Giancarlo Pennetti, Presidente Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore PARTI: omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Oreste Morcavallo, contro 2^ Sottocommissione Elettorale di Castrovillari – Sede di Corigliano-Rossano, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituita a mezzo di un proprio funzionario; Prefettura – U.T.G. di Cosenza, in persona del Prefetto in carica, costituita a mezzo di un proprio funzionario;

Liste elettorali : modalità  ed eccezioni della presentazioni delle candidature ex. artt. 28 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570

Elezioni -liste elettorali –  presentazioni delle candidature ex. artt. 28 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 – modalità  ed eccezioni.

Le liste elettorali debbono essere presentate, ex artt. 28 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570,  entro le ore 12.00 del trentesimo giorno antecedente alla data fissata per le elezioni. Le liste debbono essere corredate da tutti gli allegati prescritti, tra cui i certificati elettorali dei candidati. Eccezionalmente è ammissibile la presentazione di liste anche oltre il termine delle ore 12.00, al fine di contemperare il carattere rigoroso del predetto termine con il principio di massima partecipazione alla competizione elettorale, ma solo in presenza di stringenti condizioni, e cioè: 1) che il ritardo sia lieve; 2) che all’ora di scadenza del termine i delegati alla presentazione della lista si trovassero già all’interno della Casa comunale; 3) che, in tal momento, essi avessero la disponibilità  di tutti documenti necessari alla presentazione della lista; 4) che il ritardo sia giustificato da ragioni eccezionali ed imprevedibili non imputabili ai soggetti interessati.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 28/8/2020 n.1438 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Gatti
Tesan S.p.a.(Avv.ti Creuso, De Zan) c/ Comune di Lecco (Avv. Pedrazzini) nei confronti di Società Cooperativa Sociale (Avv. Verrienti)

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Oneri di sicurezza aziendale – Indicazione – Obbligo – Non sussiste – Conseguenze – Esclusione – Illegittimità

2. Imposte e tasse – Aliquota Iva – Offerta – Componente economica – Esclusione – Conseguenze

1. La mancata indicazione dei c.d. oneri di sicurezza aziendale da parte del concorrente diversamente da quanto accade per l’omessa previsione di quelli c.d. da interferenza, non rappresenta motivo idoneo a determinare l’esclusione del suddetto concorrente.

2. L’aliquota IVA non rappresenta una componente economica dell’offerta e quindi la stessa non può essere considerata nelle gare ex D. Lgs 163/2006, le quali devono svolgersi nel pieno rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2213 del 2014, proposto da:

Tesan S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Creuso, Nicola De Zan, e Carlo Luca Coppini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via Pietro Cossa, 6;

Comune di Lecco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Pedrazzini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Olga Fischetti in Milano, Corso XXII Marzo n. 28;

Centro 24 Ore Società Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Verrienti, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del Tribunale;

– della determinazione dirigenziale del Comune di Lecco n. 365 del 9.6.2014, di aggiudicazione definitiva, mediante cottimo fiduciario, del servizio di telesoccorso/teleassistenza per il periodo 16.6.2014 -31.1.2018 (CIG: 57528699AC), di cui è stata data comunicazione alla ricorrente in data 16.6.2014 con nota prot. 32854, nonché della nota medesima e del diniego di autotutela emesso con atto in data 19.6.2014 prot. n. 35164 MP/mc in risposta all’istanza della ricorrente ;
per quanta occorra, del verbale di gara in data 3-4 giugno 2014, e comunque di tutti gli atti ed i verbali di gara, e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
in parte qua, e per quanto occorrer possa, della disciplina di gara, ed in particolare, della lettera d’invito e del capitolato, e di ogni altro eventuale atto presupposto o comunque connesso;
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e al subentro nel contratto eventualmente stipulato, con dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo;
nonché, in via subordinata ed alternativa, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecco e del Centro 24 Ore Società Cooperativa Sociale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Centro 24 Ore Società Cooperativa Sociale;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto, ad un sommario esame,
che il ricorso incidentale non sia assistito dal requisito del fumus boni iuris, atteso che la mancata indicazione dei c.d. oneri di sicurezza aziendale, diversamente da quanto accade per l’omessa evidenziazione di quelli c.d. da interferenza, non è circostanza idonea a dar luogo, sic et simpliciter, all’esclusione del concorrente (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9.1.14 n. 36);
che il ricorso principale pare invece, allo stato, fondato, tenuto conto che le procedure di evidenza pubblica, così come configurate a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/06, pur essendo preordinate al perseguimento dell’interesse pubblicistico della stazione appaltante, devono tuttavia svolgersi nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione (art. 2 c.1), ciò che sarebbe pregiudicato computando nell’offerta economica anche l’aliquota I.V.A. applicabile al concorrente, trattandosi di circostanza totalmente estranea alla sua compagine.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), accoglie la domanda cautelare, e per l’effetto sospende l’efficacia del provvedimento in epigrafe impugnato.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5.2.2015.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/10/2014

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza – 30/10/2014 n.1438 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Meschino
F.Bossio e C. la Malva (Avv. G. Barba) c/ RFI s.p.a. (Avv. R. Garcea)

sulla giurisdizione del G.O. nelle controversie relative all’indennizzo corrisposto per l’adozione del provvedimento di acquisizione di aree occupate senza titolo

1. Esproprizione per P.U. – Area occupata senza titolo – Domanda giudiziale di restituzione – Improcedibilità – Condizioni – Provvedimento di acquisizione – Emanazione successiva.

2. Espropriazione per P.U. – Area occupata senza titolo – Provvedimento di acquisizione – Indennità – Giurisdizione G.O. – Ragioni.

3. Espropriazione per P.U. – Area occupata senza titolo – Provvedimento di acquisizione – Principi della CEDU – Violazione – Esclusione – Ragioni.

1.In tema di espropriazioni, la domanda giudiziale volta alla restituzione di un’area privata occupata dalla Pubblica Amministrazione è improcedibile qualora sia stato emanato un provvedimento autoritativo di acquisizione ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001, anche se i fatti oggetto di causa sono antecedenti all’introduzione di tale normativa. Infatti, il comma 8 dell’art. 42 bis prevede espressamente che la disciplina ivi contenuta si applica anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore.

2. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la definizione delle controversie relative all’indennità dovuta all’emanazione di un provvedimento di acquisizione di beni immobili privati da parte della P.A. ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001. Infatti, ai sensi dell’art.133, comma1, l. f) non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di corresponsione di indennità per l’adozione di atti di natura espropriativo o ablativa.

3. In materia di espropriazione, l’ art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001 che prevede l’emanazione di un provvedimento di acquisizione dei beni immobili privati occupati in assenza si un valido ed efficace decreto di esproprio è conforme ai principi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Infatti, tale norma consente l’emanazione di un provvedimento espresso e motivato previa valutazione degli interessi in conflitto da parte della P.A. e l’attribuzione di un indennizzo al privato a seguito dell’emanazione di un provvedimento espresso e motivato. (Nella specie sono state ritenute manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dedotte dai ricorrenti con riferimento a detta disposizione)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6620 del 2009, proposto

dai signori Fiore Bossio e Concetta La Malva, rappresentati e difesi dall’avvocato Gregorio Barba, con domicilio eletto presso il signor Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

la S.p.a. Rete Ferroviaria Italiana (RFI), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raimondo Garcea, elettivamente domiciliato presso Annaisa Garcea in Roma, via Cola di Rienzo, 28;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE I n. 00310/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.p.a. Rete Ferroviaria Italiana (RFI);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2012 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Barba e l’avvocato Colagrande per delega dell’avvocato Garcea;

Vista la sentenza parziale della Sezione n. 5813 del 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I signori Bossio Fiore e La Malva Concetta con il ricorso n. 698 del 2006, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, hanno chiesto l’annullamento del decreto n. 4 del 21 aprile 2006 della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Reggio Calabria, Ufficio Territoriale per le Espropriazioni, di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. (di seguito RFI), con cui è stata disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile degli immobili, comprendenti particelle di loro proprietà, occorsi per la costruzione nel 2002, in una fascia di terreno posta tra la spiaggia di Amantea e un tratto della rete ferroviaria che attraversa la Calabria (tra i km 227+000 e 228+100 della linea Battipaglia – Reggio Calabria), di una scogliera radente avente lo scopo di proteggere dalle mareggiate il medesimo tratto ferroviario.

2. Il TAR, con la sentenza parziale 22 marzo 2007, n. 243, ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento di acquisizione sanante emanato dalla S.p.a. RFI; con la sentenza definitiva n. 310 del 2009 ha poi accolto la domanda avanzata dalla S.p.a. RFI ai sensi dell’art. 43, terzo comma, del d.P.R. n. 327 del 2001 e ha quindi condannato la Società al risarcimento dei danni in favore dei ricorrenti, da determinarsi a norma dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, “secondo i criteri e nei termini di cui in motivazione” ed ha escluso “la restituzione dei beni di cui in motivazione senza limiti di tempo”.

3. Con l’appello in epigrafe, gli originari ricorrenti hanno chiesto la riforma della sentenza gravata n. 310 del 2009, con la condanna di RFI alla restituzione dei terreni occupati di loro proprietà, e ripristino dello stato dei luoghi, proponendo in via subordinata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 e, in ulteriore subordine la condanna della società appellata al risarcimento dei danni secondo il valore effettivo dei beni.

La s.p.a. RFI – che il 4 aprile 2007 aveva notificato riserva d’appello avverso la sentenza parziale – in data 21 ottobre 2009 ha depositato appello incidentale.

4. All’esito dell’udienza del 18 ottobre 2011, in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, il Collegio ha pronunciato la sentenza parziale n. 5813 del 2011, con la quale:

– a) è stato respinto in parte l’appello incidentale ed è stato accolto l’appello principale avverso l’impugnata sentenza definitiva del TAR n. 310 del 2009, risultando quindi rimossa la statuizione di esclusione della restituzione dei beni senza limiti d
– b) richiamata poi l’entrata in vigore dell’art. 34, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111, con cui è stato inserito nel testo unico sugli espropri l’art. 42 bis, si è affermato che, anche n
– c) in questo quadro il Collegio, rilevato che – dalla relazione e dalla documentazione anche fotografica in precedenza depositate in via istruttoria da RFI, il 6 luglio 2011 – era risultata la verosimiglianza della valutazione ivi resa non soltanto sull
– di far pervenire entro il termine di 90 giorni (decorrente dalla comunicazione, o dalla notificazione se antecedente, della sentenza parziale di cui qui si tratta) una relazione recante l’indicazione di quale la determinazione adottata al fine della def
– di provvedere, entro il medesimo termine, alla comunicazione agli appellanti dell’avvio del procedimento individuato, stabilendo in tale comunicazione il termine per la conclusione dello stesso e dando conto di tale comunicazione di avvio nella relazion
– restando riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

7. In data 1° febbraio 2012 la società RFI, dando seguito agli adempimenti così disposti, ha depositato in giudizio:

– la nota di trasmissione in cui si afferma che la Società intende adottare, per la definizione del caso in controversia, il provvedimento di acquisizione disciplinato dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e che agli appellanti e tutti gli al
– la relazione in allegato, nella quale si motiva la decisione suddetta e si espone il metodo di calcolo della indennità, a titolo patrimoniale, non patrimoniale e risarcitorio, con la indicazione dei relativi importi

8. Le parti hanno successivamente depositato memorie.

9. All’udienza del 6 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel corso dell’udienza il difensore degli appellanti ha depositato il provvedimento n. 99 del 20 febbraio 2012, nel frattempo emanato dalla società RFI ai sensi dell’art.42bis del d.P.R. n. 327 del 2001, con il quale è stata decretata “l’acquisizione al patrimonio indisponibile degli immobili occorsi per la costruzione di una scogliera radente in tratti saltuari tra i Km 227+000 e 228 + 100 della linea ferroviaria Battipaglia – Reggio Calabria”, con l’indicazione delle ditte proprietarie e la determinazione dell’indennizzo liquidato a ciascuna.

Le parti hanno insistito nelle loro precedenti conclusioni.

DIRITTO

1. Gli appellanti, con la memoria depositata il 14 febbraio 2002, hanno dedotto che il presente giudizio, con la domanda di restituzione dei fondi, dovrebbe essere deciso secondo la normativa antecedente all’introduzione dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, ed hanno osservato anche che, come controdedotto a seguito della citata comunicazione di avvio del procedimento, lo stato dei luoghi sarebbe mutato in modo tale da aver reso non necessaria la protezione della scarpata ferroviaria col mantenimento delle opere effettuate sul terreno di loro proprietà.

In subordine, nell’ipotesi che il Collegio ritenga ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione dei terreni la sopravvenuta entrata in vigore dell’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, si eccepisce l’illegittimità costituzionale di tale norma sotto tutti i profili (salvo l’eccesso di delega) sollevati nel corso del presente giudizio riguardo al precedente art. 43 del medesimo d.P.R. (già dichiarato incostituzionale dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010).

3. Al riguardo il Collegio ritiene che dalla sopravvenuta emanazione da parte della società RFI del provvedimento n. 99 del 20 febbraio 2012, ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 (applicabile al caso in esame come risulta dal comma 8 del medesimo articolo), consegue per il presente giudizio quanto di seguito specificato.

3.1. La domanda di restituzione dei beni riproposta dagli appellanti è divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri (dopo che la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 43 per eccesso di delega), la società R.F.I. si è attenuta alle statuizioni della sentenza parziale di questa Sezione n. 5813 del 2011, che ha disposto che dovesse aver luogo in tempi brevi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto.

La società R.F.I., con il provvedimento n. 99 del 2012 indicato nelle premesse, ha disposto l’acquisizione al proprio patrimonio dell’area sulla quale è stata realizzata la scogliera protettiva del tratto ferroviario.

Ciò comporta che:

– la domanda di restituzione dell’area non può essere accolta ed è divenuta improcedibile, in quanto sulla base di un provvedimento autoritativo sopravvenuto – consentito dallo ius superveniens – la società R.F.I. ha acquisito il diritto di proprie
– ogni contestazione avverso questo nuovo provvedimento (e, in particolare, ogni deduzione contenuta nella memoria depositata il 14 febbraio 2012) può essere fatta valere nel caso di sua impugnazione in sede di cognizione.

3.2. Quando alla domanda risarcitoria, altresì riproposta nel secondo grado, essa non può essere accolta in ragione della avvenuta emanazione del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis.

Sotto tale profilo, è ben vero che col ricorso di primo grado è stata proposta una domanda sicuramente rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prevista dall’art. 53 del testo unico sugli espropri, poi trasfuso nell’art. 133 del Codice del processo amministrativo).

Tuttavia, nel corso del secondo grado del giudizio, l’emanazione del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis, ha comportato – con effetti ex tunc – il mutamento del titolo della pretesa che possono avanzare gli interessati.

Infatti, l’art. 42 bis ha previsto che, a seguito del provvedimento di acquisizione (consentito dal comma 8 anche per i fatti anteriori alla sua entrata in vigore), spetta un indennizzo per la perdita del diritto di proprietà.

Il legislatore ha in tal modo previsto un mutamento del titolo della pretesa, che di per sé risulta dunque sottoposta alla cognizione del giudice civile, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera f), del Codice del processo amministrativo, per il quale non sussiste la giurisdizione esclusiva quando si tratti della determinazione e della corresponsione “delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (nel cui novero rientra senz’altro quello emesso ai sensi dell’art. 42 bis).

Nella specie, nel corso del secondo grado del giudizio non si è verificato un mutamento della normativa sulla giurisdizione (mutamento che sarebbe stato di per sé irrilevante, in applicazione del principio della perpetuatio iurisdictionis), ma va constatato un mutamento (disposto dalla legge) della causa petendi della pretesa, riferibile non più ad un fatto illecito del soggetto occupante, ma alla corresponsione dell’indennizzo a fronte del provvedimento che – adeguando la situazione di fatto a quella di diritto – ha qualificato il possessore come titolare del diritto di proprietà.

La domanda deve essere perciò dichiarata improcedibile.

3.3. Salve le valutazioni del giudice eventualmente adìto in sede di impugnazione del provvedimento di acquisizione, la Sezione deve occuparsi delle questioni di costituzionalità formulate dagli appellanti principali, poiché – nel caso di loro proposizione e conseguente accoglimento – verrebbe meno la normativa risultata decisiva in questa sede per il mancato accoglimento delle loro domande.

Al riguardo, ritiene la Sezione che, successivamente alla sentenza del 12 gennaio 2006 della Sez. III della CEDU, resa sul ricorso n. 14793/02 (e citata nella sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010), che aveva incidentalmente formulato critiche all’art. 43 del testo unico in occasione di una condanna riguardante una occupazione sine titulo, la Corte di Strasburgo non si è pronunciata più in senso critico, nei confronti dell’istituto originariamente disciplinato dal medesimo art. 43, oggetto della dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega e reintrodotto nell’ordinamento nazionale (con significative modifiche) dall’art. 42 bis sopra richiamato.

Da un lato, già in sede europea, ad un più approfondito esame, il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa – nella sessione del 13-14 febbraio 2007 – si è occupato delle ‘violazioni sistematiche derivanti dalla espropriazione indiretta’ in Italia, distinguendo:

– la ultraventennale prassi nazionale (affermatasi nella giurisprudenza ordinaria, sulla configurabilità di un titolo di acquisto della proprietà in assenza di uno specifico procedimento previsto dalla legge), considerata in contrasto con il protocollo 1
– le disposizioni contenute nell’art. 43 del testo unico sugli espropri, cui andava riconosciuto il chiaro significato desumibile dai suoi lavori preparatori (cioè dalla relazione della Commissione speciale fatta propria dalla Adunanza Generale del Consig
Il medesimo Comitato dei Ministri ha manifestato il proprio ‘welcoming’ per le disposizioni contenute nell’art. 43, col compiacimento in sede europea per l’elaborazione di un istituto che (come ha già rilevato questo Consiglio) ha consentito una ‘legale via d’uscita’, nei casi in cui fosse riscontrabile un’opera pubblica in assenza del valido ed efficace decreto di esproprio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentt. n. 5830 del 2007; n. 1552 del 2008).

Per di più, il provvedimento ora disciplinato dall’art. 42 bis (che pure consente la ‘legale via d’uscita’ con l’esercizio di un potere basato sull’accertamento dei fatti e sulla valutazione degli interessi in conflitto) comporta la spettanza – al soggetto che perde il diritto di proprietà – di un importo a titolo di indennizzo, nella misura superiore del 10% rispetto a quanto avrebbe avuto diritto ad ottenere a titolo di risarcimento del danno (sia sulla base della prassi nazionale rivelatasi in contrasto con la Cedu, sia nel caso di applicazione dell’art. 43, poi dichiarato incostituzionale per eccesso di delega).

Per tali ragioni, ritiene la Sezione che, per quanto rileva nel giudizio, le dedotte questioni di costituzionalità vadano dichiarate manifestamente infondate, poiché l’art. 42 bis risulta conforme alle disposizioni della Cedu e alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha più volte condannato la Repubblica Italiana proprio perché i giudici nazionali avevano riscontrato la perdita della proprietà in assenza di un provvedimento motivato, previsto da una specifica previsione di legge.

4. Per le ragioni che precedono, salve le statuizioni già rese nella sentenza parziale, l’appello in epigrafe deve essere dichiarato improcedibile nelle parti recanti la domanda di restituzione dell’area e la domanda di risarcimento del danno.

La particolare articolazione dei profili di diritto e in fatto concernenti la vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) dichiara l’appello in epigrafe, n. 6620 del 2009, improcedibile.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2012, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2012 n.1438 proviene da Giustamm.

Pres.Santo Balba, Est.Oreste Mario Caputo

ulla titolarità delle aree interessate da un intervento edilizio

Edilizia ed urbanistica – Interventi edilizi – Titolarità delle aree su cui si intende costruire – Dimostrazione – Spetta all’istante.

Per ciò che concerne gli interventi edilizi, non spetta all’amministrazione compiere specifici approfondimenti in ordine alla titolarità dell’area interessata alla costruzione; al contrario, è onere di colui che intende eseguire i lavori dimostrare, almeno prima facie, la disponibilità giuridica di essa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2003, proposto da:
Monaco Luigi, Condominio Nuova Pieve, Perrando Giacomo,, Pescio Angelo, rappresentati e difesi dall’Avv. Armando Gamalero, con domicilio eletto presso l’Avv. Armando Gamalero in Genova, Via Porta D’Archi 1/10;

contro

Comune di Varazze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso l’Avv. Piergiorgio Alberti in Genova, Via Corsica 2/11;

per l’annullamento
del provvedimento dirigenziale del 20.06.03 assunto dal comune di Varazze di diniego alla DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio ricorrente;
del provvedimento dirigenziale del 2.12. 03 che, all’esito del riesame, ha rinnovato il diniego all’esecuzione della DIA avente ad oggetto lo stesso intervento.

E per la condanna
al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Varazze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/05/2008 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, in proprio nella qualità di condomini, ed il condominio hanno collettivamente impugnato i dinieghi opposti dal comune di Varazze all’esecuzione della DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio su tratto di strada denominata “Ragazzi del 99”.
Nelle premesse dell’atto introduttivo si deduce in fatto che:
la strada d’accesso all’immobile condominiale è di proprietà condominiale e, non avendo sbocco su luogo pubblico, è a servizio esclusivo di esso;
in occasione della transazione intercorsa con l’impresa attuatrice del piano di recupero che utilizzava abusivamente la strada, s’è presentata la DIA avente ad oggetto l’installazione della sbarra posizionata oltre il tratto iniziale della strada destinato esso sì, in forza della richiamata scrittura privata transattivi, ad uso pubblico;
il comune di Varazze con i provvedimenti impugnati,” – il primo fondato sui pareri rispettivamente assunti dal collegio di vigilanza del piano di recupero e dal Sindaco che ha attinto alla “sua personale conoscenza, il secondo (gravato con motivi aggiunti) adottato in sede di riesame disposto con ordinanza cautelare – ha denegato l’efficacia della DIA sulla scorta della natura pubblica della strada e/o dell’uso pubblico di essa.
L’impugnazione è affidata ai vari motivi che, in ragione di omogenee censure, sono rubricati secondo il seguente ordine:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 825 c.c. Eccesso di potere sotto vari profili;
Violazione art. 825 c.c. sotto altro profilo: Violazione d. Lgs. 18 agosto 2002 n. 267, incompetenza;
Eccesso di potere per carenza di motivazione;
Violazione dell’art. 31 l. 17 agosto 1942 n. 1150 come modificato dall’art. 10 l. 6 agosto 1967 n. 765; violazione artt. 2946 c.c.
La proprietà condominiale della strada sarebbe deducibile da tutta una serie di indici univocamente convergenti, e segnatamente:
la titolarità dominicale desumibile dalla certificazione catastale; l’uso esclusivo da parte dei condomini; la funzionalità a servizio del condominio non essendo la strada destinata a collegare altri immobili o altre vie d’accesso.
Fatti tutti, a giudizio dei ricorrenti, indiscutibilmente acclarati sia in sede di verificazione che per effetto della disposta CTU.
Sicché a nulla rileverebbe la qualificazione della strada – ex adverso sostenuta dall’amministrazione resistente – come opera di urbanizzazione primaria realizzata in base alla convenzione urbanistica accessiva alla licenza edilizia n. 19521/109 del 16.12.74 e alla sua denominazione di “via Ragazzi del 99” di cui alla deliberazione consiliare del 26.03.85.
La situazione di fatto, sedimentatasi longe et ultra con il decorso del tempo, deporrebbe, seguendo il filo conduttore del ragionamento espresso nel ricorso contenente motivi aggiunti, comunque per la titolarità esclusiva ostativa alla servitù d’uso pubblico, reclamata in alternativa dall’amministrazione resistente.
Il comune di Varazze si è costituito eccependo l’improcedibilità del ricorso, ed instando per la sua infondatezza.
Disposta CTU; in esito; alla pubblica udienza dell’8.05.08 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti, in proprio nella qualità di condomini, ed il condominio hanno collettivamente impugnato i dinieghi opposti dal comune di Varazze all’esecuzione della DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio.
In limine va respinta l’eccezione d’improcedibilità del ricorso sollevata dal comune di Varazze sul rilievo che il provvedimento adottato in sede di riesame, impugnato con motivi aggiunti, assorbendo il primo diniego gravato in principalità, farebbe venire meno l’interesse a coltivare il ricorso.
In realtà , oltre all’omologo contenuto negativo, anch’esso ostativo all’efficacia della DIA, l’atto di riesame è meramente esecutivo della misura cautelare disposta da questo Collegio sulla domanda incidentale di tutela cautelare.
Sicché, in aderenza alla sua genesi processuale, non assorbe affatto il diniego (atto invece sostanzialmente amministrativo) impugnato in via principale autonomamente e permanentemente lesivo dell’interesse fatto valere in giudizio.
Nel merito il ricorso è peraltro infondato.
Innanzitutto va esattamente individuato il thema decidendum.
È, va sottolineato, la legittimità dei provvedimenti di diniego d’efficacia della DIA avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di apposizione della sbarra su parte della strada denominata via “Ragazzi del 99”, l’oggetto del giudizio.
La titolarità del diritto dominicale della via d’accesso è invece accertamento incidentale, ovverosia costituisce l’antecedente logico-giuridico per verificare, alla luce ed entro i limiti delle censure proposte, la legittimità del diniego adottato senza che, conseguentemente, la relativa statuizione abbia ad esempio attitudine ad acquistare autorità di cosa giudicata.
Aggiungasi che il relativo accertamento in via principale, o secondo il lessico processuale civilista su causa pregiudiziale, essendo inerenti a posizioni giuridiche che hanno consistenza di diritto soggettivo, è sottratto alla cognizione (anche in sede di giurisdizione esclusiva) del giudice amministrativo (da ultimo, Cons. St. Sez. Vi 19 marzo 2008 n. 1185).
Nel caso che ne occupa, la titolarità della strada rileva unicamente quale requisito di fatto per affermare la legittimazione all’intervento edilizio, denegato dall’amministrazione proprio con riferimento alla carenza di esso.
Così circoscritto l’oggetto del giudizio, va richiamato l’indirizzo giurisprudenziale che non onera l’amministrazione di specifici approfondimenti in ordine alla titolarità dell’area interessata alla costruzione (cfr., Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2007 n. 1206; Id, sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3525): viceversa, colui che richiede il titolo edilizio o intende eseguire i lavori è tenuto a dimostrare, almeno prima facie, la disponibilità giuridica di essa.
Nel caso in esame i ricorrenti non hanno affatto assolto tale onere.
Anzi affatto antitetica alla pretesa sostanziale fatta valere è l’emergenza processuale..
È infatti dirimente la circostanza che la strada in oggetto è stata realizzata quale opera di urbanizzazione primaria a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione, sulla scorta della convenzione accessiva alla relativa licenza edilizia (n. 19521/109).
L’opera di urbanizzazione è opera pubblica in senso stretto: per un verso è destinata a soddisfare esigenze di urbanizzazione che naturaliter sono pubbliche; per l’altro, il Comune ha il pieno controllo di tali opere, che sono infatti destinate ad essergli cedute per consentire la fruizione da parte di tutti gli utenti della zona.
E’ sintomatico a riguardo richiamare l’arresto della Corte di Giustizia sentenza 12 luglio 2001 che ha ritenuto illegittima la normativa nazionale che consente ai lottizzanti la realizzazione diretta dei lavori, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, perché in contrasto con la direttiva comunitaria, la quale per la progettazione e l’appalto di lavori pubblici impone il ricorso alla gara a fine di garanzia del mercato.
Secondo il giudice comunitario lo scomputo della spesa rende l’accollo dell’opera onerosa per il comune e quindi da luogo a un contratto d’appalto di lavori pubblici.
In definitiva s’è affermata, anche in quella sede, la natura pubblica, sia soggettivamente che oggettivamente, dell’opera di urbanizzazione primaria.
Qualificazione ribadita da ultimo dal codice degli appalti pubblici.
Tal’è il dato saliente, sussistente per tabulas, e richiamato dall’amministrazione per negare efficacia alla DIA, proposta invece sull’antitetico presupposto della titolarità del diritto di proprietà del condominio sulla strada.
Né gli elementi di fatto invocati dai ricorrenti sul punto sono dirimenti:
– la certificazione catastale della area occupata dalla strada a nome della società costruttrice depone nel senso che l’amministrazione non ha ancora – inspiegabilmente – assolto alla relativa iscrizione a suo favore;- il decorso del tempo, oltretutto inConclusivamente, entro i precisati limiti, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite ivi comprese quelle di CTU in considerazione del fatto che la situazione d’incertezza sulla proprietà della strada è in parte imputabile al fatto che il Comune resistente non ha dato seguito alle forme di pubblicità conseguenti all’esecuzione-adempimento dalla convenzione urbanistica

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, respinge il ricorso.
Spese di lite compensate.
Ordina ai ricorrenti in solido e al Comune di Varazze, per la metà ciascuno, il pagamento della CTU che si liquida in complessivi 2800 euro, oltre diritti e contributi dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 08/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Santo Balba, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore
Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/07/2008

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 4/7/2008 n.1438 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Millemaggi Cogliani
Bayer Diagnostic s.r.l. (Avv. A. Lirosi) c. Azienda Ospedaliera Sant’Andrea di Roma (Avv. F. Rocca), Dasit s.p.a. (Avv.ti C. M. Muscolo, F. Tassone)

1- Contratti del P.A. – Gara – Clausole ambigue – Favor partecipazionis – Operatività – Fattispecie.

2- Contratti del P.A. – Offerta tecnica – Caratteristiche – Richiesta di accertamenti suppletivi da parte di un concorrente – Obbligo di procedere della commissione giudicatrice – Limiti – Fattispecie.

1- L’obbligo di produrre – a pena di esclusione – una determinata documentazione, a corredo del prodotto offerto, al fine di definirne le caratteristiche tecniche, deve essere fissato, in una pubblica gara, dalle norme speciali che regolano la procedura, in modo non equivoco e tassativo, e non può essere desunto, al contrario, da una clausola la cui formulazione (come quella in esame) sembra, invece, lasciare alla scelta del concorrente le modalità concrete attraverso cui fornire alla stazione appaltante le notizie richieste; pertanto, in presenza di una clausola di tal genere, correttamente la commissione giudicatrice preferisce, nell’incertezza del dato letterale, l’interpretazione che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis.

2- In una gara nella quale non siano prescritti né il deposito del prototipo, né della scheda tecnica né di differenti documenti ufficiali del prodotto commercializzato, l’offerta non può che essere definita sulla base degli elementi tecnici indicati nelle apposite dichiarazioni e relazioni, sottoscritte dalla parte ed integranti la solenne obbligazione di fornire alla stazione appaltante il prodotto o sistema offerto, completo di tutte le sue caratteristiche; pertanto, legittimamente, non viene dato corso, con l’apertura di un subprocedimento di verificazione, alle rimostranze della concorrente controinteressato, che (successive alla fase di accertamento e valutazione delle offerte tecniche, ed in sede di esame delle offerte economiche), richieda l’accertamento delle caratteristiche dell’offerta tecnica (già valutata), sull’erroneo presupposto che esse debbano necessariamente corrispondere a quelli che i documenti ufficiali descrivono per l’omologo prodotto in commercio.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. n. 5614 del 2005, proposto dalla
società BAYER DIAGNOSTICS s.r.l., consede in Milano (P.I. 03332520968 – C.F. 05751551002) in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Emilio Gianni, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea di Roma, in persona del legale rappresentante in carica, Avv. Francesco Rocca, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Di Gioia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Piazza Mazzini n. 27

e nei confronti
della società DASIT s.p.a., con sede in Milano (C.F./ P.IVA 03222390159), in persona del Direttore Generale in carica, Sig. Adalberto Pasini, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Maria Muscolo e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Claudio De Portu, in Roma, via G. Antonelli n. 18;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, n. 2692/2005 del 13 aprile 2005, concernente gara per la fornitura di due strumenti automatici per l’esame emocromocitometrico (e risarcimento del danno);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’andrea di Roma e della soc. Dasit s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 5 dicmebre 2006, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, gli Avv.ti Vaiano per delega dell’Avv. Lirosi e Di Gioia, anche per delega dell’Avv. Muscolo;

Pubblicato il dispositivo n. 594/2006;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con sentenza n. 2692/2005 resa tra le parti, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento dei seguenti atti:

– delibera n. 1008 del 15 settembre 2004 (conosciuta in data 22 ottobre 2004, a seguito di formale accesso richiesto con nota del 7 ottobre 2004 e consentito con note dell’Azienda Ospedaliera del 20 e 21 ottobre 2004) con la quale l’Azienda Ospedaliera ha approvato gli atti della gara indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 235 del 5 dicembre 2003 per la “fornitura di apparecchi di laboratorio e dei relativi reagenti”, nella parte relativa all’approvazione dell’aggiudicazione alla soc. Dasit della fornitura di “n. 2 strumenti automatici per la routine dell’esame emocromocitometrico + 1 per la gestione dei campioni in urgenza emergenza e dei relativi reagenti” (lotto n. 2);
– tutti i verbali della commissione giudicatrice e, in particolare: a) il verbale n. 1 del 19 febbraio 2004, nella parte in cui la documentazione presentata dalla Dasit viene ritenuta conforme alle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente.
E’ stata altresì respinta la domanda di accertamento e condanna al risarcimento dei danni consequenziali.
1.2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado, che, ripercorrendo sistematicamente ciascuno dei motivi di impugnazione dedotti con il ricorso introduttivo, ovvero:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Capitolato; eccesso di potere per violazione della par condicio fra i concorrenti;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.Lgs. n. 358/1992; violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 2 e 3 (punto 3, lett. g) del Capitolato di gara e del relativo allegato A; eccesso di potere in tutte le figure sintomatic
– violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del Capitolato e dell’allegato A; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per falsità di presupposti, difetto di istruttoria, contraddi
contesta, punto per punto, la motivazione che sorregge la sentenza appellata, sottoponendone a censura il procedimento logico giuridico che, a detta dell’appellante, sarebbe erroneo ed in contrasto con le norme di gara.
1.3. Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata, resistendo all’appello, anche contestando l’introduzione, in questa sede, di motivi ed argomenti non dedotti in primo grado, ovvero anche l’inammissibilità di talune censure che dovevano investire, secondo parte resistente, le regole concorsuali ed i criteri fissati per l’espletamento della procedura e non anche l’operato conforme della commissione giudicatrice ed il comportamento dell’Azienda che ne ha avallato i risultati operativi.

Successivamente, chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.1. L’appello è infondato
2.2. La controversia investe l’asta pubblica indetta ai sensi del D.Lgs. n. 358/1992 ss.mm. e della L.R. Lazio n. 58/1980 dall’Azienda Ospedaliera appellata, con bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 235 del 5 dicembre 2003, per la “fornitura di apparecchi di laboratorio e dei relativi reagenti”, di importo complessivo presunto pari ad Euro 23.425.000,00 + IVA.

L’appalto – avente ad oggetto l’acquisto di strumenti automatici o sistemi completi (comprensivi di gruppo di continuità ed interfacciamento con il sistema informatico) di gestione di laboratorio nonché la fornitura di reagenti e consumabili (calibratori, controlli, multicuvette, micropiastre, diluenti, reagenti ausiliari e quant’altro necessario per una corretta esecuzione degli esami) necessari ai Laboratori di Patologia Clinica dell’Azienda Ospedaliera, per anni cinque (art. 2 del capitolato di gara) –era suddiviso in 19 lotti per ognuna delle due macrocategorie (attrezzature/reagenti consumabili);
L’aggiudicazione sarebbe avvenuta, con riferimento ad ogni lotto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini: a) di prezzo (max 40 punti); b) qualità e funzionalità (max 50 punti) e c) servizio post-vendita e assistenza (max 10 punti) (art. 12 del capitolato).
L’allegato A:

– specificava, per il criterio sub b) (qualità e funzionalità), con riferimento ai singoli lotti, i parametri oggetto di valutazione con ripartizione del punteggio qualità.
– descriveva, con riferimento a ciascun lotto, il sistema diagnostico richiesto in relazione al tipo di analisi, prevedendo i requisiti indispensabili (nel cui ambito erano indicate le specifiche tecniche minime necessarie ad assicurare l’idoneità dei sis
Al fine di verificare l’idoneità tecnica dei prodotti offerti, nonché di valutare la qualità degli stessi per l’attribuzione del punteggio di qualità, l’art. 3 del Capitolato prescriveva ai concorrenti: a) quanto alla documentazione amministrativa, l’obbligo di dichiarare, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, di aver offerto “prodotti di caratteristiche e prestazioni rispondenti a quelle minime prescritte nelle specifiche dell’Amministrazione”; b) quanto alla documentazione tecnica, l’obbligo di “fornire tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto” e di allegare “la documentazione integrativa che (i concorrenti) riterranno opportuna per la migliore caratterizzazione tecnica e funzionale dell’apparecchiatura offerta”.

Il termine di ricezione delle offerte era previsto per il 30 gennaio 2004 alle ore 10,00.

Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, l’attuale appellante, soc. Bayer Diagnotics e la resistente soc. Dasit, entrambe presentando offerta anche per il lotto n. 2, avente ad oggetto la fornitura di “2 strumenti automatici per la routine dell’esame emocromocitometrico + 1 per la gestione dei campioni in urgenza – emergenza” e dei relativi reagenti per un importo complessivo presunto pari ad Euro 1.672.000,00 + IVA.

Il lotto in questione è stato aggiudicato, nella seduta del 2 luglio 2004, alla soc. Dasit, sulla cui offerta, nella precedente seduta del 22 giugno 2004 ( in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto, per ogni singolo lotto, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dando lettura dei relativi importi), è intervenuta la richiesta – rivolta alla commissione di gara e formulata con nota allegata al verbale – del sig. Federico Di Giacomo, procuratore della soc. Bayer (presente alla seduta di gara), di verifica delle dichiarazioni rese dalla Dasit in ordine alla corrispondenza del sistema offerto (XE-2100) ad alcuni dei requisiti indispensabili prescritti dal Capitolato.

Con successiva delibera n. 1008 del 15 settembre 2004, l’Azienda Ospedaliera ha approvato gli atti di gara, confermando l’aggiudicazione del lotto n. 2 alla Dasit.

2.3. Con riferimento al primo motivo di impugnazione del ricorso di primo grado, l’appellante propone un primo motivo di appello, con il quale deduce che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe ritenuto sufficiente – ai fini di quanto prescritto dal capitolato (art.3, punto 3, lett. g), in ordine alla indicazione delle caratteristiche tecniche del prodotto e della loro idoneità, rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante – la relazione tecnica con cui la controinteressata ha accompagnato l’offerta del sistema XE 21000..

Al contrario – secondo l’appellante – la prescrizione del bando sarebbe stata puntuale nel porre a carico dei concorrenti due distinti obblighi, ovvero: a) «fornire tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto»; b) allegare «la documentazione integrativa che riterranno (i concorrenti) opportuna per la migliore caratterizzazione tecnica e funzionale dell’apparecchiatura offerta (schede tecniche, depliant illustrativi, ecc.)», lasciando, ai concorrenti medesimi, soltanto la scelta sul tipo di documentazione integrativa da produrre.
Secondo l’appellante, infatti, la prescrizione di cui al punto b) risponderebbe alla precisa esigenza di comprovare i requisiti tecnici del prodotto o del sistema offerti, con la documentazione tecnica propria (schede tecniche, depliant illustrativo e quant’altro), individuata, dalla stessa stazione appaltante come la sola idonea ad identificare compiutamente le caratteristiche, in maniera oggettiva, a differenza della relazione illustrativa che costituisce una mera dichiarazione di parte.
In difetto di adempimento a tale prescrizione, l’offerta doveva essere esclusa.
La censura ed i relativi argomenti non possono essere condivisi. L’obbligo di produrre – a pena di esclusione – una determinata documentazione, a corredo del prodotto offerto, al fine di definirne le caratteristiche tecniche, deve essere fissato, in una pubblica gara, dalle norme speciali che regolano la procedura, in modo non equivoco e tassativo, e non può essere desunto, al contrario, da una clausola la cui formulazione (come quella in esame) sembra, invece, lasciare alla scelta del concorrente le modalità concrete attraverso cui fornire alla stazione appaltante le notizie richieste.

Invero, l’art. 3 del capitolato speciale della gara, nella parte nella quale enuncia quale documentazione tecnica il concorrente avrebbe dovuto fornire, si presta ad essere interpretata nel senso che l’obbligo imposto alle concorrenti fosse quello di “fornire di tutte le notizie relative alle caratteristiche tecniche previste per ogni singolo lotto”, senza fissare al riguardo alcuna formalità e lasciando al concorrente di valutare l’opportunità di allegare la “documentazione integrativa”, indicata nella stessa disposizione a titolo meramente esemplificativo.

Tale interpretazione appare la più coerente, anche con riferimento al complesso delle dichiarazioni ed attestazioni richieste, al concorrente, fra le quali, specificamente la dichiarazione formale (resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000) di avere offerto “prodotti di caratteristiche e prestazioni rispondenti a quelle minime prescritte nelle specifiche dell’Amministrazione” (dichiarazione puntualmente resa dalla Dasit e sulla quale non vi è contestazione).
L’analisi delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione, non consente, infatti, di annettere valore decisivo all’uso del predicato “dovranno”, il cui significato non è – necessariamente – quello imperativo che vi annette l’attuale appellante, ben potendogli essere attribuito (grammaticalmente e logicamente) quello proprio del modo indicativo in cui si colloca, anche, la forma verbale adoperata, per di più sulla considerazione che il vocabolo è seguito da una espressione letterale che – grammaticalmente e logicamente – lascia intendere che il concorrente potesse liberamente scegliere se corredare o meno di documentazione integrativa le notizie tecniche che era “obbligata” a fornire in relazione a ciascun lotto.
E’, dunque, del tutto plausibile il senso annesso alla clausola in esame dalla Dasit, che, d’altra parte, ha fornito, con la relazione, tutte le indicazioni tecniche relative al sistema offerto, formalmente garantendo – con apposita dichiarazione – la rispondenza ai requisiti minimi richiesti dal bando, e assumendo l’obbligo, con la stazione appaltante di fornire un sistema dotato compiutamente delle caratteristiche tecnico-funzionali indicate nella relazione.

Cosicché appare chiaro che, a tutto concedere, si verte nell’ipotesi tipica di clausola equivoca, in presenza della quale la commissione non avrebbe potuto, comunque, legittimamente escludere la Dasit (per il solo fatto di non avere allegato la schede tecnica dell’articolo in contestazione), in quanto, al contrario(in presenza di una relazione tecnica illustrativa contenente la compiuta indicazione delle caratteristiche tecniche e funzionali del prodotto, accompagnata dall’attestazione di conformità alle prescrizioni della legge speciale, resa nelle forme richieste dal capitolato) avrebbe dovuto, quanto meno, prendere atto della equivocità e del dubbio significato della norma concorsuale, ed al più richiedere l’integrazione documentale, in base alla regola ermeneutica – pacificamente indicata dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di pubbliche gare – che esige, in presenza di clausole concorsuali di dubbia interpretazione, di annettervi il significato meno formalistico, nel rispetto dell’affidamento del concorrente, e della esigenza della più larga partecipazione alla gara.

Di ciò sembra alfine consapevole anche l’attuale appellante che, nella memoria conclusiva delle proprie difese, sostiene che, se non altro, la documentazione integrativa doveva essere richiesta dalla commissione.

Tuttavia, non è questo il senso del primo motivo del ricorso di primo grado, che mirava, al contrario, proprio alla esclusione dalla gara del concorrente, mentre, per ciò che riguarda la integrazione della documentazione (che investe gli accertamenti ulteriori sollecitati dal legale rappresentante della ricorrente in sede di gara su cui verte altro gruppo di censure) trattasi di questione trattata dal ricorrente in altro capo della originaria impugnazione e del presente ricorso in appello, che, per quanto riguarda la censura in esame non può essere presa in considerazione, perché volta a modificarne la portata ed anche perchè investe un potere discrezionale ed insindacabile dell’organo tecnico, del cui mancato esercizio è legittimato a dolersi soltanto il concorrente illegittimamente escluso a causa della pretesa erronea interpretazione della clausola ambigua. Anche, dunque, tenendo conto degli ulteriori argomenti posti con la più recente memoria illustrativa dall’appellante, il motivo di appello deve essere disatteso.

2.4.1. Chiarito tale aspetto, la Sezione ritiene di dover confermare la sentenza appellata anche nella parte in cui respinge il secondo motivo di impugnazione, contro cui è rivolto, simmetricamente, il secondo motivo di appello.

Sostiene l’appellante che, in ogni caso, il sistema EX 2100, offerto da DASIT per la routine dell’esame emocromocitometrico non risponderebbe alle caratteristiche indicate nell’allegato “A” del capitolato in quanto non possiederebbe due dei “requisiti indispensabili” prescritti al fine di garantire l’idoneità dei sistemi di analisi rispetto alle esigenze della stazione appaltante ovvero:
1) capacità del campionatore automatico non inferiore a 150 campioni;
2) possibilità di uso, su rack autoadattabile (ovvero senza inserimento di adattatori) dei vari tipi di provette perforabili disponibili sul mercato;
2.4.2. Riguardo al primo aspetto, la tesi della parte appellante poggia sulla equivalenza della espressione “Campionatore automatico, per provette perforabili, di capacità non inferiore a 150” – adoperata nel capitolato – con la prescrizione (desunta interpretativamente dalla stessa appellante) di un “campionatore automatico…con capacità di carico non inferiore a 150 provette”.

La sentenza appellata – a fronte della relazione illustrativa allegata alla offerta Dasit S.p.a., la quale, testualmente, dichiara che : “XE 2100 dispone di campionatore automatico per provette perforabili avente capacità complessiva di 200 campioni (100 in fase di carico e 100 in fase di scarico). Il campionatore opera in continuo mediante appositi rack in dotazione agli strumenti e pertanto la potenzialità reale è pressoché illimitata e la seduta di lavoro può così svolgersi in modo continuo, senza condizionare in alcun modo l’operatore” – ha respinto la censura sulla considerazione che “delle due possibili interpretazioni della clausola del Capitolato di gara – da un lato quella che intende la “capacità” del campionatore quale quella “complessiva” e, dall’altro, quella secondo cui la “capacità” deve essere riguardata quale attinente alla sola fase di “carico” del campionatore – deve essere preferita, nell’incertezza del dato letterale, quella che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis più volte sancito dalla giurisprudenza amministrativa”.

La conclusione – che deve essere condivisa – richiede talune precisazioni alla luce della (inelegante) considerazione dell’appellante, secondo cui “il TAR Lazio” si sarebbe “lasciato fuorviare dall’equivoco creato dalla Dasit”, “colpa forse la poca dimestichezza con le nozioni tecniche”.

Osserva la Sezione che la locuzione “Campionatore automatico…di capacità non inferiore a 150” provette perforabili, può ragionevolmente essere interpretata nel senso che, con tale espressione, l’Amministrazione abbia inteso riferirsi alla capacità di campionatura del sistema, mentre non vi è alcun indizio dal quale possa, al contrario, desumersi che volesse intendersi la capacità di caricamento, ossia quella “della coda di ingresso”.

La Dasit, nella sua relazione illustrativa ha usato un linguaggio estremamente chiaro, che non poteva in nessun modo indurre in equivoco, sulle caratteristiche tecniche del sistema, la commissione (costituita da soggetti sulla cui competenza tecnica nessun rilievo è formulato dal ricorrente), avendo espressamente precisato, la concorrente, che la capacità di carico del campionatore era di 100 provette, come di 100 provette era anche la capacità di scarico, nulla di diverso, del resto, di quanto è dato rinvenire nel listino prezzi della società, di cui l’appellante enfatizza la portata probante.

L’elemento relativo alla capacità complessiva del campionatore (200 provette) e quello concernente la fase dinamica della operatività del sistema (“in continuo”) costituiscono elementi che la commissione giudicatrice ha apprezzato in ragione di un significato attribuito alla clausola del capitolato perfettamente rispondente a quello attribuitovi dalla concorrente Dasit e cioè nel senso che, con l’espressione adoperata, l’Amministrazione avesse inteso riferirsi alla capacità complessiva del campionatore, rispondente ad una determinata funzionalità del sistema.

La fedeltà dei dati tecnici descritti nella relazione (100 provette in fase di carico e 100 provette in fase di scarico), garantisce che non vi è stato abbaglio, da parte della commissione (né da parte del giudice di primo grado), e conferma anche che il problema è stato correttamente impostato, nella sentenza appellata, in quanto il controllo giurisdizionale investe proprio il significato della disposizione di capitolato, le cui espressioni letterali, ragionevolmente, possono riferirsi alla funzionalità del sistema, così come sono state intese, univocamente, dalla concorrente (con l’indicazione della “potenzialità reale… pressoché illimitata” del campionatore), dalla commissione giudicatrice (nell’ammettere alla gara la concorrente) e dalla stazione appaltante (nell’avallarne l’operato).

Ne consegue che, del tutto correttamente, il giudice di primo grado, a fronte della differente interpretazione del ricorrente, anch’essa, tutto sommato, plausibile, in quanto poggia su un elemento usualmente adoperato nel linguaggio tecnico per indicate le caratteristiche dei campionatori (con riferimento esclusivo alla capacità di carico), ha ritenuto che dovesse farsi ricorso alla regola ermeneutica, del tutto pacifica, secondo cui “nell’incertezza del dato letterale” deve essere preferita “quella che consente la massima partecipazione alla gara di appalto, in ossequio al principio del favor partecipationis più volte sancito dalla giurisprudenza amministrativa”.

A parte ciò, peraltro, non può farsi a meno di rilevare, che la capacità di un “campionatore” non può riferirsi esclusivamente dalla sua capacità di carico, non potendosi prescindere dalla possibilità o meno di operare “in continuo”, in quanto da tale possibilità dipende – nel rapporto continuo fra carico e scarico delle provette utilizzabili – la capacità complessiva del caricatore di effettuare una certa quantità di campionature; cosicché è davvero opinabile che, con il riferirsi alla capacità del campionatore – senza alcuna ulteriore specificazione – la stazione appaltante abbia inteso avere riguardo esclusivamente alla capacità di caricamento.

E’ dunque destituito di fondamento l’addebito mosso alla sentenza appellata e sono infondate, sul punto, le cesure che investono l’operato della commissione e della stazione appaltante.

2.4.3. Soggiunge il ricorrente che il sistema non avrebbe la possibilità di uso, su rack autoadattabile (ovvero senza inserimento di adattatori) dei vari tipi di provette perforabili disponibili sul mercato.
Il requisito è stato attestato, dalla aggiudicataria, nella sua relazione e nella dichiarazione resa a norma di capitolato, assumendone una responsabilità definita per legge, in sede penale ed amministrativa.
E’ su tale attestazione che la commissione era tenuta a muoversi, come ha correttamente fatto.
Invero, che il prototipo commercializzato da Dasit non sia corredato di rack autoadattabile o che il sistema fornito dalla ditta in differenti appalti non ne sia dotato, è questione che non riguarda il caso in esame, in cui, ciò che conta, ai fini della ammissione alla gara (e della valutazione) è che il sistema offerto corrisponda, per tale caratteristica tecnica, a quello richiesto dalla stazione appaltante e che la ditta si sia formalmente impegnata a fornirlo con dette caratteristiche, senza alcuna variante.

2.3.4. Chiariti tali aspetti, tutti gli ulteriori argomenti che, sul punto, investono l’operato della Commissione giudicatrice, appaiono fuor di luogo, in quanto non si verte nella ipotesi di ammissione di offerta non rispondente ai requisiti tecnici richiesti dalla stazione appaltante, cui si riferiscono i precedenti giurisprudenziali citati dalla appellante.

2.4. La BAYER oppone, peraltro, nel terzo motivo di appello, che a fronte delle rimostranze sollevate dal proprio rappresentante con la nota del 22 giugno 2004, la commissione giudicatrice avesse un obbligo precipuo di effettuare un puntuale accertamento della corrispondenza dell’offerta tecnica, alle prescrizioni di capitolato, per i profili sopra evidenziati.

Il giudice di primo grado ha ritenuto, in argomento, che la nota di cui all’allegato AF al verbale del 22 giugno 2004, non possedesse i connotati di un’istanza rivolta alla apertura di un subprocedimento di verificazione in senso formale e che, pertanto, dell’avvenuto controllo della conformità e qualità dei sistemi offerti dalla Dasit S.p.a. alle prescrizioni di capitolato facessero sufficiente fede “l’espletamento delle successive fasi della gara sino alla aggiudicazione del lotto in oggetto”.

L’appellante censura, per tale aspetto la sentenza impugnata, traendo anche argomento da una nota postuma del Presidente della Commissione (data 27 gennaio 2005, depositata in primo grado, in prossimità dell’udienza di discussione) nella quale di dà atto che la valutazione della aderenza al capitolato delle offerte tecniche è stata effettuata sulla base delle dichiarazioni sottoscritte dai legali rappresentanti, senza ulteriori controlli di conformità con riferimento alle brochure illustrative dei prodotti e dei sistemi in commercio ed alle relative schede tecniche, in quanto le dichiarazioni formali delle interessate “potevano sottendere all’esistenza di una versione più evoluta…o addirittura migliorativa”.

Il documento in questione avrebbe, secondo l’appellante, indebitamente condizionato la pronuncia giurisdizionale, dal momento che, intanto non vi è traccia, negli atti di gara, che la commissione abbia compiuto una verificazione susseguente al deposito delle osservazioni del legale rappresentante della Bayer, e, d’altra parte, sarebbe irrilevante che le strumentazioni aggiudicate alla ditta Dasit siano state regolarmente instrallate e collaudate e che siano operative nei laboratori U.O.C. di Patologica clinica, in cui sono impiegate con soddisfazione degli operatori, in quanto ciò non eliminerebbe il vizio di origine della non conformità alle prescrizioni di gara e della mancata risposta della commissione alle rimostranze di cui alla nota citata.

In argomento deve essere precisato (rispondendo sul punto alle obiezioni delle resistenti) che l’appello in esame non pretende di avere alcun contenuto impugnatorio della nota del Presidente della Commissione datata 27 gennaio 2005, cosicché sul punto, gli argomenti addotti appaiono pienamente ammissibili, in quanto non incidono per nulla sull’oggetto del contendere.

Chiarito tale aspetto,resta il fatto che le rimostranze del legale rappresentante della Bayer sono intervenute in una fase procedimentale in cui, non soltanto l’accertamento della conformità formale dei documenti presentati alle prescrizioni di Capitolato, si era già compiuto, con conseguente ammissione delle imprese al prosieguo della gara, ma erano state anche esaminate e valutate le offerte tecniche.

Infatti:
– il 19 febbraio 2004, alle ore 11,00, presso i locali dell’Azienda Ospedaliera, la Commissione di gara, dopo avere numerato i plichi pervenuti e verificato il rispetto dei tempi e delle modalità previsti nel Capitolato, ha proceduto, per ogni singola dit
– nelle successive cinque sedute la Commissione ha proceduto all’apertura del plico n. 2 ed alla attribuzione, per ogni singolo lotto, dei punteggi inerenti i criteri B e C.
– in particolare, nella seduta del 2 aprile 2004 è stata esaminata la documentazione tecnica presentata per il lotto 2 ed alla Bayer ed alla Dasit (uniche concorrenti per tale lotto) sono stati attribuiti, rispettivamente, i punteggi complessivi (relativi
– soltanto nella seduta del 22 giugno 2004 – in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto, per ogni singolo lotto, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dando lettura dei relativi importi (per il lotto 2, l’offerta della Dasit è st
Nessun’altra sollecitazione e rimostranza in ordine alla mancata risposta alla nota in questione si è avuta in prosieguo, fino alla conclusione del procedimento, malgrado la presenza del legale rappresentante della Bayer nella seduta del 2 luglio 2004, nella quale la Commissione,dopo aver proceduto all’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica (pari a 40 punti per la Dasit ed a 36,32 per la Bayer) ed alla formulazione del punteggio complessivo, ha aggiudicato il lotto n. 2 alla Dasit.
Le tappe sopra descritte evidenziano come la nota del legale rappresentante della Bayer non si sia inserita né nel momento procedimentale relativo alla ammissione delle offerte, né in quello della loro valutazione, per i profili tecnici, ma tardivamente,nella fase successiva dell’esame delle offerte economiche, cosicché da un punto di vista formale appare difficile configurare l’obbligo della Commissione di ritornare sulle proprie decisioni, disponendo un supplemento istruttorio (in relazione ad un accertamento già compiuto) che avrebbe indebitamente interferito sullo svolgimento ordinato della procedura; per i profili contenutistici dell’atto di parte, esso non richiedeva risposta, in quanto prospettato in funzione della valenza di elementi non dedotti dalla parte a corredo della propria offerta e, dunque non suscettibili di concorrere all’accertamento richiesto, in quanto in partenza contrari alla interpretazione che della norma concorsuale avevano implicitamente fatto sia la controinteressata, sia la stazione appaltante.
In questo senso deve intendersi la precisazione postuma della nota presidenziale, condivisa dalla Sezione, in quanto, in una gara nella quale non siano prescritti né il deposito del prototipo, né (come si è detto sopra) della scheda tecnica né di differenti documenti ufficiali del prodotto commercializzato, l’offerta non può che essere definita sulla base degli elementi tecnici indicati nelle apposite dichiarazioni e relazioni, sottoscritte dalla parte ed integranti la solenne obbligazione di fornire alla stazione appaltante il prodotto o sistema offerto, completo di tutte le caratteristiche indicate; pertanto, legittimamente, non viene dato corso, con l’apertura di un subprocedimento di verificazione, alle rimostranze della concorrente controinteressato, che (successive alla fase di accertamento e valutazione delle offerte tecniche, ed in sede di esame delle offerte economiche), richieda l’accertamento delle caratteristiche dell’offerta tecnica (già valutata), sull’erroneo presupposto che esse debbano necessariamente corrispondere a quelle che i documenti ufficiali descrivono per l’omologo prodotto in commercio.
Ciò posto, le conclusioni della sentenza appellata, devono essere condivise, anche alla luce delle successive evenienza, dal momento che non è privo di significato il fatto che, a posteriori, la stazione appaltante non abbia avuto da sollevare alcuna questione in ordine alla rispondenza della fornitura all’oggetto richiesto ed offerto in gara, né vi sia stata necessità per l’aggiudicataria di proporre varianti rispetto alla obbligazione assunta con l’offerta.
2.5. Il quarto motivo di appello, cui corrisponde il terzo motivo di impugnazione, è volto a contestare il punteggio attribuito alla controinteressata (proclamata poi aggiudicataria) per ciò che concerne la valutazione tecnico funzionale.

Oggetto di contestazione sono, in particolare:

– il punteggio attribuito per il paramentro n. 4 (determinazione delle concentrazioni in Hb “emoglobina” nei globuli rossi e nei retilociti), uguale per le due contendenti (punteggio parziale pari a 7)
– quello attribuito per il parametro 5 (possibilità di allarmi di cromia sui globuli rossi e sui reticociti) anche questo uguale per i due concorrenti (punteggio parziale pari a 6)

Orbene, il complesso degli argomenti che sorreggono la censura (articolata sotto vari profili di illegittimità che investono l’operato delle commissione, ma non anche i criteri in sé – fissati dalle norme di gara non impugnate – e il giudizio reso nella sentenza impugnata) è fuorviante, irrilevante ed infondato, in quanto per entrambi gli elementi il capitolato prevede l’attribuzione di punteggi fissi che trovano in sé la propria giustificazione, perchè assumono come presupposto, per la loro attribuzione, la mera sussistenza del requisito tecnico richiesto.

Tale sussistenza, nella offerta Desit, nella sostanza, non viene posto in discussione, in quanto la ricorrente si duole della coincidenza del punteggio e non anche che il requisito tecnico sia stato ritenuto come sussistente.
In questo senso è anche il richiamo alla certificazione FDA che però riguarda un tipo di certificazione non richiesto dal bando e non utilizzato nei mercati italiano ed europeo.
Non essendovi contestazione su punteggi non fissi, appare esatta e condivisibile la conclusione secondo cui la sola attribuzione del punteggio (uguale per i due concorrenti), trova in sé la propria giustificazione.
3. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
A carico dell’appellante ed in favore delle resistenti, devono essere poste le spese del giudizio, che si liquidano in dispositivo.