va sospeso il parere di congruità espresso da un Consiglio dell’Ordine degli Avvocati per la liquidazione degli onorari in favore di un avvocato, poiche’ spetta al Giudice amministrativo conoscere della controversia concernente il parere di congruità sulle parcelle professionali reso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati; inoltre, che il ricorso presenta consistenti elementi di fondatezza in relazione al motivo relativo alla omessa comunicazione di avvio del procedimento. (G.S.)

N. 01434/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02419/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2419 del 2011, proposto da:

Patrizia Vicario, rappresentata e difesa dall’avv. Gloria Naticchioni, presso il cui studio, in Roma, via Capo Miseno, 21, è elettivamente domiciliata;

contro

Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Velletri, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Malinconico, con domicilio in Roma, via Nizza, 53, presso l’avv. Federico Pernazza;

nei confronti di

Alfredo Ferretti, non costituito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del parere di congruità espresso il 14.4.2010 per la liquidazione degli onorari in favore dell’avv. Alfredo Ferretti –

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Velletri;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che spetta al Giudice amministrativo conoscere della controversia concernente il parere di congruità sulle parcelle professionali reso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati (Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 9352).

Considerato, altresì, che il ricorso presenta consistenti elementi di fondatezza in relazione al motivo relativo alla omessa comunicazione di avvio del procedimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 dicembre 2011.

Compensa tra le parti le spese della presenta fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza sospensiva – 21/4/2011 n.1434 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Chieppa
York Fine Transport s.r.l. (Avv.ti F. Martinez, L. Di Giannantonio) c/ Museo d’arte moderna e contemporanea di Trento e Rovereto (n.c.) e altri

sulla irrilevanza, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, della esatta indicazione dei costi e utile previsto, e sulla impossibilità di muovere, tramite la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, censure già opponibili nel ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Giustificazioni – Indicazione dei costi e dell’utile previsto – Necessità – Non sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso – Aggiudicazione provvisoria – Aggiudicazione definitiva – Censure dirette all’aggiudicazione provvisoria– Preclusioni.

1. Al fine di giustificare la congruità dell’offerta, non è necessario che l’impresa interessata indichi i singoli costi e l’utile previsto, potendo ritenersi pienamente sufficiente, al predetto scopo, che la stessa fornisca una dettagliata giustificazione delle economie delle quali dispone per l’espletamento del particolare servizio richiesto.

2. Ancorchè il concorrente non aggiudicatario abbia la facoltà e non già l’onere di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, una volta che abbia optato per l’impugnazione di quest’ultima, è tenuta a formulare ogni contestazione avverso tale atto, non potendo la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva costituire motivo per proporre censure che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

York Fine Transport s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Filippo Martinez e Luca Di Giannantonio, ed elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, via Flaminia, n. 141;

contro

Museo d’arte moderna e contemporanea di Trento e Rovereto, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

Gondrand s.p.a. non costituitasi;
Geodis Zust Ambrosetti s.p.a. non costituitasi;
Zust Ambrosetti s.p.a. non costituitasi;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, sede di Trento, n. 236/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5-2-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Udito l’Avv. Gaggiotti per delega dell’Avv. Di Giannantonio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con l’impugnata sentenza il T.R.G.A. di Trento ha respinto il ricorso proposto dalla York Fine Transport s.r.l. avverso gli atti della gara indetta dal Museo d’arte moderna e contemporanea di Trento e Rovereto (MART) per l’appalto del servizio di trasporto delle opere d’arte della Mostra “La danza delle Avanguardie”, aggiudicata alla Gondrand s.p.a..
Il giudice di primo grado ha ritenuto che:
– le giustificazioni della presunta anomalia, fornite dall’impresa aggiudicatrice, pur non indicando l’utile dell’impresa, erano idonee a giustificare l’offerta;
– non vi era necessità di valutare le giustificazioni fornite dalla seconda classificata, non essendo stata esclusa la prima in graduatoria;
– il terzo motivo del ricorso relativo alla composizione della Commissione è irricevibile perché tardivamente proposto.
La York Fine Transport s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione e, in assenza di costituzione delle parti intimate, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione mossa dall’appellante (terza classificata) ad una procedura di gara per il menzionato appalto di servizi, in cui l’offerta della prima classificata, rientrante nella soglia di anomalia, è stata ritenuta congrua in seguito alle giustificazioni presentate.
Con il primo motivo l’appellante contesta il giudizio effettuato dalla commissione sull’anomalia dell’offerta, deducendo che le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria erano talmente generiche da rendere impossibile la valutazione e non contenevano l’indicazione dell’utile e dei costi che l’imprese avrebbe sostenuto.
Il motivo è infondato.
Come correttamente rilevato dal TRGA, a giustificazione della congruità del ribasso (intorno al 7%) sul prezzo a base di asta, la Gondrand ha esposto un’articolata serie di indicazioni tra cui, in particolare, di avere in dotazione una serie di automezzi di proprietà dedicati esclusivamente ai trasporti d’arte tutti completamente ammortizzati a fine anno, senza dunque incidenza di costo sui servizi ai quali sono dedicati; che detti mezzi, per soddisfare le esigenze operative del settore arte, coprono quotidianamente l’intero territorio nazionale ed effettuano consegne e ritiri in Europa ogni settimana con la conseguenza che il cronoprogramma dei ritiri e delle riconsegne della mostra in questione si inserisce nella normale attività ed una precisa programmazione consente di contenere al massimo i costi sfruttando trasporti di ritorno vuoti; di avere la possibilità di ottimizzare, grazie alla presenza di proprie filiali nelle maggiori città italiane, le date dei ritiri e riconsegne, con risparmio anche nell’impiego di personale, senza bisogno di maggiorazioni per spese di trasferta, vitto e alloggio; di gestire in proprio una falegnameria specializzata nella realizzazione di casse in legno per l’imballaggio delle opere da trasportare; di aver considerato i costi di manodopera sulla base delle tabelle allegate alla relazione e di potersi giovare, grazie ad un particolare accordo sindacale, di taluni risparmi per le ore di straordinario pari al 13% e al 30% (a seconda che trattasi di prolungamento orario o straordinario del sabato).
Si tratta con evidenza di giustificazioni dettagliate, e non certo generiche, del tutto idonee a giustificare un ribasso peraltro contenuto nella misura del 7 %.
L’appellante contesta l’irrilevanza del percentuale di ribasso e la mancata indicazione da parte dell’impresa aggiudicataria di utile e costi.
Pur essendo vero che la valutazione dell’anomalia non dipende direttamente dall’entità del ribasso, è anche vero che in alcun modo la disciplina vigente prevede espressamente che per giustificare la congruità di una offerta si debba necessariamente indicare costi e utile previsto.
Proprio in un caso, quale quello di specie, in cui l’impresa ha potuto ampiamente giustificare le economie di cui dispone per l’espletamento del particolare servizio richiesto, i suddetti elementi sono pienamente idonei al fine della valutazione della congruità dell’offerta, anche senza dover approfondire il computo dei singoli costi e dell’utile previsto.
Anche sotto il profilo della motivazione, sempre correttamente il TRGA ha evidenziato che la nota direttoriale relativa all’esame della anomalia è adeguatamente motivata e prende in considerazione i vari aspetti segnalati nella relazione della Gondrand.

3. Con riferimento al secondo motivo diretto a censurare la mancata esclusione per anomalia della seconda classificata, si rileva la carenza di interesse da parte dell’appellante, che non può trarre alcuna utilità dall’esclusione della seconda classificata, soprattutto ora che il contratto è stato interamente eseguito e non può residuare alcun giovamento alcun da una eventuale collocazione in seconda posizione.

4. Deve, infine, essere confermata la dichiarazione di irricevibilità del motivo relativo alla composizione della Commissione, tardivamente proposto con motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva.
Non si tratta qui di porre in discussione il principio, secondo cui il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6456/06; V, n. 484/07; VI, n. 7802/04).
Tuttavia, una volta che l’impresa scelga di impugnare l’aggiudicazione provvisoria ha l’onere di formulare ogni contestazione avverso tale atto e la successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non può costituire motivo per proporre censure, che già potevano essere mosse all’aggiudicazione provvisoria; nel caso di specie, nello stesso ricorso di primo grado erano già menzionati i fatti oggetto della censura, solo successivamente (e, quindi, tardivamente) proposta.

5. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
La reiezione del ricorso si estende anche alla domanda risarcitoria, che sull’illegittimità dell’aggiudicazione è fondata.
Nulla deve essere disposto per le spese in assenza di costituzioni delle parti appellate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5-2-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 aprile 2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/4/2008 n.1434 proviene da Giustamm.

Pres. L. Turco, Est. T. Aru.
MEDIPASS s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI MEDIPASS – ITAL TBS Tecnologie Biomediche e Scientifiche S.p.a. (Avv.ti M. Dugato e P. Piras) c. l’Azienda Ospedaliera G. Brotzu (Avv. G. Contu), Regione Autonoma della Sardegna (Avv.ti T. Ledda e G.P. Contu), Alliance Diagnostic S.r.l (F. Tedeschini e P.S. Pugliano)

il giudice non può sindacare se le caratteristiche tecniche di un apparecchio rispondano alle esigenze operative della P.A.

1. Contratti della P.A. – appalto di forniture – gara – requisiti – società del medesimo gruppo industriale – ammissibilità.
2. Discrezionalità tecnica – sindacabilità – limiti – diretto accertamento dei fatti presi in considerazione dalla P.A.

1. In sede di gara d’appalto di forniture, va riconosciuta la possibilità che un’impresa comprovi il possesso delle capacità richieste fornendo le referenze di altre società del medesimo gruppo aziendale.

2. La valutazione delle offerte, con particolare riferimento alle apparecchiature proposte, appare frutto di una valutazione tecnico-discrezionale insindacabile dal giudice amministrativo. Essa, infatti, costituisce la risultante di una valutazione complessa degli elementi di fatto di natura squisitamente tecnica di ciascuna apparecchiatura posti in relazione alle concrete modalità operative attuabili con esse. Tale stretta connessione costituisce indice dell’esistenza di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all’Amministrazione (nella specie alla sua Commissione giudicatrice), non già nel senso della preclusione del controllo giurisdizionale (sempre possibile sull’apprezzamento tecnico opinabile), ma nel senso che non è concesso un sindacato con poteri sostitutivi sull’apprezzamento di merito dell’azione amministrativa. Ed invero, il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili ai fini del sindacato delle valutazioni di natura tecnico-specialistica, sancito dall’art. 16 della legge n. 205 del 2000, consente il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’Amministrazione, ma non la sostituzione del Giudice Amministrativo ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione stessa.

il giudice non può sindacare se le caratteristiche tecniche di un apparecchio rispondano alle esigenze operative della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1434/2004
Ric. n. 434/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 434/2004 proposto dalla
società MEDIPASS s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI MEDIPASS – ITAL TBS Tecnologie Biomediche e Scientifiche S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Guglielmo Brayda di Soleto, rappresentato e difeso per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Marco Dugato e Paola Piras ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Tigellio n. 18, presso lo studio del secondo,

contro

– l’Azienda Ospedaliera G. Brotzu, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Giovanni Contu ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale;

– la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziana Ledda e Gian Piero Contu dell’Ufficio legale dell’ente ed elettivamente domiciliata in Cagliari, viale Trento n. 69, presso il medesimo Ufficio,

e nei confronti
della società Alliance Diagnostic S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via XX Settembre n. 25, presso lo studio dell’avv. Franco Bandiera;

per l’annullamento
– dell’aggiudicazione alla controinteressata della licitazione privata per la fornitura all’Azienda Ospedaliera G. Brotzu del servizio di erogazione di prestazione di PET-CT;

– della delibera del Direttore Generale della medesima Azienda Ospedaliera n. 1 del 7 gennaio 2004, di presa d’atto della suddetta aggiudicazione;

– di tutti gli atti della commissione di gara, ed in particolare dei verbali da 1 a 9 con i rispettivi allegati;

– degli atti con i quali il competente Ufficio regionale ha approvato gli atti di gara ed in particolare anche della determinazione del Direttore 3° servizio dell’Assessorato regionale della Sanità n. 153 del 12 febbraio 2004 e della relativa nota di trasmissione 5642/26/3 in pari data;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale compresi, ove occorrente, le deliberazioni del Direttore Generale n. 1079 del 23 giugno 2003 e n. 1306 del 29 luglio 2003, l’avviso di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale e la nota n. 18.599 del 23 ottobre 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 23 giugno 2004 l’avv. Paola Piras per la società ricorrente, l’avv. Giovanni Contu per l’Azienda Ospedaliera resistente, l’avv. Tiziana Ledda per l’Amministrazione regionale e l’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano per la società controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 15 aprile 2004 e depositato il successivo giorno 23, la società ricorrente espone di aver partecipato alla licitazione privata indetta dall’Azienda Ospedaliera G. Brotzu per la fornitura del servizio di PET-CT, al termine della quale è risultata aggiudicataria la controinteressata società Alliance Diagnostic S.r.l. di Roma.

Gli atti della gara sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del decreto legislativo n. 157/95 e del punto 2) dell’avviso di gara – Eccesso di potere per errore di fatto, sui presupposti e contraddittorietà: l’offerta dell’aggiudicataria andava esclusa dalla gara per la mancata presentazione della dichiarazione di fatturato per forniture identiche a quelle oggetto di gara nell’ultimo triennio. In ogni caso, le pregresse attività indicate dalla controinteressata non potrebbero ritenersi neppure similari a quelle oggetto dell’appalto in questione;

2) Eccesso di potere per errore di fatto e sui presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione del capitolato: i criteri di valutazione del prezzo offerto sarebbero illogici nella parte in cui premiano, con attribuzione di un rilevante punteggio, gli esami eccedenti il numero stimato dall’Amministrazione; inoltre non sarebbe corretta l’attribuzione del punteggio relativo a referenze in realtà non possedute dalla controinteressata. Ulteriori profili di illegittimità sarebbero ravvisabili nelle modifiche del capitolato di gara concernenti la durata del contratto e la formula per l’attribuzione del punteggio per le prestazioni eccedenti i 1700 esami. Infine, il questionario tecnico presentato dall’aggiudicataria non sarebbe correttamente vidimato dalla casa madre attestante la veridicità dei dati tecnici in esso contenuti.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 4°, e dell’art. 9, comma 2°, del D.Lgvo n. 157/1995: con riguardo alle irregolarità commesse in sede di pubblicazione dell’avviso di gara.
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese

Per resistere al ricorso si è costituita la società controinteressata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese. Ha inoltre proposto ricorso incidentale, depositato il 28 maggio 2004, col quale ha chiesto l’annullamento dei verbali di gara nella parte in cui hanno considerato ammissibile l’offerta della ricorrente principale. A suo avviso, infatti, l’offerta formulata dalla Medipass s.r.l. non soddisferebbe i requisiti minimi tecnologici richiesti dal capitolato. In particolare essa offrirebbe al posto di “un elettrocardiografo ed un cardiomonitor con defribillatore” un unico“elettrocardiografo- cardiomonitor- defribillatore”.

Inoltre i punteggi di gara attribuiti alla Medipass sarebbero illogici ed irrazionali se rapportati ai giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice.

In ogni caso, sempre ad avviso della ricorrente incidentale, ove il bando di gara dovesse essere inteso nel senso invocato dalla Medipass col primo motivo del ricorso principale, e cioè nel senso che l’importo delle forniture realizzate negli ultimi tre esercizi doveva essere riferito alle sole forniture identiche e non già a quelle similari, sarebbe illegittima anche l’ammissione dell’offerta Medipass – ITAI TBS s.p.a. in quanto entrambe le imprese non avrebbero dimostrato di aver svolto negli ultimi tre esercizi forniture identiche a quelle oggetto di gara.

Concludeva quindi la Alliance Diagnostic s.r.l. per l’accoglimento del ricorso incidentale, con le conseguenze di legge.

Per resistere al ricorso si è costituita altresì l’Azienda sanitaria intimata che, con articolata memoria difensiva, ha replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Si è infine costituita in giudizio anche la Regione Sarda che ha chiesto la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso nei suoi confronti.

Con ordinanza n. 196/2004 del 28 aprile 2004, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Il bando della licitazione privata indetta dall’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari per la fornitura del servizio di prestazioni diagnostiche PET-CT, in punto di “Capacità economica e finanziaria – Prove richieste”, disponeva che la domanda di partecipazione al procedimento dovesse essere corredata, tra l’altro, della seguente documentazione: “dichiarazione concernente l’importo globale delle forniture di servizi nonché l’importo relativo alle forniture similari a quelle oggetto di gara cui la ditta chiede di partecipare, realizzate negli ultimi tre esercizi – art. 13, comma 1°, lett. c) del D.Lgvo n. 157/95 – o, ove supportato da giustificati motivi, altra documentazione inerente alla capacità economica e finanziaria della ditta sulla cui idoneità l’Amministrazione si riserva di decidere” (punto 2.1.2.).

Anche l’avviso di gara richiedeva la presentazione di tale dichiarazione.

Va rilevato che la ricordata prescrizione della lex specialis si pone in termini di parziale difformità rispetto al richiamato art. 13 del D.Lgvo n. 157/1995, nel testo sostituito dall’art. 11, D.Lgvo 25 febbraio 2000, n. 65.

Quest’ultimo, infatti, prevede testualmente al primo comma, per quanto qui rileva, che “La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
…c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.
Il secondo comma della medesima disposizione stabilisce, peraltro, che “Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati…”, fermo restando che (terzo comma) “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Osserva tuttavia il Collegio che, diversamente da quanto sotteso dalle argomentazioni della ricorrente, la lettera dell’anzidetta disposizione normativa, lungi dall’imporsi in termini vincolanti alle amministrazioni aggiudicatici, depone chiaramente nel senso di riconoscere in capo ad esse un potere ampiamente discrezionale in ordine ai requisiti da richiedere alle imprese concorrenti a dimostrazione della loro capacità finanziaria ed economica.

L’ art. 13 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157 come succ. mod., infatti, contiene un’elencazione non tassativa dei documenti ritenuti idonei a verificare la sussistenza della capacità economica e finanziaria dei partecipanti a gare d’appalto di servizi, avendo essenzialmente la finalità di garantire che l’Amministrazione appaltante indichi sin dal bando gli atti ritenuti rilevanti per detta verifica.

Nell’ambito di questa discrezionalità, che ovviamente presuppone comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, ben appare dunque legittima la previsione della lex specialis che a tal fine richiede alle imprese partecipanti alla procedura l’importo dei servizi similari (e non identici) a quelli oggetto di gara realizzati negli ultimi tre esercizi.
Resta quindi priva di rilievo la circostanza evidenziata dalla ricorrente che nell’allegato B al verbale n. 1, foglio n. 1 della Commissione di gara relativo all’esame della documentazione contenuta nella domanda di partecipazione vi sia il riferimento, nel punto a), al fatturato globale delle forniture “identiche” a quelle oggetto della gara, trattandosi verosimilmente – stante l’inequivoca prescrizione della lex specialis richiamante i servizi “similari” – di mero errore materiale.
Assume altresì la ricorrente che, anche a voler intendere il bando di gara nel senso di ritenere ammissibile la valutazione dei servizi similari, l’aggiudicataria non potrebbe comunque dimostrare alcun fatturato giacchè le referenze indicate nell’apposito elenco predisposto ai sensi dell’art. 12, lett. g) del capitolato speciale, non indicherebbero alcuna pregressa attività di fornitura di un servizio di prestazioni diagnostiche di PET-CT in sede fissa.
In particolare non sarebbero utilmente valutabili quelli resi con unità mobili e non in strutture fisse, come quello oggetto della gara per cui è causa.
L’argomento non è decisivo.
Con riguardo al contenuto delle prestazioni oggetto del servizio in questione, infatti, l’attività del soggetto erogatore è sostanzialmente la medesima, non mutando la tipologia della prestazione sanitaria sia che la stessa si svolga nell’ambito di impianti fissi sia che alla sua erogazione si provveda con strutture mobili, ben potendo dunque considerarsi similari – ai fini che qui rilevano – i servizi resi secondo tali diverse modalità organizzative.
Ciò è confermato dal rilievo che nelle aziende ospedaliere l’organizzazione del servizio secondo l’uno o l’altro tipo di impianto (mobile o fisso) non discende tanto da valutazioni operative di tipo tecnico ma scaturisce, piuttosto, dalla disponibilità o meno delle strutture da destinare permanentemente a tale servizio, privilegiandosi in caso contrario i sistemi mobili.
Sul punto evidenzia la controinteressata che alcune unità mobili di risonanza da essa gestite sono utilizzate presso importanti ospedali italiani (es. S. Camillo di Roma) come unità sostanzialmente fisse, a riprova del fatto che la scelta del tipo di impianto dipende solo dalla disponibilità di spazi dell’ospedale.
Nel caso di specie, l’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” aveva a disposizione, presso la struttura complessa di Medicina Nucleare, i locali necessari all’erogazione del servizio, e per questo il bando ha previsto anche l’arredamento dei medesimi.
E’ tuttavia evidente che al fine della valutazione delle referenze e del fatturato dei servizi prestati con riguardo all’oggetto della gara, nel quale il valore qualificante è ovviamente rappresentato dall’erogazione del servizio di prestazioni diagnostiche PET-CT e non certamente dalla (pur prevista) predisposizione tecnico-logistica dei locali, appare senz’altro valutabile l’attività di erogazione di servizi in impianti mobili svolta dall’aggiudicataria.
Per quanto sopra considerato resta disattesa anche l’ulteriore argomentazione della ricorrente secondo la quale la prestazione di PET-CT presso un centro privato di Londra non sarebbe valutabile in quanto attinente, appunto, alla gestione di un centro privato a pagamento affatto assimilabile a quello del service ospedaliero costituente oggetto della gara in questione.
Anche in relazione a tale censura, infatti, ai fini della maturazione del requisito dichiarato, vale il rilievo dell’indifferenza della struttura (pubblica o privata) nella quale è stato realizzato il fatturato indicato.
Sostiene ancora la ricorrente che tutte le referenze europee di servizi diagnostici dichiarati dalla controinteressata sarebbero in realtà riconducibili ad altra società (e precisamente alla Società Alliance Medical Co.), che con essa non avrebbe nulla a che vedere.
Neanche tale assunto è fondato.
La stessa aggiudicataria, nella dichiarazione concernente l’importo globale delle forniture di servizi nonché l’importo relativo alle forniture similari a quelle oggetto di gara (all. 6 delle produzioni allegate alla memoria difensiva), precisava che “…la Alliance Diagnostic s.r.l. è una società del gruppo inglese Alliance Medical Ltd…”, evidenziando il collegamento esistente con la società madre.
In particolare, come precisato negli scritti difensivi rimasti incontestati, la Alliance Medical Ltd detiene il 100% della Alliance Diagnostic s.r.l., sicchè nella specie ben poteva trovare applicazione il consolidato principio giurisprudenziale per il quale “In sede di gara d’appalto di forniture, va riconosciuta la possibilità che un’ impresa comprovi il possesso delle capacità richieste fornendo le referenze di altre società del medesimo gruppo aziendale” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1938 del 3 aprile 2001) salvo, poi, ovviamente, subire l’esclusione della gara ove non dimostri di poterne disporre effettivamente.
Del pari infondato si rivela l’argomento che “…il capitolato presupponeva la capacità del concorrente di autonoma produzione del radiofarmaco necessario per lo svolgimento degli esami oggetto dell’appalto…” (pag. 7 del ricorso).
In proposito va precisato, anzitutto, che il capitolato speciale (punto 2.b – Requisiti minimi tecnologici) richiedeva la “fornitura dei radiofarmaci e di tutti i materiali di consumo necessari all’esecuzione delle prestazioni diagnostiche PET-CT”, sicchè non pare rinvenirsi nella lex specialis alcuna prescrizione che imponesse la dimostrazione della capacità di produzione dello stesso.
In secondo luogo, la capacità dell’aggiudicataria di fornire quanto richiesto, che dovrà naturalmente trovare riscontro in sede di esecuzione del contatto, trova conferma nel service PET da essa gestito presso l’ente Ospedaliero Ospedali Gallieri di Genova il quale, oltre alla messa a disposizione della unità PET, prevede – appunto – anche la consegna giornaliera di Radioisotopo FDG.
Sostiene ancora la ricorrente che la ditta aggiudicataria avrebbe reso dichiarazioni non veritiere con riguardo all’elenco delle apparecchiature PET-CT offerte in sede di gara.
In particolare, il modello offerto (Discovery ST) sarebbe diverso da quello cui si riferisce l’elenco delle apparecchiature installate e funzionanti in Italia e all’estero di cui al documento depositato ai sensi dell’art. 12 lett. b) del capitolato (che riguarderebbe il modello Discovery LS).
Sennonchè, a prescindere dal rilievo che dal questionario tecnico depositato dall’aggiudicataria risulta che la produzione del modello GE Discovery ST ha avuto inizio nel 2003, rappresentando dunque un modello più aggiornato rispetto a quello indicato nell’elenco delle installazioni effettuate e dichiarate (risalenti prevalentemente al 2002), resta del tutto infondato l’argomento della ricorrente per la quale si sarebbe dovuto addivenire all’esclusione della Alliance Diagnostic per dichiarazione non veritiera.
Il Tomografo PET–CT in questione, infatti, è il modello Discovery.
Le sigle LS o ST sono diverse configurazioni dello stesso legate, come detto, anche allo sviluppo tecnico del macchinario, del tutto ininfluenti ai fini della dimostrazione delle installazioni di Tomografi PET-CT Discovery, non potendo conseguentemente parlarsi, con riguardo alle dichiarazioni dall’aggiudicataria, di non veridicità.
Si rivela dunque corretta la decisione della Commissione giudicatrice ed il motivo di censura resta infondato.
Con la censura sub II.1 la ricorrente lamenta l’illogicità del criterio di distribuzione del punteggio per la voce prezzo.
Sul punto il capitolato speciale prevedeva l’attribuzione di 30 punti per il prezzo esami fino al 1700/esimo e di 10 punti per il prezzo esami eccedenti il 1700/esimo.
Ad avviso della ricorrente tale criterio sarebbe viziato per illogicità nella parte in cui premia, con attribuzione di un punteggio eccessivamente elevato, gli esami (verosimilmente da non effettuare) eccedenti il numero stimato dall’Amministrazione.
Osserva il Collegio che per tale voce di punteggio la Alliance Diagnostic ha ottenuto 27,62 punti per il prezzo offerto fino a 1700 esami e 10 punti per il prezzo offerto per gli esami eccedenti il 1700/esimo.
La ricorrente ha ottenuto 30 punti (dunque il massimo punteggio) per il prezzo offerto fino a 1700 esami e 0 punti per gli eccedenti.
A prescindere da ogni altra considerazione, la censura in esame è inammissibile per carenza di interesse.
Qualunque decisione – anche favorevole – sul punto, infatti, non varrebbe a portare alla ricorrente alcun concreto beneficio ai fini del soddisfacimento dell’interesse azionato.
Risulta infatti, dai verbali di gara, che nel complesso l’offerta dell’aggiudicataria ha ottenuto 96,62 punti, ben 21,12 punti in più rispetto a quella della ricorrente, sicchè anche con l’integrale eliminazione del punteggio – ritenuto sproporzionato – assegnato per gli esami eccedenti il 1700/esimo (10 punti), la Medipass resterebbe nettamente distanziata rispetto al punteggio complessivo ottenuto dall’Alliance Diagnostic.
Di qui la carenza di interesse ad un pronunciamento sul punto.
Con le censure sub II.2 la ricorrente Medipass contesta le valutazioni della Commissione di gara sulla qualità dell’offerta della controinteressata.
In particolare lamenta l’assegnazione ad essa, in quasi tutte le voci, del massimo punteggio disponibile.
Inoltre si duole del fatto che il punteggio riservato all’esperienza ed alle referenze maturate sia stato inopinatamente dimezzato (da 10 a 5) rispetto a quanto previsto dalla precedente gara bandita dalla stessa Azienda Ospedaliera per il medesimo servizio.
Le difese della resistente e della controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità di tale motivo di ricorso per insindacabilità del merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della P.A., e comunque la sua infondatezza.
Pur consapevole del recente indirizzo giurisprudenziale circa l’estensione del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica della P.A. (Cons. St., Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 699; 6 ottobre 2001 n. 5287; Sez. VI, 23 aprile 2002 n. 2199), il Collegio condivide l’eccezione d’inammissibilità giacché, nel caso di specie, la valutazione delle due offerte, con particolare riferimento alle apparecchiature proposte, appare frutto di una valutazione tecnico-discrezionale insindacabile dal giudice amministrativo.
Essa, infatti, costituisce la risultante di una valutazione complessa degli elementi di fatto di natura squisitamente tecnica di ciascuna apparecchiatura posti in relazione alle concrete modalità operative attuabili con esse, tanto che “la scelta effettuata appare frutto della stretta connessione tra apprezzamento tecnico opinabile (descrizione e valutazione delle varie caratteristiche tecniche delle due apparecchiature) e scelta di merito (convenienza tecnica di operare con l’una invece che con l’altra delle apparecchiature)” (cfr: TAR Abruzzo, Pescara, 20 dicembre 2002 n. 1187).
Tale stretta connessione costituisce indice dell’esistenza di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all’Amministrazione (nella specie alla sua Commissione giudicatrice), non già nel senso della preclusione del controllo giurisdizionale (sempre possibile sull’apprezzamento tecnico opinabile), ma nel senso che non è concesso un sindacato con poteri sostitutivi sull’apprezzamento di merito dell’azione amministrativa.
Ed invero, il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili ai fini del sindacato delle valutazioni di natura tecnico-specialistica, sancito dall’art. 16 della legge n. 205 del 2000, consente il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’Amministrazione, ma non la sostituzione del Giudice Amministrativo ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione stessa (Cons. St., Sez. VI, 4 novembre 2002 n .6004).
Per quanto sopra, quindi, poiché le conclusioni cui è pervenuta la Commissione di gara risultano puntualmente motivate nel riconoscere la superiorità tecnica dell’offerta complessiva presentata dall’aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente senza che restino evidenziati, nemmeno con riguardo alle singole sub-voci di valutazione indicate dalla ricorrente, decisivi profili di parzialità ed illogicità delle valutazioni tecniche compiute, la censura va respinta.
Col motivo sub II.3 la ricorrente censura, quale ulteriore profilo d’illegittimità della procedura in questione, il fatto che la durata del rapporto contrattuale sia stata portata dagli otto anni iniziali a nove anni attraverso modifiche – definite non sostanziali – del capitolato di gara.
Neppure tale censura è decisiva a determinare la caducazione della gara.
E’ ben vero che il bando e l’avviso di gara prevedevano una durata di 8 anni del rapporto contrattuale, ma è altrettanto vero che la lettera d’invito del 2 ottobre 2003 n. 16873, inviata alle due sole imprese che avevano richiesto di essere invitate, precisava testualmente: “Durata anni 9 rinnovabili per un uguale periodo”.
In altre parole, la differente durata indicata nei menzionati atti della procedura al più avrebbe legittimato le lamentele delle ditte che si erano astenute dal presentare richiesta di invito ritenendo non conveniente, in relazione alla complessità del servizio richiesto, un rapporto contrattuale di solo 8 anni, ma tale modifica della durata del contratto non può certamente ritenersi pregiudizievole per le due imprese partecipanti alla gara che, anzi, da un lato hanno probabilmente beneficiato di una minore concorrenza e, dall’altro, in ogni caso, hanno avuto modo di formulare la loro offerta tenendo conto del termine corretto di 9 anni.
Con la censura sub II.4 la Medipass lamenta la violazione da parte dell’aggiudicataria dell’art. 12 del capitolato speciale nella parte in cui prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione di un questionario tecnico debitamente compilato in ogni parte “…vidimato dalla casa madre che attesterà che i dati tecnici in esso contenuti corrispondono a quelli dichiarati in ambito internazionale”.
Nell’assunto della ricorrente, il questionario presentato dall’Alliance Diagnostic si comporrebbe di 8 fogli e sarebbe controfirmato dalla ditta produttrice soltanto nell’ultima pagina.
Il Collegio ritiene che le esigenze di garanzia sottese dalla ricordata prescrizione della lex specialis ben risultino soddisfatte dalla modalità di presentazione del questionario tecnico seguite dall’aggiudicataria.
Infatti, il medesimo questionario è stato predisposto direttamente dalla società costruttrice (GE Medical System Italia) su propria carta intestata e firmato all’ultima pagina dal suo Presidente (oltre che dal legale rappresentante dell’Alliance Diagnostic).
Orbene, è evidente che la vidimazione asseritamente mancante non aveva ragion d’essere nel caso di specie, in quanto la stessa avrebbe avuto senso soltanto in caso di questionario compilato dall’impresa ricorrente.
Ed invero, essendo il questionario compilato direttamente dalla casa costruttrice, è indubbio che tale documento costituisca una forma di attestazione e di garanzia ancor più rilevante rispetto alla mera vidimazione.
In ogni caso, anche ove il bando volesse interpretarsi in termini di estremo rigore formale nel senso di non ammettere equipollenti ancorché maggiormente soddisfacenti le finalità garantiste sottese dalla lex specialis, potrebbe al più ritenersi che si sia concretata nella specie una mera irregolarità e non certamente una illegittimità invalidante l’intero procedimento, ritenendosi dunque corretta, anche in questo caso, la decisione della Commissione giudicatrice di non escludere l’Alliance Diagnostic.
Infine, con l’ultimo motivo, la ricorrente contesta da un lato la violazione delle disposizioni che prevedono la pubblicazione dei bandi di gara sulla G.U.C.E. e, dall’altro, nuovamente, l’errata indicazione negli atti destinati alla pubblicazione della durata del rapporto contrattuale (8 anni anziché di 9).
In proposito deve, anzitutto, osservarsi che dalle produzioni dell’Azienda resistente dell’8 giugno 2004 (all. 2) il bando di gara risulta regolarmente pubblicato in data 23 agosto 2003 nel supplemento della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
Quanto al fatto che in esso sia erroneamente indicata una durata dell’appalto di 96 mesi (8 anni) anziché di 9 anni, a prescindere da ogni altra considerazione, vale quanto già sopra evidenziato in ordine alla mancanza di profili di lesività di tale errore sulla posizione della ricorrente, che al momento della formulazione dell’offerta era stata puntualmente informata sulla durata del servizio.
La rilevata carenza di interesse della ricorrente, in mancanza di ogni specifica doglianza da parte di altre imprese potenzialmente pregiudicate nel loro interesse a partecipare alla gara dall’erronea indicazione della durata contrattuale, priva di fondamento anche la richiesta di rinvio alla Corte di Giustizia della Comunità Europee per violazione della disciplina in materia di corretta pubblicità delle gare.
In conclusione, per quanto sopra suesposto, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
L’infondatezza del ricorso principale esime dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata.
L’esito negativo del ricorso proposto dalla Medipass comporta altresì la reiezione dell’impugnazione proposta esclusivamente in termini di illegittimità derivata avverso gli atti dell’Ufficio regionale di approvazione degli atti di gara.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’Azienda Ospedaliera resistente e della società controinteressata.

Possono invece compensarsi nei confronti dell’Amministrazione regionale che si è costituita in giudizio depositando memoria tardiva acquisita agli atti col consenso delle controparti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente Medipass s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio nella misura di Euro 3000,00 (tremila//00) in favore dell’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” e di Euro 3000,00 (tremila//00) in favore della controinteressata società Alliance Diagnostic S.r.l., compensandole nei confronti dell’Amministrazione regionale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni, Consigliere,

– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria oggi 28/09/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/9/2004 n.1434 proviene da Giustamm.