Pres. LA MEDICA, Rel. CAPUZZI
RTI, Reti Televisive Italiane s.p.a. (Prof. Avv.to G. Rossi e Avv.to L. Medugno) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura Generale dello Stato) + altri;

sulle previsioni del Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e di televendite nella trasmissione delle partite di calcio

Radio televisione – Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e di televendite – previsioni in ordine al numero massimo di spot pubblicitari durante le partite di calcio – Legittimità.

È legittimo e non viola il principio di gerarchia delle fonti il Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e di televendite (che ha modificato l’articolo 4, comma 5, della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n.538/01/CSP del 26 luglio 2001) nella parte in cui ha previsto che nella trasmissione delle partite di calcio non possano essere mandati in onda spot pubblicitari e di televendite isolati in numero superiore a sei nei tempi regolamentari, in quanto tale previsione non oltrepassa il limite della natura attuativa della disciplina normativa proprio del potere regolamentare dell’Autorità.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8750/2005 proposto da
RTI, Reti Televisive Italiane s.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dal Prof. Avv.to Giuseppe Rossi e dall’Avv.to Luigi Medugno ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale dell’Avv.to Medugno in Roma, via Panama n.12;

CONTRO

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata negli uffici della stessa in Roma, via dei Portoghesi n.12;
con l’intervento ad adiuvandum di Europa TV s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Francesco Scasano e dall’Avvocato Prof. Luca Perfetti ed elttivamente domiciliato nello studio legale Chiomenti di Roma, via XXIV Maggio n.43;

per l’annullamento
del Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e di televendite, che ha modificato l’articolo 4, comma 5, della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n.538/01/CSP del 26 luglio 2001, pubblicata sulla G.U. della Repubblica Italiana dell’8 agosto 2001 n.183, come già modificato dalla delibera n.250/04/CSP del 6 ottobre 2004 pubblicata sulla G.U. del 3 nov. 2004, nella parte in cui ha previsto che nella trasmissione delle partite di calcio non possano essere mandati in onda spot pubblicitari e di televendite isolati in numero superiore a sei nei tempi regolamentari;

Visto il ricorso e la documentazione depositata;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione resistente;
Visto l’atto di intervento in giudizio di Europa TV s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 23.11.2005 il consigliere Roberto Capuzzi, uditi l’Avvocato Luigi Medugno e l’Avv. Lauteri su delega Rossi per RTI, l’avv. Perfetti per Europa TV e, l’Avvocato dello Stato Maria Letizia Guida;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente espone quanto segue.
L’impugnata delibera ha integrato l’art.4, comma 5 del Regolamento in materia di pubblicità televisiva e di televendite dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
La norma precendetemente in vigore e modificata con la delibera impugnata assoggettava l’inserimento di spot all’interno delle fasi di svolgimento degli eventi sportivi a due requisiti:
a) presenza di una interruzione nel gioco suscettibile di determinare il prolungamento del tempo di gara (recupero): requisito positivo;
b) l’assenza di qualsiasi interruzione nella visione del gioco da parte dello spettatore causata dall’inserimento del messaggio: requisito negativo.
Ambedue i requisiti sono di ordine qualitativo. La previsione regolamentare specificava i criteri generali fissati dai primi due commi dell’art.3 legge 30 aprile 1998 n.122 con un testo identico a quello dell’art.14, direttiva 89/552/CE come modificata.
La fonte comunitaria e quella nazionale, di identico tenore, adottano un criterio qualitativo fondato sulla identificazione di intervalli naturali dell’evento sportivo entro cui la pubblicità puo’ essere inserita.
A contrario, la delibera impugnata avrebbe introdotto, nella disciplina regolamentare, un inedito criterio di ordine quantitativo, sconosciuto alla direttiva comunitaria ed alla legislazione nazionale attuativa.
La Commissione Servizi e Prodotti avrebbe così esorbitato dai limiti della propria competenza regolamentare attuativa, oltre a violare, anche sotto il profilo sostanziale, la disciplina nazionale in tema di inserimento di pubblicità nei programmi televisivi e le regole comunitarie cui la stessa ha dato attuazione.
Da qui il ricorso affidato ai seguenti articolati motivi:
Incompetenza. Violazione degli artt.3, legge n.122/98 e 1, comma 6, lett.b) n.5 legge 31 luglio 1997 n.249. Violazione del principio di gerarchia delle fonti di produzione normativa. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria e sotto altri profili.
La modifica del regolamento in materia di pubblicità televisiva compiuta con la delibera impugnata oltrepasserebbe il limite della natura attuativa della disciplina normativa proprio del potere regolamentare dell’Autorità.
Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1 e comma 2, l. 122/98 e relativa disciplina comunitaria. Eccesso di potere per contraddittorietà tra premesse e dispositivo, illogicità manifesta, errore nei presupposti.
Si è costituita la difesa Erariale contestando con ampia memoria difensiva le varie tesi sostenute nel ricorso e chiedendo il rigetto dello stesso.
E’ intervenuta ad adiuvandum la società Europa TV chiedendo l’accoglimento del ricorso principale.
Nell’approssimarsi della udienza di discussione la ricorrente società RTI, anche in replica alla memoria di costituzione dell’Autorità, ha depositato una memoria difensiva.
Dopo la discussione all’udienza del 23 novembre 2005 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. L’atto impugnato con il ricorso introduttivo è la modifica del “Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”, gia’ adottato dall’Autorità con delibera n.538/01/CSP del 26 luglio 2001.
A seguito di una lettera di costituzione in mora del 15 ottobre 2003, con cui la Commissione europea aveva avviato formalmente la procedura di infrazione ex art.226 Trattato CEE nei confronti dello Stato Italiano per la possibile violazione degli artt.10 e 11 della direttiva 89/552/CEE (c.d. “televisione senza frontiere”), proprio con riferimento alle disposizioni della delibera dell’Autorità da sopra citata n.538/01/CSP (art.4, commi 4 e 5) e della legge 30 aprile 1998 n.122, relative all’inserimento degli spot, l’Autorità, con la delibera n.254/04/CSP del 6 ottobre 2004, ha modificato l’atto impugnato n.538 del 26 luglio 2001, prevedendo che: “all’art.4, comma 5, le parole “o nelle sue pause”, sono sostituite dalle seguenti : “o negli arresti di gioco suscettibili di essere aggiunti alla durata regolamentare del tempo”.
Successivamente, l’art.4, comma 5, del Regolamento è stato ulteriormente modificato dall’Autorità con la delibera n.105/05/CSP per effetto della quale il testo attualmente in vigore ed oggetto delle doglianze della società ricorrente è il seguente: “Nella trasmissione di eventi sportivi, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti negli intervalli previsti dal regolamento ufficiale della competizione sportiva in corso di trasmissione o negli arresti di gioco suscettibili di essere aggiunti alla durata regolamentare del tempo, ove l’inserimento del messaggio pubblicitario non interrompa l’azione sportiva e sempre che per le partite di calcio, in applicazione della disposizione di cui al comma 1, gli spot pubblicitari e di televendita isolati siano in
numero non superiore a sei nei tempi regolamentari”.
In punto di fatto preme sottolineare che la Commissione Europea, con la lettera di messa in mora del 20 luglio 2005, nell’annunciare l’archiviazione della prima procedura n.2002/4522 alla luce dell’avvenuto adeguamento dell’articolo 4, comma 5, del Regolamento sulla pubblicità, modificato dalla delibera n.250/04CSP, alle prescrizioni della direttiva 89/552, ha avviato una ulteriore procedura di infrazione, la n.2005/2240, per gli aspetti di ritenuto persistente contrasto della normativa di attuazione e della prassi applicativa nazionale in tema di minispot con la direttiva 89/552 affermando che “le misure nazionali che attuano la direttiva 89/552 in Italia, ad esempio l’articolo 4 della delibera n.538/01/CSP non si sono conformate adeguatamente“ agli obblighi derivanti dalla citata direttiva.
Cio’ è avvenuto in quanto le emittenti televisive continuavano ad inserire, nelle competizioni di calcio, un numero di spot che interrompeva continuamente la trasmissione della manifestazione sportiva.
La Commissione, inoltre, come meglio si vedrà più oltre, pur ponendo in evidenza le problematiche di vigilanza operativa connesse alla verifica dell’effettivo rispetto dell’art.11, comma 2 della direttiva 89/552, ha rimesso in discussione l’articolo 4 del Regolamento sulla pubblicità.
Per superare tali rilievi l’Autorità ha quindi ritenuto di modificare ulteriormente il Regolamento introducendo all’articolo 4, comma 5 del Regolamento pubblicità, un tetto massimo di sei minispot isolati suscettibili di essere inseriti nelle partite di calcio.
2. Con il primo ed il terzo motivo la società ricorrente sostiene che le modifiche introdotte con la delibera impugnata si tradurrebbero in interventi sostitutivi e integrativi della normativa di rango primario esorbitanti dai limiti del potere regolamentare ad essa attribuito dall’art.1, comma 6 lett.b) n.5 della legge 31 luglio 1997 n.249.
In sostanza l’Autorità avrebbe violato il principio cardine del nostro ordinamento di gerarchia delle fonti di produzione normativa.
La doglianza non ha pregio.
La direttiva n.89/552/CEE del 3 ottobre 1989 del Consiglio, poi modificata ed integrata dalla direttiva n.97/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ha dettato una serie norme applicabili all’attività televisiva ed in particolare, per quanto qui interessa, alla pubblicità televisiva.
Al considerando n.26 della predetta direttiva, si legge, infatti, che per realizzare la finalità di garantire, attraverso regole uniformi, “un’integrale ed adeguata protezione degli interessi della categoria di consumatori costituita dai telespettatori, è essenziale che la pubblicità televisiva sia sottoposta ad un certo numero di norme minime e di criteri e che gli Stati membri abbiano la facoltà di stabilire norme più rigorose o più particolareggiate e, in alcuni casi, condizioni differenti per le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione”.
Per quanto riguarda gli aspetti che rilevano nella vicenda contenziosa è necessario sottolineare che l’art.10 stabilisce che la pubblicità televisiva deve essere riconoscibile e nettamente distinta dal resto della programmazione che non puo’ essere clandestina o utilizzare tecniche sublimali e soprattutto, per l’aspetto che più qui interessa, non puo’ manifestarsi, di regola, attraverso spot isolati: gli spot devono essere raggruppati in blocchi e non possono essere trasmessi singolarmente se non in casi eccezionali.
Tale previsione deve essere messa in relazione all’art.11, paragrafo 1 della direttiva che fissa una regola di carattere generale in ordine all’inserimento della pubblicità: l’integrità ed il valore di un programma non possono essere pregiudicati dall’inserzione di pubblicità.
L’art.3, comma 1 della direttiva, come affermato nelle sentenze della Corte di Giustizia (Corte di Giustizia, sesta Sez., 9 febbraio 1995, causa C-412/93), consente agli Stati membri, per quanto riguarda le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione, di prevedere “in via legislativa o di regolamento” non solo norme più rigorose, ma anche norme più particolareggiate in materia di pubblicità.
La legge n.122 del 1998 ha trasposto nell’ordinamento nazionale l’articolo 10 sulla eccezionalità degli spot isolati e l’articolo 11 della direttiva sulle modalità di inserimento, con espressioni che non si discostano da quelle usate dalla direttiva.
3. Venendo concretamente al caso che occupa, ritiene il Collegio, contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, che la norma di derivazione comunitaria applicabile alla fattispecie abbia introdotto non solo un criterio qualitativo ma anche e soprattutto un criterio quantitativo perchè consente la trasmissione di spot isolati solo in casi eccezionali, il che equivale a dire, ragionevolmente, che gli spot isolati di norma non sono ammessi e dunque devono costituire numericamente l’eccezione.
Pertanto la modifica regolamentare impugnata, nel fissare in numero di sei gli spot ammessi, non ha determinato un intervento praeter legem o innovativo, “concettualmente estraneo al sistema normativo vigente” (pag. 15 della memoria), come sostenuto nel ricorso, bensì un intervento attuativo e conseguenziale della norma di principio contenuta nella direttiva comunitaria che rende chiara ed effettiva l’applicazione e la specificazione della stessa nella parte in cui considera eccezionale gli spot isolati, destinata altrimenti a rimanere indeterminata.
Se la regola generale ed inderogabile è che gli spot isolati sono l’eccezione, non si vede in qual modo l’Autorità, nel fissare il numero degli spot a sei specificando il contenuto del divieto, abbia sostituito la propria volontà normativa a quella del legislatore comunitario e di quello nazionale essendosi limitata l’Autorità solamente a dare attuazione alla normativa di rango primario.
Si aggiunga che il limite di sei spot è del tutto ragionevole risultando evidente che un numero superiore articolato su soli due tempi di quarantacinque minuti, non consentirebbe di considerare gli spot come eccezionali.
4. Con il secondo motivo si sostiene l’illogicità del richiamo, nelle premesse della delibera, alla lettera della Commissione europea C(2005) 29904 del 20 luglio 2005 che, invece, secondo la ricorrente, non avrebbe affatto richiesto l’intervento adottato, ma avrebbe semplicemente evidenziato profili di incompatibilità con la direttiva della sola prassi operativa seguita dalle emittenti.
5. Anche tale censura, come già sopra accennato, è infondata.
Nella lettera di messa in mora del 20 luglio 2005 la Commissione ha avviato una ulteriore procedura di infrazione, la n.2005/2240, nei confronti delle Autorità Italiane per gli aspetti di persistente contrasto della normativa di attuazione e della prassi applicativa nazionale in tema di minispot con la direttiva 89/552, affermando che “le misura nazionali che attuano” la direttiva 89/552 “in Italia (ad esempio l’articolo 4 della delibera n.538/01/CSP) non si sono conformate adeguatamente” agli obblighi derivanti dalla citata direttiva.
In sostanza, le ripetute violazioni commesse dalle emittenti sono state ritenute sintomatiche della persistente inadeguatezza della normativa italiana (“..misure nazionali che attuano..”) riguardante l’inserimento dei messaggi pubblicitari nella trasmissione di eventi sportivi e non dunque sintomatiche della sola mancanza della attività di vigilanza concreta da parte della stessa Autorità.
Al riguardo è utile osservare che le disposizioni della direttiva 89/552, prevedono che il fine perseguito è quello della tutela equilibrata degli interessi finanziari delle emittenti televisive e degli inserzionisti, da un lato, e degli interessi degli aventi diritto, ossia dei consumatori telespettatori, dall’altro.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha più volte affermato, che la tutela dei consumatori contro gli eccessi della pubblicità commerciale costituisce obiettivo che puo’ giustificare restrizioni imposte dagli Stati membri alla libera prestazione dei servizi in materia di pubblicità televisiva (sentenze 25 luglio 1991 causa C-228/89, 23 ottobre 2003, causa C-245/01).
Pertanto il limite numerico introdotto dalla delibera impugnata, sembra coerente ed in equilibrio con l’obiettivo perseguito dalla direttiva 89/552, da una parte, della tutela dei consumatori, dall’altra, delle esigenze finanziarie della televisione commerciale che altrimenti, senza il supporto finanziario della pubblicità, non potrebbe trasmettere eventi di grande richiamo e di rilevanza mediatica come le partite di calcio nazionali o internazionali.
6.Con il quarto motivo di ricorso si afferma che il principio di eccezionalità degli spot sarebbe stato stabilito in via generale, non in riferimento ai singoli programmi, ma avendo riguardo alla prassi complessivamente seguita nell’allestimento dei palinsesti, L’eccezionalità andrebbe quindi valutata non in assoluto, ma con riferimento all’insieme del palinsesto e d’altro canto, secondo la ricorrente, essendo il tempo a disposizione per la pubblicità molto breve, l’inserimento di un mini-spot sarebbe meno lesivo per l’integrità del programma rispetto alla trasmissione di un blocco di messaggi pubblicitari.
7. Anche tale censura non merita accoglimento.
La disposizione è chiara nel porre un precetto categorico riferibile, in generale, ad ogni singolo programma e non alla programmazione complessiva di ogni singola emittente.
In secondo luogo, proprio dalla Comunicazione interpretativa della Commissione ed in particolare dal paragrafo 2.2. dedicato a “Forma e presentazione della pubblicità televisiva e della televendita, articolo 10”, si ricava che il principio di eccezionalità degli spot isolati si considera applicabile ad ogni singolo programma.
Il brano riportato nel ricorso, tratto dalla predetta Comunicazione, in effetti giustifica l’inserimento di spot isolati ma nella ipotesi in cui la particolare disciplina sportiva preveda solo dei brevi intervalli.
L’esempio è quello della boxe che non ha interruzioni rilevanti in termini di tempo, come invece il calcio, ma ha invece brevissimi intervalli tra una ripresa e l’altra.
Se quindi nel corso della specifica disciplina sportiva vi sono solo dei brevi intervalli, negli stessi, secondo la Commissione Europea possono trovare ingresso spot isolati e puo’ apparire giustificata una deroga al divieto di cui all’art.10, paragrafo 2.
Pertanto nella Comunicazione della Commissione la deroga è giustificata non con riferimento al palinsesto complessivo dei programmi, come sostenuto nel ricorso, bensì dalla diversa ragione della oggettiva impossibilità di individuare intervalli di una certa durata ove inserire la pubblicità.
Per la boxe, attese le caratteristiche specifiche dell’evento sportivo, con brevi intervalli ad ogni round, la disciplina puo’ risultare particolare, mentre durante gli incontri di calcio, con una ampia interruzione tra il primo ed il secondo tempo che consente l’inserimento di pubblicità in spot raggruppati, rimane ferma la regola generale della eccezionalità degli spot isolati.
Il che conferma che il principio di eccezionalità deve essere riferito proprio ad ogni singolo programma.
8. In conclusione, il ricorso principale ed il ricorso incidentale ad esso accessorio, non sono è meritevoli di accoglimento.
Spese ed onorari del giudizio, tuttavia, attesa la complessità e novità delle questioni giuridiche trattate, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il T.A.R. del Lazio, (Sez. II), definitivamente decidendo sul ricorso n. 8750/2005 proposto da soc. RTI , come in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 23 novembre 2005 dal T.A.R. del Lazio, Sez. II, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori:
– DOMENICO LA MEDICA Presidente
– ROBERTO CAPUZZI Cons. , relatore
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