Pres. P. Buonvino, Est. B. Massari
Società Euroambiente S.r.l. (Avv.ti A. Caretti e R. Tagliaferri) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G. Lazzeri, G. Gigliotti) e nei confronti di A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A. (Avv. M.T. Grassi)

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Esame prioritario del ricorso incidentale escludente – Necessità

2. Contratti della p.a. – Categoria dei “servizi analoghi” – Nozione

3. Contratti della p.a. – Dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti – Relative a terzi e contenenti la precisazione “per quanto a propria conoscenza” – Sufficienza

4. Contratti della p.a. – Sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala – È volto a verificare la serietà di una offerta già formulata ed immutabile – Correzione di voci di costo – Illegittimità

1. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di specie), che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione

2. La categoria dei “servizi analoghi”, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici”, include prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità

3. È da ritenersi irrilevante l’apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti relative a terzi della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto aderente al dato normativo contenuto nell’art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Né il dichiarante è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati

4. Nelle procedure di gara il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (fattispecie in cui l’originaria formulazione dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti insostenibili dal punto di vista economico, pregiudicando l’affidabilità complessiva dell’offerta stessa)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2014, proposto da:
Società Euroambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via degli Artisti n. 20;

Comune di Pisa in Persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Caponi, Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via XXIV Maggio n. 3;

A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Grassi, con domicilio eletto presso la stessa in Firenze, piazza Nazario Sauro, 2;

della determinazione del Coordinatore Lavoratori Pubblici – Edilizia Pubblica del Comune di Pisa prot. DN-15/69 del 14.01.2014, resa esecutiva il 7.02.2014 e comunicata alla ricorrente con nota dell’Ufficio Gare prot. n. 9608 dell’11.02.2014, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto “per l’affidamento del Global service del verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016”, nonché di tutti gli atti alla medesima presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, se lesivi, fra cui la predetta nota dell’11.02.2014, e di tutti gli atti afferenti alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, nonché della nota del Responsabile del Procedimento prot. n. 64906 del 22.11.2013 di rigetto del c.d. “preavviso di ricorso” presentato dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e dell’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2014 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 7 maggio 2013 Comune di Pisa indiceva una procedura, da aggiudicarsi attraverso il criterio di cui all’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del global service di manutenzione del verde pubblico e cura del decoro urbano, nel periodo 2013-2016, per un ammontare di € 10.725.268,50 a base d’asta, oltre IVA e inclusivo delle spese per manutenzione straordinaria eventualmente affidabili con successivi atti.
Oltre a Euroambiente s.r.l., presentavano domanda di partecipazione alla gara l’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management s.p.a. e il Consorzio Gestione Servizi (COGES).
Nell’Allegato B al capitolato di gara venivano individuati il metodo di aggiudicazione (Offerta economica – massimo 30 punti; offerta tecnica – massimo 70 punti), nonché i criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche.
Con specifico riferimento al criterio 1 (“Proposta organizzativa per la gestione dell’appalto”), l’Allegato B stabiliva che “il concorrente dovrà produrre l’organigramma e una relazione in cui illustra la proposta di organizzazione del personale e dei mezzi”, specificando che l’organico minimo richiesto all’appaltatore per eseguire il servizio era costituito da un ispettore tecnico, un ispettore di cantiere, un operatore qualificato, almeno 3 operai specializzati super, almeno 8 operai specializzati, almeno 8 operatori qualificati e almeno 8 operai comuni, per un totale dunque di 30 unità.
Precisava, ancora, la scheda che “Tale organico deve essere full time sempre operativo sul territorio per l’espletamento dei servizi, l’ispettore tecnico dell’impresa Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3 giorni a settimana per un complessivo di ore 18 settimanali (6 ore/giorno) …opportunamente integrato in sede di offerta progettuale per garantire una presenza continuativa negli orari di servizio. …L’organico effettivo dell’impresa nel corso dell’appalto deve essere quello indicato in sede di offerta progettuale (organico minimo più integrazione); l’organico minimo deve essere alle dipendenze dell’appaltatore il giorno della firma del verbale di consegna ed entro i successivi 60 (sessanta) giorni, l’Appaltatore deve avere alle sue dipendenze tutto l’organico proposto nell’offerta progettuale”.
All’esito delle valutazioni della Commissione, l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava quella presentata dalla controinteressata, mentre la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria.
In dettaglio, l’offerta tecnica dell’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management conseguiva il punteggio di 60,56 (su un massimo di 70 punti), mentre l’offerta economica otteneva 25,17 punti (su un massimo di 30), per un totale di 85,73 punti; ad Euroambiente invece erano attribuiti 40,17 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica, per un totale di 70,17 punti.
Poiché, sia i punti relativi all’offerta economica, sia la somma dei punti relativi all’offerta tecnica della controinteressata, erano risultati superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, la stazione appaltante, secondo quanto disposto dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, procedeva alla verifica dell’anomalia dell’offerta, chiedendo specifiche giustificazioni all’A.T.I., dalla medesima presentate in data 29 agosto 2013. Le giustificazioni venivano esaminate dal Responsabile Unico del procedimento, che le riteneva idonee ad escludere l’incongruità dell’offerta cosicché, in data 7 ottobre 2013, la Commissione di gara disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della odierna controinteressata.
Nonostante i puntuali rilievi sottoposti dall’odierna ricorrente, ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006, disattesi con nota del 22 novembre 2013, con determinazione del Coordinatore Lavoratori Pubblici – Edilizia Pubblica del Comune di Pisa del 14 gennaio 2014 la stazione appaltante aggiudicava definitivamente l’appalto all’ATI controinteressata.
Avverso tale atto proponeva ricorso Euroambiente S.r.l. chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:
1. Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di motivazione.
2. Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di motivazione sotto ulteriore profilo.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo.
4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di presupposti, difetto di motivazione.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Eccesso di poter per difetto di istruttoria, di presupposti e di motivazione.
Per resistere al ricorso si costituivano in giudizio il Comune di Pisa e l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management, quest’ultima dispiegando anche ricorso incidentale.
Con tale atto, depositato il 18 aprile 2014, assumendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, si deduceva:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.2. e III.2.3 del bando di gara. Eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e difetto di istruttoria.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46, co. 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria e ingiustizia manifesta.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 163/2006.
Violazione del principio di sostenibilità economica dell’offerta e del principio di favor partecipationis. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Esclusione di Euroambiente sotto altro profilo.
Nella camera di consiglio del 14 maggio 2014 la ricorrente rinunciava alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Dopo il rituale deposito di memorie e repliche, la causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 27 giugno 2014.

DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame viene domandato l’annullamento della determinazione in epigrafe con cui il Comune di Pisa aggiudicava definitivamente all’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management l’appalto “per l’affidamento del Global service del verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016“.
2. Peraltro, la controinteressata, dispiegando ricorso incidentale, censura l’ammissione alla gara della ricorrente, ponendo in dubbio la legittimazione al ricorso della medesima.
Preliminarmente occorre, dunque, rammentare l’orientamento del Giudice d’appello sul punto concernente l’ordine di esame del ricorso incidentale e di quello principale.
3. E’ stato affermato in proposito che “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di specie), che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”, fatta eccezione per l’ipotesi in cui il ricorso principale è manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile ovvero il ricorso incidentale non ha natura escludente perché censura valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale, circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; id., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200).
Deve, quindi, prioritariamente essere esaminato il ricorso incidentale.
4. Con la prima delle censure l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management lamenta il mancato possesso in capo alla ricorrente dei requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla legge di gara (punto III.2 del bando) e costituiti dall’aver svolto nel triennio 2010/2012 almeno un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto, in favore di enti pubblici o privati e su una superficie di aree a verde non inferiore a 800.000 mq., con un fatturato medio di almeno € 1.300.000.
Per contro, Euroambiente ha dichiarato, con riferimento ai requisiti di cui sopra, di avere svolto “servizi di manutenzione e gestione di aree verdi presso gli immobili Telecom del centro-nord”, “delle aree di pertinenza siti ENAV su tutto il territorio nazionale”, “servizio di manutenzione delle aree verdi c/o sedi Terna della Regione Sicilia e servizio di “global service aree verdi c/o sedi di Terna dell’area sud” che solo in apparenza possiederebbero la natura di servizi analoghi a quelli richiesti dal bando.
4.1. Osserva il Collegio che quando in una gara pubblica l’Amministrazione chiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, lo fa per accertare la loro specifica attitudine concorrente a realizzare le prestazioni oggetto della gara; la richiesta è quindi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attività dell’impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della sua capacità di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto
Va tuttavia rilevato che la categoria dei “servizi analoghi“, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici“, include prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (v., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23; TAR Emilia-Romagna, Parma, 23 luglio 2010 n. 427; TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009 n. 1140, e Sez. II, 16 gennaio 2008 n. 40).
Ne segue che nel caso in cui la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi analoghi o simili, non è consentito alla Stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatta clausola è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, onde evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 20 febbraio 2014, n. 204; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23).
4.2. Nella fattispecie la ricorrente incidentale assume che i servizi svolti e dichiarati da Euroambiente non possano essere considerati analoghi a quelli oggetto del servizio a gara, ossia il global service di manutenzione del verde pubblico e cura del decoro urbano, giacché non ne possiedono le caratteristiche proprie, trattandosi di un servizio integrato che non costituisce la mera sommatoria di gestione tecnica e manutenzione ordinaria e straordinaria del verde, così come definita nella norma UNI 10685 del 1998.
4.3. La tesi non può essere seguita.
Invero, l’espressione “servizi analoghi” non si traduce in quella di “servizi identici”, poiché la locuzione implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economica finanziaria ed escludendo che tale apprezzamento possa arrestarsi dinanzi alla verifica del tipo di contratto in cui tali prestazioni sono inserite (Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).
Nel caso in trattazione, proprio la definizione UNI 10685 del 1998 consente di pervenire ad una soluzione opposta a quella invocata dalla ricorrente incidentale. Come è noto quelle in questione costituiscono una serie di normative e linee guida sviluppate dalla Organizzazione internazionale per la normazione rivolte a definire i requisiti per la realizzazione di un sistema di gestione della qualità le quali, ove non recepite direttamente dalla legge di gara, possono rivestire, come nella fattispecie, un mero carattere indicativo per l’interpretazione delle clausole del bando. Orbene UNI 10685 del 1998 definisce il global servicecome “un contratto di manutenzione basato sui risultati che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione con piena responsabilità dei risultati da parte dell’assuntore”.
Non pare, perciò, al Collegio che i servizi dichiarati da Euroambiente in favore delle società Telecom, Enav e Terna possano considerarsi non assimilabili a quelli richiesti dal bando, trattandosi, anche in tali casi, di contratti di global service e, quindi, di gestione tecnica, manutenzione ordinaria e straordinaria di aree a verde, sia pure non concernenti un contesto urbano, ma pur sempre riguardanti un patrimonio a verde di notevole consistenza, dovendo ritenersi che tali prestazioni, pur non pienamente coincidenti, siano idonee a dimostrare l’esperienza necessaria allo svolgimento del servizio a gara.
5. Il secondo motivo del ricorso incidentale contesta ad Euroambiente la violazione dell’articolo 38, co. 1, lett. b), c), m-ter), d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla asserita omissione delle dichiarazioni previste da detta norma ai fini della verifica del possesso dei requisiti dell’affidabilità morale. In sostanza la controinteressata non avrebbe, nella circostanza, reso tali dichiarazioni nella forma diretta e personale dei soggetti interessati (amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttori tecnici). Ciò in quanto la piena e diretta conoscenza dei fatti che costituiscono il contenuto di dette dichiarazioni potrebbe provenire solo dallo specifico interessato.
5.1. La censura è priva di fondamento.
La documentazione prodotta da Euroambiente non conteneva le autocertificazioni personali di tutti gli amministratori muniti di rappresentanza, direttori tecnici e procuratori, in ordine al possesso dei requisiti ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n. 163/2006.
Tuttavia, il legale rappresentante di Euroambiente, ha provveduto a compilare l’Allegato 1 alla domanda di partecipazione alla gara, inserendo, al punto 3, l’elenco nominativo di amministratori muniti di rappresentanza, socio di maggioranza, direttori tecnici e procuratori della società, e attestando “di essere a piena e diretta conoscenza” che tali soggetti sono privi di pregiudizi penali e pienamente affidabili.
5.2. La dichiarazione, resa nei termini anzidetti, deve ritenersi espressa nei termini richiesti dalla legge.
Sul punto giova richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale è da ritenersi irrilevante l’apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 citato relative a terzi della precisazione “per quanto a propria conoscenza“, in quanto aderente al dato normativo contenuto nell’art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.
Ne segue che “siffatta precisazione non può considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse” (Cons. Stato sez. III, 2 luglio 2014, n. 3325; nello stesso senso, Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894, nonché Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3686).
Vi è poi da aggiungere che il dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, quindi l’eventuale omissione di siffatta indicazione non può costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante – a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti – procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante (cfr. Cons. Stato sez. IV, n. 3862 del 2011).
In definitiva il ricorso incidentale va respinto in quanto infondato.
6. Occorre, quindi, esaminare il ricorso principale che si palesa fondato per le ragioni di seguito illustrate.
Assorbente considerazione va assegnata ai primi due motivi con cui Euroambiente denuncia, per un verso, l’anomalia dell’offerta della controinteressata e, per altro verso, l’illegittimità dell’esito del procedimento di verifica con il quale sono state esaminate e ritenute adeguate le giustificazioni prodotte dall’ATI aggiudicataria, in violazione della stessa lex specialis di gara.
7. In dettaglio, la ricorrente evidenzia che l’ATI controinteressata ha indicato nella sua offerta n. 54 unità di lavoratori a tempo pieno (cioè operatori che prestano la propria opera per il massimo delle ore previste dal relativo CCNL). Poiché la medesima ha specificato un monte ore lavoro annuo di 1800 ore per ogni operatore, moltiplicando tale importo per il numero di operatori dedicati full-time si otterrebbe un totale di 97.200 ore, per un importo complessivo, calcolato sulla base del costo orario indicato, di oltre € 1.700.000,00, cifra superiore non solo all’importo indicato nell’offerta – € 1.286.829,77 – ma anche a quello posto a base di gara di € 1.644.510,89.
Viene, altresì, rilevato che, a fronte dell’importo annuo fissato a base di gara in ordine alle attività ordinarie di € 1.644.510,89, Manutencoop si è aggiudicata l’appalto con un ribasso del 21.75 % rispetto al predetto prezzo.
7.1. Chiamata a fornire chiarimenti in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, controparte avrebbe, tuttavia, compiuto un brusco aggiustamento con il quale avrebbe sostanzialmente mutato la propria offerta.
Al fine di dimostrare un costo del lavoro pari a poco più di € 800.000,00, veniva, infatti, prodotta una tabella ove era indicato un monte ore oltre due volte inferiore (40.059 ore) rispetto a quello risultante dagli specifici conteggi relativi a quanto offerto e, comunque, inferiore a quello richiesto dal bando.
7.2. L’assunto merita condivisione.
Si osserva, preliminarmente, che nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (Cons. Stato sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7442; T.A.R. Lazio, sez. I, 2 luglio 2009, n. 6416).
“Il concorrente chiamato a fornire le giustificazioni non può in alcun modo modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni descritte nella sua offerta né, tanto meno, pretendere che la commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per determinare il punteggio tecnico e quello economico dell’offerta medesima, in quanto ambedue i citati comportamenti altererebbero la par condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti fondanti la valutazione della commissione, vale a dire, da un lato, l’offerta presentata e, dall’altro, i criteri di valutazione adottati” (Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026).
Nel caso di specie l’originaria formulazione dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti insostenibili dal punto di vista economico, pregiudicando l’affidabilità complessiva dell’offerta stessa, tanto da avere indotto la stazione appaltante a richiedere le giustificazioni che hanno formato oggetto del procedimento di verifica dell’anomalia.
7.3. Nel corso del suddetto sub procedimento, al fine di ricondurre entro parametri di congruità economica l’offerta iniziale, l’ATI aggiudicataria modificava il numero degli addetti, inizialmente indicato in 54 unità (con un monte ore 97.200), giungendo così ad un monte ore di 40.059
Peraltro, in tal modo, pervenendo ad un esito difforme da quello richiesto dal bando, ossia almeno 30 operatori full-time pari a 54.000 ore.
Nelle sue difese l’ATI Manutencoop assume che la censura sarebbe frutto di un travisamento della propria offerta e di una erronea lettura degli atti di gara i quali non richiederebbero la destinazione alla commessa di tutte le ore del personale minimo offerto, ma solo la garanzia di disponibilità dell’organico stesso da parte dell’operatore economico.
La medesima tesi è sostenuta nelle sue memorie dal Comune di Pisa, depositate in data 29 marzo 2014, ove si indicano 27 “addetti offerti come richiesto da capitolato” e 42 “addetti dedicati al servizio”, intesi nel senso di mera disponibilità al servizio come gli addetti a supporto.
7.4. La tesi non appare condivisibile.
Invero, nell’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria si afferma inequivocabilmente che “Le tabelle che seguono riportano il numero di personale a disposizione del servizio, suddiviso per livelli di specializzazione. Per addetti dedicati s’intende il personale impiegato a tempo pieno per l’esecuzione delle lavorazioni a canone; gli addetti a supporto sono quelli disponibili per sostituzioni, turni, malattie, emergenze e implementazione di risorse a seguito eventi meteorici e stagionali che comportino straordinaria rigogliosità vegetativa”.
Anche le tabelle successive dell’offerta individuano un totale di 48 “addetti dedicati offerti” per la manutenzione ordinaria a canone, più altri 6 lavoratori “dedicati full time” alla voce “Altro personale dipendente” per un totale dunque di 54 unità lavorative dichiarate come dedicate full time al servizio (oltre a 63 unità dichiarate come addetti al supporto e altri 20 lavoratori dedicati a tempo parziale).
Per altro verso, non può non rilevarsi l’inequivocità del tenore delle prescrizioni dettate in merito dal bando di gara secondo cui “Tale organico deve essere full time sempre operativo sul territorio per l’espletamento dei servizi, l’ispettore tecnico dell’impresa Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3 giorni a settimana per un complessivo di ore 18 settimanali (6 ore/giorno) …opportunamente integrato in sede di offerta progettuale per garantire una presenza continuativa negli orari di servizio. …”.
E’, dunque, evidente che, in ragione della palese modifica dell’offerta della controinteressata, intervenuta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’offerta medesima, con conseguente aggiudicazione in favore di Euroambiente, seconda classificata nella gara.
Non può consentirsi, infatti, l’immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 marzo 2013, n. 2282).
Né può valere, a superare le incongruenze di cui sopra, il generico riferimento al miglioramento dell’efficienza del servizio e all’economia dei costi di gestione collegati alla pluriennale esperienza di settore e alla conoscenza del territorio da parte di Manutencoop, prospettati da quest’ultima e fatti propri dalla stazione appaltante.
8. La rilevata discrepanza trova conferma altresì nelle censure proposte con il terzo motivo, pure fondate.
Va rilevato, infatti, che le giustificazioni sul costo del lavoro prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia della propria offerta, al fine di individuare il monte ore medio annuale, fanno espressamente riferimento al C.C.N.L. del personale dipendente da Imprese esercenti servizi di pulizia e multiservizi del 2013, nonché al C.C.N.L. del personale dipendente da cooperative e consorzi agricoli del 2006.
Ebbene, come evidenziato dalla ricorrente principale, tali contratti individuano la durata media della prestazione annua rispettivamente in 1820 ore (CCNL Servizi di pulizia) e in 2028 ore (CCNL consorzi agrari), il che conduce ad una cifra diversa e superiore a quella di 1800 indicata da controparte nella tabella allegata alla relazione in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, rendendo così ancor meno accettabili le giustificazioni offerte.
In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso principale va accolto conseguendone l’annullamento della determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A..
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– condanna il Comune di Pisa e l’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A al pagamento delle spese di giudizio liquidate per ciascuno in € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 9/9/2014 n.1440 proviene da Giustamm.

va accolta ai fini della sollecita decisione nel merito, l’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione dell’affidamento del servizio di “vigilanza armata delle sedi della Regione Lombardia”; in primo grado l’istanza era stata respinta per omessa impugnazione della formula per la valutazione dell’offerta, ritenendo prevalente l’interesse pubblico al sollecito affidamento del servizio di vigilanza e considerato che il servizio ha durata triennale, con possibilità di rinnovo per un altro anno, per cui si profila comunque possibile l’eventuale subentro della ricorrente nel servizio, in caso di accoglimento del ricorso. (G.S.)

N. 01440/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00894/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 894 del 2011, proposto da:

Rti costituendo Tra Bvt S.p.A. quale capogruppo A.T.I., Civis S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Maria Grazia Bottari, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso l’avv.Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

contro

Lombardia Informatica S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Della Valle, Gaetano Morazzoni, Guido Salvatori Del Prato, con domicilio eletto presso l’avv.Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, 8 – Sc. C;

Regione Lombardia, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Viviana Fidani, Raffaela Schiena, con domicilio eletto presso l’avv.Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

Allsystem S.p.A. in proprio e nella qualità di mandataria R.T.I., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Luca Corabi, con domicilio eletto presso l’avv.Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

R.T.I. Europol S.r.l., R.T.I. I.V.R.I. S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

Sicurezza Professionale S.r.l. Sipro, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G. Bazzoni, 3;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00086/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA SEDI REGIONE LOMBARDIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lombardia Informatica S.p.A. della Regione Lombardia e di Allsystem S.p.A. in proprio e n.q. di mandataria R.T.I. , di R.T.I. Europol S.r.l. , di R.T.I. I.V.R.I. S.p.A. e di Sicurezza Professionale S.r.l. Sipro;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Di Nitto, su delega dell’ avv. Torchia, Salvatori Del Prato, Molè, su delega dell’ avv. Fidani, Invernizzi, su delega dell’ avv. Corabi, Sandulli e Paoletti;

Considerato che appare misura sufficiente ed adeguata rispetto alla tutela dell’interesse rappresentato dall’appellante la sola sollecita fissazione dell’udienza per la trattazione del merito del ricorso di primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 894/2011) ai soli fini della fissazione in via prioritaria dell’udienza di trattazione del merito.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1440 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Rel. Millemaggi Cogliani
Olicar s.p.a. (Avv.ti C.E. Gallo, A.Romano) c. Elyo Italia s.r.l. (Avv.V. Vulpetti); Azienda Sanitaria U.S.L. N.3 di Lagonegro (Avv. G. Pedota)

sull’onere di indicare solo in caso di raggruppamento verticale, la percentuale delle parti del servizio che saranno assunte da ogni singola impresa, sulla irrilevanza delle formule sacramentali nell’attestato riguardante le referenze bancarie e sulla dichiarazione riguardante il possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori, in sostituzione della visura camerale

1) Contratti della PA – Gara – Offerta dell’ATI – Onere di indicare la percentuale delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna impresa – Raggruppamento di tipo verticale – Sussiste – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Dichiarazione attestante le referenze bancarie – Mancato uso di formule sacramentali – Legittimità – Ragioni

3) Contratti della PA – Gara – Dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori – Ritardo nel conseguimento della visura camerale non attribuibile alla concorrente – Ammissibilità – Sussiste

1) Sussiste l’onere di indicare nell’offerta dell’ATI, ai sensi dell’art. 11, co.2 del D. Lgs. 157/1995, le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa solo nell’ipotesi di raggruppamento di tipo verticale, vale a dire, con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido tra loro.

2) E’ legittima la presentazione di una dichiarazione attestante le referenze bancarie da cui risulti che l’impresa ha fatto fronte ai propri impegni con regolarità e puntualità ed offre sufficienti garanzie sul piano finanziario, in quanto è sufficiente la sostanziale attestazione dell’istituto bancario del comportamento positivo del cliente e della disponibilità finanziaria in relazione all’appalto, mediante l’utilizzo di formule equivalenti alle espressioni adottate nel testo del disciplinare, purché sia chiara la consapevolezza dell’istituto che la dichiarazione è resa in funzione degli impegni che il cliente andrà ad assumere con la stazione appaltante e della funzione di referenza della dichiarazione.

3) E’ ammissibile e valida ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori e direttori tecnici, la dichiarazione sostitutiva (per di più se accompagnata da idonea documentazione) della visura camerale, quando i ritardi tecnici per il conseguimento di quest’ultima non possano addebitarsi al raggruppamento.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello nn. 2177 e 3489 del 2006, proposti da:

I – ricorso in appello n. 2177/2006:

OLICAR s.p.a. con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Carlo Emanuele Gallo del Foro di Torino e Prof. Alberto Romano del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Lungotevere Sanzio, 1;

la società ELYO ITALIA s.r.l., con sede in Sesto San Giovanni (MI) (C.f. 01532960067 – P.IVA 02259890962), in persona del procuratore speciale Ing. Franco Quagliozzi, rappresentato e difeso dall’Avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Sabotino n.2/A;

e nei confronti di

Azienda Sanitaria U.S.L. N. 3 di Lagonegro, non costituito;

II – ricorso in appello n. 3489/2006 del 27/04/2006

AZIENDA SANITARIA U.S.L. N. 3 di LAGONEGRO (P.IVA 01186360762), in persona del Direttore Generale in carica, Dr. Mario Marra, rappresentata e difesa dall’Avv. Gerardo Pedota, con domicilio eletto in Roma, Via Mantegazza n.24, press Luigi Gardin

la soc. ELYIO ITALIA s.r.l. – non costituita

la società OLICAR s.p.a. con sede in Bra (CN) (P.I.va 00165610049) in persona dell’Amministratore delegato legale rappresentante in carica, Ing. Paolo FUSARO, in proprio e nella qualità mandataria della A.T.I. con le società PETROLIFERA ESTENSE s.p.a., EREDI CAMPIDONICO s.p.a., COMAT s.p.a., GEFI s.p.a., SIEL s.p.a., SIEL EUROIMPIANTI s.r.l., OLICAR S.P.A. IN PR. E Q. MANDATARIA R.T.I.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, .n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, resa tra le parti, concernente appalto per servizio gestione e manutenzione impianti tecnologici;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di ELYO ITALIA s.r.l. sull’appello n. 2177/2006;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 05 Dicembre 2006, relatore il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresì, gli avvocati Romano, Vulpetti e Pedota;
Pubblicato, in data 6 dicembre 2006, il dispositivo n. 595/2006 del 5 dicembre 2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1.1. Con separati atti (rubricati rispettivamente ai nn. 2177 e 3489 r.g.r. dell’anno 2006), la soc. Oligar in proprio e quale mandataria della ATI meglio specificata in epigrafe e l’Azienda sanitaria USL n. 3 di Lagonegro, hanno impugnato la sentenza n. 163/2006 del 16 febbraio 2006, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha accolto, per la parte impugnatoria, il ricorso proposto dalla soc. ELYO Italia, avverso gli atti con i quali l’Azienda sanitaria suddetta ha affidato dalla ATI controinteressata (attuale appellante) l’appalto quinquennale, eventualmente rinnovabile, del servizio di gestione e manutenzione impianti tecnologici di cui al bando di gara pubblicato sulla GUCE del 12 aprile 2005 (e, per quanto di ragione, avverso ogni altro atto presupposto o comunque connesso, fra cui principalmente il verbale di aggiudicazione ed altri specificamente indicati nonché l’eventuale determinazione di stipulare il contratto di appalto, l’eventuale convezione), respingendo, al contrario, la domanda di risarcimento, ed ha, per l’effetto annullato la deliberazione di aggiudicazione ed il verbale che ha giudicato la conformità dell’offerta congiunta della A.T.I. controinteressata, sulla base del primo motivo di impugnazione (ritenuto assorbente) con il quale parte ricorrente aveva denunciato la violazione dell’art. 11, comma 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995 per omessa indicazione – nell’offerta economica per l’affidamento del servizio in gara prodotta dalla ATI aggiudicataria – delle prestazioni che sarebbero state eseguite da ciascuna delle imprese appartenenti alla suddetta associazione temporanea.

Per maggior precisione:

– la ATI in epigrafe ha impugnato dapprima il dispositivo, deducendo la natura meramente formale dei vizi dedotti dalla ricorrente in primo grado e, su tale base, il vizio radicale della sentenza impugnata; successivamente ha notificato e depositato i mot
– a sua volta, l’Azienda sanitaria deduce contro la sentenza impugnata, con separato ma convergente atto, censure ed argomenti analoghi, sostenuti da significativi riferimenti giurisprudenziali;
– entrambe le appellanti concludono chiedendo la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

1.2. Si è costituita in giudizio, resistendo all’appello ed a sua volta proponendo appello incidentale (volto all’accoglimento dei motivi assorbiti), la Eyo Iatali s.r.l.

A parte gli argomenti che tendono alla conferma della sentenza appellata, controdeducendo all’appello della ATI controinteressata, la ricorrente in primo grado deduce ulteriormente le censure assorbite in primo grado, volte a sostenere:

a) l’incapacità della mandante GEFI s.p.a, quale società fiduciaria ex L. n. 1966/1939, ad assumere appalti pubblici;

b) la difformità della cauzione prestata dalla AT aggiudicataria, rispeto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

c) la difformità delle referenze bancarie rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara;

d) l’omessa presentazione della dichiarazione ex art. 5.3. del disciplinare di gara da parte di n. 2 amministratori della mandante Siel Euroimpianti s.p.a. dotati di potere di rappresentanza della società.

In defintiva, l’appello andrebbe respinto, e, in ogni caso, dovrebbero trovare accoglimento i motivi assorbiti, conclusivamente confermandosi l’annullamento contro cui sono proposti gli appelli principali in esame.

1.3. Alla camere di consiglio del 30 maggio 2006, con ordinanza 2593/2006, la Sezione – riuniti i ricorsi anche ai fini della istanza cautelare proposta univocamente dalle appellanti, e considerati, quanto al fumus, sia i motivi di appello, sia le censure assorbite in primo grado e riproposte con appello incidentale dalla appellata soc. Elyo Italia – ha sospeso l’efficacia della sentenza appellata.

Successivamente, la causa, chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, è stata trattenuta in decisione.

2.1. Deve essere confermata la riunione degli appelli (già disposta nella sede cautelare) in quanto concernono la medesima sentenza di primo grado.

2.2. Le analoghe censure, dedotte con separati atti dalla Azienda appaltante e dalla aggiudicataria, sono fondate, e deve essere confermato al riguardo il giudizio espresso, ad un primo sommario esame della questione, nella sede cautelare.

2.3. L’azienda sanitaria USL/3 di Lagonegro, con bando pubblicato nella G.U.C.E. del 12 aprile 2005, ha indetto una procedura aperta ex art. 6, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio – di durata quinquennale – di gestione (Global Service) del suo patrimonio impiantistico, comprensivo delle attività di conduzione, manutenzione ordinaria e controllo, servizio forniture generale, mantenimento a norma degli impianti termici (servizio di riscaldamento invernale e di produzione acqua calda sanitaria), elettrici, gas medicali, condizionamento (UTA), antincendio, depurazione acque, celle frigorifere, impianti e attrezzature di cucina, osmosi inversa.

Alla gara ha chiesto (fra gli altri) di partecipare la ATI attuale appellante, con un’offerta che vede quattro delle imprese associate (la Olicar, la Petrolifera Estense, la Comat e la Eredi Campidonico) condividere le stessa attività, enunciata con formulazione letterale che, descritto compiutamente, l’oggetto dell’attività, nell’ambito di insiemi distinti, vede apposta, a chiusura di ciascun insieme, la dicitura “pro-quota”, senza l’indicazione della percentuale di partecipazione di ogni partecipante.

Dalla mancanza di una precisa ripartizione di dettaglio fra le attività dello stesso insieme, e dalla assenza di indicazione della quota percentuale facente carico a ciascuna delle partecipanti, la concorrente Elyo Italia ha tratto il convincimento che la ATI andasse esclusa dalla gara per violazione dell’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995 a norma del quale l’offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.

La tesi è stata condivisa dal giudice di primo grado, che – tratto conforto da precedenti giurisprudenziali, anche della Sezione (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003 n. 2003) e dalla disposizione specifica del disciplinare di gara, laddove usa l’espressione “…ripartizione dei servizi dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna singola impresa del RTI” – ne ha fatto argomento principale ed assorbente della decisione di annullamento, in quanto, a suo dire l’offerta della aggiudicataria, in contrasto con la fonte primaria e con il disciplinare di gara, “era invalida e doveva essere esclusa”.
2.4. Il procedimento logico e le conclusioni, cui è pervenuta la sentenza appellata, non possono essere condivisi.
Negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie plurime e scorporabili di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale sia in linea verticale (Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618; 16 settembre 1998, n. 477) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).
Con l’espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’ amministrazione committente dell’intera prestazione; in tal caso, la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno (in questo senso la Sezione, già con decisione n. 1805 del 4 novembre 1999 e, in epoca più recente, 24 aprile 2002 , n. 2208).
Per «associazione verticale» si intende quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea; prescrive che “l’offerta congiunta e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (comma 2); stabilisce che “l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione di tutte le imprese raggruppate” (comma 3).
La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002).

Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame.

Invero dalla documentazione in atti risulta che le parti del servizio sono state tutte espressamente indicate in conformità allo schema di dichiarazione (pagg. 5 e 6 del disciplinare di gara) da rendersi dai raggruppamenti, in cui si rinviene la prescrizione che nell’ambito della dichiarazione fosse indicato soltanto quale tipo di attività sarebbe stata svolta da ciascuna delle imprese del raggruppamento, senza richiedere anche la definizione percentuale del singolo apporto, tanto è che (come viene sottolineato dalla Azienda appellante) il disciplinare espressamente si esprime nel senso che «la ripartizione dei servizi oggetto dell’appalto che saranno eseguiti da ciascuna impresa del RTI è la seguente:

____________(attività)__________ ________(impresa)_________
____________(attività)__________ ________(impresa)_________
____________(attività)__________ ________(impresa)_________».
A tale schema, invero, si è attenuta l’offerta delle attività condivise, così formulata, con riferimento alle imprese associate Olicar, Petrolifera Estense, Comat ed Eresi Campidonico, con la seguente dizione:

«Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il
servizio di riscaldamento invernale -pro quota,.
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti termici per il
servizio di produzione di acqua calda sanitaria – pro quota;
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti gas medicali,
inclusafomitura di ossigeno terapeutico e protossido d’azoto (in subappalto);
Gestione, conduzione, manutenzione ordinaria degli impianti elettrici – pro
quota;
Gestione, conduzione,manutenzione ordinaria degli impianti di condizionamento,antincendio, idrosanitari, depurazione acque, impianti attrezzature di cucina, cella frigorifera, impianti di osmosi inversa – pro quota».
E’ in errore il giudice di primo grado nel ritenere che l’indicazione “pro quota”, contravvenga alla regola imposta del disciplinare e, nel contempo, fissata dall’art. 11, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, in quanto, la previsione normativa secondo cui l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.

L’argomento relativo alla verificazione della corrispondenza fra i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dichiarati e le quote di servizio da eseguirsi dall’impresa si rivela in tutta la sua fragilità ove si consideri che (a parte che non vi è correlazione logica, in tema di raggruppamento fra imprese, tra possesso dei requisiti e misura della partecipazione individuale alla esecuzione del contratto: in questo senso la Sezione con la decisone n. 2208 del 24 aprile 2002, citata dalla stazione appaltante) proprio nella sede più appropriata (ovvero quella della specificazione dei requisiti e delle apposite dichiarazioni), le singole partecipanti alla ATI (e dunque anche quelle dell’offerta congiunta incriminata) hanno specificato, con il fatturato nel triennio ed i servizi analoghi, anche la quota-servizio, che per la mandataria è indicata nell’11%,e, per le mandanti, analiticamente: per la Petrolifera Estense, 57,5%; per Eredi Campidonico, 13%; per Comat, 13%; per Gefi, 5%; per Siel, 0,5%.

Il differente profilo relativo alla sussistenza dei requisiti tecnici trova sufficiente garanzia nella corrispondenza tra abilitazione tecnica prescritta ed attività operativa espletanda da ciascuna componente del raggruppamente, al quale fine è sufficiente l’indicazione della tipologia della attività da eseguirsi, pro quota, essendo irrilevanti gli indici percentuali della partecipazione.

Invero la sentenza impugnata sembra muoversi su un binario indotto dalla equivoca lettura di precedenti giurisprudenziali i cui principi, enucleati in massime giurisprudenziali che non tengono in alcun conto la fattispecie dalla quale risultano estrapolate, travisano il senso della decisione e dello stesso orientamento del giudice amministrativo di appello che, al contrario è coerentemente ed uniformemente nel senso – già espresso dalla Sezione con la decisone del 1999 citata (Cons. Stato, Sez. V, n. 1805 del 4 novembre 1999) – che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno nell’ipotesi di associazione orizzontale (in questo senso,in epoca più recente, Cons. Stato, Sez, V, 24 aprile 2002 , n. 2208), e che, dunque, la mancata enunciazione della entità della percentuale della partecipazione pro-quota, in relazione a ciascuna parte del servizio, non può costituire motivo di esclusione (in termini, Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002).
Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata deve essere riformata, con accoglimento di entrambi gli appelli.

3.1. Ciò impone l’esame delle censure riproposte in questa sede con appello incidentale, le quali, peraltro non appaiono meritevoli di accoglimento in quanto destituite di fondamento in fatto ed in diritto.
3.2. Invero, l’oggetto sociale della GEFI s.p.a. non si esaurisce nella amministrazione fiduciaria per conto terzi, ma, come obiettato dalle appellanti principali, è più ampio, secondo quanto risulta dal relativo certificato camerale, avendo anche il compito di svolgere, fra l’altro, attività gestionali e manutentive (manutenzione delle opere civili di fabbricati; gestione e manutenzione di impianti termici, ci ventilazione, di condizionamento, igienici, sanitari, del gas, telefonici, citofonici e quant’altro) e partecipa al raggruppamento in veste di incaricata della “assistenza edile di ogni genere, finalizzata alla realizzazione dei servizi di appalto”.
3.3. E’ smentito per tabulas che la polizza fideussoria non corrisponda al disciplinare di gare, perché non recherebbe indicazione della durata e sarebbe priva delle clausole “ prima richiesta” e di rinuncia al beneficio della previa escussione.
Invero, sono esplicite, sul fronte e sul retro della polizza, sia la dichiarazione che la polizza – redatta come scheda tecnica – costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1 di cui al decreto ministeriale 123 del 12 marzo 2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie alla attivazione della garanzia fideiussoria di cui al suddetto schema, sia l’ulteriore dichiarazione che la sottoscrizione della polizza costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste da detto schema tipo.
Parimenti, sul fronte e sul retro sono indicate la data di inizio e cessazione della garanzia.
La formula che indica la finalità del calcolo del premio non riguarda i due limiti del segmento temporale in questione, bensì il tasso lordo che è il solo che rileva ai fini del calcolo in questione.

3.4. Quanto alle referenze bancarie, la prescrizione del bando secondo cui dal documento deve risultare che l’impresa ha fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità, ed offre sufficienti garanzie, sul piano finanziario, per far fronte all’appalto in gara, non richiede formule sacramentali, ma al contrario, la sostanziale attestazione dell’istituto bancario del comportamento positivo del cliente e della disponibilità finanziaria in relazione all’appalto, che consente certamentamente l’adozione di formule equivalenti alle espressioni adoperate nel testo del disciplinare, purché sia chiara la consapevolezza dell’Istituto che la dichiarazione è resa in funzione degli impegno che il cliente andrà ad assumere con la stazione appaltante e della funzione di referenza della dichiarazione.

Il che, nella specie, appare fuori discussione a tenore delle dichiarazioni rese dei vari istituti bancari nei confronti ed in favore delle partecipanti al raggruppamento.

3.5. Infine, relativamente al possesso dei requisiti di moralità e correttezza degli amministratori e direttori tecnici della mandante SIEL IMPIANTI, non possono addebitarsi alla stessa ed al raggruppamento i ritardi tecnici relativi alla impossibilità di conseguire una visura camerale puntualmente aggiornata, ai fini della partecipazione al concorso.

Cosicché, in regime di validità di dichiarazione sostitutive, deve ritenersi ammissibile e valida (soltanto soggetta alla eventuale controllo che la stazione appaltante ritenesse di dover espletare) la dichiarazione di una situazione relativa agli amministratori, non corrispondente alla visura camerale in corso di variazione, per di più se accompagnata da idonea documentazione (come nel caso in esame).
3.6. In definitiva deve essere respinto l’appello incidentale e, con esso, devono essere respinti i riproposti motivi assorbiti con la sentenza impugnata.

4. Per l’effetto, accolti gli appelli e respinto l’appello incidentale, la sentenza appellata deve essere riformata con reiezione del ricorso proposto in primo grado.
Le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo, sono a carico della ricorrente in primo grado ed in favore delle appellanti, in parti eguali.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) riunisce gli appelli in esame; accoglie gli appelli principali; respinge l’appello incidentale di Elyo Italia Sil; per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, n. 163/2006 del TAR Basilicata, respinge il ricorso di primo grado;

Condanna Elyo Italia S.r.l. al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 da ripartirsi in ragione di euro 3.000,00 per ciascuna delle due parti appellanti in via principale;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 05 Dicembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Agostino ELEFANTE – PRESIDENTE

Corrado ALLEGRETTA – CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI – est. CONSIGLIERE

Paolo BUONVINO – CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI – CONSIGLIERE

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