Pres. De Lise, Est. Panzironi

Dianthus S.p.A. (Avv.ti F. Satta, M.C. Colombo e A. Romano) c/ Consob (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti e G. Randisi

sul diritto di accesso nei procedimenti disciplinari o sanzionatori delle Autorità di garanzia e di vigilanza

1- Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Autorità di garanzia e di vigilanza – Principio del segreto d’ufficio – Eccezione solo nei confronti del destinatario di un procedimento disciplinare o sanzionatorio – Motivi

-2 Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Cessione ramo di azienda – Legittimazione del cedente – Non sussiste

1- Nei procedimenti davanti alle Autorità di garanzia e di vigilanza l’accesso ai documenti, in deroga alle regole del segreto d’ufficio, è ammesso nei confronti del destinatario di un procedimento sanzionatorio solo quando è strettamente funzionale all’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento stesso ( v. Corte Cost. n. 460 del 3.11.2000; n. 32 del 26.1.2005).

-2 Il conferimento del ramo d’azienda a una nuova società assicura la prosecuzione senza soluzione di continuità di tutti gli incarichi preesistenti, ed esclude quindi la legittimazione del cedente a chiedere l’accesso ai documenti relativi al procedimento sanzionatorio in corso nei confronti del cessionario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione I

composto dai Magistrati:

Pasquale de Lise Presidente

Germana Consigliere relatore

Roberto Caponigro I Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7284/2005 proposto da
Società Dianthus spa, in persona del legale rappresentante, costituito in giudizio con gli avv.ti Filippo Satta, Colombo Maria Cristina e Romano Anna e presso il loro studio elettivamente domiciliato in Roma, via P.G. da Palestrina n. 47;

contro

La Consob, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti e Gianfranco Randisi della Consulenza legale interna, domiciliata in Roma, via G.B. Martini n. 3;

e nei confronti di
Mamoli Adolfo e Rovelli Giuseppe, non costituiti;

per l’annullamento
del provvedimento prot. N. DEM/5045183 del 23-6-2005 con cui è stata rigettata l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente.

nonché per l’accertamento e la declaratoria
del diritto di Dianthus spa all’accesso agli atti del procedimento nei termini di cui all’istanza del 27-5-2005 e la conseguente condanna di Consob all’esibizione della documentazione richiesta;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Aministrazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla camera di consiglio del 12-10-2005, il Consigliere Germana Panzironi e i procuratori delle parti, avv. Satta e Romano per la ricorrente e Providenti e Randisi per la Consob;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente notificato, la società Dianthus chiede, previo annullamento del provvedimento negativo in epigrafe, l’accertamento del diritto all’accesso ai documenti nei termini di cui all’istanza del 27-5-2005 e la conseguente condanna di Consob all’esibizione della documentazione richiesta.
Premette, in punto di fatto, alcune considerazioni sul propio ruolo quale revisore principale del Gruppo Parmalat, ai fini di una migliore comprensione dei presupposti giuridici e sostanziali a supporto della fondatezza della richiesta di accesso.
Dianthus s.p.a., già DT s.p.a. e in precedenza Deloitte & Touche spa, è una società di revisione attualmente iscritta nel Registro dei revisori contabili ed ha come oggetto sociale l’attività di revisione e organizzazione contabile di aziende.
Nell’ambito di un processo di integrazione avviato nel 2002 che ha interessato le società di revisione appartenenti al network Deloitte Touche Tohmatsu ed Andersen, Dianthus ha ceduto alla società Nuova Deloitte & Touch Italia srl, il proprio ramo d’azienda costituito dalle attività di esercizio delle funzioni di revisione ed organizzazione contabile di aziende.
Tale cessione ha avuto effetto a decorrere dal 1’ agosto 2003.
In conseguenza di tale operazione, con delibera Consob n. 14183 del 29-7-2003, Dianthus è stata cancellata, con effetto dalla suddetta data, dall’Albo speciale delle Società di Revisione previsto all’art. 161 del d.lgs. n. 58/1998, contestualmente all’iscrizione della nuova Deloitte & Touche.
In base a quanto esposto la società ritiene di non essere soggetto terzo rispetto all’attività di revisione svolta sul Gruppo Parmalat e di essere destinataria dei procedimenti che la Consob ha avviato in relazione alla predetta attività; l’Autorità, pertanto, avrebbe dovuto comunicare anche alla ricorrente l’avvio del procedimento di contestazione promosso nei confronti di Deloitte & Touche s.p.a. e dei signori dott. Mamoli e Rovelli, relativamente all’attività di revisione dei bilanci Parmalat svolta al 31.12.2003.
Alla luce del suo coinvolgimento nella vicenda in questione, la ricorrente propone istanza di accesso ai documenti relativi al procedimento amministrativo avviato dall’Autorità nei confronti della società conferitaria, chiedendo di prendere visione del provvedimento di contestazione e degli atti utilizzati nell’istruttoria procedimentale.
Nei confronti del provvedimento di diniego la società propone motivi di ricorso deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.
Consob si costituisce in resistenza, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
All’udienza camerale del 12-10-2005 la causa è stata trattenuta in decisione.
La pretesa di parte ricorrente deve ritenersi infondata.
La società istante denuncia la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, la violazione del principio del contradditorio, il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi del giusto procedimento e per difetto di istruttoria, nonchè la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione ed in ogni caso per motivazione perplessa.
In particolare, con il primo motivo l’istante deduce la violazione della norma dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, poiché la consob avrebbe omesso di comunicare, prima della formale adozione del provvedimento negativo, i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di accesso.
L’Autorità eccepisce l’inapplicabilità della norma richiamata alla fattispecie in esame e comunque l’infondatezza della censura.
Il Collegio ritiene infondata la censura.
L’art. 10 bis stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte l’amministrazione, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, debba comunicare all’istante i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, l’istante ha il diritto di presentare per iscritto osservazioni ed eventualmente documenti. La suddetta comunicazione interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente e decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni concesso per presentare le eventuali osservazioni.
La disposizione, introdotta dalla legge di riforma del procedimento amministrativo n. 15/2005, implementa la possibilità di partecipazione dei privati nel procedimento amministrativo, permettendo una più ampia conoscenza degli interessi coinvolti nella procedura che poi sfocierà nel provvedimento finale. L’art.10 bis configura, quindi, un ulteriore strumento finalizzato ad ampliare il quadro conoscitivo dell’amministrazione, nelle ipotesi in cui si sia determinata ad adottare provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, e introduce il diritto a controdedurre sui motivi ostativi.
La norma esclude la comunicazione per le procedure concorsuali e i procedimenti in materia di previdenza ed assistenza gestiti dagli enti previdenziali.
Giova osservare che, ai fini dell’applicabilità della norma in materia di accesso, l’elenco contenuto nell’art. 10 bis non sembra avere carattere di tassatività, permettendo un’interpretazione funzionale alla fattispecie concreta.
Occorre, infatti, porre attenzione alla natura ed alla funzione dell’istituto introdotto dalla novella del 2005, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che non considera la rilevanza ex se del vizio in procedendo, ma la contestualizza nel caso di specie (da ultimo Cons. St., IV, n. 4836/2005 in tema di comunicazione dell’avvio del procedimento; crf. TAR Veneto, II, 13 settembre 2005, n. 3418, con cui si esclude la rilevanza della violazione formale determinata dalla mancata osservanza dell’obbligo di comunicazione imposto dall’art. 10 bis, nell’ipotesi di denuncia di inizio attività, istituto che evidenzia profili di incompatibilità con la nuova norma).
Ciò premesso il Collegio, ritiene che l’art. 10 bis possa trovare applicazione nei procedimenti e in relazione ai provvedimenti che attengono direttamente alla realizzazione dell’ interesse sostanziale cui il privato aspira (i riferimenti letterali ai “procedimenti ad istanza di parte” e alla “adozione di un provvedimento negativo” confermano tale impostazione).
Poiché anche attraverso l’accesso si realizza un interesse meramente partecipativo che è solo strumentale alla soddisfazione dell’ interesse primario, cui l’istante concretamente mira, l’applicazione della norma dell’art. 10 bis arriverebbe a configurare un subprocedimento nella fase, a sua volta subprocedimentale, dell’accesso, che, necessariamente, si inserisce nel procedimento principale relativo all’interesse sostanziale.
Si verrebbe così a creare una abnorme procedimentalizzazione dell’azione amministrativa in contrasto con i principi di economicità e di efficacia cui deve tendere l’attività amministrativa, secondo quanto stabilito dall’art. 1 della citata legge n. 241/90.
Non può non essere ricercato, sotto tale ultimo profilo, un bilanciamento ragionevole tra le esigenze di pubblicità e trasparenza, a tutela del diritto di partecipazione, configurato dagli obblighi di comunicazione introdotti dalla legge sul procedimento, e quelle di economicità e celerità, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).
Da ultimo preme evidenziare la natura speciale del procedimento di accesso, sostenuta anche dalla specificità del procedimento giurisdizionale, al quale, pertanto, non possono essere automaticamente traslate le norme dettate per il procedimento amministrativo in generale.
L’istante ha inoltre eccepito la carenza di istruttoria e motivazione del provvedimento di diniego.
Le censure sono parimenti infondate.
Occorre premettere che di recente il legislatore è intervenuto nella materia (L. 3 agosto 1999, n. 265, art. 4) modificando l’art. 23 della L. n. 241 del 1990 e stabilendo espressamente che il diritto di accesso di cui all’art. 22 <>.
Il legislatore nazionale ha sostanzialmente seguito l’evoluzione della prassi comunitaria che da principio (sulla base di numerose pronunce del giudice comunitario, tra le altre: Corte di Giustizia, 13.2.1979 Hoffman – La Roche/C.) ha garantito alle imprese implicate in un procedimento ai sensi dell’art. 85 del Trattato di Maastricht, il c.d. “accesso al fascicolo”, cioè il diritto di accesso a tutta la documentazione a carico e a favore raccolta dalla Commissione nel corso dell’indagine e successivamente – sulla base delle disposizioni contenute nella dichiarazione n. 17 del Trattato – ha esteso anche ai terzi estranei al procedimento il diritto
di accesso ai documenti (dec. C.E. 5.5.1993: accesso del pubblico ai documenti della Commissione).
In un caso e nell’altro, secondo gli organi comunitari, il limite all’esercizio di tale diritto è costituito dal divieto di divulgare documenti e informazioni che contengano segreti aziendali di altre imprese e quindi possano pregiudicare la protezione del segreto commerciale o industriale o la riservatezza chiesta dall’impresa che ha fornito il documento o l’informazione.
Questa esigenza – che è dovuta alle peculiari funzioni delle Autorità che vigilano in un ambito in cui si esplica l’autonomia delle imprese e in cui si presentano in modo accentuato tutti gli aspetti connessi alla riservatezza delle notizie che le riguardano – è ugualmente presente nell’ordinamento interno (ad esempio cfr. regolamento adottato con il D.P.R. n. 217 del 1998 attuativo dell’art. 10, comma 5, della L. n. 287/90), con norme che recano una serie di disposizioni dirette a contemperare il diritto di accesso agli atti dell’istruttoria con il diritto alla riservatezza e demandano all’Autorità un potere di valutazione in merito, naturalmente sempre soggetto alla verifica giudiziale di ragionevolezza e logicità.
E’ per tali esigenze e per tali peculiarità che il legislatore con la novella del 1999, nel riconoscere espressamente anche nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza il diritto di accesso informativo di cui all’art. 22 della L. n. 241 del 1990, ne ha ricondotto l’esercizio nell’ambito dell’ordinamento proprio delle Autorità, sicchè i parametri di valutazione delle istanze di accesso, da chiunque presentate, devono essere ricercati non nella normativa generale, ma nelle disposizioni che regolano la materia nell’ambito dei procedimenti di competenza delle stesse.
Ciò premesso, nel caso di specie la Consob ha basato la propria negativa determinazione sul disposto di una sentenza della Corte Costituzionale che ha tracciato una chiara impostazione in una fattispecie del tutto analoga a quella in esame.
In primo luogo occorre evidenziare che si è in presenza di interessi che tutelano due opposte esigenze: la prima relativa alla piena conoscenza degli atti da parte dell’istante e la seconda concernente la tutela del segreto d’ufficio in procedimenti dell’Autorità per loro natura riferiti a questioni delicate e non genericamente pubblicizzabili.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 460/2000 non ha affermato il principio della generale ostensibilità dei documenti in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza, ma ha escluso I’operatività del segreto d’ufficio solo in un caso circoscritto: quello della sottoposizione del richiedente l’accesso ad un procedimento disciplinare o sanzionatorio avviato dalla Consob nei suoi confronti.
La Corte ha mostrato di ritenere legittima la scelta legislativa volta a tutela del segreto d’ufficio, nonchè la sua generale conformità ai valori enunciati dal Costituente, ma ne ha rafforzato anche il fondamento attraverso la riconduzione della stabilità dei mercati finanziari (alla cui tutela è preordinato il segreto d’ufficio) “all’ ambito tematico dell’art. 47 della Costituzione”.
Riconosciuto il fondamento costituzionale dell’art. 4, comma 10, del TUF la Corte, nella delicata operazione di bilanciamento degli interessi, ha affermato la soccombenza dell’interesse alla stabilità dei mercati finanziari solo a fronte dell’interesse alla difesa ex art. 24 della Costituzione, nel limitato ambito derivante ad un soggetto dall’essere sottoposto ad un procedimento disciplinare o sanzionatorio avviato dalla Consob.
Nella citata pronuncia, la Corte ha affermato che il segreto d’ufficio stabilito dalla norma del TUF “con certezza non comprende gli atti, i dati e le notizie in possesso della Commissione in relazione alla sua attività di vigilanza, posti alla base di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell’interessato non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili…”. L’orientamento è stato confermato dalla recente pronuncia della Corte Costituzionale del 26.l.2005, n. 32, che circoscrive l’ambito della facoltà di accesso alle sole ipotesi in cui essa sia strumentale all’esercizio del diritto di difesa nel procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità.
La girusprudenza amministrativa si è attestata sulle medesime posizioni (TAR Lazio, I, sent. n. 7799 del 2001) respingendo il ricorso presentato da una società di revisione avverso il provvedimento di diniego della Consob, in base al principio per cui “ il diritto di difesa riconosciuto dalla Corte come valore prevalente sul segreto d’ufficio in questione non è un diritto suscettibile di essere esercitato nei confronti di chiunque ed in qualunque contesto, ma è soltanto il diritto di difesa che può essere fatto valere nei riguardi della stessa Consob quando essa si ponga in veste di titolare di un potere disciplinare verso il richiedente”.
Si è affermato, quindi, il principio per cui l’accesso ai documenti, in deroga alla regola del segreto d’ufficio, è ammesso nei confronti del destinatario di un procedimento sanzionatorio solo quando è strettamente funzionale all’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento sanzionatorio stesso.
Nella fattispecie in esame la ricorrente società pone a fondamento dell’istanza di accesso l’interesse ad incidere positivamente nei giudizi civili e penali, relativi alle vicende deI Gruppo Parmalat, in cui la Dianthus risulta attualmente coinvolta.
Risulta evidente che, sulla base dell’indirizzo giurisprudenziale sopra illustrato, la Consob ha adottato un provvedimento legittimo, in quanto la rimozione del vincolo
derivante dal segreto d’ufficio posto dall’art. 4, comma 10, del TUF avrebbe potuto intervenire solo in presenza dell’esigenza, attuale e dimostrata, di esercitare il proprio diritto di difesa in un procedimento sanzionatorio coinvolgente la società ricorrente.
In realtà la Dianthus non è la società sottoposta al procedimento sanzionatorio dei cui documenti chiedeva l’ accesso, essendo esso stato avviato dalla Consob nei confronti di un soggetto giuridico diverso, la Nuova Deloitte & Touche S.p.A.
La circostanza che la Dianthus abbia ricoperto, nella vecchia denominazione di Deloitte & Touche S.p.A., il ruolo di revisore principale di Parmalat Finanziaria S.p.A. fino a luglio 2003 e, cioè, nel periodo cui si riferiscono i fatti posti a base del procedimento sanzionatorio, non ha alcun rilievo, in quanto il ramo di azienda avente per oggetto l’attività di revisione ed organizzazione contabile facente capo alla Dianthus (nella vecchia denominazione di Deloitte & Touche S.p.A e successivamente di DT S.p.A) è stato trasferito ad una nuova società, denominata Nuova Deloitte & Touche S.p.A.
Ai sensi degli artt. 159 e 165 del D.Lgs. 58/98, il conferimento del ramo d’azienda alla nuova società assicura la prosecuzione senza soluzione di continuità di tutti gli incarichi di revisione preesistenti.
Come in precedenza esposto, a seguito delle operazioni dì integrazione e di scorporo di ramo di azienda, a decorrere dal 31 luglio 2003, la Dianthus è stata cancellata dall’Albo speciale Consob contestualmente all’iscrizione della nuova Deloitte & Touche, conferitaria del ramo di azienda comprensivo dell’attività di revisione e organizzazione contabile, senza alcuna soluzione di continuità.
L’Autorità ha, conclusivamente, agito sulla base di precisi e chiari presupposti di fatto e di diritto e non è ravvisabile la dedotta carenza o insufficienza di attività istruttoria: la sostanziale estraneità della ricorrente al procedimento sanzionatorio al quale si chiedeva l’accesso e la presenza di altrettanto univoci riferimenti normativi e giurisprudenziali hanno condotto ad un legittimo diniego.
Del pari insussistente è il vizio di difetto di motivazione poiché dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste a base del diniego opposto la Consob ha dato sufficientemente conto nella motivazione dell’atto impugnato.
Sul piano dei presupposti di fatto, si è chiaramente affermata la estraneità della Dianthus al procedimento sanzionatario, nel senso che “la suddetta richiesta non può essere accolta in quanto codesta società non è ( né potrebbe essere) sottoposta al procedimento sanzionatario di cui all’oggetto o ad altro procedimento avviato da questa Commissione ai sensi e per gli effetti dell’art. 163 del D.Lgs. n. 58/98 (di seguito TUF) non risultando pertanto potenziale destinataria di alcuna delle misure contemplate dalla disposizione appena citata, la cui adozione è demandata alla Consob”.
Con riferimento alle ragioni giuridiche l’Autorità ha evidenziato l’applicabilità al caso di specie del combinato disposto degli artt. 24, comma 1, lett. a) della legge 241/90 e 4, comma 10, del D.Lgs. 58/98: nella comunicazione impugnata si legge che “non si ritiene conseguentemente che, – sulla base dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale, nei confronti della stessa società possa essere – rimosso il vincolo discendente dal combinato disposto degli artt. 24, comma 1,lett. a), della legge n. 241/90, il quale preclude l’ accesso nei “casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge” e 4, comma 10, del TUF, ai sensi del quale “ tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob, in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a eccezione del Ministro del tesoro, del bilanco e della programmazione economica. Sono fatti salvi i casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente”.
Da quanto esposto si desume la legittimità del diniego opposto dall’Autorità alla richiesta di accesso avanzata dalla società ricorrente.
Conclusivamente il Collegio respinge il ricorso.
Sussistono motivi di opportunità per la compensazione delle spese.

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12/10/2005

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 19/12/2005 n.14094 proviene da Giustamm.