Interdittiva antimafia – Infiltrazioni mafiose – Comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011 – Trasmissione preventiva – Necessità.

Nel procedimento amministrativo che sfocia nell’emissione del provvedimento interdittivo, deve essere preventivamente trasmessa all’interessato la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, una mera nota informativa della Prefettura non può assolvere alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1235 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Edo Biagini, Marco Baldassarri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elisa Failli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annamaria Delfino dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del Provvedimento della Prefettura di Firenze – Area 1 – Ordine e Sicurezza Pubblica – Prot. Interno n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, notificato a mezzo PEC in data -OMISSIS-, di Comunicazione antimafia, con valore di informazione antimafia interdittiva, ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. 159/2011;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa:

– la nota Prot. Uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, avente ad oggetto “Misure di prevenzione collaborativa ex art. 94-bis d.lgs. 159/2011 disposta con prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- – Richiesta di rinnovo all’iscrizione nell’Elenco fornitori prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti ad infiltrazione mafiosa (White list)”;

– il “Provvedimento divieto prosecuzione attività ex D. Lgs. 159/2011” emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze in data -OMISSIS- e notificato alla ricorrente in pari data, con riferimento alla attività di “commercio all’ingrosso di materiali inerti da costruzione” presso l’Unità Locale in -OMISSIS-, con “rimozione dalla visura dell’impresa della suddetta attività e dell’abilitazione all’esercizio dell’attività di commercio all’ingrosso”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 13 dicembre 2024:

– del provvedimento della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Firenze Prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato in pari data, di cancellazione della società dall’Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) – Sezione regionale della Toscana, istituito ai sensi del D.Lgs 152/2006 presso la CCIAA di Firenze, in merito alle categorie 4° classe C e 8° classe C;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota del Ministero della Transizione Ecologica, Sezione regionale della Toscana presso la CCIAA di Firenze, notificata alla ricorrente in data -OMISSIS-, avente ad oggetto: “Decadenza iscrizione all’Albo ai sensi dell’art. 67 del d.lgs 159/2011. Avvio procedimento disciplinare”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27 dicembre 2024:

– del Decreto Dirigenziale n. -OMISSIS-adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di Settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed energia, Settore autorizzazioni rifiuti, notificato alla Società il-OMISSIS-, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art 208 D.Lgs 152/2006”;

– nonché di ogni altro atto o provvedimento, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto o conoscibile, fra cui, per quanto occorrer possa, la nota della Prefettura di Firenze protocollo n. 0407081 del 19 luglio 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ U.T.G. – Prefettura di Firenze e della Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Firenze e della Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data -OMISSIS- la Prefettura di Firenze ha adottato nei confronti della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l., impresa attiva nel settore dell’estrazione e della commercializzazione di materiali inerti – l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-. Avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1232/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1163).

Con provvedimento della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, l’interdittiva è stata estesa alla società -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l., allora partecipata al 26,24% dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. e da -OMISSIS–OMISSIS-, socio al 17,30% (oltre che dai soci storici espressione delle famiglie fondatrici -OMISSIS-e -OMISSIS-), e ciò in forza dello stretto legame esistente fra le due società, operanti nel medesimo settore e aventi peraltro la stessa sede legale. Anche avverso tale provvedimento è stato presentato ricorso dinanzi a questo T.A.R. Toscana (R.G. n. 1241/2021 – deciso con sentenza dichiarativa della improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del 14 ottobre 2024, n. 1164).

Da indagini penali avviate nel 2020 era infatti emerso lo stretto legame fra -OMISSIS–OMISSIS- (socio al 33,33% della -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l.) e soggetti affiliati alla cosca Gallace di Guardavalle, fra cui in particolare, -OMISSIS- e -OMISSIS-, e con -OMISSIS-, quest’ultimo con funzione di tramite fra le imprese di -OMISSIS–OMISSIS-e la criminalità organizzata e responsabile commerciale della ditta -OMISSIS-, e vero e proprio “factotum” comune ad entrambe le società -OMISSIS-e -OMISSIS-. Tale legame, secondo la prospettazione accusatoria, avrebbe consentito alla -OMISSIS–OMISSIS-e alla -OMISSIS–OMISSIS- di avvantaggiarsi nel settore del conferimento materiali/inerti, ottenendo l’estromissione di fatto di tutte le imprese concorrenti, anche mediante atti di minaccia e violenza posti in essere materialmente dal duo -OMISSIS-, e dunque grazie alla efficacia intimidatrice evocata dalla contiguità alla ‘ndrangheta.

In tale contesto generale si sarebbe verificato un episodio di minacce e violenza fisica ai danni di un terzo imprenditore, titolare di una impresa concorrente della -OMISSIS-, per indurlo a non competere per l’assegnazione di un incarico di movimento terra all’interno di un importante appalto riguardante i lavori stradali nella zona di Empoli- Castelfiorentino.

I reati contestati a -OMISSIS–OMISSIS- erano quelli di cui agli artt. 81 cpv, 110, 513 bis c.p., 629 cpv c.p., con l’aggravante di cui all’art. 416 bis -1 per aver favorito soggetti intranei alla cosca Gallace di Guardavalle.

Al medesimo era stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere, poi tramutata in arresti domiciliari, successivamente in obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria ed infine revocata con ordinanza del GIP in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza di applicazione del controllo giudiziario ex art. 34 – bis, c. 6, del d.lgs. n. 159 del 2011 dinanzi al Tribunale di Firenze – Ufficio Misure di Prevenzione.

Con decreto n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha disposto l’applicazione del controllo giudiziario per un periodo di 12 mesi.

Con successivo decreto, depositato il -OMISSIS-, il Tribunale di Firenze ha dichiarato la conclusione positiva del controllo giudiziario.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato istanza volta ad ottenere, all’esito della conclusione positiva del controllo giudiziario, l’aggiornamento dell’informazione interdittiva antimafia del -OMISSIS-.

A seguito di compiuta istruttoria procedimentale, con successivo provvedimento del -OMISSIS-, la società è stata sottoposta, per un periodo di 12 mesi, alla misura della prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011. La suddetta misura di prevenzione collaborativa ha cessato la propria efficacia in data -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-, la -OMISSIS–OMISSIS- s.r.l. ha presentato alla Prefettura di Firenze istanza di rinnovo dell’iscrizione nella white list di cui all’art. 1, c. 52, della l. n. 190 del 2012.

La Prefettura di Firenze con il provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, ha osservato come all’esito delle riunioni del Gruppo Interforze Antimafia – svoltesi con cadenza bimestrale dal -OMISSIS- e, da ultimo, il -OMISSIS- – era stato rilevato che:

a) dal verbale di udienza del -OMISSIS-, relativo al procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. presso il Tribunale di Firenze, risultavano le seguenti conclusioni del Pubblico Ministero in relazione alla posizione di -OMISSIS–OMISSIS- (imputato per il delitto di estorsione aggravata dal numero di persone e dall’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p.): “ritenuta raggiunta la prova della penale responsabilità per i fatti a lui contestati indicati ai capi a), b), c) delle imputazioni di cui alla richiesta di rinvio a giudizio chiede che il Giudice voglia condannarlo alla pena che deve determinarsi nei termini che seguono. Individuato il fatto più grave in quello di cui al capo a), in particolare il delitto di estorsione aggravata dal numero delle persone. Pena base di anni 7 di reclusione e 6.000,00 euro di multa. Aumentata per l’aggravante speciale di cui all’art. 416 bis.1 c.p. alla pena di anni 9 di reclusione e 10.000,00 euro di multa. Su tale pena deve essere calcolato l’aumento di pena in continuazione, in particolare la continuazione interna di cui al capo a) per il delitto di cui all’art. 513 bis c.p. alla pena di anni 10 di reclusione e 12.000,00 euro di multa. Con l’ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000,00 euro di multa, con ulteriore aumento in relazione al fatto di cui al capo b), alla pena di anni 11 di reclusione e 14.000 euro di multa. Con ulteriore aumento in relazione al capo c), alla pena di 12 anni di reclusione e 15.000 euro di multa con successiva riduzione per il rito sino alla pena finale di 8 anni di reclusione e 10.000,00 euro di multa (…)”;

b) in data -OMISSIS- la Prefettura di Pisa aveva adottato l’informazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-nei confronti dell’impresa individuale -OMISSIS-, quest’ultimo coimputato nel medesimo processo penale;

c) il locale centro operativo della Direzione Investigativa Antimafia, con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, aveva rilevato che in data -OMISSIS- – ossia nel periodo di efficacia della misura di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS- – la -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. aveva ricevuto, da parte di una impresa controindicata perché collegata alla ‘ndrangheta, il pagamento di una fattura;

d) in data -OMISSIS-, l’assemblea della società -OMISSIS–OMISSIS-aveva nominato -OMISSIS-, nipote di -OMISSIS–OMISSIS- (soggetto originariamente coinvolto nell’indagine penale di riferimento), membro del consiglio di amministrazione, con la carica di vicepresidente con poteri di rappresentanza nonché consigliere delegato per la gestione dei rapporti con clienti e fornitori, con potere di firma sociale dei relativi contratti.

Dunque, con il sopra citato provvedimento del -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, la Prefettura di Firenze ha rigettato l’istanza d’iscrizione alla white list ed ha disposto a carico della società -OMISSIS-un’ulteriore interdittiva antimafia ex art. 84 d.lgs. n. 159 del 2011.

In conseguenza dell’interdittiva la società è stata raggiunta, già in data-OMISSIS-, dal divieto di prosecuzione dell’attività di commercio all’ingrosso di inerti, emesso dal Conservatore del Registro delle Imprese presso la CCIAA di Firenze.

Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso principale depositato il 6 agosto 2024.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti depositato il 13 dicembre 2024 la società ha impugnato il provvedimento della Camera di Commercio industria artigianato e agricoltura di Firenze, del -OMISSIS-, di cancellazione della società dall’Albo nazionale gestori ambientali.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 27 dicembre 2024, la -OMISSIS–OMISSIS- ha impugnato il Decreto dirigenziale n. -OMISSIS-, adottato in data -OMISSIS- dal Responsabile di settore della Regione Toscana, Direzione ambiente ed Energia, settore autorizzazioni rifiuti, avente ad “Oggetto: Impianto di gestione rifiuti ubicato nel Comune di -OMISSIS- – Revoca autorizzazione art. 208 D.Lgs 152/2006”.

A fondamento delle impugnative la ricorrente ha dedotto:

– con il primo motivo, la violazione degli artt. 24 e 97 Cost.; dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159/2011 per omissione del contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia. In particolare, secondo la ricorrente, il contraddittorio procedimentale non sarebbe stato rispettato, in quanto il Prefetto, in risposta alla richiesta di rinnovo dell’iscrizione nella white list avanzata dalla società e all’approssimarsi della scadenza delle misure di prevenzione collaborativa, si sarebbe limitato a trasmettere alla società una nota (del -OMISSIS-) con la quale si comunicava che era stato avviato il procedimento amministrativo volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione della società nella white list; tale nota, dunque, non sarebbe in alcun modo qualificabile come comunicazione di avvio del procedimento ex art. 92, comma 2-bis, del Codice antimafia;

– con il secondo motivo, il difetto di motivazione e il travisamento dei fatti, specie quanto alla mancata individuazione di un pericolo concreto e attuale d’infiltrazione mafiosa, non avendo la Prefettura tenuto conto del complessivo quadro probatorio emerso nel processo penale a carico di -OMISSIS–OMISSIS-, non univoco nella individuazione delle sue responsabilità, né avendo considerato, la Prefettura, le misure di self cleaning adottate dalla società;

– con il terzo motivo, la violazione dei principi comunitari di gradualità e proporzionalità di cui al Trattato dell’Unione Europea.

Si sono costituiti per resistere al ricorso, il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Firenze, nonché la Regione Toscana e la Camera di Commercio di Firenze.

Con ordinanza emessa all’esito dell’udienza del 5 settembre 2024 è stata respinta l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale.

In sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4437 del 25 novembre 2024, ha accolto l’appello cautelare “ai fini di una sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.”.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza pubblica del 13 marzo 2025 il ricorso è stato discusso dai difensori e trattenuto in decisione dal Collegio.

Con ordinanza collegiale del 18 marzo 2025 la causa è stata riportata sul ruolo istruttorio, essendo stata ritenuta dal Collegio opportuna la trattazione del presente ricorso unitamente al ricorso R.G. n. 1126/2024 proposto dalla società -OMISSIS–OMISSIS-s.r.l. avverso l’analogo provvedimento interdittivo antimafia; ed avendo ritenuto il Collegio peraltro utile ai fini della decisione l’acquisizione agli atti di entrambi i ricorsi delle motivazioni della sentenza penale di condanna in esito a giudizio abbreviato, il cui dispositivo era stato emesso il -OMISSIS- (con termine di giorni 90 per il deposito della motivazione).

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2025, all’esito della discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in particolare sotto il profilo del mancato rispetto delle garanzie partecipative procedimentali.

Ed infatti, ad un più approfondito esame della documentazione in atti e come correttamente rilevato dalla società ricorrente, nel procedimento amministrativo sfociato poi nell’emissione del provvedimento interdittivo impugnato, non è stata trasmessa alla ricorrente la comunicazione di cui al comma 2 -bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale: “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9”.

Invero, la nota della Prefettura di Firenze del -OMISSIS-, non può aver assolto alla suddetta funzione partecipativa, non avendo le caratteristiche richieste dalla norma sopra riportata, avendo la Prefettura solo formalmente comunicato l’avvio del “procedimento volto al riesame del provvedimento di prevenzione collaborativa prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS- ed alla contestuale valutazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione di codesta società nella white list di questa Prefettura”.

Di tutt’altro tenore sono invece i contenuti richiesti dal comma 2 bis citato, dove – nella fattispecie anche con funzione di preavviso di diniego rispetto alla domanda di iscrizione alla white list – si richiede l’espressa indicazione degli “elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa” che il Prefetto intende porre alla base dell’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159 del 2011, con possibilità dell’interessato di presentare memorie scritte sul punto e documenti, e di chiedere l’audizione personale.

Nella fattispecie, non è stata in alcun modo prospettata la volontà di emettere un provvedimento interdittivo di qualsiasi tipo, né sono stati indicati gli elementi indiziari dell’infiltrazione mafiosa.

Peraltro, non ricorrevano particolari esigenze di celerità del procedimento, né si palesavano altre ragioni per derogare alla procedura del contraddittorio, questa divenuta ormai cruciale in materia d’informative antimafia, stante l’espressa valorizzazione delle misure di self cleaning di cui al comma 2 – quater dell’art. 92 (che possono essere adottate “nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis e la conclusione della procedura in contraddittorio”) e l’introduzione, in un’ottica di gradualità, delle misure di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale, di cui all’art. 94 bis.

Proprio tali elementi conoscitivi potevano nel concreto essere sottoposti dall’impresa ricorrente alla valutazione della Prefettura, rendendosi così evidente come la potenziale influenza della partecipazione sul contenuto concreto del provvedimento non consente l’applicabilità del meccanismo sanante previsto dall’art. 21 octies, secondo comma, L. n. 241 del 1990, né potendo nel caso di specie pretendersi lo svolgimento di una dialettica processuale sostitutiva di quella procedimentale negata.

Anche la circostanza che l’impresa sia stata già sottoposta al controllo giudiziario e alle misure di prevenzione collaborativa non configura l’interdittiva come epilogo indefettibile, dovendo anzi essere valutato l’eventuale “effetto bonificante” di tali misure sul rischio infiltrativo originario, come recentemente osservato da questa Sezione nella sentenza del 20 febbraio 2025, n. 283.

Per tale decisiva e assorbente ragione il provvedimento impugnato con il ricorso principale e i conseguenti provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti devono essere annullati, con salvezza dell’ulteriore attività amministrativa.

Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto delle ragioni solo formali e procedimentali dell’accoglimento del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti e nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla necessità, nel procedimento per interdittiva antimafia, della comunicazione di cui al comma 2-bis dell’art. 92 del d.lgs. n. 159 del 2011. proviene da Giustamm.

Processo Amministrativo – Sospensione del giudizio ex art. 79 c.p.a.  – Rapporto di pregiudizialità-dipendenza con le cause civili – Necessità – Discrezionalità del Giudice – Non sussiste

La sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, impone la sospensione del giudizio. Non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria perchè la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati (fattispecie relativa ad un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi)

Pubblicato il 05/12/2024

N. 01413/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01104/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Confindustria Livorno Massa Carrara, Cmv Marmi S.r.l., Società Apuana Marmi – S.A.M. S.r.l., Fantiscritti Marmi S.r.l., Guglielmo Vennai S.p.A., Escavazione Marmi Campanili S.r.l., Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l., Cooperativa Cavatori Canalgrande Societa’ Cooperativa A R.L., Bettogli Marmi S.r.l., G.M.C. S.p.A., Calacata Crestola S.r.l., Cave Amministrazione S.r.l., Tonini Cave Fantiscritti S.r.l., Marmi Carrara Lorano S.r.l., Marmi Carrara Gioia S.r.l., Marmi Carrara Canalgrande S.r.l., Omya S.p.A., Escavazione Polvaccio S.r.l., Escavazione Marmi Canalbianco Alto S.r.l., Escavazione Marmi Venati S.r.l., Nuovi Pregiati Apuani S.r.l., Marmi Pregiati Apuani S.r.l., Escavazione Marmi Lorano II S.R.L, Marbo S.r.l., Poggio Silvestro Marmi S.r.l., Escavazione Marmi Tecchione S.R.L, Cremomarmi S.r.l., Caro & Colombi S.p.A., Lino Salis, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Diamanti, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Diamanti, Ferdinando Genovesi, Sergio Menchini, Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Antonio Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Paire, Andrea Gandino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora, Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

– del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara approvato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 47 del 2 luglio 2020 e pubblicata all’Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 24 luglio 2020;

nonché, ove occorra, della deliberazione del Consiglio Comunale di Carrara n. 46/2020 del 2 luglio 2020;

con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 19 luglio 2022:

per l’annullamento

– totale o parziale, del Regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi del Comune di Carrara riapprovato con la deliberazione del Consiglio comunale di Carrara n. 27 del 27 aprile 2022 e pubblicata all””Albo Pretorio comunale per quindici giorni dal 29 aprile 2022, a modificazione, sostituzione e integrazione di quella già approvata con la deliberazione consiliare n. 47/2020, ritualmente impugnata col ricorso principale R.G. 1104/2020, Sez. II, cui accedono i presenti motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carrara e della Regione Toscana;

Visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con l’atto introduttivo della causa decidenda, la Confindustria e le singole società ricorrenti rivendicano la titolarità, in capo alle società medesime, di un “diritto di livello” su alcune cave, cioè di un diritto reale perpetuo di godimento, assimilabile all’enfiteusi, che deriverebbe loro in forza di contratti di livello provenienti dalla legislazione anteriore all’Unità d’Italia;

– parte ricorrente sostiene infatti, in via di estrema sintesi, l’illegittimità della L.R. n. 35/2015 e degli atti regolamentari del Comune di Carrara (che di tale L.R. sono attuativi) ove interpretati nel senso di comportare una estinzione ope legis del rivendicato diritto reale suddetto, tanto da prospettare questione di legittimità costituzionale delle disposizioni della L.R. cit. nella misura in cui queste, incidendo sul diritto privato, avrebbero invaso la competenza legislativa statale esclusiva in materia di “ordinamento civile” (in violazione dell’art. 117, comma 2, lett. “l”, Cost.) o avrebbero comunque determinato un’espropriazione senza indennizzo (in violazione dell’art. 42 Cost.);

– nel corso dell’udienza pubblica del 10 gennaio 2024, alcune delle ricorrenti davano atto di aver avviato – con esito negativo – la mediazione civile obbligatoria, nell’intento di intraprendere una successiva causa in sede civile, avente ad oggetto l’accertamento, dinanzi al giudice ordinario, dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del succitato diritto di livello;

– in considerazione di ciò, e dato atto dell’indirizzo seguito dalla sezione (secondo cui l’accertamento in sede civile dell’esistenza, della natura, del contenuto e della durata del diritto di livello costituisce una decisione pregiudiziale rispetto alla decisione della causa pendente dinanzi al giudice amministrativo, in quanto l’esistenza del rivendicato diritto di livello è presupposto logico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 -e dei regolamenti comunali impugnati-, sia dell’opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni -con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale- R.G. 1064/2020; R.G. 1225/2020), con ordinanza collegiale n. 53 del 15 gennaio 2024 la causa veniva rinviata alla successiva udienza del 20 novembre 2024, onde vagliare l’eventuale avvenuto incardinamento di azioni civili sul rivendicato diritto di livello;

Considerato che:

– in vista della nuova udienza di trattazione, con istanza del 17 ottobre 2024, le parti ricorrenti, tutte congiuntamente, davano atto – depositando documentazione probante – dell’avvenuto avvio in sede civile di cause aventi ad oggetto la domanda di accertamento e declaratoria della titolarità di un diritto perpetuo reale di godimento sulle rispettive cave di interesse (diritto di livello), ricomprese negli Agri marmiferi del Comune di Carrara, da parte di diciassette delle trentuno ditte ricorrenti;

– più in particolare, risultano aver introdotto la causa civile, dinanzi al Tribunale Civile di Massa, i seguenti ricorrenti: Società Apuana Marmi Sam; Fantiscritti Marmi S.r.l.; Guglielmo Vennai S.p.a.; Escavazione Marmi Campanili S.r.l.; Escavazione Marmi Fossaficola S.r.l.; Escavazione Marmi Tecchione S.r.l.; Cromomarmi S.r.l.; Caro & Colombi S.p.a.; Successori Adolfo Corsi Carrara S.r.l.; Bettogli Marmi S.r.l.; Tonini Cave Fantiscritti S.r.l.; Marmi Carrara Lorano S.r.l.; Marmi Carrara Gioia S.r.l.; Marmi Carrara Canalgrande S.r.l.; Omya S.p.a.; Escavazione Polvaccio S.r.l.; Nuovi Pregiati Apuani S.r.l.;

– naturalmente, le altre società ben potrebbero ulteriormente avviare il processo civile, trattandosi di un (preteso) diritto perpetuo, come tale in ipotesi (e ove esistente) non certo prescritto;

– in considerazione di tutto ciò le società ricorrenti (tutte), con atto depositato il 17 ottobre 2024, ribadendo il rapporto di pregiudizalità-dipendenza tra l’azione di accertamento esperita innanzi al giudice civile e l’impugnazione del Regolamento e degli atti consequenziali di cui al presente giudizio, chiedevano a questo Tribunale amministrativo che venisse pronunciata la sospensione del giudizio R.G. n. 1104/2020;

Rilevato che:

– il Comune di Carrara e la Regione Toscana si opponevano alla richiesta, e chiedevano l’immediata decisione della causa, in considerazione della circostanza che non tutti i ricorrenti avevano proposto la domanda in sede civile, e (quanto all’ente civico) accampando «un necessario bilanciamento di interessi pubblici ad una sollecita definizione del giudizio per ovvie e scontate ragioni di certezza nei rapporti giuridici»;

Ritenuto, per quanto su esposto, che:

– si deve confermare, sotto il profilo oggettivo, la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili dirette all’accertamento di un diritto reale perpetuo di godimento sulle cave dei ricorrenti, e la presente causa avente ad oggetto l’impugnazione del Regolamento del Comune di Massa Carrara, come accertato da questa sezione con le ordinanze collegiali nn. 30 e 31/2024, entrambe confermate in appello dal Consiglio di Stato, che con l’ordinanza n. 6377/2024 ha affermato al riguardo quanto segue: «Ritenuto che: […] – la questione dell’esistenza del suddetto diritto di livello è pregiudiziale rispetto alla decisione della domanda di annullamento degli atti comunali proposta innanzi al T.A.R.: la qualificazione della situazione giuridica soggettiva di cui la società sostiene di essere titolare assume, infatti, rilevanza centrale ai fini del thema decidendum devoluto al giudice amministrativo attraverso il ricorso introduttivo, avente ad oggetto la legittimità delle disposizioni del Regolamento che su tali situazioni avrebbero inciso, determinandone la decadenza; – l’accertamento della titolarità del diritto di livello in capo all’impresa appellata costituisce l’antecedente logico necessario per verificare la legittimità degli atti impugnati in prime cure innanzi al T.a.r. col ricorso introduttivo (che ha dedotto, come motivo principale, la illegittimità degli artt. 2, commi 1, 5 e 6 e 21, comma 6 del regolamento in via derivata dall’illegittimità costituzionale degli artt. 32, comma 2, 33, comma 1 e 38, comma 3, l.r. 35/2015 per contrasto con gli artt. 117, comma 2, lett. l) e 42 Cost., ovvero per contrasto con l’art. 41 Cost. e carenza di potere regolamentare del Comune in materia di rapporti civili), nonché la legittimità costituzionale delle norme primarie di loro legittimazione; – si tratta, infatti, di decisione pregiudiziale sul piano giuridico, oltre che logicamente antecedente, rispetto alla fondatezza delle censure proposte dalla società ricorrente nonché alla rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate; – è, pertanto, pregiudiziale accertare natura e consistenza giuridica del diritto di livello rivendicato dalla ricorrente su determinate cave: infatti, come correttamente rilevato dall’ordinanza impugnata, l’esistenza del rivendicato diritto di livello costituisce l’antecedente logico giuridico sia della tesi secondo cui un tale diritto sarebbe escluso dall’applicazione della L.R. n. 35/2015 (e dei regolamenti comunali impugnati) sia della opposta tesi secondo cui esso sarebbe inciso da tali disposizioni (con le connesse eventuali questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla società originaria ricorrente) […]» (Consiglio di Stato, VII, 16 luglio 29024, ordinanza n. 6377);

– veniva pertanto confermata, anche in sede di appello, la piena legittimità e l’ineludibilità della sospensione necessaria del processo amministrativo, disposta con i provvedimenti sopra descritti;

– che, in considerazione di quanto precisato sulla pregiudizialità delle cause civili afferenti al diritto di livello, e vista la presenza di diciassette ricorrenti che hanno avviato la causa dinanzi al G.O., la sospensione dovrà necessariamente essere dichiarata anche nel presente processo, per ragioni identiche a quelle evidenziate nelle ordinanze di questa sezione nn. 30 e 31/2024;

Osservato inoltre che:

– non può deporre in senso contrario la circostanza che solo una parte dei ricorrenti abbia introdotto la causa ordinaria;

– invero, la sussistenza dei presupposti per disporre la sospensione (rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le questioni oggetto di due giudizi), impone al giudice (del giudizio riguardante la questione dipendente) di adottare il provvedimento contemplato dall’art. 79 c.p.a. e dall’art. 295 c.p.c., non essendo ravvisabile alcuna discrezionalità al riguardo, e ciò nell’ottica della necessaria salvaguardia dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico e della conseguente necessità di evitare contrasti tra giudicati;

– potrebbe al limite ipotizzarsi, nella fattispecie, la sospensione “parziale” del processo, ovvero relativa alle sole posizioni interessate dall’avvio delle cause civili; tuttavia anche tale soluzione si appalesa non percorribile, per le ragioni di seguito esposte:

a) innanzi tutto, con riferimento ai ricorrenti che non abbiano ancora proposto domande giudiziali in sede civile, trattandosi di un’azione avente ad oggetto un diritto (di livello) asseritamente perpetuo, nessuna prescrizione potrebbe ritenersi maturata, dunque è sempre possibile che la causa ordinaria venga in seguito avviata, con conseguente ipotetico contrasto di giudicati rispetto alla pronuncia che oggi si richiede a questo TAR;

b) inoltre, il giudice amministrativo dovrebbe esprimersi sul diritto di livello, istituto palesemente ricompreso nella giurisdizione del GO, con una pronuncia incidentale, resa ai sensi dell’art. 8 c.p.a.; e purtuttavia, per diritti soggettivi che abbisognino di una ricostruzione complessa (come è quello di livello), la giurisprudenza dubita che il G.A. possa esprimersi ai sensi della disposizione suddetta. Al riguardo si è infatti affermato, sia pur relativamente ad una differente fattispecie, che: «Il potere del giudice amministrativo previsto dall’art. 8 del codice del processo amministrativo di decidere in via meramente incidentale tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui soluzione sia necessaria per dirimere la questione principale, non può sconfinare in una vera e propria tutela dei diritti e consistere, quindi, nella soluzione di controversie riservate al giudice ordinario. Pertanto, al giudice amministrativo non può essere chiesto di accertare la validità di un contratto di acquisto della proprietà eventualmente in contrasto con altro titolo, trattandosi di controversia spettante alla giurisdizione del giudice ordinario. […] L’art. 8 c.p.a. non consente al giudice amministrativo di accertare, in via incidentale, una questione particolarmente delicata, quale quella che viene comunemente sintetizzata con il termine “doppia alienazione immobiliare” in cui viene in rilievo una situazione giuridica complessa per la sussistenza di interessi confliggenti (le ragioni del primo acquirente contrapposte a quelle del primo trascrivente/secondo acquirente) ed intersecante una pluralità di istituti il cui armonico e sistematico coordinamento è particolarmente arduo. Diversamente opinando, il giudice amministrativo avrebbe il compito di valutare, in via meramente incidentale, non solo la priorità temporale dell’acquisto trascritto per primo, ma anche l’eventuale assenza di vizi nei titoli in conflitto, posto che, per comune opinione dottrinale e giurisprudenziale, la trascrizione non ha funzione sanante dei vizi negoziali, con la conseguenza per cui l’efficacia del giudicato coprirebbe, in maniera inammissibile, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento relativo alla prevalenza di un titolo negoziale su un altro», Consiglio di Stato, IV, 17 ottobre 2024 n. 8327;

c) da ultimo, quand’anche dovessero ritenersi superabili le questioni sopra indicate, v’è da affermare che nel caso di specie non sussistono i presupposti per l’adozione di una sentenza non definitiva e parziale, e che un siffatto provvedimento si porrebbe comunque in pieno contrasto con l’esigenza di certezza palesata dall’Amministrazione comunale, e sottesa a tutto l’ordinamento processuale. Sotto il primo profilo, si evidenzia infatti che l’art. 36 comma 2 c.p.a. prevede l’adozione della sentenza non definitiva quando il giudice decide «solo su alcune delle questioni» che le parti hanno sollevato nel giudizio. Orbene, nella presente fattispecie, la pronuncia che il TAR dovrebbe adottare deciderebbe non già alcune delle questioni sottoposte al Tribunale amministrativo, diverse da quelle per le quali si è disposta la sospensione (necessaria) del giudizio, ma quelle stesse questioni, nei confronti di alcuni soltanto dei ricorrenti, e con riferimento alla legittimità di un provvedimento di portata generale come il regolamento comunale. La fattispecie in esame si pone dunque al di fuori dell’ambito di adottabilità di una sentenza parziale. Inoltre (lo si ribadisce) una siffatta decisione non condurrebbe a una condizione di certezza per l’Amministrazione. Invero, la pronuncia di questo TAR dovrebbe contenere un pronunciamento incidentale sul diritto di livello, reso ai sensi dell’art. 8 c.p.a. e dunque senza efficacia di giudicato, e in tal modo esporrebbe il Comune (e le parti per le quali si adotterebbe la pronuncia incidentale) al concreto rischio di una decisione in senso contrario del giudice ordinario (che, nei confronti di coloro che hanno avviato la causa civile, potrebbe invero decidere in senso opposto al TAR sull’esistenza, la natura, la durata e il contento del diritto di livello) con conseguenze che, producendosi su un provvedimento generale (regolamento comunale), non potrebbero che riverberarsi anche sulla posizione dei soggetti che non abbiano agito in sede civile, non potendo certamente il regolamento comunale essere legittimo per alcuni e illegittimo per altri dei suoi destinatari. Il tutto, in palese contrasto, in definitiva, con i superiori principi di unità dell’ordinamento, di certezza dei rapporti giuridici, e di conseguente necessaria esclusione di giudicati contrastanti;

Per tutto quanto sopra osservato, si dispone la sospensione del processo ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., risultando pregiudiziale la decisione delle cause civili volte all’accertamento dell’esistenza dell’invocato diritto di livello.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), sospende il giudizio ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla sospensione del giudizio amministrativo ex art. 79 c.p.a. per un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra le cause civili di accertamento del diritto perpetuo di godimento sulle cave ed il regolamento per la concessione degli Agri Marmiferi proviene da Giustamm.

S. Petitti Pres., F. A. Genovese Rel., (MIBACT rapp. e difeso dall’Avv.ra Generale dello Stato c. I. B. rapp. dall’avv.to V. Ripa di Meana e F. Brizzi)

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali in quanto priva di natura concorsuale.

1.- Giurisdizione – Regolamento preventivo – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – contestazione della non riconducibilità  della controversia alla giurisdizione del G.A. – fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato – ammissibilità .

2.- Giurisdizione – procedimenti complessi con pluralità  articolata di fasi – determinazione della giurisdizione per fasi separata e disarticolate – esclusione.

3.- Giurisdizione – controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei nazionali – G.O. – spetta.

1.Ove sia proposto un ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi degli articoli 8 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, e l’opposizione dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 48 CPA, ancorchè senza contestazioni in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, sia stata dichiarata inammissibile dal competente TAR per tardività , con conseguente rimessione degli atti all’amministrazione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria, il regolamento preventivo di giurisdizione ben può essere proposto in tale sede, deducendosi la non riconducibilità  della controversia nell’ambito della giurisdizione amministrativa, presupposto indefettibile del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, CPA, fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato, che costituisce l’antecedente necessario alla decisione del Presidente della Repubblica.

2.Nel caso di procedimenti complessi e caratterizzati da una pluralità  articolata di fasi, in considerazione del principio di concentrazione delle tutele, la determinazione della giurisdizione non può avvenire per fasi, separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità  frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare – per ciascuna fase – il giudice avente la relativa giurisdizione (nella specie: quello amministrativo per la sola prima parte procedimentalizzata).

3.Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali (nella specie: di Napoli, Taranto e Reggio Calabria), in quanto priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità  articolata di fasi, il cui segmento finale, sfociante nella formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria a cura del Ministro o del Direttore generale, ha carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione (finalizzata alla nomina di un solo aspirante), cosicchè esso conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale all’intera procedura d’interpello, con conseguente attribuzione della relativa cognizione giudiziale all’AGO.

Ritenuto in fatto

1.- La d.ssa I. B. (d’ora in avanti, solo: B.) ha impugnato, con ricorso straordinario al Capo dello Stato: a) i decreti di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali di Napoli, Taranto e Reggio Calabria; b) il decreto del Ministero dei Beni e delle Attività  culturali e del Turismo (d’ora in avanti, solo: Mibact) del 7 gennaio 2015 relativo alla selezione pubblica prevista dall’art. 14, co. 2-bis, DL n. 83 del 2014; c) il decreto direttoriale del Mibact del 19 febbraio 2015, recante la nomina della commissione di valutazione; d) i verbali della commissione di valutazione (tra i quali quello del 5 maggio 2015) e la sua delibera del 1 luglio 2015; e) l’art. 3 del D.M. 27 novembre 2014, recante la disciplina per il conferimento degli incarichi dirigenziali.

2.- A seguito dell’atto di opposizione con cui il Mibact ha chiesto la trasposizione della controversia davanti al G.A. (avvenuta, nella specie, davanti al TAR del Lazio), la d.ssa B. si è costituita ai sensi dell’art. 48 cod. proc. amm., di cui al D. Lgs. n. 104 del 2010.

3.- Il TAR del Lazio, con sentenza del 17 gennaio 2017, sul rilievo che il ricorso straordinario era stato notificato al Mibact il 17 dicembre 2015 e che l’atto di opposizione del Ministero, a sua volta, era stato notificato alla ricorrente solo

il 2 marzo 2016, ha dichiarato l’inammissibilità  del ricorso in opposizione per tardività , perchè proposto oltre il termine di sessanta giorni dall’atto di notificazione di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971.

4.- Avverso tale decisione, propone ricorso per regolamento di giurisdizione l’Amministrazione soccombente, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., per sentir dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere della controversia, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.

4.1.- Anzitutto, il Mibact, premette che il ricorso straordinario è ormai divenuto un procedimento di tipo sostanzialmente giurisdizionale (essendo stato eliminato il potere della P.A. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato ed essendosi conformato il provvedimento finale, conclusivo del procedimento, ad un atto dichiarativo di un vero e proprio giudizio, con la conseguente possibilità  dell’utilizzo di strumenti di tutela propri dei provvedimenti giurisdizionali), così che è ammissibile anche l’ulteriore impugnazione, quella proposta avverso il decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

4.1.1.- Il CPA, di cui cit. D. Lgs. n. 104 del 2010, avrebbe accentuato il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario di cui si discute, con la previsione contenuta nell’art. 7, co. 8, dal seguente tenore testuale: « 8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.»; sicchè, la sussistenza di quest’ultima giurisdizione costituirebbe il presupposto di legittimità  per l’ammissibilità  del ricorso straordinario. E del resto, la giurisprudenza amministrativa avrebbe equiparato il provvedimento conclusivo di tale ricorso ad un provvedimento giustiziale (quindi, non esattamente equiparabile ad un provvedimento giurisdizionale, anche se sostanzialmente ad esso assimilabile), come tale ricorribile in Cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., 362, primo co., cod. proc. civ., e 110 CPA e, perciù², – secondo quanto osserva il Mibact – anche ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., almeno fino a quando il ricorso straordinario non sia stato deciso nel merito.

4.2.- In secondo luogo e con riferimento al caso in esame, la domanda di annullamento degli atti (elencati al § 1.) formulata con il ricorso straordinario al Capo dello Stato spetterebbe al giudice ordinario: infatti, la procedura di selezione, individuata dalla P.A. per il conferimento degli incarichi come quello qui in questione, avrebbe carattere esclusivamente idoneativo, non concorsuale, in mancanza di prove di esame e di graduatorie finali (ed in presenza di valutazioni di titoli e curricula, di colloqui motivazionali), con la formazione di terne di idonei, in cui operare una scelta non vincolata, al pari degli incarichi dirigenziali, ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. n. 165 del 2001, caratterizzati dal principio della scelta fiduciaria e discrezionale.

4.2.1.- Nella specie, il bando avrebbe previsto una prima fase di selezione dei curricula ed una successiva riservata ai colloqui (non agli esami orali) per l’individuazione dei candidati, con cui formare le terne di nominativi e nell’ambito delle quali operare la scelta finale fiduciaria, con una tecnica selettiva non molto diversa da quella propria delle procedure di conferimento degli incarichi ai dirigenti medici, ai sensi dell’art. 15-ter, co.2, D. Lgs. n. 502 del 1992 (riferimento a S.U. n. 4227 del 2017).

5.- La d.ssa B. ha resistito con controricorso.

6.- Nella requisitoria scritta, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., il pubblico ministero ha concluso per la dichiarazione del difetto di giurisdizione del G. A., per essere la controversia devoluta all’AGO.

Considerato in diritto

1.- La Corte deve innanzitutto esaminare la questione dell’ammissibilità  del regolamento preventivo di giurisdizione proposto, con riferimento ad un ricorso straordinario al Capo dello Stato (ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199) pendente, come questo, per effetto della declaratoria, da parte del TAR Lazio, di inammissibilità  per tardività  dell’opposizione proposta dai Mibact ai sensi dell’art. 48 (Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario) del CPA, conclusosi – come detto – con una pronuncia di inammissibilità  dell’opposizione per la sua tardiva instaurazione.

1.1.- Infatti, ben consapevole del problema (che è nuovo), il Ministero ricorrente afferma l’ammissibilità  del regolamento di giurisdizione in base all’equiparazione astratta del provvedimento conclusivo del ricorso straordinario (al Capo dello Stato) ad un provvedimento di tipo giustiziale, come tale ricorribile in Cassazione (ai sensi dell’art. 111 Cost., 362, primo co., cod. proc. civ. e 110 CPA) e, perciù², – secondo quanto osserva il Mibact -, di conseguenza, anche ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ.; facoltà  esercitabile, a suo dire, fino a quando il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non sia stato deciso nel merito.

1.2.- In sostanza, il regolamento preventivo di giurisdizione sarebbe ammissibile perchè – nel caso qui esaminato – l’interlocuzione giustiziale non avrebbe esaurito la materia litigiosa, non avendo pronunciato sul merito della controversia, cosicchè si renderebbe ancora utile – per la definizione della lite – stabilire se vi siano i presupposti di legge (in particolare la spettanza della controversia a quelle riconducibili al G.A.) per la pronuncia del decreto presidenziale sulla domanda proposta dalla ricorrente, la d.ssa B..

2.- A tale conclusione perviene anche il P.G., nella sua requisitoria scritta, sulla base della considerazione del fatto che in questo caso non sarebbe intervenuta alcuna decisione, nè di merito e nè di rito, in ordine alla "causa", poichè: a) il TAR non sarebbe l’autorità  che deve decidere il ricorso straordinario; e, b) il superamento dei termini per l’esercizio dell’opposizione non ostacolerebbe, ma anzi consentirebbe, la prosecuzione dell’iter procedimentale finalizzato alla decisione di merito del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

2.1.- Nè la richiesta di trasposizione del giudizio davanti al G.A., a suo tempo sollecitata dal Mibact, avrebbe avuto il significato di una scelta irreversibilmente operata a favore della giurisdizione di quel giudice; nè essa sarebbe tale da interdirgli la proposizione del regolamento preventivo sulla giurisdizione, per difetto di interesse o per soccombenza (in ragione della sentenza di inammissibilità , per tardività , di quell’opposizione).

3.- Eccepisce la resistente, d.ssa B., il fatto che il Mibact, una volta proposta la sua opposizione al ricorso straordinario (e incardinato il ricorso davanti al G.A.), avrebbe esaurito le sue possibilità  di proporre il regolamento di giurisdizione. La resistente, a tale proposito, richiama la motivazione della sentenza di queste SU, n. 14044 del 2014, laddove si afferma che il comportamento delle parti, che consapevolmente non sollevino immediatamente l’eccezione di difetto di

giurisdizione per poi proporla in un momento successivo, con ciù² consentendo il formarsi di un giudicato implicito sulla giurisdizione, avrebbe una finalità  palesemente dilatoria (e, come tale, immeritevole di tutela).

4.- Queste S.U. hanno affrontato il problema dell’identificazione del rimedio al caso relativo alla sussistenza di un difetto del presupposto della giurisdizione amministrativa per il rituale incardinamento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che si svolge, nelle peculiari sue modalità , in un unico grado di merito.

4.1.- La richiamata sentenza di queste S.U. (n. 10414 del 2014) ha, infatti, condivisibilmente affermato che: «se nessuno pone la questione di giurisdizione e il giudice pronuncia la sentenza di merito, significa che la "potestas iudicandi" è pacifica, nessuno la contesta e perciù² non merita un apposito dibattito. E nel particolare procedimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato ciù² significa che matura una preclusione per cui la questione di giurisdizione – in termini di sussistenza, o no, del presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo per ricorrere a questo speciale rimedio giurisdizionale – non è più¹ proponibile con ricorso per cassazione ex art. 111 cost., comma 8, e art. 362 cod. proc. civ.».

4.1.- La preclusione a far valere il difetto del presupposto (la decisione del ricorso straordinario è una decisione di giustizia che presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo: Sez. U, n. 10414 del 2014) per la corretta decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica matura, dunque, solo quando sia stato pronunciato il parere del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 11 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, che forma il contenuto sostanziale di questa decisione giustiziale, attribuita dall’ordinamento al Capo dello Stato. 4.2.- Nella specie, la preclusione de qua non è affatto maturata in quanto l’opposizione, proposta dal Mibact ai sensi dell’art. 48 CPA, ha dato luogo ad una pronuncia non solo in rito (l’inammissibilità  di essa, per tardività , ossia, una decisione idonea a far riprendere il moto del procedimento per la definizione del ricorso straordinario, mediante trasmissione degli atti e l’acquisizione del parere del Consiglio di Stato) ma anche ad un epilogo non ostativo della decisione di merito (che avrebbe dovuto seguire alla ripresa e alla successiva conclusione del procedimento per ricorso straordinario al Capo dello Stato).

4.3.- Il regolamento di giurisdizione proposto dal Mibact è, dunque, ammissibile in ossequio al principio di diritto, che è qui necessario enunciare: Ove sia proposto un ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi degli articoli 8 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, e l’opposizione dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 48 CPA, ancorchè senza contestazioni in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, sia stata dichiarata inammissibile dal competente TAR per tardività , con conseguente rimessione degli atti all’amministrazione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria, il regolamento preventivo di giurisdizione ben può essere proposto in tale sede, deducendosi la non riconducibilità  della controversia nell’ambito della giurisdizione amministrativa, presupposto indefettibile del ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, CPA, fino al momento della pronuncia del necessario parere del Consiglio di Stato, che costituisce l’antecedente necessario alla decisione del Presidente della Repubblica.

5.- Esaminando ora il merito del regolamento preventivo, va premesso che la parte privata afferma la giurisdizione del G.A., in base alla natura pubblicistica del conferimento dell’incarico dirigenziale e in ragione della struttura del procedimento (amministrativo) ad esso prodromico, caratterizzato da una fase che compendiava, innanzitutto, una procedura selettiva dei candidati aspiranti a quella posizione direttiva.

5.1.- All’opposto, il Ministero sostiene che, nella specie, il bando avrebbe previsto una modalità  selettiva dei partecipanti alla selezione non molto diversa dalle procedure di conferimento degli incarichi ai dirigenti medici, ai sensi dell’art. 15-ter, co.2, D. Lgs. n. 502 del 1992, per i quali si è giù  concluso, in sede giurisprudenziale, per l’esistenza della giurisdizione dell’AGO (riferimento a S.U., decisioni nn. 4227 del 2017 e 21060 del 2011).

6.- Osserva la Corte che, nel caso di procedimenti (come questo) complessi e caratterizzati da una pluralità  articolata di fasi [una prima, riservata alla selezione dei curricula; una successiva caratterizzata da colloqui (e non da esami orali) per l’individuazione dei candidati dell’ultima fase; una finale, sfociante nella formazione delle terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria], in considerazione del principio di concentrazione delle tutele (da ultimo ribadito da Sez. U – , Ordinanza n. 31370 del 2018), la determinazione della giurisdizione non può avvenire per fasi, separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità  frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare – per ciascuna fase – il giudice avente la relativa giurisdizione (nella specie: quello amministrativo per la sola prima parte procedimentalizzata).

6.1.- Infatti, nella specie, sebbene il conferimento dell’incarico prevedesse una fase iniziale aperta a soggetti esterni, valutati da una commissione che poteva individuare e aggiungere ulteriori criteri di valutazione (a quelli prestabiliti) e provvedere anche alla distribuzione di un punteggio tra tutti i criteri, con la formazione di una graduatoria, selezionando fino ad un massimo di dieci candidati da convocare per un colloquio, la fase finale della procedura era tuttavia destinata alla individuazione di una terna di "finalisti" da sottoporre al Ministro o al Direttore generale Musei, il quale avrebbe poi operato la scelta fiduciaria.

6.2.-Tale ultimo segmento della procedura, palesemente dominante rispetto all’intero percorso finalizzato alla nomina di un solo aspirante, conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale alla procedura d’interpello, attribuendo la relativa cognizione giudiziale all’AGO, in applicazione del seguente principio di diritto: appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura d’interpello per il conferimento di incarichi di nomina dei direttori dei musei archeologici nazionali (nella specie: di Napoli, Taranto e Reggio Calabria), in quanto priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità  articolata di fasi, il cui segmento finale, sfociante nella formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria a cura del Ministro o del Direttore generale, ha carattere dominante rispetto all’intero percorso della selezione (finalizzata alla nomina di un solo aspirante), cosicchè esso conferisce il carattere sostanzialmente non concorsuale all’intera procedura d’interpello, con conseguente attribuzione della relativa cognizione giudiziale all’AGO.

7.-Di conseguenza, deve essere accolto il ricorso del Ministero, dichiarata la giurisdizione dell’A.G.O., davanti alla quale vanno rimesse le parti, nel termine di legge, anche per le spese di questa fase del processo. Omissis

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 18/1/2019 n.1413 proviene da Giustamm.

G. Passarelli di Napoli, Press. FF., C. Casalanguida, Est.

1. Procedimento amministrativo mancata comunicazione ex art. 10bis L. 241/1990 vizio non emendabile ex art. 21octiesa L. 241/1990 in caso di esercizio di discrezionalità tecnica e di enunciazione di elementi ostativi su cui la parte privata non ha avuto possibilità di interlocuzione procedimentale.

2.- Processo amministrativo sentenza di accoglimento su domanda cautelare accolta e non gravata quale naturale sviluppo delle anticipazioni dispiegate in diritto dal giudice della cautela.

per l’annullamento,

previa sospensione dell efficacia,

della nota datata 14.12.2015, con la quale il Comune di Sant’Antonio Abate, ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza – in relazione a richiesta di autorizzazione paesaggistica ex post – del 5 giugno 2013, nonché di tale parere, reso a seguito della sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, conosciuto solo con la nota di trasmissione, nonché per il risarcimento dei danni patiti dal ricorrente per l illegittimo, tardivo e colposo operato dell Amministrazione statale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Antonio Abate e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Vittorio Maria Francesco e Nicola L., in qualità di comproprietari dell immobile sito in Sant Antonio Abate, alla via Madonna di Fatima, con ricorso notificato l 8 febbraio 2016 e depositato il primo marzo 2016, hanno impugnato la nota con cui, in data 14.12.2015, il Comune di Sant Antonio Abate ha trasmesso il parere negativo della Soprintendenza, espresso in data 5.6.2013, anch esso gravato, sull istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 D.p.r. 380/2001, presentata dai ricorrenti il 28.01.2010. Hanno anche chiesto il risarcimento dei danni derivante dall illegittimo operato dell amministrazione.

Hanno premesso di:

– aver sottoscritto, in data 13.2.2008, un contratto di locazione con il legale rappresentante dell ASL NA 5, al fine di adibire l immobile in questione a struttura sanitaria convenzionata, condizionato alla realizzazione di preventivi lavori di adeguamento;

– aver presentato, a tal fine, apposita D.I.A. per lavori di completamento ed adeguamento del fabbricato con contestuale cambio di destinazione d uso dell immobile, da residenziale a struttura sanitaria;

– aver presentato istanza di accertamento di conformità, in data 28.1.2010, con riferimento ad ulteriori lavori resisi necessari nel corso dell intervento, escludendo comunque la realizzazione di nuovi superfici o volumi utili e, dunque, l applicazione dell art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004;

– aver ricevuto parere di non compatibilità della Soprintendenza, emesso oltre il termine di novanta giorni, in cui gli interventi sono stati ritenuti come volti a realizzare aumenti significativi di volumi e superfici ;

– aver impugnato il suddetto parere annullato con sentenza di questa Sezione n. 3381/2012, rimasta inoppugnata;

– aver ricevuto un successivo parere negativo, oggetto di impugnazione con il presente ricorso, relativo alla modifica del tetto termico.

2. – Avverso quest ultimo parere i ricorrenti hanno articolato i seguenti motivi di ricorso:

2.1. – elusione del giudicato. Nullità. Violazione dell art. 21 septies L. 241/1990 e del d.lgs. 104/2010. Sviamento.

Parte ricorrente ritiene che l amministrazione, nella riedizione del potere a seguito del primo parere annullato in sede giurisdizionale, si sia limitato a ripetere il contenuto dell atto caducato.

2.2. – Violazione dell art. 3 l. 241/1990, per essere le circostanze riportate nel parere espressione di difetto di istruttoria, ritenute dai ricorrenti errate, sia con riferimento alla tipizzazione dell area in cui ricade l immobile (non a destinazione agricola come erroneamente indicato, ma semintensiva aperta), sia con riferimento alle caratteristiche dell edificio (non posto in posizione isolata, ma circondato da altri immobili), sia con riguardo all aumento di volumetria del sottotetto e alla sua destinazione d uso, sia con riferimento all impraticabilità della soluzione alternativa proposta dalla Soprintendenza.

2.3. – Violazione del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, per essere l intervento al di sotto dei limiti di tolleranza della deroga consentita dall art. 11 del d. lgs 115/2008, con riferimento ai 25 cm per il maggior spessore degli elementi di copertura.

2.4. – Violazione di legge, in particolare, del d.lgs. 192/2006 e del d.lgs. 115/2008, sviamento, in quanto le variazioni oggetto di sanatoria non comporterebbero un incidenza negativa sotto il profilo paesaggistico ed ambientale, né di aumenti di superfici residenziali, né di volumi utili.

2.5. – Illogicità, difetto di istruttoria e sviamento.

I ricorrenti deducono la tardività del parere reso in data 5.6.2013 dalla Soprintendenza, in quanto espresso oltre il termine di 90 giorni di cui all art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004, decorrente dalla data di notifica della sentenza (1 agosto 2012).

2.6. – Violazione dell art. 10 bis l. 241/1990, per essere stato emesso il parere senza alcun preavviso di rigetto.

2.7. Con riferimento alle altre difformità oggetto della sanatoria, in quanto non esaminate nel parere: i ricorrenti le ritengono assentite e, per mero tutiorismo, ribadiscono la relativa sanabilità attesa la loro limitata consistenza.

3. – La Soprintendenza per i Beni Architettonici di Napoli e Provincia si è costituita in giudizio il 2.3.2016 ed ha successivamente depositato documenti e memoria per sostenere l infondatezza del ricorso.

4. – Il primo aprile 2016 si è costituito in giudizio il Comune di Sant Antonio Abate.

5.. – Accolta l istanza cautelare ai fini del riesame, con ordinanza n. 516 del 5.4.2016, alla pubblica udienza del 20.12.2016, la causa è stata rinviata su richiesta di parte ricorrente che ha manifestato l intenzione di proporre motivi aggiunti.

6.. – I ricorrenti, in data 18.10.2018, hanno depositato memoria per ribadire la pretese poste a fondamento del ricorso ed evidenziare che, a seguito dell istanza cautelare accolta ai fini del riesame, l amministrazione ha comunicato il preavviso di diniego senza adottare alcun provvedimento definitivo.

7. – Alla pubblica udienza del 20 novembre 2018, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – Il ricorso, anche in considerazione dello sviluppo del presente giudizio, deve essere accolto nei limiti di quanto di seguito precisato.

Con ordinanza cautelare n. 516 del 5.4.2016, questa Sezione del T.A.R., ha ravvisato la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso sotto l assorbente profilo del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, da non ritenersi emendabile nell ipotesi di specie con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90, avuto riguardo alla circostanza che la Soprintendenza nell ipotesi di specie ha fatto esercizio di discrezionalità tecnica, valutando l incompatibilità paesaggistica delle opere di cui è causa (e non limitandosi ad opporre il profilo ostativo della non sanabilità ex post delle opere medesime, ai sensi dell art. 167 comma 4 c.p.a.); ciò avuto altresì riguardo alla circostanza, rappresentata per la prima volta con il gravato parere soprintendizio, dell insufficienza negli elaborati di trasmessi degli elementi tecnici giustificativi della necessità di aumentare di ben 140,00 mc il volume del sottotetto, assentito, già di cospicue dimensioni e dunque in grado di assolvere perfettamente alla funzione di protezione ed isolamento termico della copertura dell edificio: circostanza sulla quale le parte doveva essere messa in grado di dare il proprio apporto in sede procedimentale;

Ha per questo ordinato alla Soprintendenza di riprovvedere nel termine di quaranta giorni dalla comunicazione o notifica della presente ordinanza – al fine di consentire alla parte di dare il proprio apporto in sede procedimentale – prendendo altresì in considerazione anche quanto dedotto dalla parte medesima con il presente ricorso .

Il Ministero e la Soprintendenza, dopo la suindicata ordinanza, si sono limitati a depositare documenti con cui hanno ribadito quanto affermato nella relazione dell 1.4.2016 a sostegno della legittimità del proprio operato, senza adottare alcun successivo provvedimento in esecuzione del disposto riesame.

Come visto, nell ordinanza n. 516/2016, si è espressamente argomentato sulle ragioni per cui, nell ipotesi di specie, il rilevato vizio del mancato rispetto dell art. 10 bis l. 241/90, comportante la retrocessione del procedimento alla relativa fase, non è da ritenersi emendabile con il ricorso alla fattispecie sanante dell art. 21 octies l. 241/90.

L amministrazione non ha seguito quanto disposto da questo T.A.R., in particolare, non ha adottato alcun atto con cui abbia tenuto conto dei profili posti a fondamento del riesame, ordine che è rimasto efficace – ma ineseguito – fino al passaggio in decisione.

Né la mera comunicazione di preavviso di diniego, in quanto non seguita dal provvedimento definitivo, può ritenersi da solo idoneo a far ritenere legittimo l operato dell amministrazione o ad emendare da vizi il parere paesaggistico.

In proposito, peraltro, giova rimarcare che è stata la difesa di parte ricorrente ad aver riferito, nella memoria del 18.10.2018, della comunicazione di preavviso di diniego, successiva al disposto riesame. Tuttavia, in atti non risulta depositato alcun atto.

9. In conclusione, l amministrazione intimata non ha dato esecuzione al dictum cautelare, rendendosi così inadempiente. Ne consegue l accoglimento del ricorso introduttivo, con conferma della statuizione interinale. Sulle argomentazioni e sulle conclusioni contenute nell ordinanza cautelare, infatti, favorevole a parte ricorrente (emessa dal giudice di prime cure e non ritualmente appellata) si è formato incidentalmente il giudicato. In questo contesto, la statuizione di accoglimento risulta la più coerente, in quanto essa costituisce il naturale sviluppo delle anticipazioni meditate e puntuali dispiegate in diritto dal giudice della cautela (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, n. 21/7/2016 n. 1043; 25/5/2016 n. 743; 8/6/2015 n. 814; sez. I 3/7/2017 n. 866).

10. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento impugnato, con il conseguente obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente, previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell art. 10-bis L.241/1990 e tenuto conto di quanto rilevato circa l insufficienza degli elaborati relativi al volume del sottotetto.

11. – In conclusione, la domanda impugnatoria va accolta nei limiti di quanto precisato, con conseguente annullamento dell atto gravato.

12. – La genericità della relativa domanda determina, invece, il rigetto dell istanza risarcitoria.

13. – In considerazione della peculiarità della vicenda e del natura formale della decisione, si ritengono sussistenti valide ragioni per disporre l integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto precisato in parte motiva e per l effetto annulla gli atti in epigrafe impugnati e, in particolare, il parere negativo della Soprintendenza del 5 giugno 2013, con conseguente obbligo dell amministrazione di pronunciarsi nuovamente.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 29/11/2018 n.1413 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. L. Viola

sull’ammissibilità della singola concorrente in caso di sopravvenuto decesso dell’altra socia nel concorso per l’assegnazione, in forma associata, di sedi farmaceutiche e sulla non perentorietà del termine per l’indizione del concorso

1. Concorsi Pubblici – Requisiti – Partecipazione in forma associata all’assegnazione di sedi farmaceutiche- Sopravvenuta mancanza del requisito per causa non imputabile alla partecipante – Ammissione – Legittimità – Fattispecie
 
2. Concorsi pubblici- Disciplina- Termine per l’indizione del concorso – Non ha natura perentoria – Intervento sostitutivo statale – Irrilevanza
 

1. In una procedura concorsuale per l’assegnazione in forma associata di sedi farmaceutiche, è corretto il comportamento della Regione Toscana la quale ha consentito ad una concorrente di continuare a partecipare in forma singola, a causa del decesso, in corso di procedura, di uno dei partecipanti alla forma associata, grazie ad una lettura estensiva della previsione dell’art. 11, 7° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, nonostante si trattasse di una previsione dettata con riferimento alla fase successiva all’assegnazione e nonostante fosse venuto a mancare uno dei requisiti di partecipazione al concorso, mentre non ha consentito alla concorrente singola di conservare il punteggio relativo alla concorrente ormai deceduta. L’Ente Regione ha difatti correttamente contemperato i due diversi interessi in apparente conflitto ovvero l’impossibilità di continuare a considerare i titoli del farmacista premorto (di cui non si può valutare la professionalità) e l’interesse del soggetto incolpevolmente danneggiato dal decesso del collega associato a continuare a partecipare alla procedura.
 
2. La previsione dell’intervento sostitutivo statale nei confronti della Regione che non rispetti il termine per l’indizione del concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche previsto all’art. 11, 9° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) non vale a determinare, in assenza di ulteriori previsioni di decadenza dal potere di provvedere, la natura perentoria del detto termine. Nel caso che ci occupa, non risulta che sia mai stato attivato il controllo sostitutivo statale e, quindi, l’Amministrazione regionale non ha mai perso il potere di indire il concorso
 

N. 01413/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02026/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2026 del 2014, proposto da:
Santina Adalgisa Senatore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Crusco, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Baldi, domiciliata in Firenze, piazza dell’Unità Italiana n. 1;
nei confronti di
Pietro Motta, Luisa Anna Adele Muscolo, non costituite in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale – Decreto n. 4197 del giorno 30/09/2014 – unitamente all’allegato n. 1 – parte integrante e sostanziale della stessa – con cui è stata approvata la graduatoria definitiva del concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche nella Regione Toscana, pubblicata sul BURT supp. n. 40 del 08/10/2014, nella parte in cui si decreta di dare atto della TRASFORMAZIONE DELLA CANDIDATURA PROT N. 001891-21-12-2012-090 REFERENTE SENATORE SANTINA ADALGISA DA FORMA ASSOCIATA A FORMA SINGOLA (punto n. 5) e nella parte (allegato 1) in cui risulta collocata la ricorrente farmacista Senatore nella posizione n. 1319;
nonché della comunicazione datata 04/07/14, atto a firma del Dirigente Settore Politiche del FarmacoSig. Loredano Giorni , prot. generale n. 001891 del 04/07/2014 , notificata alla Dott.ssa SenatoreAdalgisa Santina a mezzo PEC: ss782cs2899@pec.fofi.it in pari data, con la quale si notizia la ricorrente: ” Ai sensi dell ‘articolo 11 del DL n. 1/2012 e delle norme del bando di concorso nonché in considerazione della comunicazione dell’UOC farmaceutica territoriale dell’ASP di Cosenza , si comunica che la candidatura contraddistinta dal protocollo n. 001891 continuerà ad essere ammessa al concorso straordinario di questa regione in forma singola” .c) Di ogni altro atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o consequenziale, anche infraprocedimentale e comunque connesso;
e per il risarcimento dei danni derivanti dall’atto impugnato e dall’illegittimo prolungarsi dei tempi concorsuali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La ricorrente partecipava al concorso indetto dalla Regione Toscana, con decreto 24 ottobre 2012 n. 5008, per la copertura della nuove sedi farmaceutiche istituite ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27); in particolare, si avvaleva della possibilità di presentare la domanda in forma associata prevista dall’art. 11, 7° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) e presentava domanda unitamente alla dott.ssa Luigina Piemontese.
In sede di istruttoria, la Regione Toscana riscontrava però l’avvenuto decesso, nelle more della procedura, della dott.ssa Luigina Piemontese (precisamente, in data 25 maggio 2014) e comunicava alla ricorrente, con nota 4 luglio 2014 prot. n. 001891 della Direzione Generale Diritti di Cittadinanza e Coesione sociale-Settore Poliche del Farmaco, Innovazione e Appropriatezza, l’ammissione della stessa alla procedura <>; la procedura si concludeva con la determinazione 30 settembre 2014 n. 4197, che approvava una graduatoria finale degli idonei che vedeva la ricorrente al 1319° posto con 31,9479 punti.
Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), illogicità e difetto di motivazione, violazione art. 3 l. 7 agosto CO1990, n. 241; 2) violazione art. 3 bando di concorso, anche in relazione agli artt. 3 e 97 della Costituzione, eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità e difetto di motivazione; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 11, 3° e 4° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), difetto di istruttoria e ritardo procedimentale; 4) violazione art. 7 e 25 della l. 7 agosto 1990, n. 241; con il ricorso era altresì richiesto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dall’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione e dal ritardo nella definizione del concorso.
Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.
Con ordinanza 16 gennaio 2015 n. 52, la Sezione prendeva atto della rinuncia all’istanza cautelare presentata dalla ricorrente alla camera di consiglio del 15 gennaio 2015.
Il ricorso è infondato e deve pertanto essere rigettato.
Con riferimento al primo motivo di ricorso, la Sezione deve rilevare come la Regione Toscana abbia risolto del tutto esattamente la difficile problematica originata dal decesso in corso di procedura di uno dei due farmacisti partecipanti alla procedura in forma associata (precisamente, della dott.ssa. Luigina Piemontese, in data 25 maggio 2014), permettendo la partecipazione alla procedura della professionista restante (ovvero, dell’attuale ricorrente, dott.ssa Santina Adalgisa Senatore).
In buona sostanza, la soluzione favorevole alla partecipazione è imposta da una lettura estensiva della previsione dell’art. 11, 7° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) che esclude le ipotesi in cui la modificazione societaria derivi da <> (ovvero da eventi imprevedibili e non determinati dagli associati) dall’obbligo di non modificare, nei dieci anni successivi all’assegnazione, la gestione in forma associata da parte dei raggruppamenti di candidati che abbiano vinto la procedura; in questo modo viene così a delinearsi un sistema normativo caratterizzato da indubbio favor per la conservazione all’associato incolpevole degli effetti favorevoli derivanti dall’opzione per la partecipazione in forma associata alla procedura.
Pur trattandosi di una previsione dettata con riferimento alla fase successiva all’assegnazione, bene ha fatto, pertanto, la Regione Toscana ad applicarne la ratio anche all’ipotesi del decesso dell’associato in corso di procedura, permettendo la partecipazione al concorso dell’attuale ricorrente e non applicando soluzioni troppo formalistiche e sfavorevoli che ne avrebbero imposto l’esclusione dalla procedura.
In questa prospettiva, non si comprende pertanto pienamente il senso della censura proposta dalla ricorrente che, ove non fosse stato applicato estensivamente il principio che ne ha permesso la continuazione della partecipazione alla procedura, avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso, non essendo ovviamente più in possesso, almeno in parte, dei requisiti di partecipazione indicati in domanda ed essendo soprattutto ormai inconfigurabile una gestione associata con la collega purtroppo deceduta.
Ammettere la partecipazione al prosieguo della procedura dell’associato “rimanente” non significa però assolutamente mantenergli la possibilità di continuare ad utilizzare il punteggio relativo all’associato ormai deceduto; sotto questo particolare angolo visuale, la morte dell’associato durante la procedura concorsuale mantiene, infatti, rispetto all’ipotesi della morte dell’associato durante il successivo decennio di esercizio della sede farmaceutica, un’indubbia differenziazione strutturale che esclude ogni possibilità per chi rimane di continuare ad utilizzare il punteggio del collega deceduto.
Una soluzione alla difficile problematica non può certo essere individuata nell’art. 2284 c.c. (<>) citato dalla ricorrente e che riguarda la diversa problematica della morte del socio nelle società di persone, ovvero problematiche patrimoniali-ereditarie che non hanno niente a che fare con l’ottica del concorso pubblico (che guarda soprattutto alla valutazione della professionalità e del valore comparativo dei singoli partecipanti con riferimento agli altri soggetti in competizione); in questa diversa ottica, non assume pertanto rilevanza preminente la possibilità di continuare la gestione in forma societaria con altri soggetti (possibilità oggi regolamentata dal già citato art. 11, 7° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), ma il diverso aspetto costituito dall’impossibilità di valutare la professionalità (ed il correlativo punteggio) di un farmacista associato che non potrà più partecipare alla gestione societaria e i cui titoli professionali non possono pertanto più essere valutati in sede concorsuale.
La soluzione che meglio contempera i due diversi interessi in apparente conflitto (impossibilità di continuare a considerare i titoli del farmacista premorto; interesse del soggetto incolpevolmente danneggiato dal decesso del collega associato a continuare a partecipare alla procedura) è pertanto quella seguita dalla Regione Toscana (e da altre Regioni), ovvero mantenere la partecipazione alla procedura degli associati rimanenti, senza però riconoscere la possibilità di attribuire agli stessi il punteggio relativo all’associato deceduto (che si riferisce ad una professionalità che non potrà più trovare esplicazione nella gestione del servizio) o di permettere la modifica della compagine sociale (possibilità che entrerebbe ovviamente in contrasto con il principio di par condicio immanente alle procedure concorsuali).
Del resto, nessun ostacolo alla soluzione in discorso può essere ravvisato (come sostenuto dalla ricorrente nel secondo motivo di ricorso) nella previsione dell’art. 3 del bando di concorso; la necessità che i requisiti di partecipazione al concorso anche in forma associata siano posseduti alla data di scadenza del bando non incide, infatti, sulla presente fattispecie e, soprattutto, non può valere a legittimare un qualche forma di ultrattività che legittimi la valutazione dei titoli relativi ad un farmacista ormai deceduto e che non potrà più partecipare alla gestione in forma associata, come sostanzialmente prospettato dalla ricorrente.
Il terzo motivo di ricorso, relativo alla presunta natura perentoria dei termini previsti dall’art. 11del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), è poi già stata affrontata dalla Sezione con la sentenza 20 gennaio 2014 n. 86, che può essere richiamata in questa sede, in funzione motivazionale della presente decisione: <<è sufficiente rilevare come la previsione dell’intervento sostitutivo statale nei confronti della Regione che non rispetti il termine per l’indizione del concorso previsto all’art. 11, 9° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) non valga a determinare, in assenza di ulteriori previsioni di decadenza dal potere di provvedere, la natura perentoria del detto termine.
La conclusione è stata chiaramente evidenziata in un precedente giurisprudenziale che ha sottolineato, sulla base di analoghe considerazioni, la natura meramente ordinatoria dei termini previsti dall’art. 11, 9° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), anche se con riferimento al termine assegnato al Comune (ma sulla base di impostazione pienamente estensibile anche al termine assegnato alla Regione): <> (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 8 maggio 2013 n. 435).
Nel caso che ci occupa, non risulta che sia mai stato attivato il controllo sostitutivo statale (anzi, con la nota 10 luglio 2012 prot. n. 100152, l’Ufficio legislativo del Ministero della salute ha esplicitato la propria volontà di non attivare i detti poteri sostitutivi) e, quindi, l’Amministrazione regionale non ha mai perso il potere di indire il concorso>> (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 gennaio 2014 n. 86).
Quanto sopra rilevato in ordine alla sostanziale impraticabilità della tesi proposta dalla ricorrente ed alla correttezza della soluzione seguita dalla Regione Toscana permette poi di ritenere scriminata ex art. 21-octies, 2° comma l. l. 7 agosto 1990, n. 241 la violazione delle previsioni in materia di comunicazione di inizio procedimento posta a base della quarta censura, essendo dimostrato <>; ovviamente, non può poi inficiare la legittimità di atti amministrativi precedentemente emessi (in particolare, della graduatoria finale della procedura approvata il 30 settembre 2014) il diniego, in tesi illegittimo, formatosi sulle successive istanze di accesso presentate dalla ricorrente (in data 8 e 31 ottobre 2014).
Pur trattandosi di censure semplicemente accennate in ricorso e non adeguatamente sviluppate, la Sezione deve poi rilevare come la valutazione dei titoli della ricorrente sia del tutto corretta; avendo conseguito la stessa il massimo del punteggio (punti 2,00) con riferimento alle specializzazioni universitarie, non le poteva, infatti, essere riconosciuto, ai sensi dei criteri generali per la valutazione dei titoli fissati dalla Commissione con il verbale 12 giugno 2013 n. 2 (non contestati dalla ricorrente), alcun punteggio aggiuntivo per il Master in “Organizzazione e gestione Farmacie Ospedaliere” e per il corso di perfezionamento in “Farmacoeconomia” (peraltro di durata inferiore all’anno fissato come soglia minima di valutazione, dai già citati criteri generali di valutazione).
Deve poi rilevarsi conclusivamente, con riferimento all’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente, come il numero elevatissimo dei partecipanti alla procedura concorsuale (2071 domande che hanno portato all’inserimento in graduatoria di 2036 idonei) giustifichi sostanzialmente, in un contesto caratterizzato dalla natura ordinatoria dei termini, il prolungarsi della procedura concorsuale; il fatto che, nelle more del prolungarsi della procedura concorsuale, la ricorrente abbia conseguito sostanzialmente un danno per effetto del decesso della collega associata (e della consequenziale impossibilità di valersi del punteggio relativo ai titoli professionali della stessa) non può pertanto importare la responsabilità risarcitoria della Amministrazione regionale, per difetto del requisito soggettivo dell’illecito (elemento costitutivo genericamente considerato dalla ricorrente, ma che è impossibile ravvisare nella fattispecie, trattandosi di un prolungamento dei tempi concorsuali determinato da ragioni obiettive).
Il ricorso deve pertanto essere rigettato, sia per quello che riguarda l’azione di annullamento che per quello che riguarda l’azione risarcitoria; sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Luigi Viola, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 26/10/2015 n.1413 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
At & T s.r.l. C. G. e P. C. G. s.r.l., C. S. S. e A. G. & Figli s.r.l. (avv.ti G. M. Lauro, A. Ingianni e C. Savona) c/ Comune di Nuoro (avv. E. Cotza); Dirigente del Settore Lavori Pubblici del detto Comune, Commissione Gara relativa all’appalto Polis – Gli Itinerari della Cultura (n.c.) e nei confronti di T. G. C. s.r.l. (n.c.)

in tema di clausola di sbarramento e composizione della commissione giudicatrice in gare d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Offerta economicamente più vantaggiosa –Clausola di sbarramento – Punteggio qualitativo minimo – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Composizione della commissione giudicatrice – Disciplina della Regione Autonoma della Sardegna – Art. 48, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5 – Carenza di professionalità interne – Ricorso a dipendenti di altre pubbliche amministrazioni – E’ legittimo

1. In tema di valutazione di offerte in gare d’appalto, la cd. clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima, in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta

2. L’art. 49, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, in tema di composizione della Commissione giudicatrice in gare d’appalto, va interpretato nel senso che se la stazione appaltante non reperisce le professionalità necessarie all’interno della propria struttura organizzativa, può scegliere i commissari fra una delle categorie di cui alle lettere a) e b) e, nel primo caso, anche se dipendenti pubblici di altre amministrazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 213 del 2009, proposto da:


At & T s.r.l. C. G. e P. Costruzioni Generali s.r.l., C. S. S. e A. Giuseppe & Figli s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Cecilia Savona, presso lo studio dei quali in Cagliari, via Salaris n. 29, sono elettivamente domiciliati;

Comune di Nuoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Eulo Cotza, presso il cui studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14, è elettivamente domiciliato;
Dirigente del Settore Lavori Pubblici del detto Comune, Commissione Gara relativa all’appalto Polis – Gli Itinerari della Cultura, non costituiti in giudizio;

Todde Gian Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante, Giuseppe Sanna e Enrico Saba, non costituiti in giudizio;

dell’atto col quale il comune di Nuoro ha definitivamente aggiudicato all’impresa controinteressata l’appalto concernente l’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”;

del verbale di gara 27/12/2008 n° 7, con il quale le ricorrenti sono state escluse dalla gara;

di tutti gli altri verbali di procedura concorsuale;

di tutti gli altri verbali di gara;

della determinazione 22/9/2008 n° 2594 con la quale il Dirigente del Settore Lavori Pubblici ha indetto la selezione e sono stati approvati bando e altri atti della procedura..

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per la pubblica udienza del 8/7/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato G. M. Lauro per i ricorrenti e l’avvocato E. Cotza, per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Nuoro ha bandito un appalto concorso per la progettazione e la realizzazione dell’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”.

Alla procedura concorsuale hanno, tra l’altro, partecipato l’At & T s.r.l. Costruzioni Generali e la Pavan Costruzioni Generali s.r.l., in costituenda ATI fra loro, il Consorzio Stabile Sardegna e la Angius Giuseppe & Figli s.r.l. anch’esse in costituenda ATI fra loro, nonché la Todde Gian Carlo s.r.l.

Aperte le offerte tecniche, la Commissione aggiudicatrice non ha ammesso alla fase finale di apertura e valutazione dell’offerta economica le due costituende ATI di cui sopra per non aver raggiunto il punteggio minimo richiesto dalla lex specialis della procedura nella proposta tecnica. Dopo di chè a conclusione delle operazioni di gara ha aggiudicato l’appalto alla Todde Gian Carlo s.r.l..

Avverso aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe, At & T s.r.l. Costruzioni Generali, Pavan Costruzioni Generali s.r.l., Consorzio Stabile Sardegna e Angius Giuseppe & Figli s.r.l. hanno proposto l’odierno ricorso affidato ai seguenti motivi.

1) Nei contratti, come quello di specie, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è consentito fissare, in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica, una soglia minima di punteggio al di sotto della quale non si può procedere all’apertura e valutazione dell’offerta economica. Vieppiù, laddove il punteggio minimo da raggiungere sia particolarmente elevato (60%), come nel caso concreto. Circostanza questa che permette alla Commissione aggiudicatrice di emettere giudizi sulle proposte tecniche che pur non essendo così negativi da risultare illogici ed inattendibili, consentono però all’organo collegiale di scegliere, conoscendo i partecipanti, il solo concorrente da ammettere alla successiva fase di gara. E non occorre che il descritto uso distorto del potere sia, in concreto, riscontrabile, essendo sufficiente il pericolo che ciò accada.

Risulta, pertanto, violato l’art. 83 del D. Lgs. n° 163/2006.

E’, inoltre, illogico un criterio, come quello di che trattasi, che consente una riduzione dei concorrenti tale da evitare il vaglio della compensazione tra pregio tecnico e valore economico della prestazione.

2) Il progetto posto a base di gara era incompleto in quanto corredato unicamente da un documento denominato “indagini geologiche”. La Commissione aggiudicatrice, peraltro, ha addebitato ad alcuni concorrenti la mancata produzione di elaborati progettuali che, invece, avrebbero dovuto essere forniti dalla stazione appaltante.

3) La Commissione di gara è stata nominata in violazione degli artt. 49 della L. R. 7/8/2007 n° 5 e 84, comma 8, del D. Lgs. n°163/2006, in quanto contrariamente a quanto previsto dalla disposizione regionale, sono stati nominati quali componenti esterni, funzionari di altre amministrazioni.

4) In violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, non è stata verificata in seduta pubblica (e nemmeno in quella riservata) l’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche.

5) In violazione dell’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n°163/2006, nel testo all’epoca vigente, la Commissione di gara non ha fissato i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi.

6) A tutti i concorrenti è stato assegnato un punteggio numerico senza alcuna motivazione. Ciò, però, è consentito solo laddove il bando o in mancanza la Commissione di gara dettino criteri di attribuzioni dei punti molto dettagliati.

7) La mancata motivazione nell’attribuzione dei punteggi viola l’art. 3 della l. n°241/1990.

8) Illegittimamente la Commissione ha ritenuto incompleta la documentazione progettuale prodotta dalle ricorrenti. In ogni caso tale incompletezza non è stata posta a base della contestata esclusione dalla successiva fase di gara.

L’addebito è, comunque, generico e quindi viola l’art. 3 della citata L. n° 241/1990.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza dell’ 8/7/2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di gravame non merita accoglimento.

La giurisprudenza ha già più volte ritenuto che nei contratti ad evidenza pubblica da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante abbia il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico – qualitativo rispetto a quello economico, e, in tal caso, non possa essere tenuta ad aggiudicare l’appalto ad un’offerta che, ancorché conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si può escludere il potere della stazione appaltante di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l’aspetto tecnico – qualitativo, al di sotto della quale le offerte non potranno essere valutate.

Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta che un’offerta ritenuta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento.

Pertanto, la clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 22/11/2006 n°6835; V Sez., 3/3/2004, n° 1040, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 22/10/2008 n° 9057).

Del resto, contrariamente a quanto le ricorrenti affermano, la funzione propria del criterio di scelta basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, “di mediare la qualità e il costo” non è affatto compromessa dall’introduzione della clausola di sbarramento, atteso in tal caso la mediazione avviene solo tra offerte tutte di quel certo determinato pregio che la stazione può legittimamente pretendere.

Nemmeno il secondo motivo merita accoglimento.

L’art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 21/12/1999 n° 554 prevede che “Qualora il progetto debba essere posto a base di gara di un appalto concorso o di una concessione di lavori pubblici:

a) sono effettuate, sulle aree interessate dall’intervento, le indagini necessarie quali quelle geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche e sono redatti le relative relazioni e grafici”.

Il tenore letterale della norma evidenzia con sufficiente chiarezza che l’elencazione ivi contenuta ha valore solamente esemplificativo per cui devono essere messe a disposizione dei concorrenti solamente le indagini nel singolo caso concreto necessarie.

Nella fattispecie, evidentemente, non occorrevano indagini ulteriori rispetto a quella allegata al progetto posto a base di gara, né, peraltro, i ricorrenti hanno evidenziato quali altri elaborati, nello specifico, sarebbero occorsi.

La Commissione aggiudicatrice ha poi riscontrato in relazione a talune offerte “carenze progettuali”, ma, come si ricava dai verbali di gara, nel senso che gli elaborati prodotti erano privi di quel grado di approfondimento richiesto per un progetto definitivo. E non è dubbio, in base alla lex specialis della gara, che fosse onere dei concorrenti elaborare una proposta tecnica che raggiungesse siffatto livello di progettazione.

Non può essere accolto il terzo motivo.

L’art. 49, comma 1, della L. R. 7/8/2007 n° 5 dispone che la Commissione giudicatrice “è composta da un numero dispari di componenti, in prevalenza tecnici esperti nella materia oggetto dell’appalto, variabile da tre a cinque, scelti prioritariamente fra il personale dipendente dell’amministrazione stessa. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento, in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti con almeno dieci anni d’iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza; l’amministrazione aggiudicatrice può demandare alla commissione le funzioni di seggio di gara e, nelle procedure ristrette (o per licitazione privata), l’attività di preselezione dei concorrenti”.

Nel caso di specie la Commissione aggiudicatrice risulta composta dall’ing. Massimiliano Schirru, dirigente del comune di Nuoro (presidente), dall’arch. Giuseppe Sanna, dipendente del comune di Bolotana e dall’ing. Enrico Saba, dipendente del comune di Selargius.

Orbene, il fatto che i commissari diversi dal presidente fossero dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, non esclude che gli stessi potessero, contemporaneamente, rientrare nella categoria di possibili componenti individuata dalla norma sub lett. a), ossia quella dei “professionisti”, né i ricorrenti hanno mosso contestazioni circa il possesso da parte dei due componenti in parola degli altri requisiti richiesti per la nomina.

Alla luce delle considerazioni appena svolte, non è, dunque, sufficiente ad inficiare la scelta la circostanza i due membri siano stati nominati in quanto pubblici dipendenti.

In altre parole, la norma va interpretata nel senso che se la stazione appaltante non reperisce le professionalità necessarie all’interno della propria struttura organizzativa, può scegliere i commissari fra una delle categorie di cui alle lettere a) e b) e, nel primo caso, anche se dipendenti pubblici di altre amministrazioni.

Il quarto motivo è palesemente infondato in fatto.

Ed invero, dal verbale di gara 18/12/2008 n° 1 emerge chiaramente:

a) che la seduta era pubblica;

b) che la Commissione aggiudicatrice ha espressamene verificato, dandone, poi, atto nel verbale, che le quattro domande di partecipazione presentate erano pervenute “in piego raccomandato e sigillato”.

c) che nella stessa seduta la medesima Commissione ha provveduto all’apertura della busta A (contente la documentazione amministrativa) di ciascun concorrente.

Tanto basta a ritenere insussistente la dedotta violazione del principio di pubblicità.

Infondato è anche il quinto motivo.

Il D. Lgs. 11 settembre 2008 n°152, entrato in vigore il 17 ottobre successivo, ha soppresso – con l’art. 1, comma 1, lett. u), il terzo periodo del comma 4 dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163, il quale imponeva alla Commissione aggiudicatrice, di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte “i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Ne discende che alla data del 18 dicembre 2008, quando la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle buste, la norma invocata dai ricorrenti non era più in vigore.

Anche sesto e settimo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

La circostanza che in un procedimento ad evidenza pubblica la valutazione della proposta tecnica sia stata espressa con un mero punteggio numerico, senza alcuna motivazione, non è di per se sola sufficiente a viziare il giudizio.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, ritiene non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/6/2008 n° 1126, 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonché, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790).

Peraltro la rigidità dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall’onere di motivare l’attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello così elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest’ultima, riducendone l’operato ad una sorta di attività di natura vincolata ed attuativa. È, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara dettagliava in modo sufficientemente specifico i parametri da seguire per l’assegnazione dei punteggi numerici previsti in relazione alle varie voci.

Infatti, con riguardo a ciascuna di esse, stabiliva oltre il peso numerico massimo, anche quali elementi di valutazione la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto considerare.

Tanto bastava a rendere superflua ogni motivazione dei punteggi attribuiti.

Va, infine, dichiarato inammissibile l’ottavo motivo.

Deve, invero, disconoscersi che le ricorrenti abbiano interesse alla deduzione atteso che, come le stesse riconoscono, le carenze documentali di cui è cenno nella doglianza non hanno impedito alla Commissione di gara di valutare le proposte tecniche dalle medesime formulate.

Non risulta, peraltro, che le dette mancanze abbiano negativamente influito sul giudizio e, del resto, sotto questo profilo le istanti non hanno dedotto censura.

Il ricorso va, in definitiva, respinto.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dell’8/7/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/8/2009 n.1413 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Bottiglieri

Giurisdizione e competenza – Quesiti interpretativi proposti da privati alla P.A. – Avviso della P.A. in risposta ai quesiti – Impugnazione dell’avviso – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Motivi

Non sussiste giurisdizione del G.A. sull’impugnazione di un avviso formulato dall’amministrazione nell’ambito di quesiti proposti da privati, tale atto consistendo in una mera interpretazione della norma, non costituente atto amministrativo, ed inidoneo ad arrecare pregiudizio diretto ed immediato alla sfera del privato interessato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
-SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi nn. 1643/94 e 10043/94 proposti da
Wilma Pelosi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Delli Santi e Giorgio M. Lupi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via di Monserrato, n. 25;

quanto al primo:

CONTRO

– il Ministero per i beni culturali e ambientali (ora Ministero per i beni e le attività culturali), in persona del Ministro p.t., non costituito in giudizio;
– la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Roma, in persona del Soprintendente p.t., non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
della nota della Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici n. 11957, del 9 novembre 1993, con il quale è stata comunicata la sottoposizione del proprio immobile, sito in via S. Nicola dei Cesarini, n. 3, a tutela, ai sensi della l. 1° giugno 1939, n. 1089, con d.m. 10 luglio 1953;

quanto al secondo:

CONTRO

il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

PER L’ANNULLAMENTO
della nota della Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici n. 3437, dell’11 aprile 1994, con la quale si comunica di ritenere il vincolo di cui al d.m. 10 luglio 1953 – a suo tempo imposto sull’immobile sito in via S. Nicola dei Cesarini, quando esso constava di soli sue piani – esteso anche alla proprietà della ricorrente, occupante il sesto piano di quell’immobile e realizzato successivamente all’imposizione del predetto vincolo.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Ministero per i beni e le attività culturali nel ricorso n. 10043/94;
Visto l’atto di costituzione depositato per entrambi i giudizi da Luca Fagioli, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Lavitola e Orsola Nugnes, elettivamente domiciliato presso lo studio dei medesimi in Roma, v.le Giulio Cesare, n. 71;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 26 gennaio 2005, la dr.ssa Anna Bottiglieri; udito l’avv. Lavitola.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con il primo ricorso (n. 1643/94) notificato in data 4/5 gennaio 1994, depositato il successivo 4 febbraio, l’istante, deducendo la qualità di proprietario di un appartamento in Roma, sito al sesto piano dell’immobile di via S. Nicola dei Cesarini, n. 3, ha, tra altro, domandato – nell’ipotesi che debba ad essa riconoscersi carattere provvedimentale – l’annullamento della nota 9 novembre 1993, con la quale la Soprintendenza, rispondendo ad un quesito formulato dalla stessa, esprime di ritenere che l’intero immobile deve considerarsi sottoposto a tutela ex lege 1° giugno 1939, n. 1089, ai sensi del d.m. 10 luglio 1953.
Avverso la suddetta comunicazione, ritenuta arbitraria ed erronea, in quanto il decreto ministeriale è stato adottato quando l’immobile era composto di soli due piani, viene avanzata la censura di violazione degli artt. 1, 2 e 3, l. 1089/39 e degli artt. 1, 3 e 10 della l. 7 agosto 1990, n. 241.
Non si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione.
Con atto depositato in data 8 marzo 2004, si è costituito in giudizio il sig. Luca Fagioli, il quale, deducendo la qualità di acquirente dell’immobile per cui è causa, e facendo propri i motivi in fatto e in diritto di cui al ricorso, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

2. Con altro ricorso (n. 10043/94), notificato in data 3 giugno 1994, depositato il successivo 24 giugno, la medesima istante ha, tra altro, domandato – nell’ipotesi che debba ad essa riconoscersi carattere provvedimentale – l’annullamento della nota 11 aprile 1994, con la quale la Soprintendenza ha motivatamente ribadito, a seguito di ulteriore quesito formulato dall’interessata in ordine all’estensione del vincolo, che il vincolo stesso deve ritenersi esteso all’intero edificio.
Avverso la suddetta comunicazione, ritenuta arbitraria ed erronea, per le ragioni già dedotte nel ricorso di cui al punto 1, viene avanzata la censura di violazione degli artt. 1, 2 e 3, l. 1089/39.
Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, senza spiegare alcuna difesa, l’intimata amministrazione.
Con atto depositato in data 2 aprile 2004, si è costituito anche in tale giudizio il sig. Luca Fagioli, nella predetta qualità, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

3. Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2005 entrambe le cause sono state trattenute per la decisione.

4. I ricorsi possono essere preliminarmente riuniti al fine della decisione, per connessione soggettiva ed oggettiva.

5. Sempre in via preliminare, va dichiarata inammissibile la costituzione in entrambi i giudizi del sig. Luca Fagioli, acquirente dell’immobile per cui è causa.
Invero, la successione a titolo particolare nella proprietà dell’immobile non determina automaticamente una modificazione delle parti dei giudizi pendenti, i quali, in applicazione dell’art. 111, 1º e 2º comma c.p.c., proseguono tra le parti originarie, senza che l’intervento del successore determini, in mancanza di esplicito consenso dei contendenti e di formale provvedimento del giudice, l’estromissione del dante causa; peraltro, la sentenza emessa nei confronti di quest’ultimo spiega i suoi effetti anche contro il successore particolare che può impugnarla, facendo prova della sua qualità e della sua legittimazione ad impugnare (cfr. C. Stato, sez. IV, 30-05-2001, n. 2955; sez. VI, 09-05-2000, n. 2678).
5.1. Né gli atti di costituzione dal medesimo depositati in atti di giudizio possono essere considerati idonei agli effetti dello spontaneo intervento in causa, facoltà pacificamente riconosciuta in capo al successore a titolo particolare, ai sensi dell’art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 1034: il rituale esercizio di tale facoltà presuppone, infatti, l’osservanza delle norme ivi dettate, tra cui quella relativa alla notifica alle parti in causa della domanda di intervento, nella fattispecie non effettuata.

6. Ancora in via preliminare, va rilevata la irricevibilità del ricorso n. 1643/94.
L’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, laddove prevede che il deposito del ricorso deve avvenire entro trenta giorni dall’ultima notifica, si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell’integrità del contraddittorio e non a quelle meramente facoltative o fatte dal ricorrente ad abundantiam, perché diversamente sarebbe in potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge è inidonea ad impedire la scadenza del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, che decorre dall’ultima notifica utile (C. Stato, ord. cautelare, sez. VI, 05-05-2000, n. 2202).
Nella specie, la ricorrente, dopo aver notificato il ricorso all’amministrazione presso il domicilio legale il 4 gennaio 1994, ha, ad abundantiam, notificato il ricorso stesso anche direttamente alla Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Roma, presso la relativa sede, in data 5 gennaio 1994.
Di talchè il deposito, intervenuto in data 4 febbraio 1994, è tardivo, essendo stato effettuato oltre il termine perentorio di trenta giorni decorrente dal 4 gennaio 1994, ovvero dalla notifica del ricorso all’amministrazione emanante ritualmente effettuato, ai sensi dell’art. 11, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (t.u. delle leggi sull’Avvocatura dello Stato) e dell’art. 10, 3º comma, l. 3 aprile 1979, n. 103, presso l’Avvocatura dello Stato.
7. Da, ultimo, sempre in via preliminare, si appalesa la inammissibilità del ricorso n. 10043/94.
Come la stessa parte ricorrente mostra di ritenere nell’atto introduttivo del giudizio, quando domanda la dichiarazione di inammissibilità del ricorso (cui è sottesa, in sostanza, la domanda di una sentenza di accertamento sulla natura dell’atto impugnato), e, solo in subordine, l’annullamento dell’atto stesso, il giudice amministrativo difetta di giurisdizione sull’impugnazione di un avviso formulato dall’amministrazione nell’ambito di un quesito proposto da privati.
Tale atto consiste in una mera interpretazione di un dato normativo – vertente, nella specie, sulla applicabilità del d.m. 10 luglio 1953 all’immobile di proprietà – non costituente atto amministrativo, come tale impugnabile, se di carattere autoritativo e lesivo di interessi legittimi.
Invero, l’unico effetto che siffatta interpretazione è, verosimilmente, idonea a produrre, è quello di fornire un orientamento, nell’ambito delineato dai presupposti di fatto e di diritto considerati dal quesito e dalla risposta, alla futura attività amministrativa, restando, comunque, l’amministrazione pur sempre libera di determinarsi, responsabilmente, in maniera diversa, nei singoli provvedimenti eventualmente da adottare, e l’interessato facoltizzato ad impugnarli per far valere le proprie ragioni.
In altre parole, l’atto impugnato si rileva inidoneo ad arrecare pregiudizio immediato e diretto alla sfera del privato interessato.

8. Per le ragioni che precedono, va dichiarata la inammissibilità di entrambi i ricorsi in esame.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti in causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sui ricorsi previamente riuniti nn. 1643/94 e 10043/94, proposti da Wilma Pelosi, come in epigrafe, li dichiara inammissibili.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 26 gennaio 2005.

Domenico LA MEDICA Presidente

Roberto CAPUZZI Consigliere
Anna BOTTIGLIERI Ref., estensore.
Il Presidente L’estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 18/2/2005 n.1413 proviene da Giustamm.

Dott. Giuseppe Petruzzelli Pres. Dott. Vincenzo Fiorentino Est.
Società Imperial S.p.A ed altri (Avv.ti Antonio Andreani e Francesco D’Addario) contro il Comune di Calenzano (Avv. Paolo Stolzi) Regione Toscana (Avv.ti Silvia Fantappiè e Fabio Ciari)

sui limiti all’applicazione delle deroghe al divieto di apertura domenicale, di cui al c.d. “Decreto Bersani”, anche alla luce della normativa regionale

1. Attività commerciale – Disciplina degli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio – Art. 11 e 12 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 114 – Generale facoltà di apertura domenicale – Non configurabilità

2. Attività commerciale – Disciplina degli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio – Art. 13 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 114 – Deroghe alla disciplina generale – Anche per attività di vendita a merceologia multipla e differenziata in cui sia preponderante una sola delle tipologie indicate nel comma 1 dell’art. 13

1. Gli artt. 11 e 12 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 114 non riconoscono una generale facoltà di apertura domenicale degli esercizi di vendita al dettaglio: l’art. 11 stabilisce la chiusura domenicale e festiva facendo salva però la possibilità per il Comune di derogare a tale obbligo nei limiti e con le modalità previste dal comma 5 dell’articolo stesso; l’art. 12 prevede alcune eccezioni alle regole generali di cui all’art. 11, limitando però la loro applicabilità ai soli Comuni “ad economia prevalentemente turistica”, nonché alle “città d’arte” o a loro particolari ambiti che sono individuati in base a criteri la cui determinazione è demandata alla normativa regionale, con la conseguenza che la mancata inclusione nel relativo elenco regionale rende inapplicabili le deroghe di cui al citato articolo

2. L’art. 13 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 114 (cd. “Decreto Bersani”) esclude dalla disciplina generale, riguardante gli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio, anche quei casi di attività di vendita a merceologia multipla e differenziata in cui sia comunque preponderante anche una sola delle tipologie indicate nel comma 1

Sui limiti all’applicazione delle deroghe al divieto di apertura domenicale, di cui al c.d. “Decreto Bersani”, anche alla luce della normativa regionale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1413 REG. SENT. ANNO 2004
N. 1309 REG. RIC. ANNO 2002
N. 2029 REG. RIC. ANNO 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 1309/2002 e 2029/2002 proposti il primo dalla

SOCIETA’ IMPERIAL S.P.A., ed il secondo dalla SOCIETA’ BELUGA S.R.L., NENCINI SPORT S.R.L., FRANCESCHINI EUROMERCATO S.R.L., SCARPE & SCARPE S.P.A. e dalla DITTA MEACCI GIORGIO, rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Andreani e Francesco D’Addario ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, via Fra’ D. Buonvicini n. 21;

contro

-il COMUNE DI CALENZANO, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Stolzi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via dei Della Robbia n. 67;

e nei confronti

-della REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Fantappiè (ric. n. 2029/2002) e dagli avv.ti Silvia Fantappiè e Fabio Ciari (1309/2002) ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Regionale a Firenze, in via Cavour n. 18;

PER L‘ANNULLAMENTO
del provvedimento n. 11774, in data 8.5.2002, del Sindaco del comune intimato, dell’ordinanza sindacale n. 201, del 12.12.2001, n. 210, del 12.12.2001, n. 137, del 28.11.2000, del Regolamento regionale n. 4 del 26.7.1999, del decreto Dir. Dip. Sviluppo Economico Servizio Commercio e Cooperazione della Regione Toscana n. 1279, del 19.3.2002 e del Piano di indirizzo e regolazione degli orari approvato con delibera C.C. del comune di Calenzano, in data 30.6.2000 n. 98;

Visti i ricorsi e le relative documentazioni;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune e della regione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 19 novembre 2003 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino – gli avv.ti F. D’Addario, P. Stolzi e S. Fantappiè;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società Imperial S.p.a. operante nel settore della produzione ed il commercio al dettaglio ed all’ingrosso di elettrodomestici, mobili, articoli casalinghi, materiale elettrico ecc …, attività che svolge, tra l’altro, dal 4 giugno 1998, nei locali posti alla via V. Emanuele n. 41, del comune di Calenzano, in seguito all’acquisita conoscenza dell’ordinanza del sindaco di tale comune n. 210/2001, del 12 dicembre 2001, con la quale era stato disposto, a far data dal secondo semestre 2002, il cambiamento degli orari di una parte degli esercizi di vendita posti nel territorio comunale, ed in particolare della riduzione prevista nella stessa ordinanza, dei giorni di apertura domenicale con possibilità di una unica apertura al mese, laddove da oltre 30 anni, per tradizione commerciale dello stesso comune era stata mantenuta l’apertura festiva e domenicale anche durante la stagione estiva, chiedeva, con rispettive istanze del 24 aprile 2002 e del 2 maggio 2002, l’eliminazione del suddetto provvedimento di chiusura domenicale.
Il comune, in esito a tale richiesta con nota n. 1174, dell’8 maggio 2002, faceva presente: che l’ordinanza era stata emessa in applicazione della disciplina statale (D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114) e di quella regionale attuativa (L. Reg. 17 maggio 1999 n. 28) in materia di orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio su aree private in sede pubblica; che la delibera del consiglio regionale n. 368, del 18 dicembre 1990, che aveva riconosciuto il comune quale località interessata da flusso turistico festivo per il periodo dell’intero anno, per l’intero territorio, nell’ambito della disciplina regionale sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale ed in forza del quale riconoscimento era stata introdotta nel regolamento comunale degli orari di apertura e chiusura dei negozi, l’orario turistico che prevedeva la facoltà di apertura domenicale e festiva aveva cessato di aver efficacia al momento dell’approvazione dell’elenco regionale dei comuni a prevalente economia turistica e città d’arte sulla base dei criteri e parametri del regolamento regionale, del 26 luglio 1999, n. 4, (di attuazione della L. Reg. 17 maggio 1999 n. 28) modificato con regolamento regionale 3 maggio 2000 n. 5; che il comune, non rientrando più nei parametri previsti da tali regolamenti regionali, era stato comunque inserito nel predetto elenco, ai sensi dell’art. 12, comma 5 del Reg. Reg. 26 luglio 1999 n. 4, e successive modificazioni, sulla base di un accordo sottoscritto il 20 dicembre 1999, fra i comuni di Calenzano, Campi Bisenzio, Firenze, Lastra a Signa, Prato, Scandicci, Sesto Fiorentino e Signa ed in data 11 gennaio 2000 con le associazioni delle imprese del commercio e del turismo le organizzazioni sindacali dei lavoratori dipendenti del settore e le organizzazioni dei consumatori; che tale accordo aveva consentito a tutti i comuni sottoscrittori di beneficiare di maggiori aperture domenicali e festive rispetto a quanto previsto dall’art. 11 del D.Lgs. n. 114/1998, ma soprattutto al comune di Calenzano di beneficiare di un periodo transitorio di tre anni per giungere, con una graduale riduzione delle aperture domenicali e festive, a una omogeneizzazione con gli altri comuni dell’accordo.
Con atto notificato il 6 giugno 2002 e depositato il 17 dello stesso mese (ricorso n. 1309/2002) la società impugnava: A) la nota n. 1174, dell’8 maggio 2002; B) l’ordinanza sindacale n. 210, del 12 dicembre 2001; C) il regolamento del Consiglio Regionale n. 4 del 26 luglio 1999 come modificato con Regolamento Regionale n. 5 del 3 maggio 2002; D) il decreto del Dirigente del Dipartimento Sviluppo Economico Servizio Commercio e Cooperazione della Regione Toscana n. 1279 del 19 marzo 2002; E) il piano di Indirizzo e Regolazione degli orari approvato con delibera consiliare del comune di Calenzano n. 98, del 30 giugno 2000.
A fondamento dell’impugnativa la società deduceva il seguente complesso motivo:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 14 Cost.; violazione del D.Lgs. n. 114/1998 (in particolare degli artt. 11 e 12); violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000); violazione dell’art. 3 della L. 241/1990; violazione dei principi regolanti l’apertura festiva e domenicale degli esercizi commerciali; eccesso di potere per disparità di trattamento; contraddittorietà; illogicità manifesta; difetto assoluto di motivazione; travisamento dei fatti; difetto dei presupposti; difetto di istruttoria; sviamento di potere.
Affermava in particolare parte ricorrente che:
– gli atti impugnati si porrebbero in contrasto con il disposto degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, che avrebbe instaurato, nell’ottica di una generalizzata liberalizzazione del commercio, un sistema ove la facoltà di apertura domenicale sarebbe la regola e non l’oggetto di espressa deroga e che non avrebbe posto alcuna esigenza di modifica della disciplina previgente;
– l’ordinanza sindacale contenente la disciplina degli orari di apertura degli esercizi commerciali non sarebbe sorretta da una congrua motivazione delle ragioni e delle scelte operate e dei criteri seguiti per contemperare i diversi interessi contrapposti.
– il comune avrebbe ignorato la trentennale tradizione di apertura domenicale e festiva degli esercizi posti nel suo territorio, nonchè la disciplina previgente; in particolare il disposto della delibera del Consiglio regionale n. 368, del 18 dicembre 1990 e la delibera di giunta comunale n. 231, del 27 giugno 1991;
– l’esclusione del comma dall’elenco dei comuni ad “economia prevalentemente turistica” si appaleserebbe illogica ed adottata sulla base di istruttoria inadeguata;
– gli atti impugnati, avrebbero, infine, determinato una ingiusta discriminazione, consentendo agli esercizi posti nelle aree comunali di La Chiusa, Carraia, Legri e Le Croci di non ottemperare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva.
Chiedeva, infine, la società ricorrente il risarcimento del danno derivatole dall’adozione degli atti impugnati.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 21 giugno 2002, la Regione Toscana resistendo.
Si costituiva in giudizio con atto depositato il 26 giugno 2002 il comune di Calenzano che, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità del ricorso sull’assunto che gli atti impugnati avrebbero consentito di beneficiare, anche se per un periodo transitorio di tre anni, di un maggior numero di aperture domenicali e festive rispetto a quelle previste dalla normativa vigente.
Eccepiva, inoltre, la difesa comunale l’inammissibilità della domanda diretta ad ottenere l’annullamento dell’atto n. 11774, in data 8 maggio 2002, del sindaco del comune di Calenzano, sul rilievo dell’assenza in tale atto del carattere provvedimentale.
Eccepiva ,infine, la difesa comunale la tardività del ricorso sul rilievo della relativa notifica oltre i termini decadenziali di rito decorrenti nella specie, secondo la prospettazione di tale difesa, quanto meno dal 12 febbraio 2001, data questa di emanazione dell’ordinanza sindacale n. 210.
Nel merito veniva contestata la fondatezza della pretesa.
Nella Camera di Consiglio del 27 giugno 2002, come da ordinanza n. 762/2002, veniva respinta la domanda cautelare proposta.
La difesa regionale depositava il 28 giugno 2002 una propria memoria.
Con atto, notificato l’11 settembre 2002 al comune di Calenzano ed alla Regione e depositato il 18 dello stesso mese, la società Imperial S.p.a. impugnava, mediante motivi aggiunti, la comunicazione n. 19836, in data 25 luglio 2002, del Responsabile dell’Ufficio Sviluppo Economico ed ambiente del comune, relativa alla reiezione della istanza presentata da essa società il 18 luglio 2002 e con la quale veniva chiesto l’imposizione della chiusura domenicale alla struttura commerciale “Mercatone Uno” almeno in riferimento ai generi non rientranti nella categoria oggetto della delega (i mobili), generi che essa società avrebbe venduto in concorrenza con tale struttura.
A fondamento di tale impugnativa venivano dedotti i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost.; violazione del D.Lgs. n. 114/1998 (in particolare degli artt. 1, 2 e 13); violazione della L. n. 287/1990 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990; violazione dei principi regolanti l’apertura festiva e domenicale degli esercizi commerciali; eccesso di potere per disparità di trattamento; contraddittorietà; illogicità manifesta; difetto assoluto ed inesistenza della motivazione; travisamento dei fatti; difetto dei presupposti; difetto di istruttoria e sviamento di potere.
Sosteneva la società ricorrente che l’atto impugnato sarebbe stato emesso disattendendo che, a norma dell’art. 13 del suddetto D.Lgs. 31 marzio 1998 n. 114, alla struttura “Mercatone Uno”, in quanto commerciando – sebbene in misura non prevalente – anche generi diversi dai mobili, sarebbe dovuta essere inibita almeno la vendita di quest’ultimi.
– violazione degli artt. 3, 85 (ora 81) del Trattato CEE; violazione della L. n. 287/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost.; violazione del D.Lgs. n. 114/1998; violazione dell’art. 3 della L. 241/1990; disparità di trattamento; contraddittorietà; illogicità manifesta; difetto di motivazione, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti; difetto di istruttoria e sviamento.
L’atto impugnato sarebbe stato emesso disattendendo che si poneva in contrasto con il diritto di libera concorrenze della società ricorrente e con il principio della libertà di scelta nell’acquisto dei consumatori.
Chiedeva, infine, parte ricorrente il risarcimento del danno derivantele dall’atto in questione.
Con memoria, del 23 ottobre 2002, la difesa regionale eccepiva in via preliminare l’inammissibilità della suddetta impugnativa mediante motivi aggiunti sia perchè la struttura commerciale il “Mercatone Uno” non era parte nel ricorso principale e sia perchè, comunque, i motivi aggiunti sarebbero dovuti essere notificati a tale struttura quale parte controinteressata.
Nel merito veniva contestata la fondatezza.
Con memoria del 24 ottobre 2002 la difesa comunale deduceva, in via preliminare, le stesse eccezioni formulate dalla Regione, nonchè l’ulteriore profilo di inammissibilità sull’assunto che l’atto impugnato non avrebbe natura provvedimentale.
Nel merito la difesa comunale contestava la fondatezza della pretesa.
Nella Camera di Consiglio del 25 ottobre 2002, come da ordinanza n. 1184/2002, veniva respinta la domanda cautelare proposta.
Con atto notificato il 13 gennaio 2003 e depositato il 24 dello stesso mese la società Imperial impugnava, mediante motivi aggiunti, l’ordinanza n. 182/2002, del 15 novembre 2002, con la quale il sindaco del comune di Calenzano disciplinava gli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio su aree private in sede fissa per l’anno 2003.
L’impugnativa riguardava anche il decreto del Dirigente del Servizio Commercio e Cooperazione della Regione Toscana n. 3906, del 31 luglio 2002, con il quale il comune di Calenzano era stato inserito nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica per il periodo di vigenza dell’ordinanza.
Con l’attuale ricorso la società Imperial chiedeva altresì l’accertamento della natura di centro commerciale ex art. 4 lett. g) del D.Lgs. n. 114 del 1998, del complesso dei punti di vendita al dettaglio esistente nell’area in cui era collocato il negozio dalla stessa gestito e quindi del diritto a mantenere l’apertura domenicale e festiva.
Chiedeva, infine, la società il risarcimento del danno derivantele da tali atti.
A fondamento dell’impugnativa la società, dopo aver affermato che l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale e con il primo ricorso per motivi aggiunti si rifletterebbe, inficiandola in via diretta sull’ordinanza n. 182/02, del 15 novembre 2002, deduceva il seguente motivo:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 114/1998; violazione dell’art. 41 Cost.; violazione dei principi regolanti l’orario dei centri commerciali; eccesso di potere per illogicità manifesta; difetto dei presupposti; travisamento dei fatti; inesistente motivazione; contraddittorietà; inesistente istruttoria, sviamento di potere.
Il provvedimento impugnato violerebbe i principi regolanti la determinazione degli orari all’interno dei centri commerciali dovendo essere ricondotto a tale categoria il complesso dei punti vendita al dettaglio esistente nell’area in cui è ubicato il negozio della società ricorrente.
Si appaleserebbe peraltro contraddittoria l’azione del comune laddove consentirebbe l’esercizio della ditta Mercatone Uno vietando contemporaneamente all’esercizio della ricorrente l’apertura domenicale.
Con memoria depositata il 18 febbraio 2003 il comune contestava la fondatezza di tali nuovi motivi.
L’infondatezza di detti motivi veniva sostenuta anche dalla Regione con memoria del 25 febbraio 2003.
Con ordinanza n. 257, del 13 marzo 2003, veniva respinta la ulteriore domanda cautelare.
Con atto notificato il 30 settembre 2002 e depositato il 14 ottobre successivo (ricorso n. 2029/2002) anche la società Beluga S.r.l., Nencini Sport S.r.l., Franceschini Euromercato S.r.l., Scarpe & Scarpe S.p.a. e la ditta Meacci Giorgio impugnavano: A) l’ordinanza del sindaco del comune di Calenzano n. 210, del 12 dicembre 2001; B) il regolamento del Consiglio Regionale n. 5 del 3 maggio 2002; C) il Decreto del Dirigente del Dipartimento Sviluppo Economico Servizio Commercio e Cooperazione della Regione Toscana n. 1279 del 19 marzo 2002; D) il piano di Indirizzo e Regolazione degli orari approvato con delibera Consiliare del comune di calenzano n. 98 del 30 giugno 2000.
Le ricorrenti dopo aver sottolineato che l’ordinanza sindacale n. 210 del 12 dicembre 2001, imponendo la chiusura domenicale agli esercizi, tra cui quelli delle ricorrenti, posti sia nell’area considerata da 20/25 anni il primo centro commerciale di Firenze, sotto il nome di “Euromercato Franceschini” che nell’area limitrofa prospettante sulle strade che delimitano la prima area, avrebbe disatteso che il complesso di tali punti vendita sarebbe riconducibile di fatto alla tipologia del centro commerciale di cui alla lett. g) dell’art. 4 del D.Lgs. 114/1998, mentre consentendo alla ditta Mercatone Uno l’apertura domenicale in virtù della ritenuta prevalenza della vendita di mobili avrebbe erroneamente ed illegittimamente applicato il disposto di cui all’art. 13 dello stesso decreto, deducevano avverso gli atti impugnati sostanzialmente gli stessi motivi formulati dalla società Imperial con il ricorso n. 1309/2002.
Si costituivano, con rispettivi atti del 24 ottobre 2002, sia il comune che la Regione.
Con atto notificato il 13 gennaio 2003 la società Nencini Sport impugnava mediante motivi aggiunti l’ordinanza n. 182/2002, del 15 novembre 2002 con la quale il sindaco del comune di Calenzano disciplinava gli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio su aree private in sede fissa per l’anno 2003.
L’impugnativa riguardava anche il decreto del Dirigente del Servizio Commercio e Cooperazione della Regione Toscana n. 3906, del 31 luglio 2002, con il quale il comune di Calenzano era stato inserito nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica per il periodo di vigenza dell’ordinanza.
Con tale ricorso la società Nencini Sport chiedeva altresì l’accertamento della appartenenza del negozio di propria proprietà ubicato alla via Salvanti nn. 47-79 alla struttura come tale definibile ex art. 4 lett. g) D.Lgs. n. 114/98, esistente in Calenzano (ricomprendente le strutture di vendita dell’ex “Euromercato Franceschini” e le strutture limitrofe) e l’accertamento del diritto a mantenere l’apertura domenicale festiva del suddetto negozio in accordo con l’orario di apertura consentito all’esercizio di vendita del Mercatone Uno, posto nello stesso centro commerciale. Veniva chiesto infine il risarcimento del danno.
A fondamento di tale ricorso venivano sostanzialmente dedotti i motivi di cui all’impugnativa per motivi aggiunti notificata dalla società Imperial il 14 gennaio 2003 e depositata il 24 dello stesso mese nell’ambito del ricorso n. 1309/2002.
Con memoria del 4 luglio 2003 la difesa comunale riproponeva le eccezioni preliminari già dedotte nel giudizio attivato dalla società Imperial, mentre nel merito contestava la fondatezza della pretesa.
Anche la difesa regionale, con memoria del 7 luglio 2003, proponeva eccezioni sostanzialmente identiche a quelle dedotte nel giudizio attivato dalla società Imperial.
Le cause passavano in decisone sulle memorie delle parti alla pubblica udienza del 19 novembre 2003.

DIRITTO

Le cause, in quanto oggettivamente connesse ed affidate sostanzialmente agli stessi motivi, possono essere riunite, per ragioni di economia processuale, ai fini di un esame congiunto.
Occorre innanzitutto esaminare le eccezioni di tardività dedotte dalla difesa comunale, sia con riferimento al ricorso n. 1309/2002, proposto dalla società Imperial S.p.a. che al ricorso n. 2029/2002 proposto dalle società Beluga S.r.l., Nencini Sport S.r.l., Franceschini Euromercato S.r.l., Scarpe & Scarpe S.p.a. e dalla ditta Meacci Giorgio, sull’assunto che i ricorsi sarebbero stati notificati oltre i termini decadenziali di rito decorrenti dal 5 giugno 2000, data questa di ultimo giorno di pubblicazione all’albo pretorio del comune del piano di indirizzo e di regolazione degli orari, adottato con deliberazione del Consiglio Comunale di Calenzano n. 23, del 28 febbraio 2000, o comunque, dal 23 agosto 2000, data questa di pubblicazione dell’avviso di approvazione del piano sul Bollettino Ufficiale della Regione Toscana.
L’eccezione va disattesa con riferimento ad entrambi i ricorsi.
E’, infatti, pacifico in giurisprudenza che il termine per l’impugnazione di atti amministrativi generali che incidono sulla sfera giuridica dei singoli destinatari decorre dalla data in cui gli stessi ne abbiano avuto sicura e piena conoscenza, a nulla rilevando che tali provvedimenti siano stati assoggettati a forme di pubblicità (cfr. Cons. St. V Sez. 6 febbraio 2001 n. 475; TAR Sicilia, Palermo I Sez. 10 aprile 2002 n. 906).
Nel caso di specie la difesa comunale non ha fornito la prova di quando le ricorrenti abbiano acquisito la piena conoscenza dei provvedimenti impugnati (prova della piena conoscenza che deve essere fornita da chi la eccepisce, in base ad elementi univoci o anche in base a considerazioni presuntive, purchè queste siano gravi, precise e concordanti).
Vanno disattese anche le eccezioni con le quali la difesa comunale sostiene, con riferimento ad entrambe le impugnative, la carenza di interesse delle rispettive parti ricorrenti, sull’assunto che gli atti impugnati, lungi dal danneggiarle avrebbero loro consentito, comunque, almeno fino al termine di validità dell’accordo sottoscritto, dai comuni di Calenzano, Campi Bisenzio, Firenze, Lastra a Signa, Prato, Scandicci, Sesto Fiorentino e Signa, ai sensi dell’art. 12, comma 5 del regolamento 17 maggio 1999 n. 28 (regolamento di attuazione della L. Reg. 17 maggio 1999 n. 28, legge contenente “norme per la disciplina del commercio in sede fissa in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 114) di beneficiare di un maggior numero di aperture domenicali e festive rispetto a quelle previste dalla normativa vigente e di ritardare, in quanto imprese localizzate nel comune di Calenzano, di tre anni l’applicazione del regime ordinario di cui all’accordo, pervenendo in maniera graduale ad una diminuzione delle aperture domenicali e festive.
E’, infatti, da premettere che il comune di Calenzano, in applicazione della previgente normativa, essendo stato individuato, con delibera del Consiglio Regionale n. 368, del 18 dicembre 1990, quale “località interessata da flussi turistici mensili” aveva fruito dell’orario turistico, con illimitata facoltà di apertura domenicale e festiva.
Il comune, tuttavia, con l’entrata in vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114 e della normativa regionale attuativa (L. Reg. 7 maggio 1998 n. 28 e regolamento 26 luglio 1994 n. 4, come modificato dal regolamento 3 maggio 2000 n. 5, sopra citati) non risultava in possesso degli interi requisiti previsti dall’art. 12 del regolamento 26 luglio 1999 n. 4 per essere inserito nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica.
Risultava, difatti, possedere i parametri riferiti all’area della domanda (parametri da 1 a 5 dell’allegato D al regolamento) ed a quella dell’incrocio domanda-offerta (parametri 8 e 9 dell’allegato) ma non i parametri positivi relativi all’area dell’offerta (parametri 6 e 7).
Il comune, in particolare, non possedeva il parametro “Strutture ricettive su popolazione residente” costituito dalla “media annua esercizi 1998/popolazione residente (media annua posti letto 1998/popolazione residente al 3 dicembre 1997) x 100”; laddove, ai sensi del comma 2 dell’art. 12 del regolamento in questione “condizione per la presentazione della richiesta di inserimento nell’elenco regionale di cui al comma 1° (elenco regionale dei comuni ad economia prevalentemente turistica) …” era costituita dalla “sussistenza di almeno tre dei parametri elencati nell’allegato D, di cui almeno uno relativo all’area dell’offerta ed uno relativo all’area della domanda …”.
Trattasi di criteri di valutazione individuati dalla regione nell’esercizio della propria discrezionalità regolamentare; criteri, peraltro, non oggetto di censure.
Quale conseguenza dell’assenza di tutti i parametri previsti, nei confronti del comune avrebbe dovuto trovare immediata applicazione l’art. 11, comma 4, del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, in base al quale comune per gli esercizi di vendita al dettaglio è prevista “la chiusura domenicale e festiva e nei casi stabiliti dai comuni e sentite le organizzazioni di cui al comma 1°, la mezza chiusura infrasettimanale”.
Il comune, pur non risultando nei parametri previsti, veniva, comunque, sulla base del richiamato accordo e per la durata dello stesso, inserito nell’elenco regionale dei comuni a prevalente economia turistica.
Come sopra delineato, tale accordo è stato sottoscritto ai sensi dell’art. 12, comma 5°, del regolamento; detto comma prevede che la “Regione favorisce accordi tra le associazioni di categoria delle imprese del commercio e del turismo, le organizzazioni sindacali dei lavoratori dipendenti del settore e le organizzazioni dei consumatori, sottoscritti in più comuni contigui o vicini, anche non in possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3 ma interessati comunque a flussi turistici diretti ai comuni in possesso di tali requisiti. Negli accordi i comuni disciplinano congiuntamente, in relazione alle esigenze di sviluppo turistico, le deroghe di cui all’art. 12, comma 1, del decreto nei rispettivi territori”.
Quindi è esatto che gli atti impugnati, che trovano il proprio presupposto in tale accordo, hanno consentito alle ricorrenti di beneficiare, al pari di altre imprese site nei comuni di cui all’accordo e, comunque, fino al termine di validità dell’accordo stesso, di un maggiore numero di aperture domenicali e festive, rispetto a quelle previste dalla disciplina generale di cui al D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, ma è altrettanto esatto che le ricorrenti si dolgono sia delle ordinanze del comune di Calenzano che hanno disciplinato gli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio su aree private in sede fissa per i periodi previsti dall’accordo sia, e soprattutto, delle presupposte determinazioni della Regione dirette a collocare il territorio comunale fuori dal campo dei comuni a diretta vocazione turistica, sostenendo, in particolare, che dall’accoglimento delle censure in merito formulate deriverebbe non già l’applicazione del regime di chiusura, ma l’apertura domenicale continuativa degli esercizi commerciali sull’assunto che del combinato disposto di cui agli artt. 11 e 12 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, si rileverebbe, quale regola generale, la facoltà degli esercizi di apertura domenicale.
Può quindi procedersi all’esame delle doglianze formulate con gli atti introduttivi di giudizio.
In entrambi i ricorsi, con il primo mezzo di gravame, come già delineato, si sostiene che gli atti impugnati contrasterebbero con il disposto di cui agli artt. 11 e 12 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, dal quale si rileverebbe, quale regola generale, la facoltà degli esercizi di apertura domenicale.
La doglianza è infondata.
Il comma 1° dell’art. 11 pone la regola generale secondo cui “gli orari di apertura e di chiusura al pubblico degli esercizi di vendita al dettaglio sono rimessi alla libera determinazione degli esercenti”.
La scelta degli orari, pur rimessa alla “libera determinazione degli esercenti”, deve, tuttavia, esercitarsi “nel rispetto delle disposizioni del presente articolo”, “e dei criteri emanati dai comuni, sentite le organizzazioni locali dei consumatori, delle imprese del commercio e dei lavoratori dipendenti, in esecuzione di quanto disposto dall’art. 36, comma 3°, della L. 8 giugno 1990 n. 142” (dispone tale comma, per quanto qui interessa, che il “sindaco è competente, nell’ambito della disciplina regionale e sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale, a coordinare gli orari degli esercizi commerciali”. La scelta degli orari da parte dei titolari di esercizi di vendita al dettaglio, deve, quindi, innanzitutto, avvenire “nel rispetto delle disposizioni del presente articolo”).
E l’articolo fissa alcuni punti fermi in tema di orari.
Il comma 4°, infatti, prevede per gli esercizi di vendita al dettaglio, la chiusura domenicale e festiva, e, nei casi stabiliti dai comuni e sentite le organizzazioni di cui al comma 1°, la mezza chiusura infrasettimanale.
Il comma 2°, precisa che tutti gli esercizi possono restare aperti “tutti i giorni della settimana dalle 7 alle ore 22”, e che, entro tali limiti, l’esercente ha la facoltà di scegliere liberamente il proprio orario, non superando comunque le 13 ore giornaliere, cioè l’intero orario possibile.
L’ultimo comma dell’art. 11, rimette ancora al comma le determinazioni (con le modalità sopraindicate) l’individuazione delle zone del territorio comunale e dei giorni in cui è possibile derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva, prescrivendo che tali giorni “comprendono comunque quelle del mese di dicembre, nonchè ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno”.
I provvedimenti impugnati risultano, quindi, emanati in corretta applicazione di tale articolo, nonchè delle disposizioni regionali attuative del decreto.
Nè le ricorrenti possono invocare a sostegno della loro tesi l’art. 12 di tale decreto.
Mentre l’art. 11 detta la disciplina generale degli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio, il successivo art. 12, contiene alcune eccezioni alle regole generali ivi previste, in ragione della specificità di determinati comuni, definiti “ad economia prevalentemente turistica”, nonchè delle “città d’arte”, o di loro particolari ambiti.
Il comma 3° attribuisce alle Regioni (entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114) la competenza a provvedere alla individuazione di detti comuni e città d’arte, zone del territorio dei medesimi ed i periodi di maggior afflusso turistico.
La legge non fornisce alcun criterio per determinare quali siano “i comuni ad economia prevalentemente turistica”, rimettendone quindi la predisposizione alla Regione e, come già delineato, la Regione Toscana, sulla base dei criteri di valutazione dalla stessa individuanti con il regolamento 26 luglio 1994 n. 4, come modificato dal regolamento, 3 maggio 2000 n. 5, ha escluso il comune di Calenzano dall’elenco dei suddetti comuni. E, come già sottolineato, i suindicati criteri di valutazione non sono stati oggetto di censure.
Con riferimento ai motivi aggiunti proposti in entrambi i ricorsi e diretti a censurare una disparità di trattamento rispetto all’esercizio “Mercatone Uno” sull’assunto che a questo verrebbe consentita l’apertura domenicale nonostante la relativa attività di vendita interesserebbe oltre ai mobili, elettrodomestici, telefonia, casalinghi, abbigliamento, prodotti dell’igiene della casa ed una infinità di altri articoli, va innanzitutto rilevata l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità di tali motivi dedotte dalla difesa comunale sul rilievo della loro mancata notifica al suddetto esercizio.
Nel processo amministrativo la qualità di controinteressato cui il ricorso deve essere notificato va individuata con riferimento alla titolarità di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la proposizione del ricorso (c.d. elemento sostanziale) ed alla circostanza che il provvedimento impugnato riguardi nominativamente un soggetto determinato, esplicitamente menzionato o comunque agevolmente individuabile (c.d. elemento formale), il quale abbia un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento.
Nel caso di specie non è assolutamente individuabile una siffatta posizione dell’esercizio “Mercatone Uno” atteso il contenuto generale dei provvedimenti con cui il comune ha disciplinato gli orari di apertura e chiusura domenicale nel proprio territorio. Ed è peraltro da rilevare che mentre la posizione del ricorrente presuppone una lesione già avvenuta, la posizione del controinteressato deve essere valutata in via ipotetica, in relazione all’eventuale annullamento dell’atto a cui tende il ricorso avversario.
Si deve trattare però, come già delineato, di una posizione qualificata, che si ricolleghi per effetto diretto ed immediato al provvedimento impugnato (l’art. 21 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 impone la notifica ai controinteressati “ai quali l’atto direttamente si riferisce”; per cui nel caso, come quello di specie, nel quale il provvedimento viene censurato per eccesso di potere per disparità di trattamento, non sussiste alcun obbligo di notifica ai soggetti nei cui confronti il ricorrente lamenti la disparità di trattamento ﴾cfr. Cons. St. IV Sez. 21 aprile 1970 n. 308﴿).
Peraltro, come affermato dalla difesa comunale con la memoria dell’8 novembre 2003 e comprovato dalla documentazione da tale difesa prodotta il 13 febbraio 2003 (relazioni del Comando di polizia Municipale del 23 ottobre e del 6 novembre 2002) l’attività svolta dall’esercizio “Mercatone Uno”, riguardava prevalentemente la vendita di mobili, cui è destinato il 60/65% della superficie commerciale.
Conseguentemente l’attività di tale esercizio rientra nella disciplina di cui al comma 1° dell’art. 13 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114.
L’articolo contiene ulteriori eccezioni al sistema generale di cui all’art. 11.
Il comma 1° stabilisce che l’intero titolo non si applica ad alcune particolari tipologie di attività, che, per la propria specificità, non possono esservi soggette, senza disagi per l’utenza e difficoltà per gli imprenditori.
Tali attività costituiscono un insieme del tutto eterogeneo che va dagli esercizi di vendita interni ai campeggi, ai villaggi e ai complessi turistici e alberghieri, agli esercizi di vendita al dettaglio situati nelle aree di servizio lungo le autostrade, nelle stazioni ferroviarie marittime ed aeroportuali; dalle rivendite di giornali a quelle di piante e articoli da giardinaggio; dai mobili alle opere d’arte e oggetto di antiquariato.
Dato che si tratta di disciplina eccezionale, che fuoriesce da quella prevista per la generalità della attività di vendita, l’elenco di cui al comma in questione va inteso come tassativo.
Al fine di evitare abusi, il comma 1° prescrive che tali attività di vendita sono escluse dalla disciplina generale purchè siano svolte “in maniera esclusiva e prevalente”.
E’ ovvio che l’inciso deve intendersi come “in maniera esclusiva o prevalente”, dato che altrimenti il legislatore si sarebbe limitato al temine “esclusiva”, comprendendo tale espressione in sè, quella di “prevalente”.
La norma, quindi, esclude dalla disciplina generale anche quei casi di attività di vendita a merceologia multipla e differenziata in cui sia comunque preponderante una delle tipologie indicate nel comma 1°.
Va, infine, disatteso il motivo con cui le ricorrenti sostengono che le ordinanze sindacali impugnate violerebbero i principi regolanti la determinazione degli orari all’interno dei centri commerciali come definiti dall’art. 4 lett. g) del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, ed alla quale tipologia sarebbe di fatto riconducibile l’insieme dell’esercizio gestito dalla ditta “Mercatone Uno” e di quelli gestiti dalle ricorrenti; ciò, in quanto gli esercizi in questione condividerebbero i parcheggi esterni, la viabilità di accesso all’area e quella interna al complesso.
La lett. g) dell’art. 4 del suddetto Decreto definisce “centro commerciale, una media o una grande struttura di vendita nella quale più esercizi sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizi gestiti unitariamente …”.
Quindi, ai fini della individuazione del concetto di “centro commerciale” è necessario, sia che in “una media o grande struttura di vendita” … “più esercizi commerciali” siano “inseriti in una struttura a destinazione specifica” e che tali esercizi “usufruiscano di infrastrutture comuni” (parcheggi, scale, ascensori etc …) e di “spazi di servizio gestiti unitariamente” (spazi pubblicitari, ingressi …). Ebbene, nel caso di specie, anche a voler ritenere la sussistenza del requisito costituito dalle “infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente”, non è assolutamente individuabile il requisito “della struttura a destinazione specifica” essendo gli esercizi delle ricorrenti, per loro stessa ammissione ubicati in aree limitrofe.
I ricorsi, concludendo vanno respinti.
Sussistono, tuttavia, ragioni, per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione IIa, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa loro riunione li respinge;
spese ed onorari di causa compensati;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 19 novembre 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
Dott. VINCENZO FIORENTINO – Consigliere, rel. est.
Dott. LYDIA A.O. SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 APRILE 2004
Firenze, lì 29 aprile 2004

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