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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 7/3/2018 n.1442

Redazione Giustamm.it — Tue, 06 Mar 2018 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 7/3/2018 n.1442

Pres. Pennetti, est. Nunziata

sull’annullamento della graduatoria di un concorso a ricercatore universitario

1. Pubblica Amministrazione – Imparzialità dell’azione amministrativa – Cause di incompatibilità ex art. 51 cpc – Sono estensibili a tutti i campi dell’azione amministrativa – Hanno carattere tassativo – Conseguenza – Non possono essere oggetto di applicazione analogica.

2. Università – Concorso – Ricercatore universitario – Produzione da parte del candidato di pubblicazioni scientifiche svolte in coabitazione il Presidente della Commissione esaminatrice – Illegittimità del provvedimento di approvazione della graduatoria in cui quel candidato risulti vincitore – Ragioni – Difetto di imparzialità della commissione esaminatrice.

3. Pubblica Amministrazione – Obbligo di imparzialità dell’azione amministrativa – Conseguenze.

1. Le cause di incompatibilità previste dall’art. 51 cpc, estensibili a tutti i campi dell’azione amministrativa in applicazione all’obbligo costituzionale di imparzialità hanno un carattere tassativo e sfuggono a qualsiasi tentativo di applicazione analogica: ciò allo scopo di tutelare l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa e, nel campo dei concorsi pubblici, la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici, tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell’omessa astensione di chi versi in patente conflitto d’interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o “intimorita” dell’organo giudicante. (1)

2. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di approvazione della graduatoria di un concorso a ricercatore universitario laddove ai fini della selezione il candidato dichiarato vincitore abbia presentato quasi esclusivamente pubblicazioni nelle quali figurano sia il proprio nome sia quello del Presidente della Commissione esaminatrice atteso che, nonostante in giurisprudenza sia stato affermato che "i rapporti personali, scaturiti dalla cura di pubblicazioni scientifiche in comune fra membri della commissione d’esame e candidati, non costituiscono di per sé soli vizi della procedura concorsuale né alterano la par condicio fra candidati specie se si considera che nel mondo accademico le pubblicazioni congiunte sono ricorrenti per il rilievo che assumono come titoli valutabili, nelle carriere scientifiche dei concorsi", è pur vero che la particolare "intensità" della collaborazione scientifica tra il candidato dichiarato vincitore e il Presidente di commissione risulti di per sé ostativa all’espressione da parte di quest’ultimo di un giudizio oggettivo e imparziale, essendo ovviamente assai difficile che il Presidente non esprima valutazioni più che positive dei lavori per la cui realizzazione ha offerto il proprio personale contributo scientifico. (2)

3. L’imparzialità amministrativa presenta un risvolto oggettivo, deducibile da criteri identificativi e da corollari applicativi del principio stesso nel procedimento amministrativo. In ragione di tali criteri e corollari, sono illegittimi gli atti discriminanti e parziali, i favoritismi, le irragionevoli disparità di trattamento, ma anche le determinazioni e gli atti posti in essere da chi versa in una situazione di conflitto potenziale d’interessi. In linea generale, è configurabile un obbligo di astensione dei membri di collegi amministrativi (o di titolari di organi monocratici) che si vengano a trovare in posizione di conflitto, perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto anche potenziale con l’interesse pubblico. (3)

(1) cfr. Cons. Stato, III, 2.4.2014, n. 1577;
(2) cfr. Cons. Stato, VI, 31.5.2012, n. 3276; 5.5.2001, n. 2707; Cons. Stato, VI, 11.1.1999, n. 8; VI, 15.3.2004, n. 1325; VI, 26.1.2009, n. 354.
(3) cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 3.1.2017 n. 1; Idem, 7.7.2015, n. 323 e TAR Molise, 12.7.2012, n.715; Cons. Stato V, 28.5.2012 n. 3133; idem VI, 4.2.2003 n. 560; TAR Lazio Roma, Sez. II 5.1.2011 n. 30; idem, I, 9.9.1998 n. 2563.

Pubblicato il 07/03/2018

N. 01442/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00483/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 60 cod. proc. ammin., sul ricorso numero di registro generale 483 del 2018 proposto dalla Sig.ra Scogmamiglio Pasqualina Liana, rappresentata e difesa dagli avv. Gennaro Macrì e Fiorita Iasevoli e con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, Piazza Bovio n.22;

contro

Università degli Studi di Napoli Federico II in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;

nei confronti di

Corvino Angela, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Sarro ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci n.19;

per l’annullamento

previa sospensione, del D.R./2017/4043 del 14/11/2017 di approvazione della graduatoria per 1 ricercatore area SSD-CHIM/08 chimica farmaceutica, del presupposto bando a n.87 posti di ricercatore e della scheda n.20, oltre che degli atti presupposti.

Visti il ricorso e i relativi allegati in cui si espone che con D.R. n.3048 dell’11/9/2017 l’Università degli Studi di Napoli Federico II bandiva selezione pubblica per n.87 posti di ricercatore per svolgere attività di ricerca, didattica, didattica integrativa e servizio agli studenti, di cui 1 posto per concorso 2-RTD_2017_20/area CHIM 8 – scheda numero 20, relativamente al quale il numero di pubblicazioni da presentare veniva limitato a 12, previa valutazione preliminare dei titoli dei candidati e delle pubblicazioni scientifiche senza però criteri di valutazione; questi ultimi venivano individuati nel verbale n.1 del 19/10/2017, nella misura di 50/100 per curriculum e titoli e 50/100 per pubblicazioni scientifiche. Si deducono la violazione dell’art.3, co.3 del DM n.243/2011, dell’art.51 cpc, l’illegittimità della limitazione a 12 del numero massimo di pubblicazioni da presentare e della circostanza che la vincitrice avrebbe uno stabile rapporto di collaborazione scientifica con il Prof. Caliendo che è il Presidente della Commissione ed avrebbe firmato 10 delle 12 pubblicazioni presentate dalla sig.ra Corvino;
Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Vista la memoria di costituzione della sig.ra Corvino che deduce l’inammissibilità del ricorso e replica ai singoli motivi di gravame;
Visti tutti gli atti della causa;
Udito il Relatore Cons. Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio del giorno 20 febbraio 2018, ed uditi i difensori come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi degli artt. 60 e 73, comma 3°, cod. proc. amm.;
Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;
Considerato:
che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. ammin. con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, come rappresentato ai difensori delle parti (anche ai sensi dell’art. 73, comma 3°, c.p.a.), essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;
che quest’Organo giudicante ritiene, prescindendo dagli ulteriori motivi di ricorso quali afferenti anche il bando della procedura in questione, di censurare la violazione dell’art.51 cpc con riguardo al ruolo ricoperto dal Presidente della Commissione;
che, sul punto, proprio la Sezione (25.1.2017, n.503) ha avuto modo di osservare che le cause di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c., estensibili a tutti i campi dell’azione amministrativa quali applicazione dell’obbligo costituzionale d’imparzialità (maxime alla materia concorsuale), rivestono un carattere tassativo. Esse sfuggono quindi ad ogni tentativo di manipolazione analogica allo scopo di tutelare l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici, tanto soprattutto per evitare interferenze o interventi esterni, preordinati, con effetto parimenti abusivo a quello dell’omessa astensione di chi versi in patente conflitto d’interessi, a determinare, mediante usi forzati o infondati di detti obblighi, una composizione gradita o intimorita dell’organo giudicante (cfr. ex multis, Cons. Stato, III, 2.4.2014, n. 1577);
che, mentre in base ad un pregresso orientamento della giurisprudenza amministrativa, i rapporti di collaborazione accademica ed istituzionale non erano mai suscettibili di integrare, di per sé considerati, un conflitto di interessi, viceversa nella giurisprudenza successiva – che può ritenersi attualmente consolidata – anche tale tipologia di rapporti è suscettibile di assumere rilevanza ai fini che ne occupano in ipotesi di comunanza di interessi che trascendono la tipica dinamica dei rapporti tra docente e allievo, evidenziando la sussistenza di cointeressenze primariamente anche se non esclusivamente di carattere economico;
che il Collegio ritiene, nello specifico, di aderire ad un indirizzo interpretativo (Cons. Stato, VI, 18.7.2014, n.3850) ancora più recente che riguarda con particolare rigore alle forme più intense e continuative di collaborazione, specie se caratterizzate dai connotati della sostanziale esclusività, valorizzando i generali canoni di imparzialità, obiettività e trasparenza che devono informare anche l’attività valutativa svolta dalle commissioni di concorso, ciò con la conseguenza che anche la circostanza per cui uno dei commissari sia coautore della quasi totalità delle pubblicazioni di uno dei candidati rappresenti ex se un indice difficilmente superabile della sussistenza di un rapporto suscettibile di ingenerare il sospetto che il giudizio possa non essere improntato al rispetto del principio di imparzialità;
che nella fattispecie oggetto di giudizio la sig.ra Corvino ha presentato ai fini della selezione quasi esclusivamente pubblicazioni nelle quali figurano sia il proprio nome sia quello del Presidente della commissione Prof. Caliendo; tale vizio genetico è evidentemente idoneo a riverberarsi con efficacia viziante sull’intera sequenza degli atti posti in essere dalla commissione, sino alla finale individuazione del candidato vincitore, venendo in rilievo un collegio perfetto per il quale non farsi ricorso al principio della c.d. prova di resistenza;
che la giurisprudenza amministrativa in tempi recenti (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 3/1/2017, n.1; 7.7.2015, n. 323) ha condiviso le argomentazioni precedentemente svolte (T.A.R. Molise, 12.7.2012, n.715) laddove ha posto l’accento sul fatto che "l’assenza d’imparzialità amministrativa può integrare (…) la violazione di un canone normativo e, dunque, un’illegittimità dalla quale consegue l’annullabilità degli atti. Ciò, in quanto l’imparzialità amministrativa presenta un risvolto oggettivo, deducibile da criteri identificativi e da corollari applicativi del principio stesso nel procedimento amministrativo. In ragione di tali criteri e corollari, sono illegittimi gli atti discriminanti e parziali, i favoritismi, le irragionevoli disparità di trattamento, ma anche le determinazioni e gli atti posti in essere da chi versa in una situazione di conflitto potenziale d’interessi (cfr.: Cons. Stato V, 28.5.2012 n. 3133; idem VI, 4.2.2003 n. 560; T.a.r. Lazio Roma II 5.1.2011 n. 30; idem, I, 9.9.1998 n. 2563). In linea generale, è configurabile un obbligo di astensione dei membri di collegi amministrativi (o di titolari di organi monocratici) che si vengano a trovare in posizione di conflitto, perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto anche potenziale con l’interesse pubblico. Il conflitto, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo istituzionale e l’altro di tipo personale. La <> di tale obbligo va ricondotta al principio costituzionale dell’imparzialità dell’azione amministrativa, sancito dall’art. 97 Cost., ma anche dall’art. 1 della legge n. 241/1990, a tutela del prestigio dell’Amministrazione che deve essere posta al di sopra del sospetto di parzialità, e costituisce regola tanto ampia, quanto insuscettibile di compressione alcuna (cfr.: Cons. Stato V, 28.5.2012 n. 3133). Nella specie, l’interesse personale e diretto della componente di commissione può consistere nel dare una valutazione di speciale apprezzamento (o nell’influenzare il giudizio della commissione in tal senso) su lavori scientifici di cui essa è coautrice, mentre il contrapposto interesse pubblico è quello inteso a favorire o a rendere possibile un giudizio equanime e disinteressato della commissione". Sicché, pur in mancanza di una norma di legge che contenga un divieto espresso di far parte di commissioni esaminatrici, in qualità di valutatori, in concorsi e/o selezioni cui partecipano candidati con i quali sussiste un pregresso, stretto rapporto di collaborazione e/o un divieto di valutare e attribuire punteggi, in qualità di commissario valutatore, a opere alla cui realizzazione si ha collaborato, il Collegio aderisce alla tesi per cui "tale lacuna può essere colmata non solo con il ricorso al meccanismo d’incompatibilità previsto dall’art. 51 c.p.c., ma anche con il richiamo più generale all’imparzialità amministrativa, intesa come <> e come precetto primario che impone di prevenire situazioni suscettive di ostacolare la serenità e l’equanimità di giudizio in una procedura concorsuale pubblica (cfr.: T.a.r. Campania Napoli VI, 9.3.2012 n. 1226)";
che, nel caso ora in esame, il rapporto tra la candidata risultata vincitrice e il Presidente della Commissione non pare propriamente riconducibile a quelle mere e normali dinamiche relazionali docente-allievo, con la conseguenza che l’imparzialità della procedura appare non solo potenzialmente e astrattamente minata, ma anche concretamente compromessa;
che il Collegio, pur non ignorando che in giurisprudenza è stato affermato che "i rapporti personali, scaturiti dalla cura di pubblicazioni scientifiche in comune fra membri della commissione d’esame e candidati, non costituiscono di per sé soli vizi della procedura concorsuale né alterano la par condicio fra candidati specie se si considera che nel mondo accademico le pubblicazioni congiunte sono ricorrenti per il rilievo che assumono come titoli valutabili, nelle carriere scientifiche dei concorsi" (Cons. Stato, VI, 31.5.2012, n. 3276; 5.5.2001, n. 2707; negli stessi termini cfr. Cons. Stato, VI, 11.1.1999, n. 8; VI, 15.3.2004, n. 1325; VI, 26.1.2009, n. 354), ritiene che, anche nel caso ora in esame, la particolare "intensità" della collaborazione scientifica tra la candidata vincitrice del concorso e il Presidente di commissione risulti di per sé ostativa all’espressione da parte di quest’ultimo di un giudizio oggettivo e imparziale, essendo ovviamente assai difficile che il Presidente non esprima valutazioni più che positive dei lavori per la cui realizzazione ha offerto il proprio personale contributo scientifico;
che sul punto ci si richiama ancora una volta a quanto osservato (TAR Molise, n.715/2012 cit.), ovvero che "è evidente che, in un concorso pubblico universitario basato sulla valutazione comparativa dei titoli scientifici, non può essere priva di rilievo la circostanza che uno dei commissari sia coautore, insieme a uno dei candidati, di numerosissimi lavori scientifici proposti per la valutazione e sia la stessa persona a dare una valutazione – sia pure in un giudizio condiviso dell’intera commissione – sui lavori scientifici di cui essa è coautrice. È plausibile che, in una tale situazione – resa ancor più anomala dalla rilevantissima quantità di lavori scientifici prodotti dalla collaborazione tra commissaria e concorrente – il componente di commissione non possa trovarsi nella posizione di imparzialità, assolutamente richiesta per una valutazione obiettiva, trasparente e legittima. A tale conclusione si giunge anche senza dover supporre che tra commissaria e concorrente vi sia una comunanza di interessi di vita, d’intensità tale da porre in parentesi la serenità di giudizio della componente di commissione. In effetti, la collaborazione tra i due soggetti in argomento sembrerebbe presentare i caratteri di sistematicità, stabilità, continuatività e intensità tali da far supporre l’esistenza di un sodalizio professionale (cfr.: Cons. Stato VI, 8.5.2001 n. 2589; idem VI, 31.5.2012 n. 3276) ma, anche a voler escludere tale evenienza, resta che la componente di commissione, nel caso di specie, non si è astenuta dal valutare i lavori scientifici dei quali essa era la coautrice, insieme alla candidata. (…) È evidente che, quando si sceglie di lavorare "in equipe" con altri ricercatori scientifici o di cooperare alla realizzazione di una ricerca collettanea, il lavoro di ciascun ricercatore si fonde con quello di tutti gli altri in un prodotto unico, anche quando le parti di quel prodotto e i rispettivi autori siano nettamente distinguibili, di guisa che il giudizio sulla bontà del prodotto sarà plausibilimente condizionato da una benevolenza attitudinale, in chi ha preso parte alla realizzazione di esso";
che la stessa Università Federico II ha provveduto, con D.R. del 15/1/2018, ad annullare una procedura di selezione per titoli e colloquio proprio sul presupposto che il Presidente della Commissione era risultato coadiutore di 9 pubblicazioni su 12 presentate dal candidato risultato poi vincitore;
che, in ragione dei vizi come evidenziati, il provvedimento di approvazione della graduatoria deve essere annullato previo accoglimento del ricorso come proposto, mentre la peculiarità della vicenda ed il contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di approvazione della graduatoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 20 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Gabriele Nunziata Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO

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T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/11/2017 n.1442

Redazione Giustamm.it — Wed, 22 Nov 2017 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/11/2017 n.1442

S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

sull’insussistenza dell’interesse ad agire in giudizio per contestare una scelta dell’amministrazione (organizzazione del servizio scolastico) che rientra nella sua piena autonomia e a fronte della quale non può vantarsi alcuna pretesa, se non quella, successiva ed eventuale, di contestare le modalità di affidamento del servizio

1. Giurisdizione e competenza- Organizzazione del servizio scolastico- Manifestazione di pubblico potere- Giurisdizione del G.A.

2. Processo- Interesse processuale- Decisione della P.A. di non ricorrere all’affidamento di un servizio- Rientra nell’autonomia dell’ente- Non è azionabile alcuna pretesa

3. Processo amministrativo- Accesso agli atti in corso di causa ex art. 116, II comma c.p.a.- Presuppone l’interesse ad agire nel giudizio principale.

1. La decisione della P.A., nella specie istituto scolastico, di non effettuare più il servizio di distribuzione alimenti e bevande, attraverso distributori automatici, non ha carattere privatistico. Pacifica è pertanto la giurisdizione del G.A. sul gravame proposto dalla ricorrente non già avverso la mancata decisione dell’Istituto di non disporre a suo favore una proroga tecnica del servizio, quanto la statuizione di non garantire più il servizio. Essa costituisce indubitabilmente una manifestazione di pubblico potere, poiché attiene all’organizzazione del servizio scolastico a fronte della quale non possono sussistere che posizioni di interesse legittimo.

2. In tanto un interesse al corretto esercizio del pubblico potere è giuridicamente rilevante in quanto oltre ad essere differenziato in capo ad un soggetto determinato, sia preso in considerazione dall’ordinamento mediante una norma che regolamenta l’esercizio del potere medesimo in rapporto a tale interesse. L’organizzazione del servizio e in particolare la decisione se ricorrere o meno a un servizio di distribuzione di alimenti e bevande all’interno della scuola, rientra nella piena autonomia dell’Istituto scolastico e rispetto ad essa l’operatore di settore non può vantare alcuna pretesa. L’interesse di quest’ultimo viene preso in considerazione dell’ordinamento in un secondo momento, laddove una volta (già) assunta la decisione di acquisire il servizio, l’Amministrazione deve individuare il proprio contraente.

3. Devono essere tenuti distinti l’interesse all’accesso, dall’interesse ad agire in giudizio, il quale ultimo presuppone l’attualità della lesione ad una posizione giuridica. Anche in assenza del secondo, in via generale, l’accesso deve essere consentito poiché l’interesse alla trasparenza dell’azione amministrativa viene tutelato come bene giuridico a sé stante, e indipendentemente dall’attualità di una lesione al bene cui il documento richiesto è connesso. Lo strumento processuale di cui all’art. 116 c.p.a. presuppone invece che sia pendente un giudizio cui è connessa la richiesta ostensiva e in tal modo connette tra loro interesse all’accesso e interesse ad agire in giudizio, con deroga al principio generale ex l. 241/1990. I due elementi, al fine dell’azionabilità dell’istanza di accesso in corso di causa ex art. 116, comma 2, c.p.a., devono entrambi sussistere.

Pubblicato il 23/11/2017

N. 01442/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00868/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 868 del 2017, proposto da:
Supermatic s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso il loro studio (Studio Legale Lessona) in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

l’Istituto Magistrale Giosuè Carducci – Pisa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro in carica, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Silvia Cifarelli, Simona Scimeca, Iulia Nigro, Claudio La Rocca, Gesualdo Daniele Maria Altamore e Rossella Pichichero, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– degli atti e provvedimenti con i quali il Liceo Statale “G. Carducci” di Pisa ha deciso di non bandire una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione alimenti e bevande tramite distributori automatici e, in particolare, delle deliberazioni del Consiglio di Istituto del 27 marzo 2017 e 27 aprile 2017; delle note di comunicazione di tali deliberazioni; del provvedimento 1° giugno 2017 prot. 1561/C19 di diniego di accesso e conferma delle predette deliberazioni e della nota del 9 maggio 2017 prot. n. 1287/C19
nonché con istanza ex art. 116 co. 2 cpa
– per l’annullamento del provvedimento di diniego di accesso agli atti opposto alla ricorrente tramite pec in data 1° giugno 2017 e, per l’effetto, per la declaratoria del diritto all’accesso ic ai verbali del Consiglio di Istituto del 27 marzo 2017 e del

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Magistrale Giosuè Carducci – Pisa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questo Tribunale Amministrativo Regionale, con sentenza 15 settembre 2016 n. 1347, ha annullato l’aggiudicazione del contratto pubblico per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande disposta a favore della società Tutto Matic dall’Istituto Magistrale statale Giosuè Carducci di Pisa. L’Istituto ha allora disposto una proroga in favore dell’impresa Supermatic, gestore del servizio, fino al 30 aprile 2017 per garantire la continuità del servizio fino all’indizione della gara successiva. Lo stesso Istituto però, il 12 aprile 2017 le ha comunicato che il proprio Consiglio nella riunione del 27 marzo 2017, stanti le lamentele ricevute sull’andamento del servizio, aveva deciso di sperimentarne la sospensione a partire dal 1° maggio. La Supermatic allora, con istanza di autotutela, ha chiesto l’annullamento della deliberazione e, inoltre, ritenendo l’affermazione suddetta suscettibile di ledere la propria reputazione commerciale, ha chieso copia della deliberazione consiliare.
L’Istituto, annullata la deliberazione de qua, ha nuovamente riunito il Consiglio il 27 aprile 2017 deliberando di cessare definitivamente il servizio di distribuzione automatica dal 1° maggio 2017 mentre l’istanza di accesso non è stata riscontrata.
In risposta a tale comunicazione il legale della Supermatic, con pec del 2 maggio 2017, insisteva nuovamente per ottenere la delibera consiliare del 27 marzo 2017 e chiedeva anche quella del 27 aprile 2017. Segnalava, inoltre, l’illegittimità della decisione di non proseguire il servizio assunta e ne chiedeva l’annullamento.
In risposta a tale sollecito il Dirigente scolastico, il 3 maggio 2017, inviava gli estratti delle due delibere sopraindicate, ritenute insufficienti dalla Supermatic poiché non indicavano i nomi dei presenti alla seduta che richiedeva all’Istituto di ricevere copia del verbale della seduta consiliare senza l’omissione dei nominativi.
Il Dirigente scolastico, con nota 1 giugno 2017, ha rifiutato ’accesso asserendo che, nella specie, ne mancherebbero i presupposti. Gli atti citati sono allora stati impugnati della Supermatic con il presente ricorso, notificato il 22 giugno 2017 e depositato il 4 luglio 2017, lamentando che la decisione di non proseguire il servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande sarebbe priva di motivazione mentre, per contro, dalla prosecuzione dello stesso potrebbero derivare solo dei vantaggi all’Istituto scolastico ed all’utenza. Non vi sarebbero quindi ragioni per cessarne l’erogazione mentre il comportamento dell’Istituto sarebbe stato contraddittorio poiché da un lato, con la delibera del 27 marzo 2017 stabiliva di sospendere in via sperimentale il servizio e dall’altro, con decisione del 27 aprile decideva di interromperlo e di non assicurarlo ulteriormente. Questo dimostrerebbe che la decisione è stata assunta aprioristicamente e in base a ragioni che non riguardano la cura dell’interesse pubblico.
La ricorrente propone inoltre istanza per l’accesso ai verbali del Consiglio dell’Istituto, completi dei nominativi dei presenti, relativi alle riunioni del 27 marzo 2017 e del 27 aprile 2017 sia per accertare vizi eventuali di costituzione dell’organo sia per valutare se, e nei confronti di chi, tutelare il proprio interesse alla reputazione professionale che ritiene essere stato messo in discussione nel corso della prima seduta consiliare, tanto più che si tratterebbe di atti soggetti obbligo di pubblicazione sull’albo scolastico. Chiede poi, in via istruttoria, che venga ordinato all’Istituto di fornire i dati anagrafici di tutti i componenti del Consiglio per procedere all’integrazione del contraddittorio, essendo stato il gravame notificato solo ad alcuni dei membri dell’organo dei cui recapiti era a conoscenza.
Si è costituita l’Avvocatura dello Stato per l’Istituto intimato eccependo difetto di giurisdizione e di legittimazione, e replicando nel merito alle deduzioni della ricorrente.
All’udienza del 7 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Deve preliminarmente essere scrutinata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa erariale.
L’eccezione è infondata poiché la decisione assunta dall’Istituto, di non effettuare più il servizio di distribuzione alimenti e bevande, non ha carattere privatistico. La contestazione della ricorrente non investe, come sostiene la difesa erariale, tanto la mancata decisione dell’Istituto di non disporre a suo favore una proroga tecnica del servizio, quanto la statuizione di non garantire più il servizio e questa costituisce indubitabilmente una manifestazione di pubblico potere, poiché attiene all’organizzazione del servizio scolastico a fronte della quale non possono sussistere che posizioni di interesse legittimo, senza dire che, comunque, in materia di pubblici servizi insiste la giurisdizione esclusiva amministrativa.
L’eccezione deve quindi essere respinta.
3. È fondata invece l’ulteriore eccezione formulata dalla difesa erariale.
L’interesse legittimo, secondo le più autorevoli ed attuali teorie, consiste nella posizione di vantaggio riconosciuta ad un soggetto rispetto all’esercizio di un pubblico potere in ordine a un determinato bene della vita. Tale posizione si differenzia dall’interesse di fatto, consistente nell’interesse alla buona amministrazione e facente capo indistintamente a tutta la collettività non soggettivizzata, per il fatto di essere sia differenziato che, e quest’ultimo aspetto è rilevante nella presente sede, qualificato normativamente. In tanto cioè un interesse al corretto esercizio del pubblico potere è giuridicamente rilevante in quanto oltre ad essere differenziato in capo ad un soggetto determinato, sia preso in considerazione dall’ordinamento mediante una norma, o un blocco di norme, che regolamentino l’esercizio del potere medesimo il rapporto a tale interesse. Qui avviene la qualificazione dell’interesse privato, il quale assume meritevolezza di protezione giuridica poiché viene preso in considerazione dalle disposizioni che fondano e regolamentano l’esercizio del potere pubblicistico che lo incrocia.
Nel caso di specie, l’interesse dalla ricorrente non è preso in considerazione dall’ordinamento poiché, come correttamente pretende la difesa erariale, l’organizzazione del servizio e in particolare la decisione se ricorrere o meno a un servizio di distribuzione di alimenti e bevande all’interno della scuola, rientra nella piena autonomia dell’Istituto scolastico e rispetto ad essa l’operatore di settore non può vantare alcuna pretesa. L’interesse di quest’ultimo viene preso in considerazione dell’ordinamento in un secondo momento, laddove una volta (già) assunta la decisione di acquisire il servizio, l’Amministrazione deve individuare il proprio contraente. A tal fine essa è tenuta al rispetto delle norme di evidenza pubblica sicché solo a partire da tale momento l’operatore di settore assume una posizione non solo differenziata, ma anche qualificata poiché il suo interesse al corretto esercizio del potere pubblico nell’individuazione del contraente privato è preso in considerazione dalla normativa che (già a livello comunitario) ne regolamenta lo svolgimento. Tale posizione quindi si qualifica giuridicamente in un momento successivo alla decisione assunta, da parte dell’Amministrazione, di acquisire il servizio; rispetto al potere di decidere se o meno se garantire servizio e dunque, se acquistarlo o meno, l’operatore di settore vanta un interesse che, se pure differenziato, non è tuttavia qualificato normativamente e, pertanto, appartiene all’area del mero fatto. Per questi motivi il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati.
4. Venendo alla trattazione dell’istanza di accesso, va ricordato che l’articolo 116, comma 2, del codice processo amministrativo consente di proporre, in pendenza di giudizio, il ricorso contro determinazioni (e il silenzio) sull’istanza di accesso laddove quest’ultima sia connessa al primo. La norma, cioè, assume a presupposto dell’istanza formulata in corso di causa ex art. 116, comma 2, c.p.a. la circostanza che la domanda di accesso rigettata (esplicitamente o per silentium) sia connessa all’oggetto del giudizio e, quindi, che la documentazione possa essere utilizzata nello stesso. Si tratta di un’eccezione al principio generale desumibile dalla normativa in materia di accesso di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui devono essere tenuti distinti l’interesse all’accesso dall’interesse ad agire in giudizio, il quale ultimo presuppone l’attualità della lesione ad una posizione giuridica. Anche in assenza del secondo, in via generale, l’accesso deve essere consentito poiché l’interesse alla trasparenza dell’azione amministrativa viene tutelato come bene giuridico a sé stante, e indipendentemente dall’attualità di una lesione al bene cui il documento richiesto è connesso. Lo strumento processuale di cui alla norma sopra ricordata del codice di rito presuppone invece che sia pendente un giudizio cui è connessa la richiesta ostensiva e in tal modo connette tra loro interesse all’accesso e interesse ad agire in giudizio, con deroga al principio generale ex l. 241/1990. I due elementi, al fine dell’azionabilità dell’istanza di accesso in corso di causa ex art. 116, comma 2, c.p.a., devono entrambi sussistere. Ne segue che a maggior ragione, mancando la legittimazione alla causa, l’istanza ostensiva respinta dall’Amministrazione non potrà trovare soddisfazione in sede processuale mediante lo strumento offerto dalla normativa suddetta e l’istante dovrà proporre un autonomo ricorso ai sensi dell’articolo 116, comma 1, c.p.a. In altri termini, e per rimanere al caso di specie, non può essere ammessa un’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. nell’ambito di un processo che non avrebbe, e non può, avere luogo per carenza di legittimazione alla causa in capo alla ricorrente.
Per tali motivi deve essere dichiarata inammissibile anche l’istanza di accesso.
5. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato totalmente inammissibile nei termini e per le ragioni di cui in motivazione.
Le spese seguono la soccombenza e la ricorrente è quindi condannata al loro pagamento, nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore dell’Istituto intimato; nulla spese per il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e per i controinteressati poiché non si sono costituiti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore dell’Istituto Magistrale Giosuè Carducci – Pisa nella misura di € 3.000,00 (tremila/00); nulla spese per il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e per i controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

”

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L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Alessandro Cacciari		Saverio Romano

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/11/2017 n.1442 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1442

Redazione Giustamm.it — Wed, 10 Mar 2010 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1442

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
AGCM (Avv. dello Stato) c/ Sky Italia Srl (Avv. Ferrari)

sulla non configurabilità di pratica elusiva nell’ipotesi di recesso da un contratto stipulato con un operatore televisivo a seguito di non addebito agli utenti delle spese non giustificate dai costi dell’operatore

Concorrenza e mercato – Servizi televisivi – Contratto con operatore – Recesso – Spese non giustificate dai costi – Pratica elusiva – Non sussiste – Ragioni

Non costituisce pratica elusiva la norma che prevede che agli utenti dei servizi di telefonia, di comunicazione elettronica e televisiva, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo spese non giustificate da costi dell’operatore. Nel caso di specie il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non consente a Sky di pretendere il pagamento a carico dell’utente di spese non giustificate da costi dell’operatore, ma si limita a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente); l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dalla sconto sui servizi acquistati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7895 del 2009, proposto da:

Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Sky Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 05361/2009, resa tra le parti, concernente RESTITUZIONE SCONTI IN SEGUITO A RECESSIONE DA CONTRATTO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sky Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e udito per le parti l’avvocato dello stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avverso la sentenza del T.a.r. Lazio, Sezione III-ter, n. 5361/2009.

2. La vicenda sottesa alla controversia oggetto di gravame attiene alla pratica posta in essere dall’operatore Sky di pretendere il rimborso degli sconti di cui si è fruito aderendo ad un’offerta promozionale, da parte dell’utente che abbia deciso, in seguito, di recedere dall’offerta prima della scadenza del termine (annuale) minimo contrattualmente previsto dalla stessa società.

La Direzione Tutela dei Consumatori dell’AGCOM, con nota n. 80542 del 24 dicembre 2008, aveva segnalato a Sky l’effetto elusivo che siffatta pratica avrebbe potuto avere rispetto alle prescrizioni dettate dal terzo comma dell’art. 1, d.l. n. 7/2007 (convertito in l. n. 40/2007) sul tema dei costi di recesso, ed aveva, pertanto, invitato la società medesima a cessare dalla prosecuzione della prassi.

Il citato provvedimento n. 80542/2008 veniva impugnato da Sky innanzi al T.a.r. Lazio, che, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso.

3. L’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non merita accoglimento.

4. Nella fattispecie, invero, non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 1, comma 3, d.l. n. 7/2007.

La norma in questione prevede che agli utenti dei servizi di telefonia, di comunicazione elettronica e televisivi, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo “spese non giustificate da costi dell’operatore”. Eventuali clausole difformi sono sanzionate con la nullità.

La norma ha evidentemente lo scopo di offrire all’utente la possibilità di recedere liberamente ed in ogni momento dal rapporto instaurato con l’operatore e, a tal fine, preclude a quest’ultimo di far pagare al primo somme che non hanno alcuna attinenza con i costi di recesso, perché altrimenti si scoraggerebbe la richiesta anticipata di recesso.

4.1. Nel caso di specie, tuttavia, ad avviso del Collegio, il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non viola il divieto contenuto nella norma. Il contratto, in esame, infatti, non consente a Sky, in violazione o elusione del citato art. 1, comma 3, di pretendere il pagamento a carico dell’utente “di pese non giustificate da costi dell’operatore”, ma si limita semplicemente a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente).

Interpretare la norma nel senso di precludere anche questa manifestazione dell’autonomia negoziale delle parti sarebbe certamente sproporzionato rispetto agli obiettivi che la norma intende raggiungere.

Come correttamente osserva il T.a.r., nella fattispecie in esame, l’operatore mette a disposizione dell’utente due diverse offerte tra le quali egli è libero di scegliere: una “a prezzo pieno”, dalla quale può in ogni momento recedere salvo preavviso, senza essere sottoposto a rimborsi per spese diverse da quelle sostenute dall’operatore per la disattivazione dell’impianto, come previsto dall’art. 1, comma 3; un’altra “promozionale” a prezzo ridotto, per la quale le parti accettano una durata minima, che non preclude all’utente il recesso anticipato, ma che consente all’operatore, che ha fatto affidamento su un arco temporale di vigenza del rapporto contrattuale per coprire i costi sostenuti e realizzare il corrispettivo che gli è dovuto in ragione della controprestazione offerta, di recuperare, al momento del recesso anticipato, quanto il ripensamento legittimo dell’utente non gli ha consentito di ottenere.

4.2. Il contratto, in questione, in altri termini ha una sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati. La soluzione prospettata dall’Autorità nel provvedimento impugnato travolge l’equilibrio sinallagmatico su cui si base l’offerta promozionale, finendo, in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obiettivi perseguiti dal legislatore.

Il risultato sarebbe quello di impedire ogni tipo di offerta promozionale subordinata all’accettazione da parte dell’utente di una durata minima (che l’operatore non avrebbe evidentemente alcun interesse a praticare senza avere la certezza di un arco temporale di vigenza).

Verrebbe così cancellata dal mercato una pratica commerciale che, in sé considerata, non presenta, come si accennava profili di abusività, ma che, anzi, può in molti casi soddisfare le esigenze dell’utente.

5. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi, anche in considerazione della novità della questione, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1442 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/6/2005 n.1442

Redazione Giustamm.it — Sun, 19 Jun 2005 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/6/2005 n.1442

Pres. Manfredo Atzeni, Est. Alessandro Maggio
D. Puddu (avv. B. Ballero) c. Comune di Calasetta (avv. G. Trullu), Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta (n.c), Assessorato regionale agli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica (n.c.)

sulla legittimità dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive emanato senza la comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento

1. Edilizia e urbanistica – abuso – ordine di demolizione – notevole distanza temporale dalla commissione dell’abuso – illegittimità – non sussiste.

2. Edilizia e urbanistica – abuso – concessione in sanatoria – diniego –
disparità di trattamento – non sussiste.

3. Edilizia e urbanistica – abuso – ordine di demolizione – comunicazione avvio del procedimento – obbligo – non sussiste.

1. Non rileva il fatto che l’ordinanza di demolizione sia intervenuta a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, atteso che per pacifica giurisprudenza il potere di reprimere gli abusi edilizi non è soggetto a limiti temporali.

2. Il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria costituisce il prodotto di un’attività vincolata, rispetto alla quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento.

3. Non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento che dispone la demolizione di opere edilizie abusive, trattandosi di provvedimento dovuto e vincolato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 504/02 proposto dal

sig. Delio Puddu, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Benedetto Ballero presso il cui studio, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n° 76 è elettivamente domiciliato;

contro

il Comune di Calasetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Trullu, presso il cui studio in Cagliari, via Scano n°87, è elettivamente domiciliato;

nonché contro

il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta, e l’Assessorato regionale agli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, in persona dell’Assessore in carica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
dell’ordinanza 14/2/2002 n°07 con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta ha ordinato al sig. Garau la demolizione di un manufatto ritenuto abusivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 1/6/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso il sig. Delio Puddu impugna l’ordinanza 14/2/2002 n° 7, con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta, gli ha ingiunto di demolire un fabbricato abusivamente costruito entro la fascia di rispetto costiero dei 150 metri dal mare.
Queste le censure dedotte.
1) Il provvedimento impugnato è stato emesso senza che alla base fosse stata eseguita una accurata istruttoria. L’amministrazione non ha, infatti, tenuto conto del fatto che con nota del 1/2/2002 aveva dato atto che la pratica di condono edilizio era ancora in corso, né ha accertato se la pratica stessa fosse stata o meno definita, né, infine, ha valutato la reale natura delle opere ritenute abusive. Se ciò avesse fatto, avrebbe potuto appurare che il manufatto realizzato non rientra, per sua natura, fra le opere soggette a concessione edilizia per cui non è necessariamente soggetto a demolizione.
La demolizione è stata, inoltre, ordinata a distanza di quasi venti anni dall’accertamento del presunto abuso e senza accertare se l’opera fosse ancora esistente e appartenesse al ricorrente.
2) Il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha richiamato, nell’ordinanza di demolizione, alcuni atti facenti parte dell’iter relativo alla pratica di condono edilizio intestata al ricorrente, ma non menziona alcuna provvedimento conclusivo di detta pratica.
Alcuni di tali atti ed in particolare i pareri espressi dall’Assessorato regionale competente in materia urbanistica, sono comunque illegittimi e qui si impugnano, in quanto il menzionato organo regionale ha omesso di esprimere le valutazioni di sua competenza, in ordine alla possibilità di concedere la deroga al divieto di costruire entro la fascia di rispetto costiero.
Peraltro, poiché il ricorrente si è limitato ad eseguire opere di ristrutturazione di un fabbricato già esistente sin dal 1976, non era neppure richiesta la deroga.
In ogni caso, la definizione della pratica di condono era presupposto essenziale per poter adottare l’impugnata ordinanza.
Peraltro, nella stessa zona ove è ubicato il fabbricato di proprietà del ricorrente, sono state realizzate altre opere che hanno ottenuto la sanatoria, cosa questa che integra un’evidente disparità di trattamento.
3) L’autorità emanante ha omesso di indicare nell’avversata ordinanza la possibilità di proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato e non ha dato inoltre comunicazione di avvio del procedimento.
4) Viola gli artt. 3, 97 e 111 della costituzione, il principio in base al quale l’amministrazione può esercitare il proprio potere repressivo senza limiti di tempo.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 1/6/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

I diversi motivi di gravame possono essere trattati in unico contesto.
Occorre premettere che con l’impugnata ordinanza 14/2/2002 n° 7, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta, non si è limitato a disporre la mera demolizione del manufatto abusivo realizzato dal ricorrente, ma, come emerge chiaramente dalla parte motiva del provvedimento, si è, previamente, espresso – ancorché non esplicitamente – sull’inaccoglibilità della domanda di concessione in sanatoria da costui presentata.
Il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ha, infatti, richiamato il parere dell’Assessorato Regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica 10/4/1990 (rectius 29/5/1990) n°2161/90, il cui contenuto ha, evidentemente, inteso far proprio, nel quale si legge che la sanatoria non può essere accordata in quanto, tra l’altro, le opere abusive risultano “eseguite in difformità totale sia dal punto di vista del dimensionamento che del posizionamento”.
Non è vero, quindi, che l’ordine di demolizione è stato adottato prima che il procedimento di sanatoria fosse definito.
E del resto, contrariamente a quanto il ricorrente sostiene, la positiva definizione del suddetto procedimento era presupposto necessario per evitare la demolizione, atteso che un fabbricato delle dimensioni di mt. 6,00 x 4,50 – quale quello realizzato dall’odierno istante – è senz’altro soggetto a concessione edilizia, indipendentemente dal fatto che il medesimo sia adibito a “deposito attrezzi” (cfr. T.A.R. Sardegna 11/12/2000 n°1228).
Né può rilevare che l’ordinanza di demolizione sia intervenuta a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, atteso che per pacifica giurisprudenza il potere di reprimere gli abusi edilizi non è soggetto a limiti temporali (cfr. fra le tante, Cons. Stato, VI Sez., 2/6/2000 n°3184).
Al riguardo il ricorrente afferma, però, che la mancata previsione di limiti temporali all’esercizio del potere repressivo sarebbe in contrasto con gli art. 3, 97 e 111, 1° comma, della Costituzione.
La questione di costituzionalità è tuttavia manifestamente infondata.
Ed invero, il riferimento agli artt. 3 e 111, 1° comma, risulta del tutto inconferente, posto che non si vede in che modo la mancanza di limiti temporali al potere repressivo possa porsi in contrasto col principio di uguaglianza e con quello del giusto processo.
Quanto all’invocata violazione dell’art. 97 Cost. è sufficiente rilevare che appare semmai contrario al principio di buona amministrazione limitare nel tempo l’esercizio del potere di reprimere gli abusi edilizi, Risponde, infatti, ad un evidente interesse pubblico scoraggiare lo svolgimento di attività edilizie non consentite e predisporre adeguati strumenti di tutela a presidio degli interessi pubblici connessi al corretto svolgimento dell’attività urbanistica ed edilizia.
Afferma ancora il ricorrente che l’amministrazione non avrebbe accertato se l’opera abusiva esistesse ancora e se la medesima fosse di proprietà del ricorrente.
Ma nessuna delle due censure coglie nel segno.
Nell’ordinanza impugnata si dà esplicitamente atto che l’opera è tuttora esistente e, del resto, il ricorrente non ha dato prova del contrario. L’appartenenza del manufatto abusivo all’odierno istante, si ricava, poi, dall’istanza, menzionata nell’avversata ordinanza di demolizione, con cui quest’ultimo ha chiesto la sanatoria dell’immobile abusivamente realizzato.
Nessun vizio può, inoltre, discendere dalla circostanza che l’Autorità agente abbia citato nella parte motiva dell’impugnata ordinanza altri atti ritenuti dal ricorrente inconferenti, atteso che il richiamo fatto agli stessi, peraltro pertinente in quanto relativi alla pratica di condono afferente all’immobile oggetto della stessa ordinanza, assume nell’economia del provvedimento, mero valore notiziale, e non influisce sulle effettive ragioni poste a fondamento del diniego di sanatoria e del conseguente ordine di demolizione.
Così come è privo di rilievo il fatto che non sia stata, invece, menzionata la nota del 1/2/2002 con cui il Responsabile dell’Ufficio Tecnico intimato ha invitato il sig. Puddu a presentarsi presso la sede dell’Ufficio “al fine di concordare l’iter procedurale per la definizione della pratica” di condono.
Si sostiene in ricorso che il provvedimento gravato sarebbe derivatamene viziato dall’illegittimità dei richiamati pareri dell’Assessorato regionale competente in materia urbanistica che vengono contestualmente impugnati.
Dall’esame delle censure rivolte contro questi ultimi e di riflesso contro l’ordinanza n°7/2002 può, però, prescindersi in quanto, come più sopra rilevato, il diniego di sanatoria è, tra l’altro, motivato con riguardo al fatto che le opere abusive risultano “eseguite in difformità totale sia dal punto di vista del dimensionamento che del posizionamento”, ed in relazione ai suddetti rilievi, di per sé soli idonei a giustificare il provvedimento impugnato, il ricorrente non ha mosso alcuna censura sostanziale.
Il sig. Puddu si duole, ancora, di una asserita disparità di trattamento perpetrata in suo danno atteso che altre costruzioni abusive realizzate nella stessa zona avrebbero ottenuto la sanatoria.
La censura non merita accoglimento.
Il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria costituisce il prodotto di un’attività vincolata, rispetto alla quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (cfr. T.A.R. Lombardia – Milano 28/1/2004 n°356). Peraltro l’odierno istante si è limitato genericamente a dedurre il vizio senza specificare, come invece sarebbe stato suo onere, i casi nei quali l’Amministrazione avrebbe adoperato un diverso e più favorevole metro di misura (cfr. T.A.R. Puglia – Bari 7/11/2003 n° 4121).
Resta, infine, da esaminare la doglianza con cui l’istante lamenta che nell’ordinanza oggetto di gravame non sarebbe stata indicata la possibilità di proporre ricorso al capo dello stato e che, comunque, la stessa non sarebbe stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Entrambe le lagnanze sono prive di pregio.
La mancata indicazione delle autorità contro cui è possibile ricorrere si sostanzia, per pacifica giurisprudenza, in una mera irregolarità che non inficia il provvedimento.
Mentre, in base ad un altrettanto consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, né il provvedimento che dispone la demolizione di opere edilizie abusive, trattandosi di provvedimento dovuto e vincolato (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 5/10/2001 n° 5253, T.A.R. Calabria – Catanzaro 5/2/2004 n° 225, T.A.R. Sicilia – Catania 7/11/2003 n° 1859), né quello con cui viene negata una concessione edilizia in sanatoria, inerendo l’atto ad un procedimento iniziato ad istanza di parte: procedimenti in relazione ai quali, com’è noto, è esclusa la necessità di dare la comunicazione di cui al citato art. 7 (cfr. fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 28/5/2004 n° 3467, T.A.R. Lazio – Latina 3/12/2003 n° 1033).
Il ricorso va in definitiva respinto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 1/6/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f.;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore;

Tito Aru, Primo referendario

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/6/2005 n.1442 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2004 n.1442

Redazione Giustamm.it — Wed, 07 Apr 2004 22:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 8/4/2004 n.1442

dr. Maurizio Nicolosi, Presidente; dr. Alessandro Cacciari, Referendario, estensore
A.E.M. Torino Distribuzione S.p.a. (avv.ti prof. Andrea Comba e prof. Mario E. Comba e avv. Felice Besostri) contro l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e nei confronti di Energia e Territorio S.p.a.(avv.ti prof. Toti S. Musumeci e Alessandra Cardella e avv. Fulvia C. Campari)

la questione sulla debenza del diritto di volturazione da parte del nuovo fornitore di energia elettrica appartiene alla giurisdizione ordinaria

Giurisdizione e competenza – Energia elettrica – DM 19/96 – diritto di volturazione – debenza anche da parte del grossista che per rifornire il cliente passato al mercato libero subentri al contratto di questo con il distributore – giurisdizione del Giudice ordinario – note interpretative dell’Autorità – natura provvedimentale – esclusione

Quando l’utente finale di energia elettrica, divenuto idoneo, si rivolga ad un fornitore diverso dal distributore cui si rivolgeva quale cliente vincolato, il nuovo fornitore, per approvvigionarsi, puà chiedere di subentrare al contratto che il cliente aveva stipulato con il distributore.
In tal caso, la questione della debenza del diritto di volturazione da parte del nuovo fornitore, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario, poiché attiene ai rapporti contrattuali tra quello ed il distributore; ed in relazione ad essa l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha emesso mere note interpretative e non vincolanti.

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Con commento del dott. Enrico Murtula “L’applicazione di diritti fissi nel mercato elettrico tra note interpretative dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e giurisdizione del G.O. “

La questione sulla debenza del diritto di volturazione da parte del nuovo fornitore di energia elettrica appartiene alla giurisdizione ordinaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione IV

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.g. n. 66/2004 proposto da
A.E.M. Torino Distribuzione S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Comba e prof. Mario E. Comba del Foro di Torino e dall’ avv. Felice Besostri del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Milano, viale Regina Margherita n. 1

contro

l’ Autorità per l’energia elettrica e il gas, rappresentata e difesa dalla Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui è domiciliata in Milano, via Freguglia n. 1

e nei confronti di

Energia e Territorio S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Toti S. Musumeci e Alessandra Cardella del Foro di Torino e dall’avv. Fulvia C. Campari del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultima in Milano, via Maggiolini n. 2

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
delle note dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas prot. PB/M03/2347/ao del 7 Agosto 2003 e prot. PB/M03/3345/md del 12 Novembre 2003 e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente; in via subordinata, del Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato emanato il 19 luglio 1996 limitatamente al Capitolo I, titolo IV, comma 2, nella parte in cui non prevede che il diritto fisso sia dovuto anche in caso di volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista o da grossista ad altro grossista.
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e di Energia e Territorio S.p.a.;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 16 Marzo 2004 il Referendario dr. Alessandro Cacciari ;

Uditi gli avvocati prof. Mario Comba per la ricorrente, Alessandra Cardella per la controinteressata e l’avvocato dello Stato Pastorino Olmi per la resistente;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il 9 Gennaio 2004 la ricorrente impugnava gli atti epigrafati, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto doversi profili. Si costituivano l’intimata Autorità per l’energia elettrica e il gas (in seguito: “Autorità”) e la controinteressata Energia e Territorio S.p.a., chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso. All’udienza del 22 Gennaio 2004, stabilita per l’esame della richiesta di misura cautelare, la trattazione veniva rinviata al merito. All’udienza del 16 Marzo 2004 la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono impugnate le epigrafate note formate dal Direttore area elettricità dell’intimata Autorità con le quali, in risposta ad uno specifico quesito, si afferma che il diritto di volturazione non debba essere corrisposto dai clienti che passano dal mercato vincolato al mercato libero dell’energia. Quando un cliente, fino ad allora vincolato, diventa idoneo, può scegliere liberamente il grossista da cui rifornirsi e così cessa di essere obbligato ad approvvigionarsi dal concessionario competente per territorio. Il cliente, una volta identificato il grossista da cui rifornirsi, abitualmente gli conferisce anche l’incarico di concludere con il concessionario stesso un contratto per il trasporto dell’energia elettrica fino al luogo di consegna. Il grossista, quindi, si rivolgerà a quest’ultimo chiedendo di subentrare al cliente idoneo nel contratto che egli aveva in essere quando era ancora vincolato. La ricorrente, in tali ipotesi, applicava il diritto fisso alla volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista. In data 3 e 13 novembre 2003 é però venuta a conoscenza delle impugnate comunicazioni dell’Autorità, con le quali questa esprime il parere che, nelle ipotesi in esame, il diritto fisso non debba essere applicato. La ricorrente è quindi insorta avverso tali atti dell’Autorità, chiedendone l’annullamento. Con il primo motivo di ricorso, sostiene che l’interpretazione fornita dall’Autorità sia erronea poiché contrasterebbe con quanto statuito dal Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato del 19 luglio 1996, al Capitolo I, titolo IV, comma 2. Questo prevede l’obbligo di corrispondere un diritto fisso al concessionario per “modifiche contrattuali, subentri e volture derivanti da richiesta dell’utente che non comportino aumenti della potenza massima a disposizione”. Ne segue che in quest’ampia dizione dovrebbero ritenersi comprese tutte le modifiche contrattuali nei rapporti tra il concessionario e l’utente, senza alcuna eccezione. Questa interpretazione troverebbe conferma anche dalla lettura dell’articolo 1, comma 1.2, della delibera dell’Autorità n. 170 del 13 settembre 2000, che esclude il pagamento del diritto fisso per le modifiche contrattuali derivanti da mutamenti dell’opzione tariffaria dell’utente. Se l’Autorità ha esplicitamente escluso il pagamento del diritto fisso in questo caso, ne deriverebbe che in tutte le altre ipotesi, compresa quella in esame, sarebbe dovuto il pagamento del diritto di volturazione. D’altra parte, non potrebbe esservi dubbio sul fatto che la sottoscrizione del contratto da parte del grossista mandatario realizzi una modificazione contrattuale, cioè un’operazione riconducibile a quelle “modifiche contrattuali” per le quali il citato decreto ministeriale prevede il pagamento del diritto fisso, la cui funzione consisterebbe nel compensare in modo forfettario gli oneri che il soggetto distributore sopporta per registrare nei propri archivi le modifiche stesse.
Con il secondo motivo la ricorrente impugna gli atti epigrafati per mancanza di motivazione, poiché essi si limiterebbero ad esprimere l’orientamento dell’Autorità senza fornire alcuna indicazione sulle ragioni giuridiche a supporto dello stesso. In via subordinata, per il caso in cui si ritenga che l’Autorità abbia dato corretta interpretazione al Capitolo I, titolo IV, comma 2 del Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato 19 luglio 1996, la ricorrente deduce l’illegittimità di quest’ultimo per violazione del principio di ragionevolezza, in quanto sarebbe illogico escludere l’applicazione del diritto nel caso della volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista. Non si comprenderebbe, infatti, quale sia la differenza tra l’ipotesi in esame quella, più comune, della volturazione del contratto da un utente ad un altro utente. L’Autorità eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in quanto le note impugnate non avrebbero carattere provvedimentale ma costituirebbero, invece, atti di mero apprezzamento sull’applicazione della disciplina in materia di diritto fisso di volturazione. Nel merito, eccepisce di aver dato corretta interpretazione del citato disposto nel decreto ministeriale, in quanto le fattispecie dalle quali sorge l’obbligo di corrispondere il diritto di volturazione sarebbero rappresentate da modificazioni negli elementi strutturali del contratto di carattere o soggettivo, individuate con riferimento a subentri e volture, o oggettivo, relative ad aumenti della potenza a disposizione. L’intervento del grossista non realizza certamente una modifica oggettiva del contratto in essere tra concessionario del servizio di distribuzione e cliente finale, ma non ne realizzerebbe neanche una modifica soggettiva, poiché il grossista stipula il contratto di trasporto in nome e per conto del cliente idoneo. Si tratterebbe, quindi, di un’ipotesi di rappresentanza riconducibile alla previsione di cui all’articolo 1388 del Codice Civile, con la conseguenza che la dichiarazione negoziale del grossista produrrebbe effetti immediati e diretti nei confronti del rappresentato, il cliente finale, senza che venga realizzata alcuna “volturazione” (modifica) del rapporto contrattuale. In questo senso, sarebbe inconferente il richiamo della ricorrente alla delibera dell’Autorità n. 170/00, poiché con le note impugnate questa si sarebbe limitata a ravvisare la non sussumibilità della fattispecie in discussione nelle previsioni alle quali il decreto Ministeriale 19 Luglio 1996 riconnette l’obbligazione del pagamento del diritto fisso di volturazione. Quanto al secondo motivo di ricorso, eccepisce che le note impugnate sono sostenute da una motivazione che, se pur succinta, è comunque idonea a dare conto del ragionamento seguito per giungere alle conclusioni. Quanto al terzo e subordinato motivo di ricorso, ne deduce recepisce l’inammissibilità per non essere il ricorso stesso stato notificato all’organo emanante il provvedimento contestato, cioè il Ministero delle attività produttive, gia Ministero dell’industria, commercio ed artigianato. In ogni caso, la censura sarebbe infondata poiché, all’epoca di emanazione del decreto, la fattispecie in discussione non poteva essere esclusa in quanto non era ancora stata introdotta nell’ordinamento giuridico la nozione di “cliente idoneo”, risalente invece al successivo d. lgs. 16 marzo 1999 n. 79. La controinteressata eccepisce che il disposto di cui al capitolo I, titolo IV, comma 2 del D. M. 19 luglio 1996 non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, anzitutto perché al momento della sua emanazione il mercato dell’energia elettrica non era ancora liberalizzato, e poi, comunque, poiché il pagamento del diritto fisso non potrebbe ritenersi imposto in riferimento ad operazioni contrattuali rese obbligatorie dalla deliberazione dell’Autorità n. 27/03, la quale impone al grossista di stipulare il contratto di trasporto con il distributore il nome e per conto dell’utente finale. La ricorrente contesta questa interpretazione, asserendo che la citata delibera non imporrebbe affatto al cliente finale l’obbligo di avvalersi del grossista per la stipulazione del contratto di trasporto dell’energia elettrica. Quanto al primo argomento rileva che, poiché scopo del D. M. 19 Luglio 1996 sarebbe quello di impedire al distributore di determinare liberamente il prezzo della volturazione, la controinteressata non avrebbe interesse a sostenerlo, poiché se il disposto del decreto non fosse applicabile alla fattispecie in esame, la ricorrente sarebbe legittimata a chiedere al grossista il prezzo che più le aggrada. D’altra parte, se effettivamente il decreto non fosse applicabile alla fattispecie in esame, non si comprenderebbe il motivo per cui l’Autorità ha emanato la propria delibera 170/00, con la quale ha stabilito che non fossero soggette al pagamento del diritto fisso determinate (e solo quelle) variazioni contrattuali, quelle cioé inerenti all’opzione tariffaria del cliente. Con una seconda eccezione, la controinteressata afferma che il fatto di subordinare al pagamento di una somma l’accesso al mercato libero dell’energia elettrica da parte del cliente finale si porrebbe in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria, di libera concorrenza e libero accesso al mercato dell’energia, recepiti nel nostro ordinamento dal d. lgs. 79/99. Inoltre, in tal modo, si verrebbe a riconoscere alla imprese distributrici, come la ricorrente, una posizione di privilegio rispetto ad altri operatori del settore abilitati alla fornitura di energia elettrica, violando così un’altra volta il principio di libera concorrenza. Replica la ricorrente che il pagamento del diritto fisso configurerebbe, invece, il corrispettivo di un servizio che il cliente idoneo è libero di richiedere o meno, sicché non sussisterebbe alcuna violazione dei principi di libera concorrenza e libero accesso al mercato dell’energia elettrica. Infine, la controinteressata eccepisce che nel caso in esame non si verificherebbe alcuna novazione soggettiva del rapporto contrattuale originario, in quanto il grossista stipulerebbe il contratto di trasporto dall’energia elettrica in nome e per conto del cliente finale, senza che mutino parti sostanziali del rapporto contrattuale originario. Questa considerazione consentirebbe anche di respingere la censura, proposta in via subordinata, avverso il D M. 19 luglio 1996: poiché la voltura del contratto di trasporto al grossista non determinerebbe alcun mutamento sostanziale del rapporto contrattuale, la situazione in esame sarebbe diversa dalla volturazione del contratto da un utente ad un altro, sicché nell’impugnato decreto non si potrebbe ravvisare né irragionevolezza né disparità di trattamento. Replica la ricorrente che, nel caso de quo, al grossista verrebbe invece conferito un mandato senza rappresentanza, per cui il primo concluderebbe un (nuovo) contratto in nome proprio, sia pure nell’interesse altrui, realizzandosi così una novazione soggettiva del rapporto contrattuale originario che integra la fattispecie della “volturazione”, soggetta pertanto al pagamento del relativo diritto fisso. Eccepisce infine la controinteressata che, poiché le impugnate note dell’Autorità avrebbero valore normativo, sarebbero escluse dall’obbligo motivazionale ai sensi dell’art. 3, comma 2, della Legge 7 Agosto 1990, n. 241.Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le note dell’Autorità oggetto della presente impugnativa non possiedono infatti carattere lesivo, poiché si limitano ad esprimere una opinione in merito alla controversia tra la ricorrente, distributore, e la controinteressata, grossista. Tali note non si inquadrano in alcuno dei poteri di regolamentazione attribuiti all’Autorità ai sensi dell’articolo 2, comma 12, della legge 14 novembre 1995 n. 481. Questa conclusione è avvalorata sia dal tenore letterale delle note impugnate, il cui contenuto ne evidenzia il carattere meramente orientativo e non dispositivo, sia dal fatto che le stesse risultano formate da un organo monocratico mentre, a norma del comma 10, secondo periodo, dell’articolo 2, Legge 481/95, la formazione dei provvedimenti volti alla regolamentazione dei mercati è riservata all’organo collegiale dell’Autorità. In buona sostanza, le note impugnate non incidono in alcun modo sulla controversia tra la ricorrente e la controinteressata che costituisce il vero oggetto del contendere. Il ricorso appare diretto, più che all’annullamento di un atto dell’Autorità, a conseguire una pronuncia sulla debenza di una somma di denaro dalla controinteressata alla ricorrente. Si deve quindi ritenere che la presente controversia esuli dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti emanati dall’Autorità, prevista dall’articolo 2, comma 25, della legge 481/95. Essa, invece, attiene ad una rapporto intercorrente tra la ricorrente, gestore dell’attività di distribuzione dell’energia elettrica nel comune di Torino, e la controinteressata, configurabile come utente, sia pure intermedio, di tale attività. Siamo quindi nel campo dei servizi pubblici, materia sulla quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si arresta laddove vengano in rilievo rapporti individuali di utenza con soggetti privati, come previsto dall’articolo 33, comma 2, lettera e) del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. La controversia in esame rientra in quest’ultima previsione. Siamo infatti in presenza di una lite concernente prestazioni rese nell’ambito del servizio pubblico di distribuzione dell’energia all’interno del comune di Torino, intercorrente tra il soggetto gestore del medesimo, presente ricorrente, e l’utente del servizio medesimo, l’impresa controinteressata. Sono noti al Collegio i diversi orientamenti sull’interpretazione del disposto di cui sopra, relativamente all’identificazione del soggetto cui debba essere riferita la “natura privata”, se cioè questi debba essere identificato nel gestore del servizio o nell’utente del medesimo. Ma la questione non rileva ai fini del presente giudizio poiché sia il gestore che l’utente sono, entrambi, soggetti privati. E’ invece essenziale la natura del rapporto dedotto in giudizio onde qualificare correttamente, ai fini della giurisdizione, la presente controversia. Questa non riguarda un atto dell’Autorità, ma una prestazione (la volturazione del contratto) ed la debenza del connesso corrispettivo nell’ambito di un pubblico servizio, all’interno di un rapporto individuale di utenza con soggetti privati. Queste considerazioni consentono di escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice adito (anche) ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. 80/98, con la conseguenza che l’identificazione del giudice competente deve avvenire in base all’ordinario criterio di riparto, basato sulla posizione soggettiva dedotta in giudizio. E quella che viene in rilievo è una posizione di diritto soggettivo, posto che nella lite in esame non vi è dispiegamento dei poteri autoritativi di una Pubblica Autorità. La soluzione della controversia richiede, invece, una pronuncia in merito alla debenza di una somma di denaro, da rendere mediante la corretta interpretazione della normativa vigente. La cognizione spetta, quindi, al Giudice Ordinario, sicché il Giudice adito deve declinare la propria giurisdizione. La complessità della questione e la novità delle normative scandagliate dell’ambito del presente giudizio giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. IV, dichiara il proprio difetto di giurisdizione.
Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di Consiglio del 16 Marzo 2004 con l’intervento dei magistrati:
dr. Maurizio Nicolosi, Presidente
d.ssa Rita Cerioni, Consigliere
dr. Alessandro Cacciari, Referendario, estensore.

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