modus procedendi seguito dalla Commissione per la correzione delle prove scritte, che sulla scorta dei verbali in atti
– ha, conseguentemente, annullato tutti gli atti della procedura in questione a partire dalla correzione di tutte le prove scritte, disponendone pertanto la integrale rinnovazione da parte di una nuova Commissione, reputando impossibile, attesa la gravità
– ha, infine, dichiarato improcedibili le ulteriori doglianze sollevate con i motivi aggiunti in relazione ad altre irregolarità e anomalie risultanti dalla lettura dei verbali della Commissione, nonché all’incongruità e inadeguatezza dei giudizi di inido
2.3. Avverso le statuizioni così riassunte insorgono, in via principale, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e i controinteressati di prime cure, e, con apposito appello incidentale, il ricorrente vittorioso, al fine di riproporre – anche condizionatamente all’eventuale accoglimento degli appelli principali – le censure respinte o non esaminate dal primo giudice.
3. La ricostruzione in fatto che precede, come ricavabile da quella operata dal giudice di prime cure e dalla documentazione in atti, non risulta contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
4. Tutto ciò premesso, va preliminarmente delibata l’eccezione, sollevata dall’appellato nel secondo dei giudizi qui riuniti, di inammissibilità dell’appello per insussistenza in capo agli istanti di una “posizione giuridica autonoma”, come richiesto dall’art. 102, comma 2, cod. proc. amm. ai fini della legittimazione all’impugnazione degli interventori di primo grado.
L’eccezione è infondata.
4.1. Ed invero, la disposizione dianzi evocata va ragionevolmente interpretata, pur nella sua apparente ambiguità, nel senso di ammettere – in conformità all’indirizzo giurisprudenziale prevalente in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 24 luglio 1997, nr. 15; id., sez. IV, 12 luglio 2010, nr. 4495, id., sez. V, 29 dicembre 2009, nr. 8968; id., sez. VI, 7 settembre 2004, nr. 5843) – la legittimazione dell’interventore ad opponendum, il quale è per definizione portatore in primo grado di una situazione giuridica sostanziale suscettibile di essere pregiudicata dall’accoglimento del ricorso (ed è, quindi, sempre un controinteressato in senso sostanziale, cosa oggi desumibile dal disposto dell’art. 28, comma 1, cod. proc. amm.), e non anche dell’interventore ad adiuvandum, che di regola è portatore di un interesse di mero fatto, dipendente da quello dell’originario ricorrente, e pertanto interviene nel giudizio per sostenere le ragioni di quest’ultimo.
4.2. Ciò premesso, le deduzioni sulla scorta delle quali parte appellata assume l’inammissibilità dell’appello proposto dagli originari interventori ad opponendum sono incentrate, a ben vedere, sulla negazione della loro stessa qualità di controinteressati in prime cure (in ciò sostanziandosi la negazione dell’esistenza in capo ad essi di una “posizione giuridica autonoma”), traducendosi pertanto in una sorta di tardiva opposizione all’intervento medesimo.
Al di là di tale rilievo, suscettibile di disvelare un profilo di possibile inammissibilità dell’eccezione (non risultando che l’odierno appellato abbia ritualmente sollevato la questione in prime cure), vi è comunque che le deduzioni in esame sono manifestamente infondate, risultando per tabulas che gli odierni appellanti, siccome risultati inseriti nell’elenco dei candidati ammessi alle prove orali, rivestivano certamente qualità sostanziale di controinteressati a fronte di un ricorso – quale è quello esaminato in primo grado – che tendeva non solo e non tanto a contestare il giudizio di inidoneità riportato dal ricorrente, ma anche a travolgere l’intera procedura concorsuale mercé doglianze a carattere formale (come in fatto avvenuto, avendo il T.A.R. – come detto – reputato fondate e accolto proprio dette doglianze).
5. Nel merito, gli appelli principali sono solo parzialmente fondati, mentre infondato è l’appello incidentale.
6. Più specificamente, col primo motivo di entrambi gli appelli principali, viene contestata in radice la conclusione cui è giunto il giudice di prime cure, laddove ha ritenuto che il peculiare modus procedendi seguito dalla Commissione esaminatrice nella correzione degli elaborati relativi alle prove scritte abbia comportato una violazione del principio di collegialità; si assume, in sintesi, che tale conclusione non discendeva in modo indefettibile dai verbali in atti, potendo quanto in essi riportato interpretarsi anche in modo da ricostruire l’operato della Commissione in modo non incompatibile col pieno rispetto del principio dianzi indicato.
La Sezione reputa poco persuasive le argomentazioni, pur pregevolmente sviluppate dalle parti appellate (e, soprattutto, dalla difesa erariale), con le quali si cerca di proporre una ricostruzione “alternativa” a quella sposata dal primo giudice, e pertanto ritiene che il motivo in esame non sia meritevole di favorevole delibazione.
6.1. Ed invero, l’atto sul quale il T.A.R. ha fatto perno per le proprie valutazioni è costituito dal verbale nr. 31 del 22-23 maggio 2014, nel quale, a conclusione delle operazioni di correzione delle prove scritte (cui erano stati dedicati i precedenti verbali dal nr. 12 al nr. 30), la Commissione ha ritenuto di formulare un “riepilogo” dell’attività compiuta fino a quel momento: è proprio in tale “riepilogo” che, come condivisibilmente rilevato in sentenza, si rinvengono incongruenze e anomalie nell’operato della Commissione esaminatrice, il quale alla stregua dei soli verbali pregressi apparirebbe invece immune da mende.
In questa sede, giova richiamare sinteticamente il contenuto del ridetto verbale nr. 31, a leggere il quale in modo rigorosamente consequenziale risulterebbe che la Commissione:
a) in una prima fase, della quale peraltro non è precisato per quanto si sia protratta, abbia proceduto a lettura collegiale degli elaborati, allo scopo di “definire un metro di valutazione comune”;
b) parallelamente a tale fase iniziale, e per i primi 221 candidati esaminati, abbia ritenuto di limitare la lettura ad un solo elaborato per candidato ed omettere l’esame del secondo laddove il primo non raggiungesse il punteggio di 70/110 (ossia, la soglia della sufficienza);
c) successivamente, a partire dal duecentoventiduesimo candidato, preso atto di un parere dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari che aveva reputato non corretto il modus procedendi di cui al punto b) che precede, abbia esaminato entrambi gli elaborati di ciascun candidato, provvedendo poi a “recuperare” l’esame del secondo elaborato di quelli, fra i primi 221 candidati, per i quali tale esame era stato omesso;
d) inoltre, una volta esaurita la fase di cui al punto a), abbia delegato la “prima lettura di ogni elaborato” a un singolo componente della Commissione, differenziando l’itersuccessivo a seconda che tale componente proponesse un punteggio inferiore alla soglia di grave insufficienza di 40/100 (in tal caso “la lettura restava individuale”, e il collegio si limitava alla valutazione ed all’assegnazione del punteggio) ovvero superiore a tale soglia (in tal caso si procedeva a lettura collegiale, al fine di meglio determinare il punteggio da attribuire alla prova).
6.2. I passaggi sopra descritti sono riportati nel verbale nr. 31 nello stesso ordine cronologico con cui sono stati qui riprodotti e riassunti, ma ciò – contrariamente a quanto si assume da parte appellante – non vale affatto a eliminare i dubbi e le incertezze che tale modalità di redazione del verbale medesimo lascia aperti in ordine a quale sia stato l’effettivo operato della Commissione.
6.2.1. Innanzi tutto, come già rilevato, non è dato conoscere per quanto tempo si sia protratta, e quanti candidati abbia interessato, la prima fase di lettura collegiale di cui al precedente punto a), finalizzata all’individuazione di un parametro valutativo comune da impiegare poi per le successive letture individuali; certamente non può ritenersi, come pure la lettera del verbale potrebbe far credere, che tale fase abbia integralmente coperto le parallele fasi di cui ai punti b) e c), giacché se così fosse le correzioni si sarebbero esaurite per tutti i candidati, mentre è lo stesso verbale a chiarire che a un certo punto alla lettura collegiale si sostituirono le letture individuali di cui sub d) (secondo il meccanismo che il primo giudice ha definito del previo “filtro monocratico” nella correzione).
6.2.2. In secondo luogo, né dal verbale nr. 31 né da quelli precedenti è dato evincere in quale momento storico la Commissione abbia ricevuto il ricordato parere dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari e ne abbia preso atto, né in quali sedute si sia proceduto a “recuperare” l’esame del secondo elaborato di quelli fra i primi 221 candidati per i quali l’esame era stato omesso alla luce del punteggio di insufficienza attribuito alla prima prova (questa lacuna, peraltro, ha indotto i ricorrenti in distinto giudizio avente a oggetto la stessa procedura concorsuale a proporre querela di falso, atteso che nei fogli excelallegati ai verbali nn. 12-30 sono sempre riportati i punteggi assegnati a entrambe le prove di ciascun candidato, in modo da indurre a ritenere che per i concorrenti la cui seconda prova era stata esaminata in un secondo momento per le ragioni innanzi dette vi sia stata una sorta di integrazione ex post delle schede valutative, senza però che risulti in quale seduta e da chi le relative tracce siano state esaminate e corrette).
6.2.3. In terzo luogo, e ciò che più rileva ai fini che qui interessano, resta del tutto oscuro in che cosa si sia sostanziata quella “condivisione” del punteggio, cui avrebbe proceduto la Commissione nella sua interezza, dopo la lettura individuale da parte del singolo commissario, per gli elaborati che avessero riportato un punteggio di 40/100 o inferiore: l’unica cosa certa è che in tale ipotesi non vi è stata alcuna nuova lettura collegiale dell’elaborato, dal momento che, se così fosse stato, questa ipotesi non si differenzierebbe per nulla da quella dei concorrenti per i quali all’esito della lettura individuale fosse stato proposto un punteggio superiore alla soglia suindicata (ipotesi in cui, come lo stesso verbale nr. 31 si preoccupa di precisare, vi sarebbe stata invece una “lettura collegiale” finalizzata alle successive determinazioni).
6.3. Così stando le cose, è evidente che la ricostruzione alternativa suggerita dalle parti appellanti in via principale si basa su presupposti del tutto evanescenti, ipotetici o congetturali – come quando si assume che la fase preliminare di cui sub a) si sarebbe “presumibilmente (sic) protratta per svariate sedute”, senza però che le risultanze dei verbali autorizzino alcuna conclusione sul punto -, e pertanto non sono idonee a smentire quella che è la lettura più ragionevole ricavabile dai (pochi) dati certi emergenti dalla documentazione in atti: e, cioè, che un consistente numero di candidati è stato giudicato non idoneo sulla base della lettura di uno solo o di entrambi gli elaborati fatta da un singolo commissario, cui è seguita l’assegnazione di un punteggio di grave insufficienza nel migliore dei casi all’esito di una sorta di “relazione” sintetica svolta dal commissario delegato all’organo collegiale, nel peggiore avendo la Commissione recepito acriticamente le conclusioni del singolo suo componente.
In entrambi i casi, il modus procedendi seguito non risulta compatibile col rispetto del principio del collegio perfetto che, per costante giurisprudenza, deve permeare in primo luogo e soprattutto le attività della Commissione di concorso nella fase di esame e valutazione delle prove da correggere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2015, nr. 5137; id., sez. VI, 29 luglio 2009, nr. 4708; id., sez. IV, 12 marzo 2007, nr. 1218).
7. A conclusioni parzialmente diverse deve addivenirsi quanto al secondo motivo degli appelli in esame, con i quali, in via subordinata, si tende a limitare l’effetto demolitorio della sentenza di prime cure alle sole correzioni che risultino effettivamente inficiate dal vizio derivante dalla divisata violazione della collegialità, censurando le statuizioni del primo giudice che ha, invece, annullato integralmente le correzioni de quibus,ordinandone l’integrale rinnovazione.
7.1. Al riguardo, occorre innanzi tutto precisare quanto sinteticamente rilevato in fase cautelare (e contestato dalle parti appellanti), e cioè che la favorevole delibazione dei motivi in esame imporrebbe l’esame dei verbali oggetto di querela di falso in separato ma connesso giudizio, ponendo il connesso problema di una possibile sospensione del giudizio nelle more della definizione dell’incidente tuttora pendente dinanzi al giudice ordinario.
Per l’esattezza, ciò che la condivisione anche solo parziale delle ragioni rappresentate dagli appellanti principali imporrebbe è il successivo esame dell’appello incidentale proposto dall’originario ricorrente, anche nelle parti relative alle doglianze di primo grado che il T.A.R. ha dichiarato improcedibili in ragione del già disposto annullamento integrale degli atti impugnati: ed è appunto sotto tale profilo che non potrebbe escludersi la “riemersione” delle problematiche sottese all’incidente di falso de quo (che il primo giudice, invece, ha ritenuto allo stato irrilevanti ai sensi dell’art. 77, comma 2, cod. proc. amm.).
Al riguardo, può però immediatamente soggiungersi che le censure riproposte dall’appellante principale non evocano in nessuna parte la questione della veridicità dei verbali della Commissione nn. 12-30, oggetto dell’incidente di falso de quo: pertanto, può sin d’ora escludersi ogni rilevanza della questione attualmente al vaglio del giudice ordinario, e quindi la necessità di una sospensione pregiudiziale del presente giudizio.
7.2. Ciò premesso, va rammentato che il giudice di prime cure ha espressamente enunciato le ragioni che rendevano impossibile, a suo avviso, prevenire ad annullamento solo parziale degli atti posti in essere dalla Commissione, facendo salve le correzioni relative a quei candidati per i quali vi era certezza che fosse stato pienamente rispettato il principio di collegialità: al riguardo, sono state evidenziate l’estensione della portata del vizio in questione, coinvolgente – come non smentito dalla stessa Amministrazione – ben 525 candidati su complessivi 727 (e, quindi, il 72,21% del totale), ed anche la sua oggettiva gravità, essendo l’operato della Commissione così macroscopicamente illegittimo da evidenziarne una più generale inaffidabilità o inadeguatezza.
In contrario, gli odierni appellanti invocano i principi di conservazione e di economicità dell’azione amministrativa, in ragione dei quali non sarebbe opzione obbligata l’integrale ripetizione delle operazioni di correzione; si aggiunge anche, con riguardo al dato numerico, che i candidati risultati “immuni” dal vizio riscontrato in primo grado sarebbero sibbene 202, ma di questi solo 80 risultano aver superato anche le prove orali,medio tempore tenutesi (e che non verrebbero travolte, ove si accogliesse la soluzione prospettata nei motivi in esame).
7.3. La Sezione non si nasconde la delicatezza, e anche la difficoltà, dell’applicazione nella specie dei principi richiamati dalle parti appellanti, e in particolare del principio di conservazione, che in relazione alle procedure concorsuali è di regola declinato dalla giurisprudenza in senso “diacronico”, e quindi in modo da considerare viziate le fasi successive all’insorgere del vizio di legittimità e lasciare invece integre quelle anteriori, mentre in questo caso si tratterebbe di differenziare, all’interno di una medesima fase della procedura (quella della correzione delle prove scritte), le posizioni degli interessati, in modo da reputare il vizio inficiante per taluni di essi, e non per altri.
Inoltre, è evidente che i divisati principi di conservazione ed economicità – e, quindi, anche il connesso principio che impone di evitare un inutile “aggravamento” del procedimento amministrativo, anche in sede di sua rinnovazione all’esito di giudizio di annullamento – non operano in modo meccanico e automatico, ma piuttosto postulano un’attenta comparazione degli interessi implicati nell’azione della p.a., dovendo in ogni caso prediligersi la soluzione che meglio realizzi l’interesse pubblico da questa perseguito.
Sotto tale angolo visuale, è evidente come, nella prospettiva prescelta dal primo giudice, sarebbe da scongiurare l’evenienza di una rinnovazione solo parziale delle operazioni di correzione da parte di una “nuova Commissione”, ossia di una Commissione in composizione diversa, con il contestuale mantenimento in essere di una residua attività di correzione già compiuta dall’originaria Commissione: infatti, per quanto il nuovo organismo di valutazione possa sforzarsi di conformarsi ai criteri e parametri stabiliti dall’originaria Commissione, sarebbe ineliminabile il rischio di disparità e di incongruenze, e quindi di nuovi contenziosi pregiudizievoli per l’Amministrazione (quanto meno in sede di esecuzione del decisum giudiziale).
7.3.1. Tuttavia, la Sezione è dell’avviso che nella specie i rischi suindicati siano evitabili, e l’interesse pubblico possa ricevere una miglior tutela compatibilmente con la più idonea definizione del più generale assetto degli interessi in gioco, attraverso una riforma parziale della sentenza impugnata che, in accoglimento dei motivi in esame, non si limiti a circoscrivere l’annullamento alle sole correzioni che siano state effettivamente compiute in violazione della regola del collegio perfetto, ma statuisca anche nel senso che la rinnovazione delle operazioni di correzione de quibus sia compiuta dalla medesima Commissione esaminatrice che ha finora operato, e non da una nuova Commissione.
Al riguardo, mentre non è dubbio che le critiche delle parti appellanti investano anche questa parte del decisum giudiziale (come è dato evincere, in particolare, dall’epigrafe e dal tenore complessivo dell’appello degli originari interventori), va osservato che la necessità che, in seguito all’annullamento giurisdizionale delle operazioni di correzione in una procedura concorsuale, la rinnovazione delle correzioni medesime sia compiuta da una Commissione “fisicamente” diversa da quella che ha in precedenza operato non costituisce un portato indefettibile della decisione di annullamento, ma piuttosto un effetto conformativo rimesso alle determinazioni del giudice in ragione della più efficace ottemperanza delle statuizioni giudiziali, con particolare riferimento all’esigenza di assicurare pure in tale fase la par condicio fra i candidati e il rispetto dei principi di segretezza e anonimità delle prove d’esame.
Così stando le cose, è evidente che nel caso di specie – al di là dei giudizi negativi espressi dal primo giudice in ordine all’affidabilità e adeguatezza della Commissione, che palesemente fuoriescono dallo stretto ambito del sindacato giurisdizionale – non sussistono esigenze tali da imporre quale effetto ineluttabile dell’annullamento il subentro di una Commissione avente composizione diversa rispetto a quella che ha fin qui operato, e ciò per un duplice ordine di motivi:
– per il gran numero (525) dei candidati interessati dalla prospettata rinnovazione delle correzioni, già di per sé tale da far escludere che, una volta risigillati e resi anonimi i relativi elaborati, la Commissione possa essere influenzata dalla eventua
– per il fatto, davvero dirimente, che nel caso che qui occupa il vizio che ha indotto l’annullamento si è sostanziato proprio nell’omesso esame di una pluralità di elaborati da parte della Commissione nel suo complesso, di tal che per la stragrande maggi
7.4. Alla luce di tali piane considerazioni, e considerato che effettivamente non risulta contestato né contestabile che per un certo numero di candidati, sia pure minoritario, vi sia stato il pieno rispetto del principio di collegialità, essendosi proceduto nell’ambito del procedimento più sopra descritto al punto d) alla lettura collegiale delle prove per avere le stesse, all’esito dell’esame da parte del singolo commissario delegato, riportato un punteggio superiore alla soglia di 40/100, possono trovare accoglimento i motivi subordinati d’appello principale, con l’effetto di limitare gli effetti dell’annullamento ai soli 525 candidati risultati inidonei all’esito di valutazione illegittima (per le ragioni sopra precisate), per i quali – anche in tale aspetto dovendo riformarsi le statuizioni di primo grado – la rinnovazione delle correzioni dovrà essere compiuta dalla Commissione originaria, la quale dovrà all’uopo riconvocarsi.
8. Come già accennato, l’acclarata fondatezza (sia pur solo parziale) degli appelli principali impone l’esame, nella sua interezza, dell’appello incidentale proposto dall’originario ricorrente, il quale però si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione.
9. Col primo, e per vero unico, motivo d’impugnazione incidentale, si reitera la censura – disattesa dal primo giudice – relativa alla pretesa violazione della par condicio fra i candidati determinata dalla scelta delle tracce d’esame, le quali si assume riproducessero gli argomenti di un corso di formazione precedentemente svolto da uno dei commissari (la prima) ed afferissero a problematiche specifiche dell’ufficio presso cui questo stesso commissario svolgeva le proprie funzioni (la seconda), in modo da avvantaggiare i candidati che avessero seguito il predetto corso ovvero operassero presso l’ufficio in questione.
La censura viene riproposta, così come avvenuto in primo grado, anche sub specie di illegittima composizione della Commissione esaminatrice, a cagione della asserita incompatibilità del componente in questione.
9.1. Il motivo è infondato sotto tutti i profili prospettati.
9.2. Con riguardo alla predisposizione delle tracce d’esame, il giudice di prime cure ha condivisibilmente richiamato i noti insegnamenti giurisprudenziali secondo cui siffatta attività costituisce espressione di discrezionalità tecnica riservata alla Commissione, ed è pertanto sindacabile in sede giudiziale nei soli casi estremi di macroscopica erroneità o incongruenza rispetto alla materia d’esame.
Tuttavia, nel caso che qui occupa da parte odierna appellante incidentale, più che la sussistenza di siffatti vizi, si assume che le tracce sarebbero state deliberatamente predisposte in modo tale da favorire determinati candidati a scapito di altri, in ciò riposando l’ipotizzata lesione della par condicio.
È del tutto evidente che un tale assunto, per la sua indubbia gravità (astrattamente suscettibile anche di implicazioni di natura penale, delle quali però non è traccia agli atti del presente giudizio), avrebbe necessitato dell’indicazione quanto meno di elementi indiziari precisi, plurimi e concordanti: ciò che non risulta avvenuto, essendosi l’istante limitati ad allegazioni suggestive e per lo più congetturali, ma non tali da raggiungere neanche la soglia di una delle figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere.
9.2.1. Innanzi tutto, quanto alla prova teorica, questa ha avuto a oggetto un argomento (il procedimento disciplinare) che costituisce indubbiamente un tema generalissimo e fondamentale della materia del pubblico impiego in generale, e quindi il semplice fatto che esso fosse stato trattato in un recente corso di formazione non può ex se essere addotto quale elemento decisivo nel senso di una artata violazione della par condicio fra i partecipanti al concorso.
In altri termini, si tratta di un argomento così generale e fondamentale da dover essere certamente conosciuto da qualsiasi candidato in possesso di una preparazione un minimo seria, indipendentemente dall’aver questi frequentato uno o più corsi di formazione.
9.2.2. Con riguardo all’oggetto della seconda prova, se anche è vero che si trattava di un tema estremamente specifico e settoriale, e quindi tale da avvantaggiare quanti fra i candidati si fossero trovati nella condizione di averne una conoscenza approfondita a cagione del servizio prestato, neanche ciò può di per sé solo autorizzare la conclusione che la traccia sia stata predisposta al preciso scopo di favorire alcuni concorrenti e svantaggiarne altri.
Insomma, il fatto che nell’ambito di un concorso pubblico possa venir sorteggiata una traccia alquanto specifica e settoriale, che solo pochi candidati hanno la ventura di conoscere, costituisce evenienza in qualche modo “fisiologica” e quindi inidonea, in difetto di ulteriori elementi esterni di riscontro, a dimostrare uno sviamento di potere nel senso denunciato dagli appellanti incidentali.
9.2.3. Se a tutto questo si aggiunge che, come è ovvio, le tracce in questione sono scaturite da un sorteggio eseguito nell’ambito di una “rosa” di tracce anche molto diverse, ed in relazione alla cui formazione non sono stati allegati profili di illegittimità (così come non sono state neanche adombrate irregolarità del sorteggio medesimo), è agevole concludere che le deduzioni attoree non raggiungono la soglia minima di consistenza tale da disvelare il vizio denunciato.
9.3. Per motivi in parte analoghi a quelli fin qui esposti, va escluso che sussistesse una situazione di opportunità, rilevante ai sensi del comma 2 dell’art. 51 cod. proc. civ., tale da rendere anche solo consigliabile (se non doverosa) l’astensione del commissario de quo.
Infatti, è del tutto evidente che non possono determinare incompatibilità a far parte della Commissione esaminatrice né l’aver svolto funzioni di docente in un corso di formazione del personale (essendo del tutto naturale che tali funzioni vengano svolte anche da dirigenti della stessa Amministrazione), né tanto meno la stessa qualità rivestita di dirigente di un determinato ufficio (atteso che è per legge che la Commissione in discorso doveva essere integrata anche da dirigenti della stessa Amministrazione indicente la procedura di concorso).
10. Restano da esaminare le censure di primo grado che l’istante ha riproposto nell’appello incidentale, essendone stato omesso l’esame da parte del primo giudice a cagione della declaratoria di improcedibilità indotta dalla già acclarata necessità di annullare l’intera procedura per altri motivi.
11. Dette censure sono anch’esse o infondate o inammissibili.
11.1. In primis, va disattesa la primaria doglianza con la quale, ancorché sulla scorta di estesi ed argomentati rilievi, si tende a sollecitare un riesame giudiziale degli esiti delle prove sostenute dal ricorrente, assumendo l’erroneità dei voti e dei giudizi d’insufficienza riportati.
Tale censura è invero inammissibile, dovendo in ogni caso procedersi – per le ragioni dianzi esposte – a rinnovazione della correzione anche degli elaborati dell’odierno appellante incidentale: e, tuttavia, anche al fine di orientare la successiva attività della Commissione in tale sede, non è fuori luogo richiamare sinteticamente il consolidato indirizzo che esclude l’ammissibilità delle doglianze impingenti la sfera riservata alla valutazione tecnico-discrezionale attribuita ex lege all’organo deputato alla valutazione delle prove di esame, al di fuori di casi limite di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (cfr., ex plurimis e solo fra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2015, nr. 3240; id., 10 giugno 2015, nr. 2845; id., sez. IV, 29 dicembre 2014, nr. 6387).
11.2. Del pari inammissibili sono le ulteriori censure afferenti alla posizione di altri candidati, cui si imputano o ipotesi di plagio o l’aver apposto sui propri elaborati segni di riconoscimento tali da pregiudicarne l’anonimato.
Tale inammissibilità, discendente dalle ragioni già più sopra rappresentante, andrebbe a fortiori ribadita qualora, all’esito della nuova correzione conseguente alla presente decisione, dovesse trovare conferma il giudizio di non ammissione alle prove orali dell’odierno appellante incidentale, in virtù del noto principio per cui i partecipanti a una procedura concorsuale, i quali risultino legittimamente dichiarati inidonei, non hanno legittimazione né interesse a contestare la posizione dei candidati risultati idonei (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2015, nr. 5137).
11.3. Va disattesa, poi, anche la censura articolata in relazione all’asseritamente eccessiva brevità dei tempi impiegati dalla Commissione per correggere tutti gli elaborati, essendo al riguardo sufficiente richiamare la pacifica giurisprudenza per cui non è sindacabile in sede di legittimità la congruità del tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alla valutazione delle prove d’esame di candidati: in primo luogo, infatti, manca una predeterminazione, sia pure di massima, ad opera di legge o di regolamenti, dei tempi da dedicare alla correzione degli scritti; in secondo luogo, non è possibile, di norma, stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio contestato; inoltre, i calcoli risultano scarsamente significativi laddove siano stati effettuati in base ad un computo meramente presuntivo, derivante dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei concorrenti o degli elaborati esaminati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, nr. 5137/2015, cit.; id., sez. VI, 1 febbraio 2013, nr. 614; in termini, cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 12 luglio 2013, nr. 3754; id., 1 agosto 2012, nr. 3103; id., 23 febbraio 2012, nr. 970; id., 13 luglio 2011, nr. 4237).
11.4. Del pari destituite di fondatezza sono le doglianze afferenti alle ulteriori anomalie e irregolarità che, a dire dell’istante, avrebbero connotato l’operato della Commissione esaminatrice.
11.4.1. In particolare, con riferimento allo svolgimento di una seduta della Commissione presso lo studio professionale di uno dei commissari, premesso che non esiste alcuna norma che imponga in modo vincolante in quali luoghi le attività della Commissione devono avvenire, può osservarsi che l’istante non ha spiegato se e quali alterazioni del regolare iter procedimentale sarebbero discese da tale circostanza, e quindi quale pregiudizio ne sarebbe derivato al medesimo istante (sul punto, può farsi rinvio alle repliche degli appellanti principali in ordine alla insussistenza della “confusione” che secondo l’originario ricorrente vi sarebbe stata nell’individuazione dei fogli impiegati per la correzione).
11.4.2. Quanto poi all’incompletezza della Commissione in occasione delle sedute dei giorni 25 novembre 2013 e del 16 dicembre 2013, non è contestato che in tali occasioni non fu svolta alcuna attività (nel primo caso essendovi stato un mero rinvio ad altra data proprio per l’impedimento di uno dei commissari e per non esservi stato tempo di convocare il supplente, nel secondo caso essendosi la Commissione limitata a prendere atto della sospensiva disposta dal T.A.R. nel presente giudizio e quindi della necessità di astenersi da ogni ulteriore attività fino alla trattazione del merito).
Pertanto, la ravvisata assenza di alcuni componenti non risulta aver spiegato alcuna incidenza viziante sulla procedura concorsuale de qua.
12. In conclusione, sulla scorta dei rilievi fin qui svolti, s’impongono l’accoglimento parziale degli appelli principali e l’integrale reiezione dell’appello incidentale, con la parziale riforma della sentenza impugnata nei sensi e con gli effetti che si sono precisati: in particolare, va ulteriormente limitato l’accoglimento dei primi motivi aggiunti di primo grado, con la evidenziata riduzione degli effetti, demolitori e conformativi, della decisione di annullamento.
Peraltro, le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr., explurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. Civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. Civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
13. In considerazione della parziale soccombenza reciproca, nonché della peculiarità della vicenda esaminata, le spese del grado possono essere integralmente compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, riuniti gli appelli come in epigrafe proposti:
– accoglie in parte gli appelli principali e li respinge per il resto;
– respinge l’appello incidentale;
– per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte più limitata i primi motivi aggiunti di primo grado, nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione, confermando per il resto la sentenza medesima.
Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

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Pres. e Est. Sapone

Sulla legittimità del decreto del Commissario ad acta avente ad oggetto l’approvazione dello schema di accordo/contratto previsto dall’art. 8-quinquies, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 nella parte in cui, mediante specifica clausola, obbliga la struttura privata ad accettare gli atti connessi alla sottoscrizione dell’accordo e a rinunciare ad ogni azione legale avverso gli atti medesimi.

1. Art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 – Accordi contrattuali – Clausole contrattuali – Clausola di salvaguardia.
 
2. Art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 – Accordi contrattuali – Clausole contrattuali – Clausola di salvaguardia – Autonomia negoziale – Sanità pubblica – Libero mercato – Accreditamento – Livelli essenziali – Diritto alla salute.
 
3. Diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale – Art. 24, Cost. – Livelli essenziali – Art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 – Accordi contrattuali – Clausole contrattuali – Clausola di salvaguardia – Controllo della spesa sanitaria – Diritto alla salute – Diritti fondamentali.
 

1. É legittimo il decreto del Commissario ad acta avente ad oggetto l’approvazione dello schema di accordo/contratto previsto dall’art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 nella parte in cui, mediante specifica clausola, obbliga la struttura privata a rinunciare ad ogni azione legale avverso gli atti connessi alla sottoscrizione dell’accordo (i provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, delle tariffe e di ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto), se tali atti sono già adottati, conosciuti o conoscibili ovvero se si riferiscono a contenziosi già in essere, non, invece, se essi non sono ancora adottati ovvero si riferiscono a contenziosi futuri, posto che in tali casi l’oggetto della rinuncia diverrebbe indeterminato.
 
2. La clausola apposta allo schema di accordo/contratto di cui all’art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 che obbliga la struttura privata a rinunciare ad ogni azione legale avverso gli atti connessi alla sottoscrizione dell’accordo (i provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, delle tariffe e di ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto) è da ritenere espressione dell’autonomia negoziale delle parti, pubblica e privata. Pertanto, la struttura privata ha facoltà di operare nell’ambito della sanità pubblica oppure nell’ambito del mercato libero; cionondimeno, ove decidesse di operare nell’ambito della sanità pubblica essa avrebbe il dovere di rispettare i limiti di natura finanziaria entro cui quest’ultima è chiamata ad operare, al fine di soddisfare beni costituzionali di superiore valore, quali i livelli essenziali relativi al diritto alla salute.
 
3. La clausola apposta allo schema di accordo/contratto di cui all’art. 8-quinquies, d.lgs. n. 502/1992 che obbliga la struttura privata a rinunciare ad ogni azione legale avverso gli atti connessi alla sottoscrizione dell’accordo non lede il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24, Cost., riconosciuto in capo (anche) alla struttura privata, in quanto concepita per assicurare, nei periodi di stringenti risorse finanziarie, il controllo della spesa sanitaria, atto, a sua volta, a garantire la tutela di un preminente interesse pubblico, ovverosia la corretta e appropriata fornitura del (primario) servizio della salute alla popolazione. In tale circostanza, viene, dunque, recepito quell’indirizzo giurisprudenziale fornito dalla Corte costituzionale con sentenza 22 ottobre 2014, n. 238, secondo il quale il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale può essere limitato nel caso in cui sussista un interesse pubblico riconoscibile come potenzialmente preminente, concernente, nel caso di specie, la corretta e appropriata fornitura del servizio della salute alla popolazione.
 

N. 01446/2016 REG.PROV.COLL.
N. 10433/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.10433 del 2015 proposto da Panoramica spa, in qualità di gestore della Casa di Cura privata Villa Pia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Vito Bellini, Maria Luisa Bellini e Giuseppe Graziosi presso il cui studio in Roma, Via Orazio n.3, è elettivamente domiciliata;
contro
– il Commissario ad acta nominato con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 21.3.2013 per la prosecuzione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Lazio rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato press
– la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Sabato ed Elena Prezioso ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura Regionale in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27, è eletti
– Azienda USL ROMA D, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per ottenere:
– con il ricorso principale l’annullamento:
del Decreto del Commissario ad acta n.U00324 del 6.7.2015 avente ad oggetto l’approvazione dello schema accordo/contratto ai sensi dell’art.8 quinquies del D.lgvo n.502/1992 e s.m.i. , trasmesso con nota dell’ASL RM D prot. 57182 del 20.7.2015, nella parte in cui all’art.17 – clausola di salvaguardia – obbliga la struttura privata a rinunciare ad ogni azione legale avverso gli atti connessi alla sottoscrizione dell’accordo;
– con i motivi aggiunti l’annullamento:
a) del Decreto del Commissario ad Acta n.U00555 del 20.11.2015 avente ad oggetto ” rettifica art.17, comma 17, dello schema di accordo/contratto ai sensi dell’art.8 quinquies del D.lgvo n.502/1992 e s.m.i approvato con U00324/2015 e della nota della Regione Lazio prot. 651850 del 26.11.2015;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Ad Acta del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario della Regione Lazio e della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale gestisce la casa di cura accreditata con il SSR Villa Pia, ha impugnato il DCA, in epigrafe indicato, avente ad oggetto l’approvazione dello schema accordo/contratto previsto dall’art.8 quinquies del D.lgvo n.502/1992, nella parte in cui, art.17, è stata prevista la clausola la quale:
a) imponeva alla singola struttura sanitaria di rinunciare espressamente ” ad ogni controversia e/o istanza e/o azione intrapresa o da intraprendere nei confronti degli atti presupposti, prodromici, conseguenti e/o comunque connessi alla sottoscrizione del presente accordo, quali, ad esempio, provvedimenti di accreditamento, determinazione dei tetti di spesa, determinazione delle tariffe, e cioè in quanto e limitatamente al periodo in cui essi hanno efficacia sul presente contratto, rimanendo impregiudicate eventuali contestazioni o controversie o istanze o azioni relative agli anni precedenti e/o successivi, o comunque riguardanti rapporti non riferibili alla disciplina temporale e sostanziale del presente accordo”;
b) prevedeva che ” non è ammessa alcuna riserva di una delle parti al presente accordo/contratto nè contestuale nè successiva. Nel caso qualsivoglia riserva venisse unilateralmente apposta o comunque successivamente avanzata da una delle parti il contratto si intenderà automaticamente risolto ai sensi del precedente art.15 lett.f) e comunque non sarà sottoscrivibile per l’altra”.
L’impugnativa della clausola de qua è stata giustificata in quanto la ricorrente ha impugnato il DCA n.332 del 13.7.2015, nella parte in cui ha previsto a decorrere dal secondo semestre del 2015 la mancata contrattualizzazione relativamente all’attività di ostetricia per le strutture, come Villa Pia, che nel corso del 2014 avevano erogato meno di 500 parti, con la conseguenza che in forza della contestata clausola di salvaguardia la ricorrente si trova nell’impossibilità di sottoscrivere l’accordo di cui al citato art.8.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art.24 della Costituzione. Eccesso di potere. Carenza assoluta di motivazione.
Successivamente la ricorrente ha proposto motivi aggiunti di doglianza con i quali ha impugnato il DCA n.U00555 del 20.11.2015, il quale ha modificato parzialmente il citato art.17, stabilendo che “Con la sottoscrizione del presente accordo/contratto la struttura accetta espressamente, completamente e incondizionatamente il contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione delle tariffe, di determinazione dei tetti di spesa e ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto, in quanto atti che determinano il contenuto del contratto. In considerazione dell’accettazione dei suddetti provvedimenti ( ossia i provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, delle tariffe, di ogni altro atto agli stessi collegato o presupposto) con la sottoscrizione del presente accordo/contratto la struttura privata rinuncia alle azioni/impugnazioni già intraprese avverso i suddetti provvedimenti ovvero ai contenziosi instaurabili contro i provvedimenti già adottati, conosciuti o conoscibili”.
Avverso la nuova versione modificativa dell’art.17 è stata dedotta la seguente censura:
Violazione e falsa applicazione dell’art.24 e 97 della Costituzione della Repubblica Italiana. Eccesso di potere. Contraddittorietà. Illegittimità derivata per violazione ordinanze Tar Lazio, sez.III quater n.4473/15, n.4475/15 e altre. Carenza assoluta di motivazione. Eccesso di potere. Sviamento.
Si sono costituite le intimate amministrazioni contestando analiticamente le prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 26.1.2016 il gravame è stato assunto in decisione.
In primis deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale atteso che la clausola introdotta con il gravato DCA 324/2015 è stata integralmente sostituita dalla clausola di cui al DCA n.555/2015 contestata con i motivi aggiunti.
Non suscettibile di favorevole esame è il primo profilo di doglianza con questi ultimi dedotto e prospettante la violazione delle citate ordinanze di questa Sezione rese nella materia oggetto del presente contenzioso.
Al riguardo deve essere evidenziato che:
a) nelle suddetta ordinanze l’accoglimento dell’istanza cautelare proposta avverso la prima versione della clausola di salvaguardia era stato motivato “nella considerazione che l’Avvocatura Generale dello Stato aveva consigliato espressamente di modificare la clausola recata dalla analoga bozza di contratto per l’acquisto di prestazioni sanitarie da strutture private accreditate sopprimendo il riferimento ai contenziosi futuri, laddove di identico contenuto appare il riferimento ai “contenziosi da intraprendere” recata dall’art. 17 della bozza di contratto in questione”;
b) nella nuova versione la Regione ha recepito il suggerimento della Difesa Erariale in quanto è scomparso il riferimento ai contenziosi futuri riferibili a provvedimenti ancora non adottati, dato che la rinuncia ha ad oggetto contenziosi già in essere ovvero contenziosi che potranno essere proposti avverso provvedimenti che la struttura sanitaria già conosce o è in grado di conoscere, per cui viene meno l’indeterminatezza dell’oggetto della rinuncia che aveva giustificato l’adozione delle menzionate ordinanze.
Con l’altro profilo di doglianza Panoramica afferma che la clausola in questione, imponendo la sottoscrizione del contratto a condizione della rinuncia ai contenziosi de quibus, sarebbe violativa del diritto di difesa, giacché la mancata sottoscrizione condurrebbe alla sospensione dell’accreditamento laddove la sottoscrizione comprimerebbe il diritto di difesa a tutela di diritti e interessi legittimi.
Il Consiglio di Stato (con plurime ordinanze e da ultimo con ordinanza n.906/2015 pronunciate con riferimento a contenziosi aventi ad oggetto la medesima clausola introdotta dalla Regione Abruzzo sottoposta come la Regione Lazio ad un piano di rientro), ha affermato che “si è in presenza di oggettivi vincoli e stati di necessità rigorosamente quantitativi conseguenti al Piano di rientro al cui rispetto la regione è tenuta ai sensi della normativa vigente confermata da una consolidata e univoca giurisprudenza della Corte costituzionale; gli operatori privati non possono ritenersi estranei a tali vincoli e stati di necessità, che derivano da flussi di spesa che hanno determinato in passato uno stato di disavanzo eccessivo nella regione e che riguardano l’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione della medesima Regione per la quale gli stessi operatori sono dichiaratamente impegnati; le autorità competenti operano in diretta attuazione delle esigenze cogenti del Piano di rientro e del Programma operativo per tutti gli aspetti quantitativi e pertanto i medesimi non sono sostanzialmente negoziabili dalle parti come ha riconosciuto l’amplissima e univoca giurisprudenza di questa Sezione sui tetti di spesa; in questo contesto la sottoscrizione della clausola di salvaguardia (art. 20 dello schema negoziale), è imposta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero della salute per esigenze di programmazione finanziaria, attraverso le prescrizioni elaborate all’esito della riunione del Tavolo tecnico per la verifica degli adempimenti regionali tenutasi il 21.11.2013. Tale clausola di conseguenza equivale ad un impegno della parte privata contraente al rispetto ed accettazione dei vincoli di spesa essenziali in un regime come quello esistente in Abruzzo, sottoposto al Piano di rientro; d’altro canto, in caso di mancata sottoscrizione, l’autorità politico-amministrativa non avrebbe alcun interesse a contrarre a meno di non rendere incerti i tetti di spesa preventivati, né potrebbe essere obbligata in altro modo alla stipula…; pertanto si può escludere ad un primo esame la violazione del diritto costituzionale ad agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi limitatamente agli aspetti quantitativi relativi alle concrete fattispecie in essere, dal momento che: a) la clausola è limitata a definire un conflitto già in essere o potenziale relativo a concrete e definite questioni; b) chi intende operare nell’ambito della sanità pubblica deve accettare i limiti in cui la stessa sanità pubblica è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore quale i livelli essenziali relativi al diritto di salute; c) in alternativa, agli operatori resta la scelta di agire come privati nel privato; in tali circostanze dominate dalla esistenza di un grave disavanzo e dalla necessità di corrispondere comunque a superiori diritti costituzionali facenti capo alla generalità della popolazione, la clausola di salvaguardia, in quanto sia limitata ai rapporti già in essere o che vengano contestualmente stipulati e ai loro aspetti quantitativi, possa equivalere ad una formula transattiva necessaria in presenza di fattori e vincoli di ordine costituzionale e finanziario che sovrastano la volontà delle parti”.
Nella sostanza, il Consiglio di Stato, riconducendo la clausola in questione ad un regolamento contrattuale, ne fa discendere la natura transattiva (“in quanto sia limitata ai rapporti già in essere o che vengano contestualmente stipulati e ai loro aspetti quantitativi”), rimessa all’autonomia negoziale delle parti (pubblica e privata) non affatto “costrette” ad accettarla, posto che l’alternativa, per le strutture private, sarebbe rimanere nel mercato libero.
Ad abundantiam il Collegio sottolinea che:
1) come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.238/2014 il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale può essere limitato purchè vi sia un interesse pubblico riconoscibile come potenzialmente preminente sul principio consacrato dall’art.24 della Costituzione;
2) nella materia oggetto del presente contenzioso, alla luce di quanto affermato dalle citate ordinanze del Consiglio di Stato, non può essere negata l’esistenza di tale interesse pubblico preminente, in quanto la contestata clausola è stata prevista per assicurare, in un periodo di stringenti restrizioni finanziarie, il controllo della spesa sanitaria, che costituisce una condicio sine qua non al fine di garantire la tutela dell’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, il profilo di doglianza de quo deve essere rigettato.
Pure non suscettibile di favorevole esame è l’altra censura prospettata con i motivi aggiunti con cui la società ricorrente ha fatto presente che la gravata clausola precluderebbe di censurare le modalità di ripartizione del finanziamento pubblico tra i diversi operatori, in quanto impedirebbe alle singole strutture sanitarie di contestare il trattamento penalizzante che potrebbero subire in sede di assegnazione dei tetti di spesa rispetto ad altre strutture a parità di condizioni (branche accreditate, numero di posti letto).
Al riguardo, in disparte la circostanza che la società ricorrente non ha in alcun modo dimostrato quali siano dettagliatamente queste condizioni che impongono un medesimo trattamento quantitativo in sede di assegnazione dei singoli budget di spesa e la sussistenza di una specifica disciplina che regolamenta tale materia, il Collegio osserva che il preteso ed eventuale trattamento deteriore rispetto ad altre simili strutture comporterebbe unicamente che sia ridimensionato il budget assegnato a queste ultime e non che sia incrementato il budget della struttura penalizzata.
Ciò premesso, il proposto gravame in parte deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte deve essere rigettato.
La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustificano la compensazioni delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10433 del 2015, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere

IL PRESIDENTE, L’ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 2/2/2016 n.1446 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Cernese, est. Gabriele Nunziata
Fallimento della Nuova ARI Srl (Avv. Marco Provera) c. Ministero delle Attività Produttive (Avvocatura Distrettuale)

sulla giurisdizione in materia di sovvenzioni pubbliche

1. Giurisdizione e competenza-Contributi o sovvenzioni pubbliche- Erogazione-Riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. – Criteri

2. Giurisdizione e competenza – Contributi o sovvenzioni pubblici –Erogazione – Revoca – Inadempimento del beneficiario – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

1. In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. spetta esclusivamente il controllo della sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa, nel quale caso la cognizione spetta al G.O., dalle ipotesi in cui la legge attribuisce alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione,spettando in tal caso la cognizione al G.A. (1).

2. In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, una volta emesso il provvedimento concessivo del contributo, la fase di verifica e controllo dell’adempimento degli obblighi del beneficiario attiene all’esecuzione del rapporto, per cui le controversie aventi ad oggetto il provvedimento di revoca fondato sull’inadempimento del beneficiario appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’interesse alla conservazione del contributo ha assunto la consistenza di diritto soggettivo (2).

— *** —

(1).cfr: Cass. Civ., SS.UU., 20.2.2007, n. 3848; 25.7.2006, n. 16896; 22.7.2002, n. 10689;

(2).cfr: Cass. Civ., SS. UU., ord.za 23.9.2010, n.20076

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.4129/2002 R.G. proposto dal Fallimento della Nuova ARI Srl in persona del Curatore p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Provera ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Sartorio in Napoli, Via dei Mille n.16;

Ministero delle Attività Produttive (ora Sviluppo Economico) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;
SOFIR Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Sorice ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR di Napoli;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato con successivo deposito di relazione datata 22/5/2002;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.2996/2002 di rigetto della domanda di sospensione;

Visto l’intervento ad adiuvandum della SOFIR Srl;

Vista la memoria dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli artt.9, 11 e 35 cod. proc. ammin.;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 14 febbraio 2013, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente che, a seguito di domanda presentata nei termini di legge, veniva concesso contributo per £ 20.905.000.000 per costruzione di uno stabilimento nel nucleo industriale di Baragiano (Potenza); l’attuazione del progetto eniva però rallentata da difficoltà non imputabili alla Nuova ARI. Nel gennaio 1993 la società poi fallita otteneva un collaudo parziale delle opere e delle installazioni già eseguite e dal 1995 iniziava le lavorazioni impegnandovi 21 dipendenti. Nel 1997 veniva comunicato l’inizio del procedimento di revoca, mentre successivamente la compagine sociale subiva le conseguenze del dissesto del socio Giuseppe Sarno e anche la Nuova ARI veniva dichiarata fallita, finchè con il provvedimento impugnato è stata disposta la decadenza della fallita dai benefici e la restituzione delle somme percepite a titolo di anticipazione.

L’Avvocatura Distrettuale dello Stato si è costituita argomentando circa la legittimità del proprio operato e depositando documentazione relativa prima al funzionamento dello stabilimento a bassissimo regime e con un’occupazione inferiore ai livelli di cui al Disciplinare, poi all’inoperatività dello stabilimento ed al fallimento della Nuova ARI; la SOFIR è intervenuta nel giudizio per chiedere l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta l’eccesso di potere, la carenza di istruttoria, la violazione dell’art.11 della Legge n.241/1990 e dell’art.1342 c.c.

2. Il Collegio ritiene in via preliminare di affermare che spettano alla cognizione del giudice ordinario le controversie relative alle erogazioni in cui l’attività dell’Amministrazione è rigorosamente vincolata ai criteri predisposti dalla legge ed i soggetti sono titolari di diritti soggettivi, anche perché la devoluzione di siffatta controversia al giudice amministrativo non può essere fondata neanche sull’art. 33 del Decr. Legisl. n.80/1998 (nel testo novellato dall’art. 7 della Legge n.205/2000), giacché – a prescindere dalla non riconducibilità dell’erogazione dei contributi per il terremoto, la quale fuoriesce dalle attività di protezione civile, alla materia dei pubblici servizi – la Corte costituzionale, con la nota sentenza n.204/2004, dichiarando l’illegittimità costituzionale, “in parte qua”, di detta norma, ha fatto cadere la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutta la materia dei servizi pubblici.

2.1 A parere del Collegio nella fattispecie in esame va applicato il generale criterio di riparto per cui “In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. è demandato esclusivamente il controllo in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa (nel quale caso la cognizione spetta al G.O.), da quelle in cui la legge attribuisce invece alla P.A. il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione, spettando in tal caso la cognizione al G.A.” (Cass. Civ., SS.UU., 20.2.2007, n. 3848; 25.7.2006, n. 16896; 22.7.2002, n. 10689). Una volta emesso il provvedimento concessivo del contributo, la fase di verifica e controllo dell’adempimento degli obblighi del beneficiario attiene all’esecuzione del rapporto, per cui le controversie aventi ad oggetto il provvedimento dell’Amministrazione che trovi fondamento sul successivo inadempimento del beneficiario appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’interesse alla conservazione del contributo ha assunto la consistenza di diritto soggettivo (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 23.9.2010, n.20076).

In tal senso anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, VI, 30.5.2007, n. 2751) ha chiarito che “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la riduzione dell’importo di finanziamenti già erogati ad un’impresa, essendo il beneficiario titolare di un diritto soggettivo alla conservazione dell’erogazione stessa. Nella fase procedimentale successiva all’attribuzione del contributo in questione, il beneficiario risulta titolare di un diritto soggettivo, relativamente alla conservazione dell’erogazione disposta di fronte alla contraria posizione assunta dall’amministrazione – con provvedimenti variamente denominati: revoca, decadenza, risoluzione, ecc. – per l’asserito inadempimento, da parte del concessionario, della disciplina regolatrice del rapporto. Pertanto, la relativa controversia spetta alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria”.

3. In definitiva la Sezione ritiene nella fattispecie di aderire a quell’orientamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 11.1.2010, n.3; 4.12.2009, n.7596; 29.10.2008, n.5415), peraltro fatto proprio dalla Sezione (tra gli altri, 6.11.2012, n.4423; 17.11.2010, n.25200), secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia azionata con il ricorso proposto avverso il non accoglimento della richiesta di contributo per decadenza dallo stesso, in quanto si ha riguardo all’individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e alla «causale» dell’iniziativa revocatoria.

In particolare la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 6.10.2010, n.7316) ha evidenziato che occorre tenere distinto il momento «statico» della concessione del contributo, rispetto a quello «dinamico», individuabile nell’impiego del contributo medesimo, e tale distinzione rileva anche con riferimento ai provvedimenti di revoca di cui alla fattispecie in esame. Pertanto al primo segmento – spettante alla giurisdizione del giudice amministrativo – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa circa l’apprezzamento dell’interesse pubblico al mantenimento del finanziamento; viceversa ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento, spettanti alla giurisdizione ordinaria.

3.1 Ebbene, non vi è dubbio che la odierna controversia sia da ricondurre alla seconda tipologia dei contenziosi indicati, essendo in contestazione il provvedimento con cui l’Amministrazione ha dichiarato la decadenza dai benefici e la revoca del contributo a seguito del ridotto funzionamento dello stabilimento e della successiva inoperatività dello stabilimento con fallimento della Nuova ARI, dunque in ragione delle inadempienze direttamente o indirettamente riferibili a chi aveva già beneficiato del contributo; il Collegio, in conclusione, deve dichiarare inammissibile il ricorso in esame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Ricorrono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 14 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/3/2013 n.1446 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – I. Correale Est.
R. Farinelli (Avv.ti N. Giallongo e M.C. Mannocci) contro la Regione Toscana (Avv. E. Baldi), il Comune di Pontassieve e l’Azienda A.S.L. 10 Firenze (non costituiti)

sui requisiti della concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione giurisdizionale avanti il giudice amministrativo

1. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Nozione – Concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione – Necessità

2. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione – Nozione – Fattispecie

1. In virtù dell’art. 100 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere; tale interesse deve essere inteso non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale), attraverso il processo, mediante il rispetto dei principi di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione, che consentono possa dolersi dell’illegittimità degli atti amministrativi solo chi da essi riceva una lesione “immediata” e “certa”, non essendo il ricorso giurisdizionale rimedio dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante al ricorrente nel caso in contestazione

2. Al fine di determinare il connotato della concretezza e attualità dell’interesse a ricorrere, deve essere considerato che il requisito dell’”attualità” significa, sostanzialmente, che la lesione stessa non deve essere né potenziale né rimandata al verificarsi di un evento futuro, ma deve presentarsi, “illico et immediate”, come “vulnus” dell’interesse inteso come impedimento al conseguimento del bene della vita al quale il ricorrente aspira. Nel caso di specie, risulta impugnato l’atto con cui vengono ridelimitate le circoscrizioni territoriali di alcune sedi farmaceutiche da parte di farmacista titolare di esercizio posto in altro Comune confinante, il quale lamenta che tali modifiche sarebbero preordinate alla futura istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000, che comprometterebbe seriamente gli interessi della sua farmacia. Poichè questi non è abitante della suddetta frazione, non è esercente una farmacia inserita nell’ambito territoriale del Comune interessato e si duole solo di un “possibile” e “futuro” decentramento, in realtà la sua appare attualmente una mera preoccupazione legata a tale eventuale conseguenza, priva di elementi oggettivi idonei a confermarla nei termini di attualità sopra ricordati. Ne deriva la sua carenza di interesse al ricorso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 623 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Riccardo Farinelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Natale Giallongo e Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Vittorio Alfieri, 19;

– Regione Toscana, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, elettivamente domiciliata in Firenze, Avvocatura Regionale, piazza dell’Unita’ Italiana, 1;
– Comune di Pontassieve, in persona del Sindaco p.t., e Azienda A.S.L. 10 Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., non costituiti in giudizio;

1) quanto al ricorso:

della deliberazione della Giunta Regionale della Toscana, n. 82 del 9.2.2009, avente ad oggetto la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche della provincia di Firenze, pubblicata nel BURT n.7 del 18 febbraio 2009, in parte qua ridelimita le circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche n. 1 e n. 3 del Comune di Pontassieve; nonché di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale comprese la deliberazione del Consiglio Comunale di Pontassieve n. 85 del 30.7.2008, la nota della Direzione Generale del Comune di Pontassieve prot. 26239 dell’8.8.2009;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 12 gennaio 2011;

del verbale dell’incontro congiunto ex art. 16 comma 4 della l.r. 16/2000 tra Comune di Pontassieve, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Firenze e Azienda USL 10.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della Regione Toscana, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 luglio 2011 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 20 aprile 2009 e depositato il successivo 22 aprile, il dr. Farinelli, nella qualità di titolare della Farmacia “della Rufina” afferente la sede n. 1 ed ubicata in Comune di Rufina, via Piave, 19/21, in prossimità del Comune di Pontassieve, a circa 300 m. dall’abitato della relativa frazione di Montebonello, esponeva che dopo la proposta di revisione della pianta organica e di ridefinizione delle sedi n. 1 e n. 3, avanzata nel luglio 2008 da parte del Consiglio Comunale di Pontassieve, in cui l’abitato della frazione sarebbe rientrato nella sede n. 3, afferente la farmacia comunale, ed adottata prima ancora della pronuncia dell’Associazione Titolari di Farmacia che era stata interpellata, seguivano il parere negativo dell’Ordine dei Farmacisti e la deliberazione di Giunta Regionale n. 82 del 9 febbraio 2009, che accoglieva invece detta proposta in relazione ad un nuovo assetto della viabilità ed al miglioramento dell’assistenza farmaceutica, richiamando il parere favorevole espresso dall’Ausl 10 nel corso del procedimento.

Il ricorrente, quindi, chiedendo l’annullamento di tale deliberazione regionale nella parte in cui riguardava la delimitazione delle sedi farmaceutiche n. 1 e 3 del Comune di Pontassieve, lamentava, in sintesi, quanto segue.

“I) Violazione dell’art. 16 comma 3 e 4 l.r.t. 16/2000 e s.m.i. Violazione del giusto procedimento per omessa valutazione dei pareri resi dagli organi consultivi. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti”.

Non era stato considerato dalla Regione che sia l’Associazione dei titolari di Farmacia della Provincia di Firenze sia il Consiglio dell’Ordine professionale avevano espresso pareri negativi sulla proposta di revisione in questione né era noto l’esito dell’istruttoria in relazione al parere dell’AUSL competente e come si fosse pervenuto a diversa determinazione rispetto alla conclusione degli organi consultati, con conseguente difetto di motivazione sul punto.

“II) Violazione ed errata applicazione dell’art. 1 della l. 475/68 e s.m.i. Violazione dei principi che regolano la pianificazione farmaceutica. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento. Difetto di istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza.”.

Non risultava correttamente perseguito l’interesse pubblico a conseguire un’adeguata ed efficiente assistenza farmaceutica sulla base della situazione demografica e della viabilità esistenti.

Nel caso di specie, il centro abitato della frazione di Montebonello si trova al confine tra i Comuni di Pontassieve e Rufina e la farmacia del ricorrente, ricompresa nel territorio di quest’ultimo Comune, è situata a poche centinaia di metri da tale frazione, con agevole accesso degli abitanti di quest’ultima. Non sussistevano quindi, per il ricorrente, i presupposti per la futura ubicazione nella frazione di un nuovo presidio farmaceutico derivante dalla ridelimitazione della sede, data l’adeguata assistenza a tutta la zona che già l’attuale assetto assicurava.

Il riferimento nel provvedimento impugnato alla circostanza per la quale la nuova ridelimitazione trovava causa e ragione nel miglioramento della viabilità a seguito del rifacimento della strada Colognonese che collega Pontassieve a Montebonello, in realtà, non era pertinente, in quanto non si era dato luogo ad un nuovo assetto della viabilità ma solo all’asfaltatura ed al rifacimento di alcune scarpate né da ciò era derivato un peggioramento dell’accessibilità all’assistenza farmaceutica tale da giustificare la previsione dell’istituzione di un nuovo presidio nella frazione.

Sotto altro profilo, poi, il ricorrente lamentava che la farmacia da lui gestita non era stata minimamente considerata nell’istruttoria e la ridelimitazione approvata era stata deliberata all’esclusivo scopo di consentire l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico nella frazione di Montebonello, con conseguente sottrazione di bacino di utenza alla “Farmacia Farinelli” ed evidente sperequazione, prima inesistente, tra i residenti nell’ambito territoriale della sede n. 1 (passati da 6.637 a 5070) e n. 3 ( aumentati da 5546 a 7113).

“III) Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza”.

Pur avendo natura di atto programmatorio, la delibera impugnata aveva omesso la motivazione in ordine alla mancata considerazione dei pareri discordanti ricordati nel primo motivo di ricorso, non potendosi considerare sufficiente il mero rinvio al “nuovo assetto della viabilità”, che, come visto, era in realtà inesistente. Se poi sussistevano altre ragioni diverse da quelle topografiche o demografiche, la motivazione doveva essere molto più articolata, secondo quanto concluso dalla giurisprudenza in tale settore, considerando anche che risultava assente l’indicazione delle ragioni che avevano indotto l’AUSL n. 10 di Firenze a presentare la proposta di revisione poi approvata. A ciò si aggiungeva la considerazione per la quale la modifica proposta era stata giustificata dal Comune di Pontassieve all’esclusivo ed espresso scopo di attuare sulla base del criterio urbanistico un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella suddetta Frazione di Montebonello, come da delibera comunale n. 85/2008 e nota esplicativa di detto Ente dell’8.8.2008, ove non si indicavano carenze e/o insufficienze nell’erogazione del servizio di assistenza farmaceutica che giustificassero la richiesta revisione.

“IV) Eccesso di potere per sviamento. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa”.

La modifica delle sedi era finalizzata esclusivamente alla futura apertura di un nuovo presidio nella suddetta frazione, alterando l’equilibrio concorrenziale tra le farmacie esistenti.

In alternativa, secondo il ricorrente, poteva essere istituita una proiezione farmaceutica nella frazione, lasciando inalterate le delimitazioni delle sedi già esistenti, con coinvolgimento dei titolari delle sedi viciniori non comunali n. 4 e 5, se il titolare della sede n. 1 avesse rinunciato. Invece, si era dato luogo ad un evidente forzatura per includere la frazione nella sede n. 3, dando luogo ad una sorta di corridoio corrispondente al tracciato della via Colognonese per mettere in comunicazione Montebonello con l’ambito territoriale di nuovo riferimento della sede n. 3.

Ciò comportava anche la violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., nel senso sviluppato da recente giurisprudenza.

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, chiedendo la reiezione del ricorso, come illustrato in successiva memoria per l’udienza pubblica, originariamente fissata per il 20 gennaio 2011, in prossimità della quale anche il ricorrente depositava memoria ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi .

In tale occasione, però, era disposto rinvio per la proposizione di motivi aggiunti.

Con atto ritualmente notificato e depositato il 12 gennaio 2011, infatti, il ricorrente proponeva motivi aggiunti dopo aver conosciuto il verbale dell’incontro congiunto ex art. 16 comma 4 della l.r. 16/2000 tra Comune di Pontassieve, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Firenze e Azienda USL 10, depositato in giudizio il 10 dicembre 2010.

Riportando integralmente i motivi del ricorso introduttivo, il ricorrente lamentava ulteriormente quanto segue.

“I) Violazione dell’art. 1 L. 475/68. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Travisamento. Difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Irragionevolezza”.

Non era stato applicato il c.d. “criterio urbanistico”, in quanto non risultavano mutate esigenze della popolazione in relazione alla viabilità, dato che, per quanto sopra evidenziato, non c’era stata alcuna modifica sostanziale. Anzi, la nuova delimitazione peggiorava la qualità dell’assistenza farmaceutica per gli abitanti della frazione di Montebonello, contrariamente a quanto emerso nel parere dell’AUSL in corso di istruttoria, che, sul punto, era privo di approfondimento.

Il ricorrente, quindi, concludeva la sua esposizione, evidenziando che la ridelimitazione deliberata comprometteva seriamente gli interessi della farmacia da lui gestita e non assicurava la continuità dell’assistenza farmaceutica. Inoltre il parere dell’AUSL era insufficiente a superare le contrarie deduzioni istruttorie riconducibili a quanto rappresentato dal Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti.

In prossimità della pubblica udienza del 5 luglio 2011 entrambe le parti costituite depositavano memorie, il ricorrente anche di replica, ad ulteriore sostegno delle rispettive tesi difensive.

A tale pubblica udienza, quindi, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che il ricorrente, ha trattato spontaneamente il profilo relativo al suo interesse a ricorrere (pag. 4 del ricorso), evidenziando che, in quanto titolare della sede viciniore alla località Montebonello, ancorchè ubicata in un diverso ambito comunale, avrebbe vantato un precipuo interesse ad una corretta pianificazione farmaceutica, nel rispetto dei principi generali che presiedono alla programmazione e dei precetti costituzionali di imparzialità e buon andamento della p.a., con ciò, però, non evidenziando la violazione di una sua specifica posizione giuridica soggettiva derivante immediatamente dall’adozione della delibera impugnata.

Aggiungeva poi il ricorrente, nel corso dell’esposizione (pag. 9 del ricorso), che la ridelimitazione delle sedi non sarebbe stata finalizzata “a soddisfare il pubblico interesse” e a sopperire a situazioni di carenza nell’assistenza farmaceutica, ancora una volta, però, ponendo a fondamento della sua iniziativa interessi attuali soltanto di ordine generale e non specifico. Inoltre, il ricorrente precisava anche che la ridelimitazione fosse stata deliberata “…all’esclusivo scopo di consentire l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico…” (pag. 10 ricorso), senza indicare se tale esercizio risultava già aperto o se la sua apertura risultava già comunque avviata in seguito all’adozione della delibera regionale impugnata.

Proseguendo nell’esposizione, il ricorrente richiamava inoltre la circostanza per cui la ridelimitazione contestata era riconducibile ad “…un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella frazione di Montebonello” (pag. 12 ricorso), con ciò evidenziando, nuovamente, che il suo interesse qualificato – da lui rappresentato come contrario al decentramento, che avrebbe sottratto gran parte del suo bacino di utenza rappresentato dagli abitanti della frazione in questione – era dunque legato solo a possibili e future iniziative in tal senso.

Se così è, però, il Collegio rileva che il gravame si palesa inammissibile per carenza di interesse attuale alla sua proposizione.

Il Collegio, infatti, evidenzia che la giurisprudenza ha più volte confermato che in virtù dell’art. 100 cpc, applicabile anche al processo amministrativo, costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere; tale interesse deve essere inteso non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale), attraverso il processo, mediante il rispetto dei principi di concretezza e attualità della titolarità dell’interesse all’azione, che consentono possa dolersi dell’illegittimità degli atti amministrativi solo chi da essi riceva una lesione “immediata” e “certa”, non essendo il ricorso giurisdizionale rimedio dato nell’interesse astratto della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell’azione amministrativa, disancorati da un effettivo e non ipotetico vantaggio derivante al ricorrente nel caso in contestazione (Tar Campania, Sa, Sez. II, 24.909, n. 5038; Tar Sardegna, Sez. I, 10.12.07, n. 2214; Cons. Stato, Sez. VI, 28.3.03, n. 1634 e 6.3.02, n. 1371).

Ancora più in particolare, è stato precisato che il requisito dell’attualità dell’interesse non sussiste quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo è meramente eventuale, e cioè quando l’emanazione del provvedimento non è di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto né è certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo e che, pertanto, è inammissibile il ricorso che tende ad ottenere una pronuncia di principio, che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con riferimento a successivi comportamenti dell’Amministrazione, atteso che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo rigoroso all’oggetto del giudizio, con carattere diretto e attuale (Cons. Stato, Sez. VI, 14.1.09, n. 111).

Ancor più nello specifico, è stato chiarito che al fine di determinare il connotato della concretezza e attualità dell’interesse a ricorrere, deve essere considerato che il requisito dell’”attualità” significa, sostanzialmente, che la lesione stessa non deve essere né potenziale né rimandata al verificarsi di un evento futuro, ma deve presentarsi, “illico et immediate”, come “vulnus” dell’interesse inteso come impedimento al conseguimento del bene della vita al quale il ricorrente aspira (C.G.R.S., 6.3.08, n. 141).

Nel caso di specie, risulta impugnata la delibera di Giunta regionale indicata in epigrafe nella parte in cui vengono ridelimitate le circoscrizioni territoriali delle sedi farmaceutiche n. 1 e n. 3 del Comune di Pontassieve da parte di farmacista titolare di esercizio posto in altro Comune, sia pure confinante. In particolare, la ridelimitazione in questione interessa l’abitato della frazione di Montebonello, frazione del Comune di Pontassieve, posta però a circa 300 metri dalla farmacia del ricorrente.

Le doglianze del ricorrente, però, riguardano l’impostazione della modifica proposta e lamentano che l’inserimento della Frazione suddetta nella sede n. 3 e non più n. 1, oltre che disagevole per gli interessati, non era giustificata sostanzialmente da un miglioramento dell’assistenza farmaceutica “:::bensì all’esclusivo ed espresso scopo di attuare sulla base del criterio urbanistico un possibile futuro decentramento tramite l’istituzione di una proiezione ex art. 17 l.r.t. 16/2000 nella frazione di Montebonello”.

Se così è, però, appare evidente che il ricorrente – che non è abitante della suddetta frazione né esercente farmacia inserita nell’ambito territoriale del Comune di Pontassieve che la comprende, secondo altri presupposti che qualificherebbero il suo interesse – si duole solo di un “possibile” e “futuro” decentramento che però, allo stato, non appare disposto in diretta relazione con il provvedimento impugnato.

Quella che il ricorrente individua come conseguenza diretta del provvedimento impugnato, definita nei motivi aggiunti quale l’apertura di un esercizio farmaceutico in loc. Montebonello, che comprometterebbe seriamente gli interessi della sua farmacia in Comune di Rufina, in realtà appare attualmente una mera preoccupazione legata a tale eventuale conseguenza, priva di elementi oggettivi idonei a confermarla nei termini di attualità sopra ricordati.

Non essendo ancora stato adottato un provvedimento di “proiezione” ex art. 17 l.r. n. 16/2000 cit., l’interesse al ricorso non si era ancora materializzato al momento della sola approvazione della delibera di Giunta regionale impugnata, eventualmente richiamabile a fondamento di tale futura iniziativa.

Si ricorda, infatti, che ai titolari di sedi di farmacie è riconosciuto l’interesse a ricorrere solo se la sede è direttamente incisa da provvedimenti di revisione (Cons. Stato, Sez. IV, 18.4.95, n. 251; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 7.9.04, n. 1756).

Né risulta, nel caso di specie, che la sede della sua farmacia risulta spostata o che risultino spostate altre sedi, con conseguente assenza di individuazione di concretezza e attualità a ricorrere, nel senso sopra prospettato.

Lo stesso ricorrente, poi, nell’esposizione del terzo motivo di ricorso riconosce la natura di atto programmatorio del provvedimento di revisione impugnato. Ebbene, il Collegio ricorda che la mera natura programmatoria di un atto non legittima alla proposizione del ricorso giurisdizionale se il relativo provvedimento non è seguito da altro che concretamente lo attua incidendo negativamente sulla sfera giuridica dell’interessato.

Il ricorrente, poi, nella sua memoria di replica, attesta che gli unici motivi che hanno indotto l’Amministrazione e che sono desumibili dagli atti del procedimento si riferiscono ad un “possibile futuro decentramento riguardo alla frazione di Montebonello”, con ciò confermando che le conseguenze paventate sono soltanto “possibili” e “future” – ma non attuali – e comunque legate ad un’attività istruttoria approfondita in ordine ai livelli di assistenza farmaceutica esistenti in Montebonello che non era stata ancora effettuata.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti si palesano inammissibili, per difetto di interesse attuale.

Le spese del giudizio possono comunque compensarsi, attesa la novità e peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per carenza di interesse attuale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/10/2011 n.1446 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Calveri
A. Fenice Engineering s.r.l., (avv. M. Izzo) c/ Convitto Nazionale Vittorio
Emanuele II di Roma (Avv. Stato)

sulla responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente sprovvisto dei requisiti prescritti in materia di beni culturali

1. Giurisdizione e competenza – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Giurisdizione g.a. – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Violazione doveri di lealtà – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Fattispecie

3. Giustizia amministrativa – Gara – Aggiudicazione definitiva – Carenza dei requisiti – Revoca – Risarcimento – Quantificazione – Utile da esecuzione lavori – Danno curriculare – Esclusione

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. in ordine alle domande di risarcimento del danno a titolo di culpa in contraendo conseguente alla revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara. Infatti, l’art. 244 del codice dei contratti pubblici – disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell’art. 120, comma I, del c.p.a. – ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del g.a., che vale anche per l’azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale.

2. Sussiste la responsabilità pre-contrattuale della P.A., per la violazione del principio di buona fede e delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti, nell’ipotesi in cui abbia revocato un’aggiudicazione definitiva in capo all’impresa vincitrice della selezione, non incidendo sull’insorgenza di detta responsabilità, la circostanza che finalità di pubblico interesse abbiano poi legittimamente spinto alla revoca dell’aggiudicazione della gara, rilevando solo il comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Nel caso di specie la stazione appaltante ha, dapprima, emanato un bando di gara non conforme alle prescrizioni normative in materia di beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, omettendo di prescrivere tra i requisiti partecipativi il possesso della categoria OG2 ed, in seguito all’aggiudicazione, ha mantenuto un silenzio ingiustificato nei confronti della ricorrente, disponendo infine la revoca dell’appalto senza comunicare all’interessata l’avvio del relativo procedimento ex artt. 7 e segg. L. 241/1990.

3. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile a seguito della revoca di un’aggiudicazione definitiva, qualora la società aggiudicatrice risulti sprovvista del possesso del requisito necessario per poter legittimamente svolgere i lavori, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare e alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, e non al risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto, nonché al danno curriculare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11252 del 2009, proposto da:

A. Fenice Engineering s.r.l., in persona del suo amministratore unico, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Izzo, con domicilio eletto in Roma, alla via Ennio Quirino Visconti, 103, presso lo studio dell’avv. Massimo Dellago;

Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II di Roma”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, preso la cui sede – in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

della responsabilità precontrattuale e/o del carattere illecito ex art. 2043 c.c. della condotta assunta dal Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele Il” di Roma, in relazione ai fatti descritti in ricorso, e per la conseguente condanna di quest’ultimo al risarcimento di tutti i danni subiti dalla società ricorrente in conseguenza della revoca dell’appalto di cui era risultata aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Convitto Nazionale Vittorio Emanuele II di Roma;

Viste le memorie difensive presentate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2011 il cons. Massimo L. Calveri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso notificato in data 26 novembre 2009, e depositato il successivo 24 dicembre, la società A. Fenice Engineering, aggiudicataria dell’appalto indetto dal Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II” di Roma, adiva la Sezione per l’accertamento dei danni asseritamente subiti in conseguenza della revoca di detta aggiudicazione.

1.1.- La ricorrente premetteva, in fatto:

– che, con avviso pubblicato nella G.U.R.I n. 058/2007 del 21 maggio 2007, il Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele TI” di Roma indiceva “gara a mezzo pubblico incanto, ai sensi dell‘art. 83 del D.lgv. N. I avente ad oggetto: Procedura aperta per l’aff
– che il bando di gara dell’appalto statuiva che le imprese concorrenti dovessero possedere le (sole) due seguenti categorie: “OG1, classifica 11; 0S6, classifica II” e la “attestazione SOA per le prestazioni di progettazione per la classifica s
– che, fatta pervenire tempestivamente al Convitto tutta la documentazione necessaria per partecipare alla gara, veniva informata dalla stazione appaltante di essere risultata “provvisoriamente aggiudicataria … con il seguente punteggio: 75,41
– che successivamente, con nota prot. n. 5020 del 26 luglio 2007, il Convitto comunicava alla deducente che il C.d.A. del Convitto aveva ratificato gli atti della Commissione di gara aggiudicando l’appalto alla deducente medesima, che veniva sollecitata a
– che, con raccomandata del 30 gennaio 2008, e dunque a distanza di ben quattro mesi dagli adempimenti evasi a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, la ricorrente si rivolgeva al Convitto per richiedere “informazioni sulla tempistica necessaria per
– che a distanza di cinque mesi dall’ultimo sollecito, veniva riformulata ulteriore richiesta alla stazione appaltante (raccomandata del 14 ottobre 2008), che interrompeva il proprio silenzio e, con nota del 17 ottobre 2008, si rivolgeva direttamente all’
– che prontamente il patrocinatore della ricorrente, con raccomandata del 3 novembre 2008 anticipata via fax, contestava la legittimità del provvedimento, evidenziando “che l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società mia assistita è avvenuta
Orbene, tra le suddette norme e prescrizioni, non figura affatto l’essere la ditta appaltatrice in possesso della categoria 0G2, dal momento che la gara è stata, come a Voi ben noto, bandita esclusivamente con riferimento alla categoria OS6-classifica II,, specializzata per la fornitura e posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazione di qualsiasi tipo e materiali e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili.

Pertanto, alla luce del profilo di illegittimità sopra denunciato, si chiede a codesta Amministrazione di annullare, con ogni conseguente effetto, la revoca dell’aggiudicazione comunicata alla A.F.E. S.r.l. con la citata lettera prot. N. 6913/Q del 17/10/2008.

In via del tutto subordinata, ed al solo fine di evitare una lite che sarebbe dispendiosa per ambo le parti, ci si rende, sin d’ora, disponibili, in caso di accoglimento della suddetta istanza di annullamento del provvedimento di revoca, alla successiva stipula di un contratto di appalto che preveda il subappalto delle lavorazioni relative alla categoria OG2 ad imprese in possesso della categoria 0G2 da Voi successivamente richiesta, mantenendo inalterato il residuo regolamento negoziale, in conformità alle prescrizioni originariamente previste dal bando e dal capitolato di gara…”:

– che la stazione appaltante, con prot. n. 7357/Q dell’8 novembre 2008, riscontrava le doglianze del patrocinatore di AFE, “signifìcando che questo Convitto Nazionale entro il 20/11/2008 farà richiesta di parere specifico all’Autorità di Vigilanza sui
– che quindi, con prot. n. 7566/Q del 17 novembre 2008, il Convitto rivolgeva all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici la richiesta di “un parere legale e tecnico in merito alla problematica di cui sopra esposta”, evidenziando che “i
– che, con nota prot. 5944/09/SSGG/UAG del 3 febbraio 2009, predisposta ad evasione del quesito postole, l’Autorità sottolineava che “a norma dell‘art. 200, comma 3, la stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, d
– che, alla luce degli avvenimenti sopra esposti e della giurisprudenza univocamente formatasi in fattispecie simili a quelle riferite, non potrà non rilevarsi che il contegno assunto dal Convitto, nel caso particolare, sia stato evidentemente contrario a
1.2.- La ricorrente, nel premettere la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle istanze risarcitori avanzate in ricorso a titolo fondamentalmente di culpain contraendo, e richiamando a sostegno il dato normativo dell’art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, deduce la responsabilità contrattuale del Convitto resistente, e in ogni caso l’illecito aquiliano consumato dalla stazione appaltante, enunciando i danni subiti e fornendo la relativa prova.

1.3.- Resistendo al ricorso l’amministrazione intimata ha depositato relazione documentata del direttore del Convitto Nazionale “Vittorio Emanuele II”.

1.4.- Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2010, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.- Va anzitutto affermato, anche in adesione alla puntualizzazione preliminare svolta dalla società ricorrente, che non può residuare dubbio alcuno circa la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla vicenda dedotta in giudizio che attiene ad un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in capo al Convitto resistente.

Va infatti rammentato che l’art. 244 del codice dei contratti pubblici (disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell’art. 120, comma 1, del codice del processo amministrativo), ai sensi del quale “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale“, ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo, che vale anche per l’azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale (cfr.: Cass. civ., sez. un., 30 luglio 2008 , n. 20596; id., 12 maggio 2008, n. 11656).

2.1.- Venendo al merito della vicenda all’esame le scansioni fattuali enunciate in premessa sono tali da far ravvisare la responsabilità della stazione appaltante per violazione del principio di buona fede e delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti (segnatamente, della società ricorrente già aggiudicataria) nella fase precontrattuale, preordinata alla formazione e alla conclusione del contratto.

Valgano in proposito le circostanze di seguito enunciate circa l’evidente colposità della stazione appaltante, giacché questa:

– ha emanato un bando di gara non conforme alle prescrizioni normative dettate in materia di beni tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, omettendo per l’esecuzione delle opere oggetto dell’appalto (restauro monumentale della facciata del Convitto Nazion
– ha mantenuto, per più di una anno dalla conclusione dell’appalto aggiudicato in via definitiva alla società ricorrente, un silenzio ingiustificato a fronte delle continue sollecitazioni rivoltele dall’aggiudicataria al fine della stipulazione del contra
– ha quindi disposto la revoca dell’appalto senza nemmeno comunicare alla società interessata l’avvio del relativo procedimento amministrativo, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 7 e segg. L. 241/1990.

La riferita colposità ravvisabile nel comportamento della stazione appaltante è peraltro desumibile dal parere espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere richiesto dal medesimo Convitto resistente) nel quale si afferma che “la procedura da quest’ultimo esperita per l’affidamento dei lavori di un edificio sottoposto a tutela, nella quale gli atti di gara non richiedevano i prescritti requisiti di qualificazione (qualificazione nella categoria 0G2) ed aggiudicata ad un ‘impresa priva di tali requisiti non appare conforme al delineato quadro normativo e regolamentare in materia di beni culturali”, significativamente soggiungendosi che “a norma dell‘art. 200, comma 3, la stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, deve richiedere espressamente il possesso di tutti i requisiti di qualificazione stabiliti nei presente capo da parte dei soggetti affidatari dei lavori di cui ai commi 1 e 2, necessari per l’esecuzione dell’intervento”.

Sulla base di quanto precede merita adesione l’assunto della ricorrente, sulla base di pertinente elaborazione giurisprudenziale, che “va condannata al risarcimento del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale, una P.A. che abbia pubblicato un bando di gara illegittimo ed abbia celebrato e concluso la procedura di gara giungendo a ingenerare nell’impresa rimasta aggiudicataria, che aveva partecipato alla gara in buona fede, il legittimo affidamento sulla legittimità degli atti e sulla validità dello stipulando contratto” (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 26 agosto 2003, n. 11259); risarcibilità del danno che non viene ovviamente meno per la circostanza, verificatasi nella specie, che l’amministrazione, rilevando un errore nel procedimento di gara già esperito, abbia annullato in autotutela la gara stessa, ancorché sia già intervenuta l’aggiudicazione definitiva in capo all’impresa vincitrice della selezione (cit. Tar Napoli, n. 11259/2003).

A tale ultimo proposito va soggiunto che la responsabilità pre-contrattuale per la revoca dell’aggiudicazione già intervenuta in favore della ricorrente è certamente configurabile, non incidendo sull’insorgenza di detta responsabilità (o anche sull’attenuazione di questa) la circostanza che finalità di pubblico interesse abbiano poi legittimamente spinto alla revoca dell’aggiudicazione della gara, rilevando solo il comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, come nella specie avvenuto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947).

2.2.- Tanto premesso, e accertata la responsabilità precontrattuale del Convitto resistente per violazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c., occorre procedere all’esame dei profili di danno rivendicati dalla società ricorrente.

Tali profili di danno vengono così prospettati:

a.- ammontare delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e dei costi sopportati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto (c.d. danno emergente) per un importo complessivo di euro 43, 478,71;

b.- mancato guadagno connesso all’esecuzione del contratto (c.d. lucro cessante) quantificato in euro 163. 854, 89;

c.- danno curriculare e per perdita di affari e di occasioni lavorative da liquidarsi in via equitativa.

2.2.1- I danni di cui si chiede il ristoro possono essere apprezzati limitatamente alla voce a.- e, in parte, alla voce c.-, considerato che, ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante).

Resta invece escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto, nonché il danno curriculare, per l’evidente ragione che la società ricorrente, mancando del possesso del requisito richiesto (iscrizione nella categoria OG2), non era comunque legittimata all’esecuzione dei lavori. Non è quindi predicabile nella specie la perdita di un utile patrimoniale (il vantaggio economico corrispondete al valore dell’opera) rispetto ad una gara d’appalto che la società deducente non avrebbe potuto aggiudicarsi.

Ugualmente è da dirsi in ordine al c.d. danno curriculare, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione (Cds, VI, 9 giugno 2008, n. 2751), essendo evidente che nessun danno curriculare può configurarsi con riferimento a lavori d’appalto che non possono essere eseguiti per difetto dei requisiti in capo all’impresa partecipante alla gara.

Ciò premesso, quanto al rivendicato profilo del danno emergente, la società ricorrente ha allegato un conteggio analitico delle spese e dei costi complessivamente sostenuti prima e dopo l’aggiudicazione dell’appalto, pari a complessivi euro 43.478,71 (iva inclusa); l’elencazione di dette spese, assistita da puntuale documentazione, non è stata contestata dall’ente convenuto e può quindi valere come prova sufficiente a dimostrazione delle spese sostenute.

Quanto al lucro cessante, la ricorrente ha inoltre affermato di aver rinunciato a contrarre con altri soggetti economici, nell’intervallo di tempo in cui ha partecipato alla gara di cui era risultata aggiudicataria, indicando a comprova:

– lettera di invito, rivoltogli in data 27 maggio 2008 da Autostrade per l’Italia, a presentare offerta per “la fornitura in opera di pali rotanti per il sistema SICV” dell’importo di euro 1.151.441,58;

– attestazione del Comune di Modugno, in data 27 marzo 2008, che personale dell’impresa ricorrente ha effettuato sopraluogo dell’edificio scolastico “E. De Amicis” in relazione alla “procedura aperta relativa all’affidamento dei lavori di manutenzione” de
– attestazione di Marco Polo s.p.a, in data 4 febbraio 2008, che personale dell’impresa ricorrente ha effettuato sopraluogo presso la sede dello stabile Acea in relazione alla gara per lavori di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e riqua
Anche tale voce di danno, in assenza di contestazione dell’amministrazione resistente può essere riconosciuta e liquidata nella misura di euro 10.000 determinata in via forfetaria ed equitativa, tenuto conto della natura altamente aleatoria della perdita di chances invocata.

Sulla somma complessiva di euro 43.478,71 vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi; tanto in ragione del fatto che il credito derivante da responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile, ha natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla maturazione del diritto.

La rivalutazione va quindi calcolata dalla data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a favore della ricorrente, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).

Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.

A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie analoga da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.