sulla sanzione della sospensione per l’avvocato che esercita la professione in commistione di interessi con una società di consulenza

1) Professioni-Avvocati- Procedimento e Sanzioni disciplinari- Svolgimento dell’attivita’ professionale – Ausilio di società di consulenza- lesione del decoro e dignità professionale- Configurabilità- Sospensione attività per sei mesi- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

2) Professioni-Avvocati – Procedimento disciplinare-Commistione di interessi tra avvocato e società- Esercizi professionali in forma societaria- Patto quota lite- Divieti aboliti successivamente ai patti- Irrilevanza- Tempus regis actum.

1) E’ legittima l’ irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dell’attività per sei mesi nei confronti dell’avvocato che abbia svolto la professione avvalendosi dell’ausilio di una società di consulenza, con il compito di espletare attività materiali, in violazione del principio della infungibilità della prestazione, in tal modo ricorrendo ad indebite commistioni e ad altri meccanismi in grado di compromettere il decoro e l’immagine della professione forense. In tali circostanze , ove si profila la violazione del divieto di accaparramento di clientela, non assume alcun rilievo l’accertamento in ordine alla sussistenza o meno dei caratteri della società di fatto tra il professionista e la società di consulenza, né la correttezza della denominazione normativa con riferimento ai criteri civilistici e societari.

2) L’avvenuta abrogazione dei divieti già tipizzati nel codice deontologico non può elidere l’antigiuridicità delle condotte pregresse, secondo la regola della retroattività degli effetti derivanti dall’abolitio criminis e dell’applicazione del principio del favor rei ai procedimenti in corso. In tema di responsabilità disciplinare, infatti, l’illecito è riconducibile al genus degli illeciti amministrativi per i quali – in difetto dell’eadem ratio – non trova applicazione in via analogica il principio del favor rei sancito dall’art. 2 c.p., bensì quello del tempus regit actum.

Sentenza del 10 agosto 2012, n.14374



SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’avv. A.A.M. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, ai sensi del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 56, comma 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 gennaio 1934, n. 36, chiedendo contestualmente, in via preliminare, la sospensione immediata dell’esecutività del provvedimento impugnato, avverso la decisione del Consiglio Nazionale Forense del 16.3.2011, con la quale era stata confermata la decisione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Torino che, esclusa l’incolpazione relativa al divieto di accaparramento di clientela, gli aveva inflitto la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio della professione per mesi sei. Gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

L’avv. A.A.M. è stato incolpato della violazione dei doveri di dignità, decoro, probità ed indipendenza (artt. 10, 19, 45 e 49 del codice deontologico forense), ed in particolare:

1) di avere di fatto esercitato l’attività professionale in forma societaria non consentita; o comunque, per avere favorito la commistione di interessi tra il proprio studio legale e la società di consulenza SCAI srl, avente ad oggetto la prestazione di consulenza specialmente In materia di recupero crediti; utilizzando i medesimi locali ed attrezzature di studio (computer, stampanti, fax, scrivanie, attrezzature varie); indirizzando sistematicamente la clientela allo studio legale Amico e partecipando alla ripartizione degli utili derivanti dalla pattuizione di “quota litis”; così pregiudicando la libertà della propria attività professionale da pressioni e condizionamenti esterni, e dalla considerazione di interessi personali; e contravvenendo al divieto di accaparramento di clientela. In (OMISSIS).

2) di avere concorso nel pattuire e nel far versare ai clienti (in particolare a Motul Italia spa) a favore di SCAI srl un compenso percentuale pari al 20% sulle somme recuperate anche attraverso l’attività giudiziale svolta dallo studio dell’Avv. A., in violazione del divieto di patto di “quota litis” e/o cessione del credito. In (OMISSIS).

3) di avere promosso contro Motul Italia spa una pluralità di azioni giudiziarie per recuperare i crediti dello studio legale associato Amico per compensi professionali, così aggravando la posizione della debitrice, senza che ciò corrispondesse ad effettive ragioni di tutela dei crediti e, in particolare, per avere notificato alla debitrice n. 11 atti di citazione tra metà settembre e metà ottobre 2006, n. 13 decreti ingiuntivi e circa sessanta atti di citazione tra metà gennaio e fine febbraio 2007 innanzi al Giudice di pace di Torino uno per ciascuna parcella spiccata per le prestazioni professionali svolte dallo studio Amico.

Dall’addebito relativo al divieto di accaparramento di clientela è stato assolto; la relativa statuizione è passata in giudicato. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione delle seguenti norme: art. 2247 c.c., art. 2734 c.c., L. 23 novembre 1939, n. 1815, art. 1, della L. 7 agosto 1997, n. 266, art. 24 (abrogativo della L. n. 1815 del 1939, art. 2), D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, artt. 16 ss., L. n. 138 del 2011, art. 3, comma 5, conv. in L. n. 148 del 2011, L. 13 novembre 2011, n. 183, art. 10, R.D. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 38 (Ordinamento professionale), artt. 10 e 19 Codice deontologico forense, nonchè ex art. 360 c.p.c., n. 5, per motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria sul preteso esercizio di attività professionale in forma societaria e per asserita commistione di interessi fra lo studio legale dell’incolpato e la società di consulenza SCAI S.r.l..

Il ricorrente sostiene l’erroneità della decisione disciplinare sotto vari profili.

In particolare, l’avv. A. non ha mai svolto attività forense in forma proibita, nè sotto il profilo della società di fatto con la società di consulenza Scai srl, nè sotto quello dell’associazione:

e ciò per non avere detta società mai espletato attività di tipo legale, ma soltanto incarichi di natura ausiliaria.

Era stata proprio la società (Motul Italia spa), che aveva conferito l’incarico professionale all’avv. A., a pretendere un intermediario (Scai srl) nei suoi rapporti con il legale, al fine di prevenire possibili contestazioni dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Il rapporto intercorso fra le parti, in sostanza, era strutturato su di un sistema di fatturazione (dalla società di consulenza a Motul Italia spa) e di rifatturazione delle prestazioni (dallo studio legale alla società di consulenza), che non costituiva comportamento contrario al dovere – imposto dall’art. 10 del codice deontologico forense – di conservare la propria indipendenza ed autonomia.

Non sussisteva, quindi, alcuna interposizione fittizia o società di fatto, nè alcuna commistione di interessi con terzi.

Erronea, pertanto, la decisione che aveva fondato su tali presupposti, inesistenti, la sanzione disciplinare.

Il motivo non è fondato per le ragioni che seguono.

All’avv. A. è contestato di avere svolto la professione avvalendosi dell’ausilio di una società di consulenza, con il compito di espletare attività materiali, in violazione del principio della infungibilità della prestazione, ricorrendo ad indebite commistioni o ad altri meccanismi in grado di compromettere il decoro e l’immagine della professione forense.

Non sono, pertanto, condivisibili le censure che fanno riferimento all’insussistenza dei caratteri della società di fatto nel rapporto fra il ricorrente e la società di consulenza Scai srl (in particolare l’affectio societatis ed il conferimento di beni o servizi con la formazione di un fondo comune).

Sotto il profilo disciplinare non è tanto rilevante la correttezza della denominazione normativa (società di fatto; interposizione fittizia ecc.) con riferimento ai criteri civilistici e societari, quanto l’avere accertato – come l’Organo disciplinare ha fatto – una serie concatenata di elementi indicativi di una commistione di interessi tra la società di consulenza e l’avv. A., in violazione dei doveri deontologici.

Gli indici rivelatori sono stati individuati nella condivisione, da parte della società Scai srl, dei locali, l’utilizzo promiscuo delle attrezzature e degli arredi di studio, l’accostamento di targhe sulla pubblica via, del tutto identiche per materiale, forma e caratteri, nonchè l’espressa indicazione della società di consulenza come partner nel sito web dell’avv. A..

A tali elementi oggettivi devono aggiungersi le concrete modalità di svolgimento, nel tempo, del rapporto dell’avv. A. con la cliente abituale Motul Italia spa, intermediate dalla società di consulenza che riceveva la remunerazione dell’attività professionale espletata dal difensore, per poi girarne gli importi all’avv. A.; in sostanza ponendo in essere un anomalo sistema di fatturazione.

Significativa, inoltre, la qualità di socio accomandante dell’avv. A. che era uscito dalla compagine sociale nel 2002, quando la società di consulenza, originariamente (nel 1994, con riferimento al rapporto con Motul Italia sap) S.C. di Ronco Marcella & sas., aveva modificato la ragione sociale in SCAI srl.

La congerie composita di un così nutrito numero di dati ha condotto correttamente l’Organo disciplinare a ritenere sussistente quella “commistione di interessi” disciplinarmente rilevante; nè alcun pregio, in difetto di adeguato supporto probatorio, ha la contestazione del ricorrente. Non senza sottolineare il ruolo che l’apparenza riveste, in situazioni di questo tipo, all’esterno, ingenerando, nei terzi, una fondata opinione (ed eventuale affidamento) dell’esistenza di un rapporto di tipo imprenditoriale e sociale; il che non può ritenersi irrilevante anche sul piano deontologico. A questo proposito, non può seguirsi l’assunto difensivo per il quale la collaborazione tra il difensore e la società di consulenza s’inquadrava nel moderno contesto economico che incoraggiava le liberalizzazioni ed imponeva di adeguare le strutture organizzative degli studi legali secondo i nuovi schemi delle società tra professionisti. La tesi non tiene conto di due importanti circostanze.

La prima, assorbente, è che i fatti contestati sono precedenti alle modifiche intervenute a livello nazionale e comunitario, al fine di facilitare l’esercizio della professione forense nell’ambito dell’ Unione Europea; con la conseguente applicazione della precedente normativa disciplinare. Sotto questo profilo è stata introdotta, dapprima, la figura della società di avvocati (D.Lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, artt. 16 e ss.); quindi, con il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, art. 2, comma 1, lett. c), (conv. nella L. 4 agosto 2006, n. 248), è stato abrogato il divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che l’oggetto sociale relativo all’attività libero-professionale deve essere esclusivo.

Nel quadro, poi, di un più ampio disegno riformatore degli ordini professionali, la L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 10, nell’abrogare la L. 23 novembre 1939, n. 1815, ha fatto salvi “i diversi modelli societari ed associativi già vigenti”, consentendo in via generale “la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli 5 e 6 del libro 6 del codice civile”.

Il secondo dato è rappresentato dai principi enunciati nel codice deontologico degli avvocati Europei (approvato dal C.C.B.E. a Strasburgo il 28.10.1988 e modificato ad Oporto il 19.5.2006), il cui art. 2 (punti 2.1. e 2.1.2.) ha ribadito il principio dell’indipendenza, qualificato come assoluto, e tale da rendere l’avvocato libero da qualsiasi pressione e, in particolare, da quella derivante da interessi propri o da pressioni esterne.

Segno questo del permanere, dei principi etici che vogliono la professione forense, al di là delle forme in cui è svolta, autonoma e libera.

Anche sotto questo aspetto, pertanto, i fatti contestati non rimarrebbero insensibili alle violazioni riconosciute.

Con il secondo motivo si denuncia ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e omessa o falsa applicazione dell’art. 2 c.p., dell’art. 2233 c.c., dell’art. 1261 c.c., del D.L. n. 138 del 2011, art. 3, comma 5, conv. in L. n. 148 del 2011 (quale modificata dal L. n. 183 del 2011, art. 10), dell’art. 38 L.P.F. e dell’art. 45 c.d.f., dell’art. 2729 c.c., nonchè ex art. 360 c.p.c., n. 5, per motivazione insufficiente e contraddittoria sull’asserita natura amministrativa delle norme deontologiche e sulla pretesa violazione, per interposta persona, dell’abrogato divieto di patto di quota-lite.

Il patto di quota litis e/o di cessione del credito – la cui violazione è contestata nel secondo capo di incolpazione – è oggi consentito.

Ciò è dovuto ad una serie di norme introdotte successivamente ai fatti di causa.

In particolare, il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, art. 2 (c.d. decreto Bersani sulle liberalizzazioni), convertito nella L. 4 agosto 2006, n. 248, nell’abrogare e sostituire il comma 3 dell’art. 2233 c.c., ha attuato il principio comunitario della libera concorrenza e della più ampia circolazione delle persone e dei servizi, nella prospettiva di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta dei professionisti, nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato.

Ulteriori ed incisive novità sono state previste dal D.L. 13 agosto 2011, n. 138, art. 3, comma 5, (convertito nella L. 14 settembre 2011, n. 148 – modificato dalla L. n. 183 del 2011), per il quale “gli ordini professionali devono garantire che l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l’effettiva possibilità di scelta degli utenti nell’ambito della più ampia informazione relativamente ai servizi offerti”.

Le norme succedutesi e sommariamente descritte hanno, quindi, introdotto il principio della completa ed integrale liberalizzazione dei corrispettivi professionali, con l’effetto di elidere ogni profilo di antigiuridicità del c.d. patto di quota lite, conformemente alle regole del mercato Europeo, con la modifica dell’art. 45 del codice deontologico.

In questa ottica, il Consiglio Nazionale Forense (nella seduta del 14.12.2006) ha modificato l’art. 10 del codice deontologico, sopprimendo i canoni complementari 2 e 3, che prevedevano i divieti di “porre in essere attività commerciale o di mediazione” e di “stabilire con soggetti che esercitano il recupero crediti per conto terzi patti attinenti a detta attività”.

La tesi del ricorrente è che, su tale base, l’approvazione di nuove norme in tema di tariffe professionali, avrebbe determinato l’immediata abolitio criminis della condotta disciplinarmente rilevante, imponendo la cessazione della misura della sospensione dall’attività professionale, irrogata dagli organi disciplinari.

La tesi non può essere seguita.

L’avvenuta abrogazione dei divieti già tipizzati nel codice deontologico non può elidere l’antigiuridicità delle condotte pregresse, secondo la regola della retroattività degli effetti derivanti dall’abolitio criminis e dell’applicazione del principio del favor rei ai procedimenti in corso.

In tema di responsabilità disciplinare, infatti, l’illecito è riconducibile al genus degli illeciti amministrativi per i quali – in difetto dell’eadem ratio – non trova applicazione in via analogica il principio del favor rei sancito dall’art. 2 c.p., bensì quello del tempus regit actum.

E’, infatti, principio consolidato nella giurisprudenza della Corte di legittimità che, in materia di sanzioni disciplinari a carico degli avvocati, trattandosi di sanzioni amministrative, non vige, salvo diversa espressa previsione di legge, il canone penalistico dell’applicazione retroattiva della norma più favorevole; ed al fatto si applica la sanzione vigente nel momento in cui il medesimo è stato commesso (S.U. ord. 26.11.2008, n. 28159; S.U. 20.12.2006, n. 27172; v. anche S.U. 24.6.2010 n. 15314). Peraltro, non può non sottolinearsi che se l’abrogazione dei canoni deontologici indicati consente la determinazione concordata dei compensi, non per questo elimina l’antigiuridicità di condotte che, tramite accordi con società di recupero crediti, finiscano per compromettere, da un lato, l’immagine della classe forense, dall’altro la reputazione del singolo professionista, incidendo negativamente sui valori di probità, dignità e decoro sanciti dall’art. 5 del codice deontologico forense, tuttora vigente. In conclusione, quindi, le condotte poste in essere anteriormente alle modifiche di cui sopra – come quelle oggetto dell’addebito disciplinare indicato nel secondo capo di incolpazione – restano assoggettate alla normativa pregressa.

Con il terzo motivo si denuncia ex art. 360 c.p.c., n. 3 per violazione e omessa applicazione degli artt. 2, 3 e 24 Cost., degli artt. 1175 e 1375 c.c., degli artt. 88, 104 e 112 c.p.c. e degli artt. 38 L.P.F. e 49 c.d.f., nonchè ex art. 360 c.p.c., n. 5, per motivazione contraddittoria e insufficiente sull’asserito abuso dei processo mediante moltiplicazione senza necessità delle azioni giudiziarie.

Sostiene il ricorrente l’erroneità della sentenza che ha ritenuto sussistere la violazione dell’art. 49 del codice deontologico forense per il promovimento di molteplici iniziative giudiziarie nei confronti della stessa parte assistita, non avvedendosi che, nel caso in esame, ciò era dovuto a ragioni di ordinata tutela processuale, conseguente ad un difetto di connessione oggettiva fra le domande, tale da potere giustificare un simultaneus processus ed all'”atteggiamento pervicacemente contestativo di Motul Italia”.

Il motivo non è fondato.

L’art. 49 del codice deontologico forense sanziona l’aggravamento della situazione debitoria della controparte, con la promozione di plurime iniziative giudiziarie, non indispensabili per la tutela degli interessi della parte assistita.

E’ di tutta evidenza che, coinvolgendo, in questo caso, la controversia il rapporto fra il difensore e la parte dallo stesso assistita, quest’ultima deve essere intesa quale “controparte”.

Non sono utili alla tesi difensiva i richiami al frazionamento del credito unitario ed all’abuso dello strumento processuale (moltiplicazione di domande di pagamento di compensi professionali) che, in questo caso, non ricorrerebbero.

Le considerazioni di natura “processualcivilistica”, che il ricorrente adduce per giustificare la correttezza del suo comportamento, non rilevano sotto il profilo valutativo di natura disciplinare.

Quel che qui rileva è che il rapporto professionale, svoltosi continuativamente per un lungo periodo temporale fra le parti, avrebbe dovuto, anche sul piano della richiesta dei compensi, sfociare, quantomeno, in un accorpamento delle posizioni in contestazione, per un loro esame globale e complessivo. L’avere, viceversa, con iniziative plurime, e non giustificate da un effettivo i e necessitato sviluppo processuale, aggravato la posizione della controparte, costretta a sostenere il cumulo delle spese giudiziali a suo carico, conduce, quindi, a ritenere sussistere la violazione deontologica contestata.

Non senza sottolineare, ulteriormente, che i principi di buona fede oggettiva e di correttezza, per la loro ormai acquisita costituzionalizzazione in rapporto all’inderogabile dovere di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., costituiscono un autonomo dovere giuridico ed una clausola generale, che non attiene soltanto al rapporto obbligatorio e contrattuale, ma che si pone come limite all’agire processuale nei suoi diversi profili; e che impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale, volto anche alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio (v. anche S.U. 23.12.2009, n. 27214;

Cass. 22.12.2011, n. 28286). Principio, questo ripreso anche dall’art. 88 c.p.c. per il quale le parti e i loro difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità; applicabile, quindi, anche con riferimento ai doveri deontologici. Conclusivamente, il ricorso è rigettato.

Nessun provvedimento è adottato in ordine alle spese, non avendo gli intimati svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a sezioni unite, rigetta il ricorso. Nulla spese.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 10/8/2012 n.14374 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri; Rel. Mangia.
G. Salvatore e I. Maymone (Avv. M. Sanino) c. Comune di Ariccia (Avv. F. Loria).

Processo amministrativo – Impugnazione dell’ordinanza di demolizione – Successiva istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) – Improcedibilità del Ricorso – Non sussiste.

La proposizione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione non è idonea a determinare l’improcedibilità dell’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la proposizione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica non determina la definitiva cessazione d’efficacia del provvedimento demolitorio a suo tempo adottato, ma un mero arresto di efficacia dello stesso, destinato a venir meno in caso di rigetto dell’istanza in questione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

–
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5486 del 2004, proposto da
Gaetano Salvatore e Iride Maymone, rappresentati e difesi dall’Avv. Mario Sanino ed elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore, situato in Roma, viale Parioli n. 180

contro

– il Comune di Ariccia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Loria ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, via Annibale De Gasparis n. 101

–

per l’annullamento
del provvedimento di ingiunzione di demolizione n. 81 del 19.03.2004, successivamente notificato, di opere assentitamene realizzate senza titolo, nonché di ogni altro atto ad esso annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia;
Visti i motivi aggiunti, notificati rispettivamente in data 23 dicembre 2004 e in data 24 dicembre 2004 al Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed al Comune di Ariccia, depositati il successivo 11 gennaio 2005, proposti avverso il decreto di annullamento, a firma del Soprintendente reggente, datato 27.10.2004, del provvedimento n. 97 del 16.9.2004 del Comune di Ariccia con cui si esprimeva parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85 a dell’art. 39 della legge n. 724/94;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’1 luglio 2005 il I Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espongono i ricorrenti che, nonostante la presentazione di una dichiarazione di inizio attività in data 23.2.2004 per effettuare opere urgenti di risanamento conservativo di un muretto di recinzione, già autorizzato con concessione in sanatoria n. 60 del 15 ottobre 1999, ricevevano la notificazione dell’ordinanza n. 81/04 di sospensione e di ingiunzione a demolire il predetto muro perché realizzato in assenza di titolo edilizio.
Avverso tale provvedimento deducono i seguenti motivi di impugnativa :
Violazione art. 6 D.P.R. 6.6.2001 n. 380. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, perplessità manifesta. L’intervento di cui si tratta è di risanamento conservativo di un muro di cinta preesistente e già autorizzato con concessione in sanatoria n. 60/99. Ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001, tale intervento non rientra tra quelli per i quali sia necessaria la preventiva denuncia di inizio attività. Il proprietario ha presentato DIA in via cautelativa. Senza effettuare attività istruttoria, atta a verificare se si trattasse di intervento già precedentemente autorizzato, l’Amministrazione ha affermato che “’opera è stata realizzata in assenza di titolo edilizio”.
In allegato al ricorso, i sig.ri Gaetano Salvatore ed Iride Maymone hanno prodotto, tra l’altro, copia di una richiesta di “permesso a sanatoria, in base all’art. 36, comma 1°, del D.P.R. 380 del 06/06/2001 per la realizzazione del muro……” di cui all’ordinanza n. 81/2004, presentata al Comune di Ariccia in data 12 maggio 2004.
Con atto depositato in data 15 giugno 2004 si è costituito il Comune di Ariccia, il quale – dopo aver evidenziato che in data 24.3.2004 è stato notificato agli interessati il provvedimento di sospensione della DIA – ha asserito l’irricevibilità, inammissibilità ovvero improcedibilità dell’impugnazione proposta adducendo che: – il verbale di accertamento della Polizia Municipale non è stato impugnato tempestivamente e in ogni caso non forma oggetto di impugnazione; – il ricorso non è stato notificato al Resp. Urb. Ed.Pr. del Comune ed almeno a un controinteressato sia in senso formale sia in senso sostanziale, come ad esempio, altra Pubblica Amministrazione, Regione Lazio ovvero i proprietari dei fondi attigui; – il Comune potrebbe essere privo della legittimazione passiva in quanto la notificata è stata effettuata erroneamente al Sindaco e non al funzionario. Nel merito, ha contestato le censure proposte perché basate su una prospettazione della realtà non coincidente con la realtà fattuale, precisando, ancora, che all’Amministrazione Comunale non risulta alcuna autorizzazione, concessione edilizia o concessione in sanatoria che possa riferirsi ai ricorrenti mentre documentalmente risulta che i lavori oggetto dell’ordinanza impugnata non sono stati assentiti da rituale e valido titolo edilizio.
In data 16.7.2004, i ricorrenti hanno depositato: – nulla osta del Parco Regionale dei Castelli Romani, rilasciato in data 5 luglio 2004 “per la demolizione e ricostruzione di un muro a sanatoria nel Comune di Ariccia…..”; – certificato di idoneità sismica del muro.
Con ordinanza n. 4071/2004 questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione “considerato che ……i ricorrenti hanno chiesto al Comune il rilascio del permesso a sanatoria per l’opera contestata……..”.
In data 11 gennaio 2005, i ricorrenti hanno depositato motivi aggiunti, notificati in data 23 e 24 dicembre 2005 al Comune di Ariccia ed al Ministero per i Beni e le Attività Culturali, proposti “contro il Comune di Ariccia” per l’annullamento “del decreto di annullamento a firma del Soprintendente reggente datato 27.10.2004, successivamente notificato, con cui viene disposto l’annullamento del provvedimento n. 97 del 16.09.2004 del Comune di Ariccia con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/85 e art. 39 della legge 724/94” al rilascio della concessione in sanatoria richiesta.
In particolare, deducono i seguenti motivi di impugnativa:
Violazione e falsa applicazione art. 159 D.LGS. 22.1.2004 n. 42. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, perplessità. Sviamento. Nel provvedimento adottato, la Soprintendenza non fa menzione del nulla osta concesso dal Parco Regionale dei Castelli Romani, autorità preposta alla tutela del paesaggio nell’area in esame. L’intervento di cui si tratta è un intervento di risanamento conservativo di un muro di cinta preesistente e già autorizzato dal Comune di Ariccia con parere favorevole n. 60 del 15.10.1999. A fronte di tale circostanza, l’annullamento in contestazione dimostra che l’Amministrazione non ha compiuto alcuna istruttoria, né conosce i passaggi del complesso procedimento autorizzatorio, iniziato con domanda di concessione in sanatoria del 17.12.97, rispetto alla quale il parere favorevole ex art. 32 della legge n. 47/85 era già stato reso con determinazione n. 60 del 1999. Il Ministero non ha esercitato il potere ad esso spettante nel termine di legge di sessanta giorni dal ricevimento del parere del Comune. Esiste un titolo autorizzatorio per il muro di cui è causa (cfr. concessione in sanatoria n. 18/04).
Con memoria depositata in data 8 marzo 2005, il Comune di Ariccia ha denunciato l’irricevibilità, l’inammissibilità ovvero improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto: – il ricorso è privo delle necessarie sottoscrizioni dei ricorrenti nonché della procura speciale di autentica delle firme; – è stato erroneamente notificato presso l’Avvocatura Comunale di Ariccia presso la sua sede (e non al domicilio eletto); – ricorre mancata identità soggettiva delle parti principali; – è carente la legittimazione passiva dell’ente comunale.
Con memoria depositata in data 9 giugno 2005, il Comune, dopo aver precisato che la concessione in sanatoria n. 18/2004 è stata rilasciata “in ragione della domanda in sanatoria presentata nel 1985 per la quale era stato emesso il parere favorevole n. 60 del 1999”, relativamente – tra l’altro – alla realizzazione (non anche della ristrutturazione dell’iniziale) di un muro di recinzione, ha evidenziato che: – “al momento dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione non era stata ancora presentata la rituale sanatoria”, sicché legittimamente poteva essere ingiunta la demolizione; – la concessione in sanatoria da ultimo rilasciata non ricomprende anche la ricostruzione del muro crollato; – la difesa del provvedimento della Soprintendenza compete all’Amministrazione Statale.
Con memoria depositata in data 20 giugno 2005, i ricorrenti hanno ribadito le censure già formulate.
All’udienza pubblica dell’1 luglio 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti sono infondati per le ragioni che seguono.
2. Come esposto nella narrativa che precede, con il ricorso introduttivo del presente giudizio i ricorrenti lamentano l’illegittimità del provvedimento n. 81 del 19.3.2004, con il quale il Comune di Ariccia ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione di “un muro di recinzione e contenimento in cemento armato della lunghezza di ml. 70 circa, per un’altezza che varia da ml. 2,50 a ml. 1,50 per uno spessore di cm. 25 circa, di cui ml. 35 sono stati già gettati, mentre sui rimanenti metri sono state gettate soltanto le fondazioni”.
2.1. Ciò premesso, il Collegio avverte la necessità di valutare – in via preliminare – le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità sollevate dal Comune di Ariccia.
Dette eccezioni sono infondate.
In primo luogo, preme evidenziare che la mancata espressa impugnativa del verbale della Polizia Municipale non determina alcuna conseguenza in relazione all’ammissibilità del ricorso proposto per l’annullamento dell’ordine di demolizione.
Il suddetto verbale costituisce, infatti, un atto interno ed intermedio del procedimento edilizio sanzionatorio, dotato di carattere meramente ricognitivo e, dunque, privo di efficacia immediatamente lesiva.
Ne consegue:
– l’inammissibilità del ricorso eventualmente proposto esclusivamente avverso di esso;
– la piena ammissibilità del ricorso proposto solo avverso l’atto finale (l’ordinanza di demolizione), rispetto al quale deve essere ragionevolmente computato il termine perentorio di sessanta giorni di cui all’art. 21 della legge n. 1034/71.
Non emergono, altresì, omissioni ovvero carenze in ordine ai destinatari del ricorso.
In particolare, appare opportuno precisare:
– la notificazione del ricorso al Comune – e non anche al Responsabile Urbanistica Edilizia Privata, organo che ha adottato il provvedimento impugnato – va qualificata rituale perché idonea ad individuare con esattezza e precisione l’Amministrazione pass
– in caso di ricorsi proposti avverso un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati con i quali è necessario instaurare un contraddittorio (cfr. TRA Abruzzo, sent. n. 734 del 4 giugno 2004). Va, infatti, ricordato che la qualità diDa ultimo, si ricorda che la rappresentanza in giudizio del Comune compete esclusivamente al Sindaco, quale rappresentante dell’ente munito di legittimazione passiva, e non al dirigente, in conformità al disposto di cui all’art. 145 c.p.c. (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, sent. 25 gennaio 2005 n. 155; TAR Marche, sent. n. 8/2003, già citata).
2.2. Stante l’ammissibilità del ricorso, il Collegio ritiene di evidenziare, altresì, l’impossibilità di dichiararne l’improcedibilità a seguito dell’inoltro di istanza di permesso a sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001.
Secondo un’autorevole tesi giurisprudenziale, la proposizione dell’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione sarebbe idonea a determinare l’improcedibilità dell’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse in quanto il riesame dell’abusività dell’opera provocato da detta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale, comunque, a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa, sicché vi sarebbe una traslazione dell’interesse del responsabile dell’abuso edilizio verso il provvedimento che, eventualmente, respinga detta istanza e disponga ex novo la demolizione.
Tale opzione ermeneutica postula che, in caso di esito negativo del procedimento avviato con la presentazione dell’istanza ex art. 13 L. 47/85 (ora, appunto, art.36 D.P.R. n. 380/2001), l’Amministrazione non potrebbe eseguire la precedente ordinanza demolitoria, vale a dire postula che la proposizione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica determina la definitiva cessazione d’efficacia del provvedimento demolitorio a suo tempo adottato.
In numerosi altri casi è stata – d’altro canto – esclusa la possibilità di rinvenire nel sistema una previsione alla quale riallacciare un tale effetto e, dunque, riconosciuta all’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 l’idoneità a determinare un mero arresto di efficacia dell’ordine di demolizione, destinato a venir meno in caso di rigetto dell’istanza in questione.
In altri termini, non sono ravvisati motivi per imporre all’Amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato a suo tempo adottato in esito ad un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (cfr. TAR Campania, Napoli, sent. n. 10128/04; TAR Campania, Napoli, sent. 27 maggio 2005, n. 7305).
Aderendo a tale secondo orientamento in ragione dei contenuti della normativa vigente e delle peculiarità della fattispecie (le quali impongono l’obbligo di escludere un’assimilazione con quella scaturente dall’inoltro di un’istanza per ottenere il c.d. condono edilizio), il Collegio ritiene che persista l’interesse dei ricorrenti al ricorso.
2.3. Nel merito, il ricorso è infondato.
Appare opportuno ricordare che i ricorrenti sostengono l’illegittimità della demolizione ingiunta adducendo che il muro era già autorizzato e che gli interventi realizzati non necessitavano di alcun titolo autorizzatorio in quanto da considerarsi di manutenzione ordinaria.
Al fine di dimostrare l’esistenza di un titolo abilitativo in relazione al muro in contestazione, i ricorrenti richiamano: – nel ricorso, la “concessione in sanatoria” n. 60 del 15.10.1999 (in verità, si tratta di un parere paesaggistico); – nella “denuncia a sanatoria in applicazione dell’art. 36, comma 1, del D.P.R. 380 del 6.6.2001”, allegata al ricorso, il progetto della concessione edilizia n. 6 del 17.2.1983; – nei motivi aggiunti, la concessione in sanatoria n. 18/2004; – nella memoria depositata in data 20 giugno 2005, la concessione edilizia n. 6/1983 e la concessione in sanatoria in data 2.12.2004 (ricollegandola ad un’istanza del 17.12.1997).
Orbene, i riferimenti riportati – caratterizzati da una incontestabile variabilità, inidonea a rappresentare l’esistenza di un titolo preciso e ben individuato – debbono essere oggetto di analisi in relazione, tra l’altro, ai lavori contestati nel provvedimento impugnato.
In esito a detta analisi si perviene alla conclusione che un muro di recinzione era contemplato nell’istanza di condono edilizio, presentata in data 28 febbraio 1995 ex art. 39 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 (vedasi la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in data 27.2.1995 nonché la determinazione dell’importo di oblazione ed oneri accessori).
In relazione a tale istanza, in data 2 dicembre 2004 l’Amministrazione ha rilasciato la concessione in sanatoria n. 18/2004, previo rilascio dei nulla osta delle autorità preposte alla tutela dei beni ambientali.
La circostanza dell’esistenza di un muro di recinzione preesistente, dotato del prescritto titolo abilitativo (intervenuto, comunque, in epoca successiva rispetto alla demolizione), corrisponde, dunque, a verità ma, nel contempo, è inidonea a supportare le opere contestate, riportate nel provvedimento di demolizione impugnato.
In primo luogo, va rilevato che tali opere non possono essere qualificate in termini di “interventi di risanamento conservativo” (riconducibili, comunque, nell’ambito di operatività dell’art. 22, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e non dell’art. 6 del medesimo decreto).
Come emerge dalla documentazione agli atti, dette opere non risultano rivolte a conservare un organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di interventi, ininfluenti sugli elementi tipologici, formali e strutturali (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 3295/2004; TAR Lombardia, sent. n. 654/2005; TAR Marche, sent. n. 1503/2004).
Il muro autorizzato era, infatti, semplicemente “in muratura”; il muro previsto nella denuncia di inizio attività, nell’ordinanza di demolizione e, infine, nell’istanza ex art. 36 D.P:R. n. 380/2001 è presentato e descritto “in cemento armato”.
Non risulta prodotta documentazione che riveli – tra l’altro – la permanenza degli stessi indici dimensionali.
In ogni caso, è da ricordare che i ricorrenti ammettono espressamente che il muro preesistente – rispetto al quale può discernersi in ordine all’esistenza o meno di un titolo abilitativo – è “crollato a causa delle precipitazioni”.
Atteso che, in tutti i casi in cui una struttura immobiliare prima sia crollata o sia stata demolita, è inibita anche la possibilità di richiamare il concetto di ristrutturazione edilizia (cfr. C.d.S., sent. n. 1022/2004; C.d.S., sent. n. 3735/2000), il Collegio ritiene di dover qualificare il muro di cui è stata ingiunta la demolizione come una “nuova costruzione”, estranea al titolo abilitativo sopra richiamato (rectius: la concessione in sanatoria n. 18/2004), il quale – ancorché rilasciato in epoca recente – attiene, comunque, a opere risalenti al 1993, poi venute meno.
Definita l’estraneità del muro in contestazione rispetto al muro preesistente e così qualificata l’opera de qua, appare possibile affermare che la stessa ricade nell’ambito di operatività dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/2001, il quale prescrive il permesso di costruire.
A conferma della necessità dell’indicato titolo abilitativo può essere, altresì, ricordato che i ricorrenti hanno prestato totale acquiescenza al provvedimento con il quale, in data 24 marzo 2004, il Comune di Ariccia ha sospeso “la denuncia inizio attività prot. 5647 del 23/2/2004 a nome del Sig. Salvatore Gaetano e Sig.ra Maymone Iride in quanto per le opere sopradescritte deve essere presentata apposita istanza di Permesso di Costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/01”.
Quale ulteriore manifestazione di acquiescenza, i ricorrenti hanno, poi, provveduto a presentare domanda di permesso a sanatoria, implicitamente confessando – nel contempo – di aver abusivamente realizzato un’opera soggetta a permesso di costruire.
In definitiva, l’ordinanza di demolizione è legittima, attesa la realizzazione di una nuova costruzione “in assenza di titolo edilizio”.
3. Come già esposto nella precedente narrativa, i ricorrenti hanno, poi, proposto motivi aggiunti avverso il decreto con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato, in data 27 ottobre 2004, il parere paesaggistico favorevole rilasciato dal Comune di Ariccia con determinazione n. 97 del 16/09/2004 “vista la legge regionale n. 59 del 19/12/1995 art. 1 lettera C), con la quale sono state sub delegate ai Comuni le funzioni amministrative in materia di tutela ambientale…..”.
Tale parere si era reso necessario perché la zona interessata dall’intervento edilizio contestato nell’ordinanza di demolizione è, appunto, “sottoposta a tutela paesaggistica di cui al D.lgs. 490/99” (cfr. ordinanza n. 81/2004).
3.1. In via preliminare, si ricorda che il Comune di Ariccia ha sollevato numerose eccezioni di “irricevibilità, inammissibilità ovvero improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti”.
Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame di dette eccezioni poiché i motivi aggiunti sono infondati nel merito.
3.2. E’ sicuramente destituita di fondamento la prima censura formulata, con la quale si denuncia che nel decreto della Soprintendenza non si fa menzione del nulla osta n. 3040 del Parco Regionale dei Castelli Romani, reso in data 5.7.2004.
E’, infatti, noto che le Autorità preposte alla salvaguardia dell’assetto ambientale, previste e disciplinate da specifiche normative, operano autonomamente, sicché non può ravvisarsi alcun obbligo a carico di esse di esprimersi tenendo conto di quanto già da altre espresso: – a livello normativo non ricorre alcuna disposizione che preveda un tale obbligo; – a livello di ragionevolezza giuridica, non emergono dubbi in ordine all’autonomia della disciplina che regolamenta le aree naturali protette – in base alla quale è chiamato ad esprimersi il Parco Regionale dei Castelli Romani – rispetto a quella in materia di vincoli paesaggistici ed ambientali, prevista dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 41, riportante il “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”, a fondamento dell’operato del Comune e della Soprintendenza.
E’, dunque, evidente che l’omessa espressa valutazione nel provvedimento impugnato delle circostanze risultanti dal richiamato nulla osta non si presta in alcun modo a determinare il denunciato “sconfinamento nello sviamento di potere”.
3.3. Non appare, ancora, sussistente il denunciato vizio di istruttoria.
Come emerge da quanto rilevato in precedenza, l’affermazione dei ricorrenti secondo la quale si sarebbero limitati a riparare un muro già esistente non è supportata da alcun elemento di prova ed, anzi, è sconfessata dalle circostanze riportate, oltre che dall’evolversi degli eventi.
Al riguardo, è sufficiente ricordare che il muro preesistente era crollato.
Ne consegue – come già rilevato – che l’intervento edilizio posto in essere dai ricorrenti – per essere inteso nei giusti termini – deve essere qualificato come una “nuova costruzione”.
Si può, pertanto, affermare che l’Amministrazione ha giustamente valutato – a fini paesaggistici – la realizzazione (e non la mera riparazione) di un muro in cemento armato, atteso che è questa l’attività di trasformazione del territorio attribuibile ai ricorrenti.
Anche in relazione al denunciato mancato rispetto del termine perentorio di sessanta giorni, prescritto per l’esercizio del potere di annullamento da parte della Sovrintendenza, non ricorrono elementi per ritenerlo sussistente.
Dagli atti risulta, infatti, che la documentazione relativa all’intervento è pervenuta completa alla Soprintendenza in data 27 settembre 2004 e che quest’ultima ha comunicato il parere con nota del 27 ottobre 2004, ricevuta dal Comune di Ariccia il 16 novembre successivo.
3.4. In ultimo, si ritiene di dover evidenziare che, nel gravato decreto di annullamento, la Soprintendenza richiama anche il divieto di autorizzazione in sanatoria sancito dall’art. 146 comma 10 lett. c) del d.lgs. n. 41/2004, precisando che “i procedimenti di autorizzazione postuma in corso, ma non ancora formalmente conclusi alla data del 1.05.2004, non potranno avere esito positivo, per cui si ritiene la determinazione comunale suddetta illegittima, per cui le opere stesse sono da ritenersi non meritevoli di sanatoria definendo l’annullamento della suddetta determinazione comunale”.
Stante quanto riportato, appare fondato ritenere che il decreto di annullamento in contestazione trovi la propria ragion d’essere non unicamente nell’alterazione di tratti caratteristici della località protetta ma anche nel divieto di autorizzazioni in sanatoria.
Orbene, in ordine a detto aspetto motivazionale del provvedimento impugnato – di importanza indiscutibilmente non secondaria – i ricorrenti si sono astenuti dal formulare qualsiasi rilievo.
4. Per le ragioni che precedono, il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti sono infondati.
Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in Euro 1.500,00 a favore del Comune di Ariccia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater respinge il ricorso n. 5486/2004 ed i successivi motivi aggiunti, indicati in epigrafe.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in Euro 1.500,00 a favore del Comune di Ariccia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1 luglio 2005 con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Dr. Pio GUERRIERI – Presidente
Dr.ssa Gabriella DE MICHELE – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA– I Referendario- Relatore – Estensore

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