M. C. Quiligotti Pres., M. Cappellano Est., PARTI: (Libera&Mente Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Scirè c. Comune di Palermo in persona del Sindaco p.t., n. c.)

Ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), Cod. Proc. Amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione.

1.- Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – decreto ingiuntivo – ammissibilità  ex art. 112, c. 2, lett c) CPA – sussiste.

Ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), Cod. Proc. Amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione. Il decreto ingiuntivo non opposto, in quanto definisce la controversia al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile solo con la revocazione o con l’opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’articolo 656 c.p.c., ha valore di cosa giudicata anche ai fini della proposizione del ricorso per l’ottemperanza: condizione essenziale perchè il ricorso possa essere proposto anche per l’ottemperanza al decreto ingiuntivo non opposto, di cui agli articoli 633 e ss. c.p.c., è che lo stesso sia stato dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c.

N. 01481/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00336/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 336 del 2019, proposto da  Libera&Mente Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Scirè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’ottemperanza

al D.I. n. 4633/2018, reso in forma provvisoriamente esecutiva il 16.08.2018 dal Tribunale di Palermo, notificato in forma esecutiva in data 20.08.2018, dichiarato definitivamente esecutivo con decreto di esecutorietà  n. cronol. 514/2018 del 12.11.2018 del Tribunale di Palermo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 112 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;

Udito, alla camera di consiglio del giorno 28 maggio 2019, il difensore della ricorrente, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso in esame, notificato in data 7 febbraio 2019 e depositato in data 11 febbraio, parte ricorrente ha chiesto l’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 4633/2018, reso in forma provvisoriamente esecutiva il 16 agosto 2018 dal Tribunale di Palermo, con il quale è stato ingiunto al Comune di Palermo il pagamento delle somme ivi specificate.

Il decreto ingiuntivo reso in forma provvisoriamente esecutiva, notificato in forma esecutiva in data 20 agosto 2018, è stato dichiarato definitivamente esecutivo con decreto n. 514/2018 del 12 novembre 2018 del Tribunale di Palermo.

Il Comune di Palermo non risulta avere ottemperato.

A fronte dell’inottemperanza del Comune intimato, parte ricorrente ha chiesto a questo Tribunale che, in accoglimento del proposto mezzo di tutela, adotti le necessarie statuizioni atte a portare a piena e integrale esecuzione il decreto ingiuntivo di che trattasi, chiedendo la condanna dell’ente locale al pagamento delle somme ivi specificate.

Ha anche chiesto il pagamento della tassa di registrazione del decreto ingiuntivo, oltre alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inadempimento, e vittoria di spese.

B. – Il Comune di Palermo, sebbene ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 28 maggio 2019 la causa è stata posta in decisione su richiesta del difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale.

D. – Il ricorso è fondato nei sensi appresso precisati.

Deve innanzi tutto osservarsi che, ai sensi dell’art. 112, co. 2, lett. c), cod. proc. amm., è ammissibile il giudizio di ottemperanza per i decreti ingiuntivi non opposti, o confermati in sede di opposizione (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2334).

Il decreto ingiuntivo non opposto, in quanto definisce la controversia al pari della sentenza passata in giudicato, essendo impugnabile solo con la revocazione o con l’opposizione di terzo nei limitati casi di cui all’articolo 656 c.p.c., ha valore di cosa giudicata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014 n. 2894; sez. V, 8 settembre 2011 n. 5045 e 19 marzo 2007 n. 1301; sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6318 e 31 maggio 2003 n. 7840; nonchè Cass., sez. III, 13 febbraio 2002 n. 2083; sez. I, 13 giugno 2000 n. 8026), anche ai fini della proposizione del ricorso per l’ottemperanza; condizione essenziale perchè il ricorso possa essere proposto anche per l’ottemperanza al decreto ingiuntivo non opposto, di cui agli articoli 633 e ss. c.p.c., è che lo stesso sia stato dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015 n. 1609 e sez. IV, 3 aprile 2006, n 1713).

Nell’osservare, alla stregua di quanto precedentemente esposto, come il decreto ingiuntivo della cui esecuzione si tratta risulti munito, alla stregua delle evidenze documentali di causa, di formula esecutiva e in tale forma sia stato notificato nel rispetto del termine di cui all’art. 14 del d.l. n. 669/1996, e dichiarato definitivamente esecutivo, deve essere conseguentemente ordinato al Comune di Palermo, ove nelle more non abbia ancora provveduto, di dare esecuzione al titolo in questione.

Dovranno anche essere corrisposte le spese di registrazione, se effettivamente sostenute.

All’adempimento l’ente intimato dovrà  provvedere entro sessanta giorni dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempienza, viene fin da ora nominato commissario ad acta il Dirigente Generale del Dipartimento Regionale delle Autonomie Locali dell’Assessorato Enti Locali della Regione Siciliana, con facoltà  di delega ad altro funzionario dell’ufficio affinchè – previa formale richiesta della parte ricorrente con dichiarazione attestante la scadenza del termine sopra concesso e la perdurante inottemperanza, direttamente indirizzata al nominato commissario o al funzionario eventualmente delegato, e comunicata per conoscenza a questo Tribunale mediante deposito di copia in atti di causa – si insedi e provveda, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della predetta richiesta, a dare completa ed esatta esecuzione al titolo su indicato, con spese a carico del Comune di Palermo.

L’eventuale compenso del Commissario ad acta, da porre a carico dell’amministrazione da calcolare ai sensi degli artt. 1, primo periodo, e 2 del D.M. 30 maggio 2002, e degli artt. 49 ss. del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, sarà  liquidato con separato decreto presidenziale, previa presentazione da parte del commissario, a mandato espletato, di apposita nota specifica e documentata delle spese, contenente anche l’indicazione della misura degli onorari spettanti, nonchè di una dettagliata relazione illustrativa sull’attività  espletata, con la precisazione se l’attività  è stata svolta al di fuori dell’orario di servizio. Tale parcella andrà  presentata, a pena di decadenza, nel termine di 100 giorni di cui all’art. 71, co. 2, D.P.R. n. 115 del 2002 (cfr. Cass. civ. sez. II, 27.12.2011 n. 28952).

E. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza ex artt. 26 cod. proc. amm. e 91 cod. proc. civ. e si liquidano – in favore della parte ricorrente – avendo riguardo ai minimi tariffari del d.m. n. 55/2014 per le “procedure esecutive mobiliari”, relativamente alla fase studio e istruttoria/trattazione, tenuto conto dello scaglione di valore applicabile (da € 52.001 a € 260.000) e della non particolare complessità  delle questioni giuridiche affrontate (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 25 marzo 2016, n. 1247).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Palermo di dare esecuzione al decreto ingiuntivo n. 4633/2018 del Tribunale di Palermo, secondo quanto precisato in motivazione.

Per il caso di persistente inottemperanza del Comune intimato alla scadenza del termine assegnato, si dispone l’intervento sostitutivo di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Palermo al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in € 1.100,00 (euro millecento/00), oltre le spese forfettarie ex art. 2, co. 2, del D.M. n. 55/2014, e oltre agli accessori di legge.

Manda alla Segreteria di dare comunicazione della presente sentenza al Commissario ad acta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 31/5/2019 n.1418 proviene da Giustamm.

va sospesa la procedura di gara per l’assegnazione dei servizi tecnici relativi alla relazione del portale nazionale del turismo www.italia.it ex art. 79 D.lgs. n. 163/06, se manca la dimostrazione della capacità economico-finanziaria dell’aggiudicataria, avendo essa fornito una referenza rilasciata dal Monte dei Paschi di Siena, Banca che non ha rapporti diretti con l’aggiudicataria ma con una societa’ sua controllante. Tale dichiarazione non sembra soddisfare il fine perseguito dall’art. 41 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla lex specialis della gara, posto che la banca che fornisce la referenza deve mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima. “Idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, vanno interpretate nel senso – anche lessicalmente corretto- di dover riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con la banca, l’assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e ciò, anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della società controllante a’ sensi dell’art. 2740 c.c. non si estende alla società controllata, la quale è – per l’appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalità giuridica, nonché di un patrimonio distinto rispetto a quello della società controllante. Cio’ sembra impedire che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Società controllante possa essere utilizzata dalla Società controllata al fine di “provare”, a’ sensi dell’anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, “la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste”, posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Società controllata, e non già di quella controllante. (G.S.)

N. 01418/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00875/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 875 del 2011, proposto da:

Unicity Spa, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Brunetti e dall’Avv. Francesco Scanzano, con domicilio eletto in Roma presso Studio Legale Chiomenti, via XXIV Maggio, 43;

contro

Promuovi Italia S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Valerio Menaldi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 251;

nei confronti di

Monrif Net S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituita con la Zeppelin Group S.r.l. e la Paesionline S.r.l.; Zeppelin Group S.r.l.; Paesionline S.r.l., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Benedetto Graziosi, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi, via Cosseria N. 2;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. per il Lazio, Sezione I, n. 342 dd. 7 gennaio 2011, concernente l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi tecnici relativi alla redazione del Portale nazionale del turismo www. Italia. it;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Promuovi Italia S.p.A. e di Monrif Net S.r.l. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituita con la Zeppelin Group S.r.l. e la Paesionline S.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti l’Avv. Francesco Scanzano, l’Avv. Marco Mariani, su delega dell’Avv. Valerio Menaldi, e l’Avv. Benedetto Graziosi;

Ritenuto che, nella presente fase di sommaria valutazione della fattispecie, si appalesa fondato quantomeno il quarto ordine di censure dell’atto introduttivo del presente giudizio cautelare di secondo grado, laddove segnatamente è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 9 § 9.1., lett. a) e 13, § 13.3., lett. a) del bando di gara, nonché eccesso di potere, posto che la dimostrazione della capacità economico-finanziaria di Monrif Net S.r.l. non può, nella specie, ragionevolmente essere comprovata dalla referenza rilasciata in data 8 luglio 2010 dal Monte dei Paschi di Siena, laddove tale Banca afferma di non avere rapporti diretti con la medesima controinteressata, ma con la controllante Monrif. S.p.a.

Tale dichiarazione non sembra invero soddisfare il fine perseguito dall’art. 41 del D.L.vo 163 del 2006 e dalla lex specialis della gara, posto che la giurisprudenza richiede che la banca che fornisce la referenza deve – viceversa – mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima (cfr., sul punto, ad es. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008 n. 3108, nonché lo stesso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828, laddove con diffusa argomentazione si afferma che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dalle banche nel senso – anche lessicalmente corretto- che esse devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con la banca, l’assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e ciò, anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della società controllante a’ sensi dell’art. 2740 c.c. non si estende alla società controllata, la quale è – per l’appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalità giuridica, nonché di un patrimonio distinto rispetto a quello della società controllante.

Tali ultime considerazioni di fondo altrettanto ragionevolmente sembrano impedire – altresì – che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Società controllante possa essere utilizzata dalla Società controllata al fine di “provare”, a’ sensi dell’anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, “la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste”, posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Società controllata, e non già di quella controllante.

Il Collegio reputa inoltre che le censure dedotte dalla controinteressata nel proprio ricorso incidentale proposto in primo grado non appaiono, allo stato, sorrette da apprezzabile fumus boni iuris e che siano, pertanto, tali da togliere valenza al rilievo sopraillustrato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 875/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per il Lazio per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 30/3/2011 n.1418 proviene da Giustamm.

sulla motivazione degli atti a contenuto generale, quali il P.R.G. e sull’onere della P.A. di controdedurre, anche in sede di redazione del Piano regolatore generale, in presenza di specifiche opposizioni da parte dei privati

1. Piano regolatore generale – Ampliamento cimitero comunale – Fascia di rispetto – Azienda Agricola – Difetto di motivazione
2. Piano regolatore generale – Atto a contenuto generale – Prescrizioni specifiche – Onere di motivazione
3. Piano regolatore generale – Atto a contenuto generale – Opposizione dei privati – Onere di motivazione

1. E’ illegittima per difetto di motivazione ed incompletezza d’istruttoria la parte del Piano Regolatore Generale che disponga l’ampliamento del cimitero comunale in prossimità di una struttura agrituristica in fase di espansione, anche avuto riguardo alle enunciazioni contenute nella parte motiva del piano, alle opposizioni presentate su questo specifico aspetto dagli interessati ed agli esiti di precedente conferenza di servizi.

2. Gli atti a contenuto generale, qualora contengano clausole specifiche di particolare applicazione ed immediatamente lesive degli interessi dei privati, assumono contenuto provvedimentale incidente sulla posizione dei soggetti tali da richiedere opportuna e congrua motivazione.
3. La presentazione di specifiche opposizioni da parte dei ricorrenti richiede l’attivazione di una dialettica procedimentale tra cittadino ed amministrazione che impone a quest’ultima puntuali e motivate controdeduzioni anche in sede di redazione del Piano regolatore generale tali da giustificare la necessità di incidere sugli interessi dei privati in mancanza di idonee soluzioni alternative.

N.1418/ Reg. Sent.
N. 854/2006 R. G.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo, Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 854/2006 R.G. proposto da
Romano Michele e Romano Fortunato Alessandro, rappresentati e difesi dal prof. avv. Giovanni Pitruzzella e dall’avv. Carlo Comandé, presso il cui studio, in Palermo, via Nunzio Morello n. 40 sono elettivamente domiciliati,

contro

– l’Assessorato regionale territorio ed ambiente, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo e domiciliati per legge presso la sede di quest’ultima in Palermo, via De

e nei confronti
– del Comune di Valderice, nella persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Marabete, come da deliberazione della giunta municipale n. 141 del 17 maggio 2006,

per l’annullamento
– del decreto dell’Assessorato regionale territorio ed ambiente del 22 dicembre 2005, pubblicato sulla GURS n. 11 del 3 marzo 2006;
– ove occorra e per quanto di ragione, del parere del Consiglio regionale dell’urbanistica espresso con voto n. 443 del 12 maggio 2005 richiamato nel suddetto decreto dell’Assessorato regionale territorio ed ambiente del 22 dicembre 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valderice con la relativa memoria.
Viste le memorie del ricorrente.
Vista l’ordinanza cautelare n. 544 del 5 maggio 2006.
Vista l’ordinanza cautelare n. 559 del 3 luglio 2006 del CGA.
Visti gli atti tutti di causa.
Alla pubblica udienza del 26 aprile 2007, designato relatore il referendario Gianmario Palliggiano, presenti gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 10 aprile 2006 e depositato il 19 successivo, Romano Michele e Romano Fortunato Alessandro hanno impugnato il decreto in epigrafe specificato con il quale l’Assessorato territorio ed ambiente della Regione siciliana ha approvato il Piano Regolatore Generale (PRG) di Valderice, così come adottato dal commissario ad acta con la delibera n. 8/2004.
Oggetto di impugnazione è anche il parere del Consiglio regionale dell’urbanistica espresso con voto 443 del 12 maggio 2005 richiamato dal decreto assessoriale.
I ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità del PRG nella parte in cui ha previsto l’ampliamento del cimitero comunale in località Ragosia, criticando il fatto che l’Assessorato abbia ignorato le loro osservazioni contenute nelle opposizioni al Piano.
Nelle sopra indicata opposizioni i ricorrenti hanno rilevato come sul fondo di loro proprietà – interessato dall’ampliamento del cimiero secondo le disposizioni del nuovo PRG – insista un’azienda agricola in attività ed in fase di sviluppo, per la quale l’Unione europea ha anche approvato diversi progetti di riqualificazione e trasformazione, i quali potrebbero essere revocati nell’ipotesi d’impossibilità di avanzamento dello stato dei lavori.
Segnatamente, i ricorrenti contestano che il previsto ampliamento del cimitero comunale invaderebbe l’azienda agrituristica dagli stessi gestita tanto che una parte dei terreni di loro proprietà ricadrebbe all’interno del nuovo perimetro cimiteriale ed i due bagli preesistenti nonché il fabbricato rurale sarebbero inglobati all’interno della nuova fascia di rispetto come rideterminata a seguito dell’ampliamento.
I ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi di censura:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 338 R.D. 1265/1934, come modificato dall’art. 28 L. 166/2002.
I provvedimenti impugnati si pongono in contrasto con le disposizioni dettate in materia di localizzazione e disciplina delle aree cimiteriali e delle relative zone di rispetto, dall’art. 338, comma 1, lett. a) R.D. 1265/1934, come modificato dall’art. 28 della Legge 166/2002, il quale dispone che i cimiteri devono essere collocati a distanza di almeno 200 metri dal centro abitato, salve le deroghe e le eccezioni previste dalla legge.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 come recepito in Sicilia dalla L. reg. 30 aprile 1991, n. 10; eccesso di potere per carenza d’istruttoria e motivazione; violazione dell’art. 97 e degli articoli 32, 41 e 42 Cost.
Il decreto assessoriale del 22 dicembre 2005, nell’approvare il PRG adottato dal comune di Valderice, l’Assessorato abbia accolto sic et simpliciter il parere espresso dalla CRU in data 21 dicembre 2004.
In merito all’”Esame delle osservazioni ed opposizioni”, l’ARTA si è limitata a riprodurre integralmente il contenuto del menzionato parere, sottraendosi in tal modo al dovere di motivare adeguatamente in merito all’esercizio del potere discrezionale di approvazione del PRG e del connesso progetto di ampliamento del cimitero comunale.
La scelta operata dall’amministrazione è poi lesiva di valori costituzionali quale quello della proprietà privata, del libero esercizio dell’attività d’impresa oltre che del fondamentale diritto alla salute sotto il profilo della tutela della salubrità delle acque attingibili dai pozzi presenti sui terreni in questione.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 5, lett. e) del D. lgs. 152/1999; eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto e della carenza d’istruttoria.
Nell’osservazione del 27 marzo 2004 l’area su cui è previsto l’estensione del cimitero comunale, i ricorrenti hanno sottolineato la preoccupazione che gli interventi previsti possano creare un’alterazione dell’equilibrio idrogeologico raggiunto dai luoghi, da un punto di vista sia quantitativo sia qualitativo.
Per quanto sopra hanno chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e vittoria delle spese di giudizio.
Resiste in giudizio l’Assessorato costituendosi per il tramite dell’Avvocatura dello Stato che ha depositato documenti ma non ha svolto deduzioni difensive.
Si è costituito anche il comune di Valderice che, con memoria, (impropriamente definita controricorso) ha chiesto il rigetto per infondatezza, vinte le spese.
In particolare la difesa del Comune ha eccepito, in punto di fatto, che al di là della formale iscrizione alla Camera di commercio con la qualifica di impresa agricola o di altri finanziamenti od autorizzazioni sempre limitati all’attività agricola, non risulta in atto alcuna apprezzabile coltivazione né una concreta attività aziendale, riducendosi il tutto ancora allo stato progettuale.
Fa anche presente che il progetto preliminare presentato dai ricorrenti sia stato esaminato il 29.01.2002 in sede di conferenza di servizi per l’esame e la localizzazione di aree da destinare ad insediamenti produttivi e servizi turistico recettivi, in variante al vigente programma di fabbricazione, con parere favorevole dell’ARTA (n. 271 del 6.11.2001) condizionato all’accertamento dell’effettiva consistenza attuale dei bagli e del vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta ed al mantenimento della destinazione agricola del fondo.
Dopo il suddetto parere, rileva sempre il comune, nonostante ai ricorrenti venisse comunicato, con nota prot. n. 1476/2002 del responsabile dello sportello unico attività produttive del Comune, che non si rendeva più necessaria l’adozione della variante urbanistica per dar luogo alla ristrutturazione dei due bagli, questi non si sono ulteriormente attivati, disinteressandosi della cosa per oltre tre anni.
Con ordinanza cautelare n. 544 del 5 maggio 2006 questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
L’appello cautelare, proposto dal Comune di Valderice, è stato accolto con ordinanza n. 559 del 3 luglio 2006 dal CGA.
In vista dell’udienza pubblica del 26 aprile 2007 i ricorrenti hanno presentato memoria ed allegato documentazione a supporto delle pretese avanzate.
La causa è stata posta quindi in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto l’approvazione del piano regolatore di Valderice nella parte in cui ha disposto l’ampliamento del preesistente cimitero, previsione che, secondo i ricorrenti, incide negativamente sullo sviluppo della loro azienda agrituristica in fase di espansione.
Il ricorso appare al Collegio meritevole di accoglimento nei limiti di seguito specificati, stante la fondatezza del secondo e del terzo motivo di ricorso, con il quale ultimo viene principalmente dedotto la violazione dell’art. 3 L. 241/1990 per difetto di motivazione e per carenza di adeguata istruttoria.
2. Nella controversia in esame si contendono il campo due contrapposti interessi: da un lato, quello pubblico dell’amministrazione comunale, sollecitata dall’insopprimibile esigenza di procedere all’ampliamento del cimitero, aspetto che viene ben posto in evidenza nella fase istruttoria per l’approntamento del nuovo piano regolatore.
Dall’altro quello dei privati ricorrenti, mossi dall’intento di espandere e potenziare l’attività agrituristica posizionata proprio in prossimità del cimitero.
In primo luogo va chiarito che, ad avviso del Collegio, risponde a criteri di razionalità ed economicità prevedere l’ampliamento del cimitero preesistente anziché individuare altre zone per la costruzione di un secondo cimitero.
Nel caso di specie, l’aspetto contestato è che l’ampliamento – come già illustrato in punto di fatto – si riflette inevitabilmente sulle potenzialità di crescita dell’azienda agrituristica la quale, in conseguenza del progetto comunale, vedrebbe compromessa la realizzazione delle proprie ambizioni espansive.
In questo senso va subito chiarito che non appare sostenibile la tesi dei ricorrenti, formulata col primo motivo di ricorso, in quanto ci si trova in zona posta al di fuori del centro abitato, ragion per cui non trova applicazione la regola del rispetto della distanza di almeno 200 metri, posta dall’art. 338 del R.D. 1265/1934, come modificato dall’art. 28 della L. 166/2002.
Ma è altrettanto chiaro che, in questo caso, l’espansione del cimitero, pur avvenendo nel rispetto delle norme sulle distanze, finisce per tradursi in un evento che produce conseguenze negative sull’attività ricettiva del settore agrituristico dei ricorrenti, anch’essa interessata da progetti di espansione che si mostrano quindi incompatibili con quelli del PRG di Valderice.
3. Che questo appaia l’aspetto nevralgico della controversia è dimostrato dalle rispettive linee difensive delle parti, laddove il comune conduce, in punto di fatto, serrate critiche proprio sulla consistenza e sulla solidità dell’attività dei ricorrenti; mentre per converso questi ultimi tentano, con esito positivo ad avviso del Collegio, di dimostrare il contrario.
Sul punto il Collegio ritiene che la documentazione cartacea ed informatica prodotta in atti dai ricorrenti – completa anche di ampio reportage fotografico – testimoniano in modo adeguato che la struttura agrituristica è interessata da una serie di iniziative indirizzate ad un suo graduale potenziamento (svolgimento di lavori di ristrutturazione, acquisto di macchinari, interventi sul terreno e sulle coltivazioni). Ciò attesta che al momento dell’adozione del provvedimento impugnato i signori Romano erano titolari di un interesse qualificato che avrebbe imposto all’amministrazione comunale e all’assessorato una motivazione più specifica e puntuale in merito alle ragioni della scelta operata ed all’impossibilità di reperire ragionevolmente soluzioni alternative.
Sicché viene smentito quanto adombrato dalla difesa del comune in merito ad una non significativa consistenza dell’azienda.
Era infatti necessario procedere ad un’attenta valutazione dei contrapposti interessi in campo e verificare se l’ampliamento del cimitero avrebbe potuto realizzarsi senza comportare una compressione dell’interesse degli odierni ricorrenti ad esclusivo vantaggio del fine pubblico perseguito.
Al riguardo, invece, deve rilevarsi che il piano impugnato si palesa insufficiente nel suo corredo motivazionale mancando di indicazioni appaganti in ordine alle ragioni giuridiche sottese all’approvazione del progetto di ampliamento del cimitero con conseguente sacrificio degli interessi dei ricorrenti.
Tanto più che tra il preambolo al decreto del 22 dicembre 2005, con il quale l’assessorato ha approvato il PRG, e le sue concrete determinazioni emerge una palese contraddizione. Nelle considerazioni preliminari, infatti, s’intende assegnare espressamente “grande rilevanza … alle attività produttive nei vari settori” tra i quali l’agricoltura. Il decreto prevede pertanto che in funzione di tali indirizzi, l’ufficio di piano ha individuato alcuni “obiettivi primari” preordinati al disegno del piano regolatore tra i quali “l’incentivazione delle iniziative artigianali, ricettive e dell’agricoltura”. Queste enunciazioni di principio non trovano tuttavia un loro coronamento nelle applicazioni concrete del piano, non essendovi peraltro chiara esplicazione delle ragioni sottese al tipo di scelte effettuate.
La sfasatura emerge in modo ancora più evidente se si ha riguardo alle opposizioni presentate dai ricorrenti il 27 marzo 2004, a fronte delle quali l’amministrazione procedente ha omesso una ponderata valutazione degli interessi privati in gioco, tanto più che il sacrificio dei beni giuridici coinvolti, proprietà privata e libero esercizio dell’attività d’impresa, assumono rilievo anche sotto il profilo costituzionale (art. 41 e 42 Cost.).
Deve considerarsi peraltro che la realizzazione dei diversi progetti di potenziamento della struttura agrituristica ha coinvolto attivamente anche l’amministrazione comunale la quale aveva convocato una conferenza di servizi per l’acquisizione di tutti i pareri necessari per la localizzazione delle aree comunali da destinare agli insediamenti produttivi e turistico-ricettivi, oggetto dei finanziamenti europei.
Su questo aspetto, non ha pregio la difesa dell’amministrazione comunale secondo cui, da un lato, nell’approvazione di un piano regolatore generale l’Assessorato non deve fornire una motivazione analitica considerato il carattere di atto a contenuto generale e, dall’altro, che in ogni caso la motivazione possa desumersi per relationem dal contenuto dell’atto approvato, cioè dai criteri ispiratori del piano desumibili dal suo insieme.
Sul primo rilievo, può osservarsi che l’esclusione del dovere di motivazione degli atti a contenuto generale non impedisce peraltro che, quando in essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione ed immediatamente lesive degli interessi dei privati, queste assumono contenuto provvedimentale incidente sulla posizione dei soggetti tali da richiedere opportuna e congrua motivazione. Peraltro, la presentazione delle specifiche opposizioni da parte dei ricorrenti richiede l’attivazione di una dialettica procedimentale tra cittadino ed amministrazione che impone a quest’ultima puntuali e motivate controdeduzioni tali da giustificare la necessità di incidere sugli interessi dei privati in mancanza di idonee soluzioni alternative.
Infondata appare poi la tesi del comune in merito alla dedotta motivazione per relationem. In proposito va rilevato che, riguardo alle specifiche opposizioni dei ricorrenti, non è possibile in alcun modo ricavare, anche da altri documenti ed atti, il percorso motivazionale seguito dall’amministrazione.
4. Il PRG è inoltre censurabile anche con riguardo ai rilievi mossi con il terzo motivo di ricorso nel quale sono dedotte la violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 5, lett. e) del d. lgs. 152/1999 e l’eccesso di potere sotto il profilo dell’errore nei presupposti di fatto e di diritto e della carenza d’istruttoria.
Al riguardo, i ricorrenti rilevano che nelle osservazioni del 27 marzo 2004, l’area su cui è previsto l’ampliamento del cimitero comunale ricade in una fascia di territorio dove le acque di pioggia, infiltrandosi nel sottosuolo, si dipartono in direzioni opposte sia a Nord sia a Sud, (spartiacque idrogeologico), alimentando falde idriche sotterranee. Hanno prodotto relazione geologica di parte a corredo delle osservazioni del 27 marzo 2004.
A tali osservazioni la difesa del comune ha replicato che i punti d’acqua interessati sarebbero distanti dalla zona di espansione del cimitero e non presenterebbero le caratteristiche quantitative e qualitative, tali da poter costituire una risorsa destinata al consumo umano, secondo i dettami del D. lgs. 52/1999, trattandosi di una modesta risorsa sfruttabile per usi agricoli e non a fini potabili e pertanto non meritevole di tutela legislativa. In caso diverso la risorsa, sempre secondo la difesa del comune, sarebbe stata di certo inclusa nell’elenco delle acque superficiali destinate alla produzione di acqua potabile della Regione Sicilia e tutelata ai sensi dell’art. 21 del citato D. lgs. 52/1999 tramite l’individuazione delle aree di salvaguardia distinte in zone di tutela assoluta, zone di rispetto e zone di protezione.
Queste considerazioni, tuttavia, non si rinvengono nei provvedimenti impugnati e le controdeduzioni del comune sono formulate in linea del tutto ipotetica senza che l’aspetto di fatto controverso, la destinazione o meno della fonte idrica per usi potabili, sia accertata in modo non equivoco.
Anche su questo punto controverso, pertanto, sarebbe apparsa opportuna una più adeguata e dettagliata attività istruttoria per verificare la consistenza e la possibilità di uso delle acque, insieme ad un’accurata indagine idrogeologica sull’impatto che l’ampliamento del cimitero potrà produrre sulle falde acquifere.
5. In conclusione, il provvedimento impugnato non resiste alle censure dedotte con il secondo ed il terzo motivo di ricorso e, pertanto, il ricorso merita l’accoglimento, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione comunale.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla natura della controversia, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione seconda, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso n. 854/2006 R.G. in epigrafe indicato, salvi gli ulteriori provvedimenti delle amministrazioni competenti. —————.
Compensa le spese.——————————————-.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.——————————————————

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 26 aprile 2007, con l’intervento dei signori magistrati:
#NOME? – Presidente

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Referendario, estensore

Depositato in Segreteria il 22.5.2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 25/5/2007 n.1418 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. Barra Carracciolo
Comune di San Leo (Avv. L. Biagini e A. Galvani) c. Aero Club di Rimini (n.c.), Associazione sportiva volo a vela “Valmarecchia” (n.c.), Ministero delle finanze-direzione generale del Demanio, in persona del Ministro pro-tempore (Avv. Stato)

sulla giurisdizione amministrativa sulle controversie concernenti il diniego di rinnovo di concessione di servizio pubblico

Servizi pubblici – Concessione di costruzione e gestione di opera pubblica – Configurabilità del rapporto gestorio in termini di servizio pubblico – Sussiste – Conseguenze – Controversia sul diniego di rinnovo di concessione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Una volta realizzata l’opera pubblica, il costruttore il quale intraprenda l’attività di gestire il servizio cui è destinata l’opera assume la qualità di “gestore di servizio pubblico”. Pertanto la controversia che insorga tra il medesimo e l’amministrazione rientra, quindi, nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche, e in special modo, laddove riguardi il diniego di rinnovo della concessione stessa, una volta che l’opera sia realizzata e che la denegata prosecuzione del rapporto concerna, esclusivamente, la gestione e quindi la qualità di esercente del pubblico servizio connesso alla funzionalità dell’opera medesima.

N. 1418/07
Reg.Dec.
N. 5531 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Comune di San Leo in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Luigino Biagini e dall’avv. Andrea Galvani ed elettivamente domiciliato in Roma via G. Bettolo n. 4, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Brochiero Magrone;

contro

Aero Club di Rimini in persona del Presidente p.t. non costituito in giudizio;

e nei confronti
dell’Associazione sportiva volo a vela “Valmarecchia” in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;
del Ministero delle finanze-direzione generale del Demanio, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche Sezione n.444 del 20 aprile 2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione centrale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Marche ha accolto, previa riunione, i ricorsi proposti dall’Aero Club di Rimini avverso il diniego di proroga della concessione di costruzione e gestione di un’aviosuperficie in località Piega di cui in precedenza risultava titolare l’associazione ricorrente (ric.11461999 R.G.) nonché avverso la delibera della giunta comunale n.247 del 19 agosto 1999, relativa alla presa d’atto dell’intervenuta scadenza del contratto di concessione comunale in favore della medesima associazione, con decisione di assunzione diretta da parte del Comune della gestione del suddetto impianto sportivo in attesa di un eventuale rinnovo del precedente contratto.
L’adito Tribunale premetteva che doveva essere disposta l’estromissione dal giudizio dell’Associazione Sportiva Volo a Vela “Valmarecchia” di Rimini, in accoglimento dell’opposta domanda in tal senso avanzata dalla stessa parte, attesa la riconosciuta mancanza in capo alla medesima della qualità di controinteressato.
L’Associazione sportiva suddetta non poteva certamente essere qualificata come parte controinteressata, a causa del suo mancato coinvolgimento nel procedimento che aveva dato luogo all’adozione dell’impugnato provvedimento di diniego di proroga della concessione amministrativa di cui risultava titolare l’Associazione ricorrente.
Per quanto riguarda il merito, riteneva il Collegio che la controversia instaurata con le diverse iniziative giudiziarie, in sintesi, consisteva nella verifica del corretto esercizio da parte del Comune di San Leo del potere di mancata proroga e, quindi, di revoca di una precedente concessione di costruzione e gestione di un impianto sportivo ad uso d’aviosuperficie, di cui risultava titolare l’associazione ricorrente.
Ciò premesso, entrambi i ricorsi andavano accolti, attesa la riconosciuta fondatezza dei rilievi invalidatori con i medesimi prospettati. Secondo quanto previsto dalla delibera del Consiglio comunale di San Leo n.64 del 23.7.1993 e dalla successiva convenzione stipulata tra lo stesso Ente locale e l’associazione sportiva ricorrente in data 14.8.1993, quest’ultima era risultata affidataria di una concessione amministrativa avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un centro destinato alla pratica del volo a vela nel territorio comunale, importante la realizzazione di un’aviosuperficie su un terreno di proprietà del demanio statale nella disponibilità del Comune, a spese del sodalizio concessionario il quale era tenuto anche alla successiva gestione dell’impianto, dal cui utilizzo da parte di terzi avrebbe percepito i compensi finalizzati alla reintegrazione delle spese sostenute. Sempre secondo quanto stabilito dal Consiglio comunale e fatto poi oggetto d’intesa pattizia tra le parti, la spesa preventivata per la costruzione dell’impianto sportivo suddetto risultava stabilita in lire 105.000.000 (centocinquemilioni), di cui lire 93.749.000 per lavori e lire 11.251.000 per I.V.A., con la contestuale quantificazione del presunto utile annuo ricavabile dalla gestione del centro di volo a vela, ai fini della valutazione del tempo di reintegrazione della spesa sostenuta, stabilito in venticinque anni, a fronte di un canone presunto di ammortamento della stessa di lire 4.232.000 di utile annuo.
All’atto della stipula del suddetto disciplinare di concessione, fu stabilito in quattro anni il termine iniziale di durata della gestione dell’impianto sportivo, decorrente dalla data d’agibilità dello stesso, con possibilità di proroga fino al definitivo reintegro delle spese sostenute dall’Aero Club per la costruzione dell’aviosuperficie, secondo il piano finanziario allegato alla convenzione, in permanenza della disponibilità in capo al Comune dell’area demaniale sulla quale risultava localizzato il centro di volo a vela. Sempre in base all’art.5 della richiamata convenzione, l’Amministrazione comunale si era dichiarata disponibile, anche dopo la scadenza del periodo necessario al reintegro delle spese sostenute dall’ente concessionario, a prorogare ulteriormente la concessione, permanendo la destinazione dell’area alla finalità del volo a vela ed in assenza di concomitanti motivi ostativi d’ordine pubblico. Ricostruita nei termini suddetti la vicenda in punto di fatto, fondati vanno dunque valutati i rilievi invalidatori dedotti dalla parte ricorrente, poiché, secondo quanto il Collegio aveva potuto rilevare dal contenuto dei provvedimenti impugnati con i due ricorsi che occupano versati in copia agli atti di causa, il Comune di San Leo aveva illegittimamente disposto la revoca della suddetta concessione di gestione dell’impianto di volo a vela di cui risultava titolare l’associazione ricorrente, attesa la riscontrata insussistenza delle condizioni prestabilite per l’eventuale mancato rinnovo della stessa e costituite, secondo quanto previsto dall’art.5 del disciplinare, dalla perdita della disponibilità dell’area demaniale da parte del Comune in sede di primo rinnovo e dalla possibile insorgenza di situazioni di pubblico interesse ostative alla proroga della concessione, ai fini dei successivi rinnovi dopo la prima proroga. Poichè gli atti impugnati non davano alcun conto del verificarsi di tali situazioni potenzialmente ostative al rinnovo della concessione, si doveva dedurre che il disposto divieto intimato al sodalizio ricorrente di continuare a gestire l’aviosuperficie dopo la prima scadenza della concessione, fatta risalire al 5.5.1999, è da valutare chiaramente immotivato ed adottato in violazione degli impegni assunti in precedenza dallo stesso Comune a limitazione dei propri poteri discrezionali che, come si è visto, almeno per il primo rinnovo della concessione, importavano un’ulteriore proroga della stessa in difetto d’iniziativa dell’Amministrazione statale preordinata al recupero della disponibilità dell’area demaniale sulla quale risultava localizzato l’impianto. La riconosciuta illegittimità degli atti impugnati doveva essere ribadita anche in riferimento al contenuto del disciplinare integrativo della concessione sottoscritto dalle parti in data 21.5.1994 e versato in copia agli atti di causa, dal momento che, a prescindere dal titolo giuridico di commodatario attribuito all’Areo Club di Rimini per quanto concerne l’utilizzo dell’area occupata dall’impianto sportivo realizzato, con l’art.VII dello stesso disciplinare erano stati formalmente recepiti tutti gli impegni contrattuali assunti con la precedente convenzione del 14.8.1993, che costituiva, secondo il Collegio, la fonte normativa dei rapporti intercorrenti tra Amministrazione comunale ed il concessionario dell’impianto sportivo.
Appella il Comune deducendo i seguenti motivi:
1. Difetto di giurisdizione.
Il Tar avrebbe disatteso l’eccezione proposta in sede di discussione in tal senso. Nella specie rileva non già una concessione di pubblici servizi quanto una concessione di costruzione, onde la controversia deve intendersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
2. Oltrechè inammissibile il ricorso era infondato. Al Tar è sfuggito che l’Aero Club, in forza della convenzione sottoscritta, non vantava alcun diritto alla conferma della concessione dopo la prima scadenza quadriennale, prevedendosi, nella convenzione, la sola “possibilità di proroga”, previo apposito atto deliberato da assumersi da parte dell’Amministrazione. La clausola non fa cenno ad un diritto del ricorrente ad ottenere la proroga automatica della concessione, ma la facoltà del Comune di avvalersi dei suoi poteri di direzione dell’attività negoziale per far luogo alla rinnovazione o meno della concessione nell’interesse dell’ente, da individuarsi nell’interesse all’utilizzo dell’impianto da parte dei soggetti pubblici o privati che svolgono l’attività del volo a vela. Perseguendo tale finalità, legittimamente il Comune ha ritenuto di non procedere all’affidamento in concessione dell’impianto in questione né all’Aero Club, né ad altri soggetti, ma di gestire direttamente detto impianto, autorizzando di volta in volta gli aeroclubs e le associazioni sportive che ne avessero fatto richiesta. L’Aero Club non vanta un interesse legittimo e tanto meno un diritto soggettivo alla conferma della concessione, prevedendosi nella stipulata convenzione la sola “possibilità di proroga” “previo apposito atto deliberativo”. Alla scadenza del rapporto solo si impone per l’Amministrazione la verifica della valutazione dell’interesse ai fini dell’eventuale rinnovo, riconoscendo la giurisprudenza amministrativa la legittimità del provvedimento che nega il rinnovo di una concessione a seguito di un riesame della situazione di pubblico interesse in materia, anche se la situazione di fatto sia rimasta immutata rispetto al momento del rilascio dell’originaria concessione. La formula della convezione stipulata in data 14.8.1993 secondo la quale alla scadenza della concessione veniva prevista la sola possibilità di proroga… non consente di giungere ad un’interpretazione che vada al di là del senso letterale delle parole, e dei principi anzidetti, e che presupporrebbe un abdicazione da parte dell’ente pubblico al potere di determinarsi in ordine al rinnovo della concessione.
Nessuno si è costituito per l’originario ricorrente e per le altre parti evocate con l’atto di appello, eccezion fatta per l’Amministrazione finanziaria che, peraltro, non ha svolto particolari difese.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si deduce il difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto il giudice di primo grado avrebbe errato, implicitamente rigettando l’eccezione sollevata dall’attuale appellante in sede di discussione in prime cure, nel qualificare il rapporto tra le parti come concessione di servizio pubblico, mentre esso sarebbe una concessione di lavori pubblici, e precisamente una mera concessione di costruzione. Ciò in quanto, (come si deve presumere in relazione a quanto dedotto sinteticamente in appello), l’elemento prevalente sarebbe rappresentato dalla costruzione dell’opera, mentre la gestione della stessa – non essendo prevista la corresponsione di un prezzo- costituirebbe unicamente la prestazione corrispettiva.
La doglianza è infondata.
L’articolo 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, disposizione pienamente applicabile al tempo dei provvedimenti e dei fatti oggetto di causa, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”. In particolare, al comma 2, lettera b), tra le controversie devolute vengono indicate quelle “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.
Ai fini della risoluzione della presente controversia non occorre delineare i tratti distintivi tra concessione di lavori pubblici (concessione di costruzione e gestione) e concessione di pubblici servizi. Quello che rileva è la circostanza che, una volta realizzata l’opera pubblica, il costruttore il quale intraprenda l’attività di gestire il servizio cui è destinata l’opera assume la qualità di “gestore di servizio pubblico”. La controversia che insorga tra il medesimo e l’amministrazione rientra, quindi, nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche, e in special modo, laddove riguardi il diniego di rinnovo della concessione stessa, una volta che l’opera sia realizzata e che la denegata prosecuzione del rapporto concerna, esclusivamente, la gestione e quindi la qualità di esercente del pubblico servizio connesso alla funzionalità dell’opera medesima (cfr; in termini, V, 31 gennaio 2001, n.353).
2. Nel merito l’appello è infondato.
La clausola della convenzione su cui incentra i propri motivi di gravame l’appellante Comune, invero, è quella dell’art.4, in base al quale, alla scadenza del primo periodo di quattro anni di durata della concessione, era prevista la “possibilità di proroga, previo apposito atto deliberativo”, formula da cui argomenta la sostanziale libertà di procedere o meno al rinnovo, senza vincoli di affidamento nei confronti del precedente concessionario, il quale non avrebbe potuto perciò vantare né un interesse legittimo alla proroga, né, tantomeno, un diritto soggettivo in tal senso.
Senonchè, lo stesso appellante omette di considerare che la clausola in questione, lungi dal configurare un’inammissibile spazio di discrezionalità assoluta e insindacabile dell’amministrazione comunale, si completa con la dizione “alle condizioni specificate al successivo art.5”. Quest’ultimo dunque, costituiva la previsione alla stregua della quale verificare il corretto esercizio del potere di proroga e quindi del suo diniego, come correttamente ha ritenuto il primo giudice.
Il predetto art.5 disponeva quanto segue.”Il Comune di San Leo si impegna, alla prima scadenza dei quattro anni… a promuovere il rinnovo del contratto, semprechè venga autorizzato e consentito dall’Amministrazione finanziaria proprietaria del terreno, e così alle nuove scadenze, fino al definitivo reintegro di ogni e qualsiasi spesa sostenuta dall’Aeroclub in relazione alla concessione di cui al presente atto, secondo il piano finanziario per la gestione dell’impianto, allegato alla presente convenzione”.
Il diniego di rinnovo, dunque, poteva essere giustificato, in base alle stesse previsioni che il Comune si era impegnato a rispettare, e che rientrano nella stessa logica di legittimo e ragionevole utilizzo dello strumento di promozione e realizzazione del servizio in questione, quale prescelto dalla stessa amministrazione comunale, solo a condizione che: a) l’Amministrazione demaniale non avesse autorizzato il rinnovo della concessione a favore del Comune stesso; b) ovvero, si fosse verificato il “definitivo reintegro” delle spese sostenute dall’Aeroclub, “secondo il piano finanziario per la gestione dell’impianto, allegato” alla medesima convenzione c) ancora, vi ostassero “motivi di pubblico interesse”, esplicitamente e circostanziatamene dedotti dal Comune alla scadenza del periodo di iniziale affidamento.
Nessuna di tali condizioni è stata posta dal Comune alla base degli atti di diniego del rinnovo e di determinazione consequenziale di gestione diretta dell’impianto impugnati, in violazione delle regole d’azione con cui lo stesso Comune aveva autolimitato il proprio potere discrezionale di rinnovo della concessione, così come ha correttamente rilevato il primo giudice, con statuizioni che non risultano neppure direttamente contestate con l’appello in esame.
Alla reiezione dell’appello non consegue alcuna statuizione in ordine alle spese nei confronti dell’originario ricorrente, attesa la sua mancata costituzione. Le spese nei confronti della costituita Amministrazione statale possono invece essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando la sentenza impugnata.
Nulla per le spese di giudizio nei confronti dell’originario ricorrente. Compensa le spese medesime nei confronti dell’Amministrazione statale costituitasi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13.2.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 23/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1418 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Rel. Vinciguerra;
Cure Cliniche Moderne s.r.l. (Avv. G. Graziosi) c. Regione Lazio (Avv. T. Chieppa) + altri;

sull’ammissibilità del ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034/71 avverso il silenzio dell’amministrazione a seguito di una richiesta di accreditamento da parte di una struttura sanitaria privata

Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 21 bis L. n. 1034/71 – Silenzio avverso la richiesta di accreditamento delle strutture sanitarie private – Ammissibilità.

È ammissibile il ricorso presentato ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6.12.1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21.7.2000 n. 205, per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio delle amministrazioni competenti ad attivare la procedura di verifica delle condizioni per concedere l’accreditamento delle strutture sanitarie private che ne facciano richiesta, in quanto, nell’astratta prospettazione legislativa, sussiste un obbligo delle amministrazioni competenti di attivare la suddetta procedura di verifica (artt. 8 bis e seg. del D.Lgs. n. 502/1992 e, nel caso di specie, L.R. Lazio n. 4/2003).

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8047/2005 R.G. proposto da
Le Cure Cliniche Moderne s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Graziosi, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Orazio – 3;

contro

Regione Lazio, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Teresa Chieppa, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna – 27;

e nei confronti di
Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C, in persona del suo Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Aiello, ed elettivamente domiciliata in Roma, viale dell’Arte – 68;

per ottenere
l’accertamento dell’illegittimità del silenzio rifiuto dell’Azienda Unità sanitaria locale Roma C e della Regione Lazio su istanza della società ricorrente volta alla concessione di accreditamento provvisorio per prestazioni di risonanza magnetica nucleare;

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della causa;
Uditi alla camera di consiglio del 26.10.2005, con designazione del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società a responsabilità limitata Le Cure Cliniche Moderne gestisce la casa di cura privata “Concordia Hospital”.
Con nota dell’8.4.2004 indirizzata all’Assessorato alla salvaguardia e cura della salute della Regione Lazio e all’Azienda Unità sanitaria locale Roma C, competente per territorio, ha presentato istanza per ottenere l’accreditamento provvisorio per l’erogazione, nell’ambito della diagnostica per immagini, di prestazioni di risonanza magnetica in regime ambulatoriale.
Con sollecito del 24.3.2005 e, da ultimo, con diffida del 3.5.2005 la società ha rinnovato la richiesta senza ottenere risposta.
Ha, quindi, proposto il presente ricorso avverso il silenzio rifiuto delle Amministrazioni.
Si sono costituite in giudizio la Regione Lazio e l’A.U.S.L. Roma C, eccependo l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza nel merito.
La causa passa in decisione alla camera di consiglio del 26.10.2005.

DIRITTO

La società Le Cure Cliniche Moderne ha promosso il presente ricorso ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6.12.1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21.7.2000 n. 205, per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio della Regione Lazio e dell’Azienda Unità Sanitaria Roma C sulla sua istanza di accreditamente provvisorio delle prestazioni di risonanza magnetica svolte nella casa di cura “Concordia Hospital”.
Il ricorso è ammissibile, considerato che, nell’astratta prospettazione legislativa, è configurabile l’obbligo delle amministrazioni competenti per territorio e materia di attivare la procedura di verifica delle condizioni per concedere l’accreditamento delle strutture sanitarie private che ne facciano richiesta (artt. 8 bis e seg. del D.Lgs. n. 502/1992 e L.R. Lazio n. 4/2003).
Nel merito risulta che la società richiedente ha comunicato l’avvenuta installazione di impianto per esami diagnostici di risonanza magnetica del gruppo A presso la clinica “Concordia Hospital” e che la Regione attende gli esiti dell’ispezione dell’A.U.S.L. Roma C e dell’istruttoria che questa dovrebbe svolgere sulla domanda di accreditamento.
Dunque la procedura ha subito un arresto imputabile all’Azienda sanitaria, la quale non ancora ha provveduto a trasmettere alla Regione gli esiti delle verifiche cui è tenuta.
Pertanto il ricorso deve essere accolto nei confronti dell’A.U.S.L. Roma C, riconoscendo l’obbligo di dare impulso alle attività istruttorie necessarie per l’esame della richiesta di accreditamento da parte dell’Autorità regionale e fissando termine a provvedere, ai sensi dell’art. 21 bis, secondo comma, della legge n. 1034/1971.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui a parte motiva.
Per l’effetto dichiara l’obbligo dell’Azienda Unità sanitaria locale Roma C di dar corso all’attività istruttoria necessaria per consentire alla Regione Lazio di pronunciarsi sulla domanda di accreditamento presentata dalla società ricorrente e fissa all’uopo termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione della presente pronuncia.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.10.2005.

Stefano Baccarini PRESIDENTE

Antonio Vinciguerra CONSIGLIERE est

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