Francesco Riccio, Presidente, Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Ai fini della tutela degli interessi collettivi espressi da soggetti esponenziali sorti in modo spontaneo, come i comitati, si ritiene sia requisito necessario, ai fini della legittimazione, l’effettiva rappresentatività  del soggetto.

Diritto soggettivo ed interesse legittimo -Interessi collettivi-tutela giurisdizionale – effettiva rappresentatività – necessità  – sussiste.

Pubblicato il 03/02/2020

N. 01408/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05577/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5577 del 2018, proposto da Riccardo Magi e Alessandro Capriccioli, personalmente e nella loro qualità  di legali rappresentanti del Comitato promotore “Mobilitiamo Roma”, l’Associazione Aduc Lazio e l’Associazione Primo Consumo, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonino Galletti, Marco Polizzi, Francesco Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del presso lo studio del terzo in Roma, via Archimede n. 143; 

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove, 21; 

per l’annullamento

– della delibera dell’Assemblea Capitolina n. 2/2018, adottata in data 17.1.2018 e pubblicata sull’Albo Pretorio con rep. 2018/2525 dal 24.1.2018 al 7.2.2018, recante “Proroga dell’affidamento alla società  ATAC S.p.A. del servizio di trasporto pubblico locale di superficie (bus, filobus, tram), del servizio di gestione della rete delle rivendite e di commercializzazione dei titoli di viaggio, nonchè del servizio di esazione e di controllo dei titoli di viaggio relativi alle linee della rete periferica esternalizzata. Periodo 4 dicembre 2019 – 3 dicembre 2021.”;

– di ogni atto presupposto e conseguente, tra cui: 1) l’Ordine del Giorno dell’Assemblea Capitolina n. 110 del 7 settembre 2017; 2) la memoria di Giunta n. 55 dell’8 settembre 2017; 3) la proposta della Giunta all’Assemblea Capitolina” n. 1 del 3-4.01.2018, prot. n. RC/202 del 4.01.2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti espongono: 1) che con deliberazione n. 47 del 28.9.2012 sono stati affidatiin house ad ATAC S.p.A., società  partecipata al 100% da Roma Capitale, i servizi di trasporto pubblico locale di superficie e metropolitano e quelli connessi, nonchè il servizio di gestione dei parcheggi di interscambio e della sosta tariffata su strada, fino al 3.12. 2019 con contestuale approvazione delle linee guida dell’affidamento; 2) che con la deliberazione n. 450 del 27.12.2013 la Giunta capitolina ha approvato la relazione predisposta ai sensi dell’art. 34, comma 10, del D.L. n. 179/2012, convertito con la legge n.212/2012, al fine di dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento in house prescelta e per definire i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale; 3) che con la deliberazione di Giunta n. 273 del 6.8.2015 è stato, quindi, approvato il Contratto di Servizio per il periodo dall’l.8.2015 al 3.12.2019; 4) che il 5.5.2017 è stata dichiarata ammissibile la proposta di referendum consultivo volto a conoscere la volontà  dei cittadini sulla messa a gara del servizio di trasporto pubblico locale, presentata dai ricorrenti Maggi e Capriccioli, ai sensi degli artt. 8 del D.Lgs. n. 267/2000, 10 dello Statuto di Roma Capitale, approvato con Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 8/2013; 5) che, a seguito della dichiarazione della situazione di crisi aziendale e del verificarsi dei presupposti di cui all’art. 2447 c.c. da parte dei vertici dell’ATAC s.p.a., l’Assemblea capitolina con l’ordine del giorno n. 110 del 7.9.2017 ha impegnato il Sindaco e la Giunta a porre in essere tutti gli atti necessari al superamento di tale situazione di crisi di impresa, attraverso l’avvio di una procedura di concordato preventivo in continuità ; 6) che il Consiglio di Amministrazione dell’ATAC S.p.A. ha, quindi, deliberato di procedere al concordato preventivo in continuità  ritenendola la migliore soluzione per garantire al socio la governance dell’azienda, ai creditori la soddisfazione dei loro crediti e per risanare contestualmente l’azienda, provvedendo in data 18.9.2017 a depositare presso il Tribunale Civile di Roma -Sezione Fallimentare la relativa domanda, ai sensi dell’art. 161, comma 6, L.F; 7) che con nota prot. QG 38279 del 3.11.2017 l’ATAC S.p.A. ha comunicato che il piano concordatario fonda la sua sostenibilità  su un prolungamento dell’attuale contratto di servizio di trasporto pubblico locale di superficie e metropolitano fino al 3.12.2021, in quanto l’originaria scadenza fissata al 3.12.2019 non avrebbe garantito il tempo sufficiente a conciliare il rientro dei debiti societari e l’attivazione di un percorso di risanamento aziendale; 8) che, nonostante l’AGCM in data 9.11.2017 avesse rappresentato l’insussistenza delle condizioni di pericolo imminente di interruzione di servizio per l’applicazione dell’art. 5, comma 5, del Regolamento n. 1370/2007, ritenendo l’attuale durata residua dell’affidamento in essere “sufficiente per l’ente affidante a porre in atto tutte le iniziative previste dal regolamento CE n. 1370/2007, propedeutica alla riorganizzazione del servizio di trasporto pubblico locale senza soluzione di continuità», Roma Capitale con la delibera gravata ha disposto la proroga dell’affidamento alla società  ATAC S.p.A. del servizio di trasporto pubblico locale di superficie dal 4.12.2019 al 3.12.2021.

1.2. I ricorrenti, direttamente e negativamente incisi dalla detta delibera nella loro qualità  di promotori della proposta di consultazione referendaria e di associazioni per la tutela dei consumatori e sostenitori della stessa, ne deducono l’illegittimità :

1) per violazione dell’art. 4 del D.lgs. n.50/2016, dell’art.5, par.5 del Regolamento comunitario n.1370/2007, recepito dall’art.61 della legge n.99/2009, nonchè per eccesso di potere per sviamento poichè la scelta della proroga si fonderebbe esclusivamente sull’esigenza di rendere sostenibile il piano concordatario per salvare l’ATAC S.p.A. e i suoi beni e, quindi, tutelare l’integrità  finanziaria di Roma Capitale, come si evincerebbe chiaramente dalle sue motivazioni, piegando in tal modo le esigenze di natura pubblicistica a quelle di natura privatistica e violando il codice degli appalti laddove stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture avviene “nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”. Peraltro la delibera gravata sarebbe stata adottata anche in palese violazione del Regolamento n. 1370/2007 in quanto nel caso di specie, al contrario di quanto vorrebbe far credere Roma Capitale, non vi sarebbe alcun rischio di “interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione”, nè vi sarebbe il requisito dell’urgenza necessario per attivare la riserva di cui all’art. 5, par. 5, del citato Regolamento comunitario;

2) per violazione dell’art.5, par.2, Regolamento n.1370/2007 in quanto, pur a voler prescindere dall’illegittimità  della proroga, l’affidamento in houseper essere legittimo presupporrebbe che la società  affidataria svolga i servizi in esclusiva per l’amministrazione controllante e appaltante il servizio, mentre l’ATAC S.p.A. sarebbe anche affidataria per la Regione Lazio dei servizi relativi alla c.d. ferrovie ex concesse;

3) per violazione dell’art. 34, comma 20, del D.L. n. 179/2012 e dell’art.3 bis del D.L. n.138/2011 poichè mancherebbe nel caso di specie la relazione per dare conto della sussistenza dei requisiti formali dell’affidamento in house e del rapporto esclusivo, nonchè del piano economico-finanziario dettagliato sulla situazione economico patrimoniale e finanziaria della società  affidataria, asseverato da un istituto di credito o da società  di servizi iscritte nell’albo degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del D. Lgs. n. 385/1993.

2. Roma Capitale, costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso sotto molteplici profili: a) per difetto di giurisdizione del giudice adito nella parte in cui, accedendo alpetitum sostanziale, le contestazioni di parte ricorrente si riferirebbero alla prosecuzione del contratto di servizio oltre la originaria scadenza e che, quindi, afferirebbero alla fase esecutiva; b) per mancata impugnazione degli atti presupposti e, in particolare, della delibera dell’Assemblea capitolina n. 4/18 con la quale è stato anche approvato l’utilizzo degli strumenti finanziari e partecipativi richiesti da ATAC S.p.a.; c) per carenza di legittimazione attiva in quanto essendosi svolto il referendum consultivo, di cui i ricorrenti sono promotori e sostenitori, l’11.11.2018 sarebbe l’interesse legittimo e qualificato idoneo a supportare la presente azione, come del resto affermato anche in sede di ricorso. In particolare il comitato promotore avrebbe esaurito la sua stessa esistenza all’esito dello svolgimento del quesito referendario e, comunque, sia lo stesso che le associazioni di consumatori non sarebbero titolari di una posizione qualificante per esprimere un sindacato sulla scelta discrezionale dell’amministrazione di prorogare la gestione del servizio ad ATAC in forza della precedente decisione di avviare la procedura concordataria in continuità  aziendale; d) per difetto di legittimazione passiva in quanto il gravame non sarebbe stato notificato anche al contraddittore necessario ATAC s.p.a..

2.1. Nel merito l’amministrazione ha ribadito la legittimità  del proprio operato controdeducendo alle singole censure articolate dai ricorrenti.

3. All’udienza del 18.12.2019 la causa è stata trattenuta in decisione all’esito della discussione delle parti.

4. Occorre esaminare le eccezioni preliminari sollevate da Roma Capitale.

5. Non è fondata e va disattesa l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito in quanto non appare condivisibile la prospettazione dell’Amministrazione resistente laddove ritiene che la causa verta sulla prosecuzione del contratto di servizio oltre la originaria scadenza e che, quindi, afferisca alla fase esecutiva dello stesso.

Nel presente gravame viene impugnata la delibera con la quale Roma Capitale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha disposto la proroga dell’affidamento alla società  ATAC S.p.A. del servizio di trasporto pubblico locale di superficie (bus, filobus, tram), del servizio di gestione della rete delle rivendite e di commercializzazione dei titoli di viaggio, nonchè del servizio di esazione e di controllo dei titoli di viaggio relativi alle linee della rete periferica esternalizzata per il biennio dal 4.12.2019 al 3.12.2021. 

E’, dunque, evidente che non si discute di atti relativi alla mera fase esecutiva del contratto di servizio di natura privatistica e a carattere paritetico, bensì¬ di un vero e proprio provvedimento amministrativo di natura pubblicistica con spendita dei connessi poteri.

Ne discende, pertanto, che il giudice adito è competente a conoscere della presente controversia secondo le regole dell’ordinario riparto della giurisdizione.

6. E’, invece, fondata e meritevole di accoglimento l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.

6.1. I ricorrenti hanno impugnato la delibera con la quale Roma Capitale ha disposto la proroga dell’affidamento alla società  ATAC S.p.A. del servizio di trasporto pubblico locale di superficie (bus, filobus, tram), del servizio di gestione della rete delle rivendite e di commercializzazione dei titoli di viaggio, nonchè del servizio di esazione e di controllo dei titoli di viaggio relativi alle linee della rete periferica esternalizzata per il biennio dal 4.12.2019 al 3.12.2021, assumendo di esserne direttamente e negativamente incisi nella loro qualità  di promotori della proposta di consultazione referendaria e di associazioni per la tutela dei consumatori e sostenitori della stessa.

6.2. Al riguardo è pacifico e non revocabile in dubbio che la consultazione referendaria alla quale i ricorrenti fanno riferimento si è svolta nel mese di novembre 2018.

6.3. Secondo la consolidata giurisprudenza, dalla quale la Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi, “il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità  dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. Cons. Stato, I, 18.12.2019, n. 3182; Cons. Stato, IV, 6.12.2013 n. 5830; Ad. Plen. n. 4/2011).

La legittimazione processuale si rinviene, dunque, solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virt๠della titolarità , a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale specifica.

Il presupposto e al tempo stesso l’effetto è che nel processo amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare, non è consentito adire il giudice unicamente al fine di conseguire la legalità  e la legittimità  dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, il quale, a sua volta, deve trovarsi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività  e non deve essere unquisque de populo.

6.4. Con riguardo al tema della tutela degli interessi collettivi espressi da soggetti esponenziali sorti in modo spontaneo, come i comitati, la giurisprudenza ritiene requisito necessario, ai fini della legittimazione, l’effettiva rappresentatività  del soggetto, ovvero l’effettiva attitudine dello stesso a rappresentare una determinata categoria organizzata, in assenza di un’espressa previsione legislativa che direttamente riconosca legittimazione a determinati soggetti.

L’effettiva rappresentatività , in altri termini, è l’elemento che consente di "passare" dagli interessi diffusi (comuni a tutti gli individui di una certa formazione sociale non organizzata, che non si prestano ad essere tutelati in sede giurisdizionale, salve le ipotesi di azione popolare legislativamente previste) agli interessi collettivi, ovvero interessi che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale.

Sono stati, quindi, enucleati diversi indici atti a dimostrare, in funzione della legittimazione processuale, l’effettiva rappresentatività  di un ente ai fini della tutela giurisdizionale dell’interesse collettivo di cui lo stesso si dichiara portatore. Tali indici sono stati individuati: a) nella finalità  di protezione dell’interesse collettivo quale scopo cui è preordinata l’attività  dell’ente in base alle finalità  statutarie; b) nella struttura organizzativa stabile, tale da consentire al soggetto di svolgere con continuità  la propria attività  a protezione dell’interesse collettivo; c) nella vicinitas, ovvero la "prossimità " tra l’interesse che si assume leso e la finalità  statutaria dell’ente”.

6.5. Ne discende, dunque, che per il riconoscimento giurisdizionale della legittimazione ad impugnare atti amministrativi, occorre che il comitato di cittadini sia munito di un adeguato grado di rappresentatività , di un collegamento stabile con il territorio di riferimento e di un’azione dotata di apprezzabile consistenza, anche tenuto conto del numero e della qualità  degli associati. Inoltre, occorre che la sua attività  si sia protratta nel tempo e che, pertanto, il comitato non nasca in funzione dell’impugnativa di singoli atti e provvedimenti. 

Del resto, anche con riferimento alle associazioni che si fanno portatrici di interessi diffusi, la giurisprudenza ne ammette la legittimazione ad agire dinanzi al giudice amministrativo per l’impugnazione di atti ritenuti lesivi dei predetti interessi a condizione che esse posseggano i seguenti requisiti: a) perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di protezione degli interessi dedotti nel giudizio; b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività  e stabilità ; c) abbiano un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso. Ciò in quanto lo scopo associativo non è di per sè sufficiente a rendere differenziato un interesse diffuso o adespota facente capo ad un parte pìù o meno ampia della popolazione.

6.6. Alla luce di tutti i suesposti principi è allora evidente che nel caso di specie non ricorrono in capo a nessuno dei ricorrenti i presupposti perchè possa essere loro riconosciuta la legittimazione a agire.

I ricorrenti Maggi e Capriccioli hanno, infatti, presentato la proposta direferendum consultivo volto a conoscere la volontà  dei cittadini sulla messa a gara del servizio di trasporto pubblico locale, ai sensi degli artt. 8 del D. Lgs. n. 267/2000, 10 dello Statuto di Roma Capitale, approvato con Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 8/2013, costituendo con tale finalità  il Comitato promotore “Mobilitiamo Roma”.

Le Associazioni Aduc Lazio e Primo Consumo, delle quali non sono stati depositati gli statuti, ricorrono spendendo la qualità  di sostenitrici del suddetto referendum.

6.7. Ne discende che, una volta espletata la consultazione referendaria nel mese di novembre 2018, non sussiste pìù alcuna legittimazione degli odierni ricorrenti a impugnare la delibera di Roma Capitale che ha disposto la proroga dell’affidamento alla società  ATAC S.p.A. del servizio di trasporto pubblico locale di superficie e delle ulteriori attività  connesse, non trovandosi gli stessi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività  e non potendosi loro riconoscere l’effettiva attitudine a rappresentare una determinata categoria organizzata, cioè vale a dire a renderli enti esponenziali di interessi collettivi di un gruppo non occasionale.

7. Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.

8. Sussistono giusti motivi, in considerazione della natura degli interessi sottesi alla presente controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Pres. Leo – Est. Di Mario
Consorzio di Roggia Vettabbia (Avv. F. Mantovani) c/ Comune di Milano (Avv.ti
S. Ammendola, M. R. Surano)

Ambiente e territorio – Sito Inquinato – Ripristino – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Responsabilità – Accertamento – Necessità.

L’ordine di smaltimento rifiuti ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, presuppone l’accertamento di una responsabilità a titolo quantomeno di colpa in capo all’autore dell’abbandono dei rifiuti, e lo stesso vale per il proprietario o titolare di altro diritto reale o personale sull’area interessata, che venga chiamato a rispondere in solido dell’illecito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2008, proposto da:

Consorzio di Roggia Vettabbia, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mantovani, con domicilio eletto presso Francesco Mantovani in Milano, via S. Senatore, 10;

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Ammendola, Maria Rita Surano, domiciliata per legge in Milano, via Andreani 10;

Regione Lombardia;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

dell’invito del direttore del Settore Attuazione Politiche Ambientali del Comune di Milano del 27.03.2008 avente ad oggetto: inconvenienti igienici presso l’area di via San Bernardo 16 e contenente l’invito a provvedere entro 30 giorni in relazione all’area identificata catastalmente al foglio 641, particella 41 del nuovo catasto terreni del Comune di Milano: 1) ad effettuare il taglio della vegetazione incolta ed al mantenimento in costante stato di pulizia dell’area; 2) a pulire l’area mediante raccolta e smaltimento dei rifiuti presenti in conformità alle disposizioni di legge e portare via il serbatoio carrellato; 3) ad effettuare idonei trattamenti di derattizzazione con mantenimento della situazione nel tempo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29 marzo 2010 n. 832;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2011 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Milano, con il provvedimento impugnato, ha ordinato al Consorzio la manutenzione dell’area in questione attraverso una serie di opere.

Contro il suddetto provvedimento il Consorzio solleva le seguenti questioni in fatto ed in diritto.

I) Violazione dell’art. 948 c.c. ed eccesso di potere nell’individuare il destinatario dei suddetti obblighi in quanto il Consorzio non è il proprietario dell’area.

II) Violazione dell’art. 192 del D. Lgs. 152/2006 in quanto il Consorzio non sarebbe responsabile in ordine al deposito dei rifiuti e quindi non sarebbe obbligato alla loro rimozione.

La difesa erariale chiede l’estromissione dell’Agenzia del Demanio in quanto la vigilanza sul demanio idrico appartiene alla Regione.

Con la sentenza parziale 29/03/2010 n. 832 questa Sezione ha respinto in parte il ricorso mentre per quanto riguarda l’obbligo di raccolta e smaltimento dei rifiuti, è ritenuto necessario verificare gli aspetti relativi alla responsabilità del Consorzio per cui si ritiene necessario acquisire dal Comune gli atti richiamati nel provvedimento impugnato, che sono: a) il verbale del sopralluogo effettuato dall’A.S.L. città di Milano; b) il verbale del sopralluogo effettuato dal servizio tecnico ed energia del Settore attuazione politiche ambientali del Comune, oltre alle deduzioni del Comune sui profili di fatto e sui motivi in diritto del ricorso.

La difesa comunale ha provveduto al deposito in giudizio della documentazione indicata.

La ricorrente ha insistito per la reiezione del ricorso in quanto la documentazione fotografica presentata e gli accertamenti dell’ASL si riferirebbero ad un mappale diverso da quello per il quale è stata emanata l’ordinanza.

La difesa comunale ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 24 maggio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre estromettere l’Agenzia del Demanio in quanto estranea alla lite, trattandosi di ente sul quale non grava alcun obbligo di manutenzione o di vigilanza dell’area.

Nel merito il secondo motivo di ricorso è fondato in quanto dagli accertamenti effettuati risulta solo una situazione di degrado cagionata dall’accumulo di rifiuti sull’area senza che sia possibile risalire alla responsabilità del Consorzio, che il Comune ha ritenuto implicitamente esistente.

Secondo l’art. 192 del D. Lgs. 152/2006, invece, l’ordine di smaltimento presuppone l’accertamento di una responsabilità a titolo quantomeno di colpa in capo all’autore dell’abbandono dei rifiuti, e lo stesso vale per il proprietario o titolare di altro diritto reale o personale sull’area interessata, che venga chiamato a rispondere in solido dell’illecito (TAR Toscana Sez. II sent. 1447 del 17 settembre 2009).

Ciò non significa che, nel caso in questione, non possano sussistere responsabilità del Consorzio in quanto, dalla documentazione fotografica in atti risulta che almeno parte dei rifiuti sarebbero detriti provenienti da edifici semi diroccati rispetto ai quali non è possibile individuare una responsabilità diversa rispetto a quella del proprietario o del gestore dell’area. In ogni caso l’amministrazione deve valutare la provenienza dei rifiuti e ricercare i responsabili.

A ciò si aggiungono i dubbi in merito alla corrispondenza tra gli accertamenti effettuati dall’ASL ed il mappale oggetto di ordinanza, dubbi che l’amministrazione non è stata in grado di fugare.

In definitiva quindi il provvedimento impugnato va annullato nella parte in cui ordina la rimozione dei rifiuti dal parte del Consorzio.

Sussistono quindi giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, nella parte in cui non è stato già deciso con la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 29 marzo 2010 n. 832, estromette l’Agenzia del Demanio e per il resto lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui ordina la rimozione dei rifiuti dal parte del Consorzio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Alberto Di Mario, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2011

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Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Meca S.r.l. (Avv.ti Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Alberto Saggiomo) c. Comune di Napoli Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano) c. Gestione Servizi Integrati s.r.l. (Avv.ti Andrea Abbamonte e Mario Sanino)

sulla legittimità di una aggiudicazione nel caso di riscontrata irregolarità fiscale per mancato pagamento di contributi fiscali sanabili con stessa richiesta della ditta aggiudicataria

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto per la concessione del servizio di refezione scolastica – Irregolarità Fiscale ex art. 38 del codice dei contratti pubblici – Presupposti per essere dichiarata – Conseguenze – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto per la concessione del servizio di refezione scolastica – Irregolrità fiscali sanabili – Aggiudicazione – È legittima – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione definitiva – Vicende posteriori alla stipula del contratto – Non possono avere effetti sulla legittimità della valutazione dell’offerta

1. Ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/06 non ricorre irregolarità fiscale definitiva accertata quando, o a carico dell’impresa non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giudiziale (sfavorevole per il contribuente) non sia passata in giudicato oppure quando in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata (1) (Nella specie il TAR ha rigettato il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione per il servizio di refezione scolastica nella parte in cui il ricorrente sosteneva che la ditta aggiudicataria non era in regola con i pagamenti di tributi locali ed in particolare il pagamento della TARSU, laddove invece la ditta aggiudicataria comprovava di aver notificato istanza all’Amministrazione Comunale onde ottenere le motivazioni in ordine alla mancata iscrizione della stessa nei ruoli TARSU al fine di provvedere al pagamento della suddetta imposta e quindi regolarizzare la propria posizione tributaria).

2. È legittima l’aggiudicazione definitiva per la concessione del servizio di refezione scolastica, qualora, a seguito di una verifica di ufficio, in ordine ai pagamenti delle imposte locali non emergano situazioni di irregolarità tributaria insanabili, ovvero non tempestivamente sanata (Nella specie il TAR ha osservato che la posizione tributaria della società aggiudicataria potesse essere facilmente sanata attesa la circostanza che la stessa ha chiesto al Comune di essere iscritta negli appositi registri tributari per regolarizzare la propria posizione debitoria nei confronti dell’Amministrazione Comunale).

3. Non può essere revocata una aggiudicazione di una gara di appalto se a seguito della stipula del relativo contratto, la società aggiudicataria avesse subito una verifica ispettiva per impiego di forza lavoro non risultante dalle scritture contabili con conseguente accertamento sanzionatorio da parte della Direzione Provinciale del Lavoro.

____________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6925 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

MECA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., sig Gallo Angelo, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Alberto Saggiomo, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via Caracciolo n. l5;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano e con gli stessi elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Municipale in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo S. Giacomo;

nei confronti di

Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona dell’amministratore unico, legale rappresentante, sig. Fiero Innocenzi, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Napoli, via Melisurgo n. 4;

per l’annullamento

a) del provvedimento di aggiudicazione, in favore della Gestione Servizi Integrati s.r.l., della gara di appalto indetta dal Comune di Napoli con bando spedito per la pubblicazione sulla GUCE il 11.2.2009 per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo settembre 2009 — dicembre 2011 in favore degli alunni delle scuole d’infanzia comunali e dell’infanzia primaria e secondaria di primo grado statali, nonché del personale avente titolo, rispettivamente al lotto n. 2, della Municipalità II; b) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente ove lesivo degli interessi giuridici della ricorrente, ivi inclusi gli atti costituenti lex specialis di gara ove da interpretare in senso sfavorevole alla ricorrente, ivi compresa la nota prot. 158 del 24.2.2010 a firma del Dirigente del Servizio Accertamento delle Entrate Commerciali dr. A. Cerasuolo, depositata agli atti di causa il 4.3.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e della Gestione Servizi Integrati S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame, notificato il 26-28 novembre 2009 e depositato il 10 dicembre 2009, la MECA s.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione alla Gestione Servizi Integrati s.r.l. del lotto n. 2 (municipalità II “Avvocata Montecalvario — Mercato Pendino — S. Giuseppe Porto”) di una gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per il periodo settembre 2009 — dicembre 2011 in favore degli alunni delle scuole d’infanzia comunale e dell’infanzia primaria e secondaria di primo grado statali, nonché del personale scolastico avente diritto, cui la società ricorrente ha partecipato risultandone seconda classificata.

Con due motivi di impugnazione la ricorrente ha dedotto che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara perché non in regola col pagamento della TARSU, anche in riferimento a quanto previsto dall’art. 38, comma 1 lett. g), del d.lgs. 163/06, nonché al successivo comma 2.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame il Comune di Napoli e la Gestione Servizi Integrati s.r.l., producendo atti difensivi e documenti.

Nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso introduttivo, la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 3 febbraio e depositato il 16 febbraio 2010, la ricorrente ha dedotto un ulteriore motivo di esclusione a carico della Gestione Servizi Integrati, per omessa produzione dei richiesti attestati di fornitura emessi dai clienti, con specifico riferimento ai servizi prestati in favore del Comune di Nusco e del Comune di Napoli.

Il Comune di Napoli e la Gestione Servizi Integrati s.r.l. hanno replicato con memorie defensionali e depositato ulteriori documenti.

Nella camera di consiglio del 10 marzo 2010, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col nuovo ricorso, la causa è stata cancellata dal ruolo delle domande cautelari.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 1° aprile e depositato il 13 aprile 2010 a seguito dell’accesso ottenuto ai documenti di gara della Gestione Servizi Integrati, la ricorrente, oltre a insistere sull’irregolarità fiscale dell’aggiudicataria, ha sostenuto l’illegittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica di quest’ultima per la voce “planimetria ed allocazione attrezzature” e per la voce “utilizzo di vaschette ad apertura facilitata”, decisivi per l’esito della procedura in ragione del minimo scarto tra i punteggi complessivi finali (punti 95,48 la ricorrente, punti 96 l’aggiudicataria).

Il Comune di Napoli e la Gestione Servizi Integrati s.r.l. hanno prodotto in replica ulteriori memorie e documenti.

Nella camera di consiglio del 9 giugno 2010, cui l’esame della istanza cautelare proposta col nuovo ricorso era stata rinviata dalla camera di consiglio del 12 maggio 2010 su richiesta della ricorrente, la causa è stata nuovamente cancellata dal ruolo delle domande cautelari.

A seguito di documentata istanza della ricorrente, con ordinanza presidenziale n. 108 del 7 ottobre 2010 è stata disposta l’acquisizione degli atti o verbali relativi alla visita ispettiva compiuta dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di Napoli presso la Gestione Servizi Integrati s.r.l.

Il Ministero ha provveduto a depositare i documenti richiesti in data 10 dicembre 2010.

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 10 gennaio e depositato il 18 gennaio 2011, la ricorrente ha sostenuto che, essendo emerse nel corso della predetta visita ispettiva irregolarità nei rapporti di lavoro col personale dipendente, vi sarebbero state ulteriori ragioni per l’esclusione della aggiudicataria dalla gara, segnatamente per violazione dell’art. 12, punto 2 lett. g, del capitolato e della corrispondente previsione del bando, richiedenti una dichiarazione d’impegno a riconoscere ai dipendenti condizioni non inferiori a quelle previste nel c.c.n.l. nazionale di categoria, nonché per anomalia della offerta; con una successiva memoria riepilogativa ha insistito per l’accoglimento di tutti i motivi di gravame.

La Gestione Servizi Integrati ha eccepito l’inammissibilità delle nuove censure e, comunque, la loro infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della Gestione Servizi Integrati s.r.l. (di seguito, per brevità, GSI), della gara indicata in epigrafe.

La MECA s.r.l., col ricorso introduttivo ed i successivi tre ricorsi per motivi aggiunti, denunciando plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere sostiene che la GSI dovesse essere, in realtà, esclusa dalla gara (per irregolarità fiscale; per omessa produzione di attestati di fornitura; per irregolarità nei rapporti di lavoro dipendente) o, comunque, ottenere un punteggio tecnico inferiore rispetto a quello che le ha consentito di precedere in graduatoria la ricorrente.

Nessuna delle doglianze, tuttavia, può trovare accoglimento, alla luce delle considerazioni di seguito esposte.

3. – La ricorrente ha sostenuto, in primo luogo, che la GSI, che svolge la propria attività in un immobile locato di pertinenza dell’istituto salesiano E. Menichini in via Don Bosco, non sarebbe in regola col pagamento della TA.R.S.U., osservando in proposito (cfr. I motivi aggiunti del febbraio 2010) che non rileverebbe, ai fini della regolarità fiscale dell’impresa, che la TARSU possa essere stata pagata dall’istituto salesiano (giacché la tassa deve essere versata da chi occupa o detiene i locali), che, in ogni caso, quest’ultimo avrebbe corrisposto la TARSU secondo la tariffa prevista per immobili destinati ad alloggio di comunità religiose (mentre, essendo i locali destinati ad attività produttiva, doveva applicarsi una tariffa maggiore) ed infine (II motivi aggiunti dell’aprile 2010) che, avendo la amministrazione ribadito, in corso di giudizio, la regolarità contributiva della GSI (cfr. nota prot. n. 158 del 24 febbraio 2010 del Servizio accertamento delle entrate comunali, depositata agli atti di causa il 4 marzo 2010), la circostanza che la GSI avrebbe dichiarato in sede di gara di disporre di una superficie di 1.000 mq, mentre l’attestazione di regolarità contributiva farebbe riferimento a locali aventi una superficie minore (700 mq), dimostrerebbe che la GSI avrebbe dichiarato il falso nella domanda di partecipazione ovvero, in alternativa, che la attestata regolarità contributiva resterebbe circoscritta alla minore superficie di 700 mq, in luogo di quella dichiarata in sede di gara.

Ne deduce la ricorrente che la GSI doveva essere esclusa dalla gara in applicazione del punto VI.3 del bando (secondo cui «l’inosservanza di una delle modalità e termini di cui al presente bando comporterà l’esclusione dalla gara»), in combinato disposto con le previsioni dell’art. III.2.1 dello stesso bando e dell’art. 12 del c.s.a. (secondo cui la aggiudicazione doveva ritenersi subordinata alla situazione di regolarità nel pagamento dei tributi locali ICI, TARSU, TOSAP/COSAP), nonché in applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/06 (per violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse e per aver sostanzialmente attestato una circostanza non veritiera, cioè il possesso del requisito di regolarità fiscale nei confronti del comune).

Dalla dedotta contraddittorietà tra i diversi dati relativi alla superficie occupata dalla sede operativa della GSI, la ricorrente ricava, altresì, l’illogicità ed illegittimità del punteggio conseguito dalla GSI per il requisito tecnico della “planimetria ed allocazione attrezzature”.

Le censure, pur suggestivamente introdotte, vanno disattese.

La GSI ha documentato di aver a suo tempo dichiarato all’amministrazione comunale la variazione della superficie occupata dalla sua attività, rispetto a quella originariamente denunciata con la d.i.a. del 28 giugno 2002 (cfr. comunicazione dell’11 luglio 2008, intestata «DIA differita mod. “A” ex Reg. CE 852/04», dove, a pag. 4 della allegata relazione tecnica, si afferma che «attualmente l’area complessiva è di circa 1000 mq»).

Ciò smentisce la dedotta contraddittorietà con quanto dichiarato (e valutato) in sede di gara.

Per ciò che concerne la situazione di regolarità fiscale, l’art. III.2.1, punto 2 lett. i), del bando di gara richiedeva (al pari dell’art. 12 c.s.a) che il legale rappresentante della ditta concorrente dichiarasse «di essere a conoscenza e di accettare le condizioni del programma 100 della Relazione Previsionale e Programmatica, pubblicata sul sito del Comune di Napoli all’indirizzo www.comune.napoli.it/risorsestrategiche, per le quali l’aggiudicazione è subordinata all’iscrizione nell’anagrafe dei contribuenti, ove dovuta, ed alla verifica dei pagamenti dei tributi locali ICI, Tarsu, Tosap/Cosap».

Al fine di tale verifica, l’unità organizzativa preposta al procedimento ha acquisito dal competente ufficio tributario comunale (espressamente individuato dal predetto “programma 100” nel Servizio Accertamento delle Entrate – Area Governo delle Entrate, appartenente alla Direzione Centrale Risorse Strategiche) la attestazione di regolarità fiscale della GSI.

Come risulta documentato agli atti di causa, infatti, con nota n. 978 del 28 maggio 2009 del Servizio Accertamento delle Entrate del Comune di Napoli è stato comunicato al Servizio Attività Sociali ed Educative «che il legale rappresentante sig. Fiero Innocenzi della Gestione Servizi Integrati srl, ha fornito chiarimento giustificativo in ordine alla mancata iscrizione nei ruoli comunali Tarsu per la sede di via Don Bosco n° 8, può quindi certificarsi la regolarità tributaria della Ditta in questione».

Come osservato dalla ricorrente, tuttavia, nella successiva nota prot. n. 158 del 24 febbraio 2010 (indirizzata all’Avvocatura comunale e non anche al Servizio Attività Sociali ed Educative, che gestisce la procedura) lo stesso Servizio Accertamento delle Entrate, nel confermare la regolarità fiscale della GSI, la ha evidentemente riferita – quanto alla sede operativa di via Don Bosco n. 8 – alla (minor) superficie di 700 mq di cui alla dichiarazione di inizio attività del 2002, evidenziando che per la restante maggior superficie era l’Istituto salesiano a provvedere al pagamento, soggiungendo («per quanto possa occorrere») che «sono in via di emanazione da parte del competente servizio TARSU un gran numero di avvisi di liquidazione scaturenti da denuncia di parte, ivi compreso quello riguardante la G.S.I. s.r.l.».

Ciò non consente, peraltro, di giungere alle conclusioni che ne ha tratto la ricorrente.

In primo luogo, erra la società ricorrente nel sostenere che la GSI dovesse essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/06.

La norma, infatti, esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti «che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti» (art. 38, co. 1, lett. g).

Per condivisibile indirizzo interpretativo (C.d.S., sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213), non ricorre irregolarità fiscale definitamente accertata quando, alternativamente:

– a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale (sfavorevole per il contribuente
– in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.

Nel caso in esame, non vi è stata neppure la contestazione a carico dell’impresa, da parte dell’ente impositore, di una violazione tributaria (a tanto non potendo certo essere equiparato il generico intento manifestato nella menzionata nota del 24 febbraio 2010, interna all’amministrazione).

A maggior ragione, non può sostenersi che la GSI abbia reso una falsa attestazione in relazione alla (non) ricorrenza della predetta causa di esclusione.

In secondo luogo, non può condividersi l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la GSI doveva essere, comunque, esclusa dalla gara in applicazione del punto VI.3 del bando («l’inosservanza di una delle modalità e termini di cui al presente bando comporterà l’esclusione dalla gara»), in combinato disposto con i predetti articoli del bando e del capitolato speciale.

Se è vero, infatti, che ai sensi dell’art. III.2.1, punto 2 lett. i), del bando di gara e dell’art. 12 del capitolato speciale i concorrenti dovevano accettare le condizioni del programma 100 della Relazione previsionale e programmatica 2008/2010 (applicabile ratione temporis), secondo cui l’aggiudicazione è subordinata alla verifica dei pagamenti dei tributi locali, è vero anche che non si può, allora, prescindere dal considerare l’insieme di tali condizioni, verificando le modalità, i limiti e gli effetti della subordinazione della aggiudicazione alla verifica dei pagamenti dei tributi locali che vi sono previsti e regolati.

Al riguardo, è nel vero l’amministrazione comunale (nota prot. 366 del 19 aprile 2010 del Servizio Accertamento delle Entrate Comunali, depositata agli atti di causa il 7 maggio 2010) che, volendo chiarire il concetto di “regolarità contributiva di cui al Programma 100”, sostiene che l’eventuale irregolarità contributiva non costituisce un impedimento radicale all’instaurazione del rapporto, ma un elemento per regolarizzare la posizione contributiva.

Il “programma 100” (depositato agli atti di causa dalla GSI in data 12 gennaio 2010), intendendo implementare il principio secondo cui l’attivazione ed il mantenimento di determinate tipologie di rapporti tra amministrazione ed interessati necessita un corretto rapporto tributario col Comune (“il Comune concede solo a chi sta in regola con il pagamento dei tributi”), se per il gruppo di rapporti che comprende anche i contratti di prestazioni di servizi e forniture prevede, da un lato, che la instaurazione dei rapporti è subordinata alla condizione ed alla verifica di ufficio della regolarità tributaria, dall’altro lato detta specifiche modalità di controllo dalle quali emerge che, in effetti, la emersione di una situazione di irregolarità tributaria non costituisce condizione ostativa insuperabile, purché venga tempestivamente sanata.

Secondo il programma, infatti, «nell’ipotesi di accertata inadempienza, la Struttura Comunale della Direzione Centrale Risorse Strategiche, competente al controllo, provvederà a sollecitare l’interessato affinché regolarizzi la propria posizione tributaria entro e non oltre 30 giorni dalla notifica della richiesta di regolarizzazione, dandone comunicazione all’Ufficio interessato. Decorso infruttuosamente il predetto termine di giorni 30, la medesima Struttura Comunale competente al controllo provvederà a comunicare, all’Ufficio interessato, che – stante il permanere della irregolarità tributaria – non potrà farsi luogo all’instaurazione del rapporto ed avvierà, nel contempo, le attività finalizzate all’accertamento tributario per le procedure di recupero».

Perché il rapporto non meriti di sorgere (ed a maggior ragione di proseguire) occorrono, dunque, alla stregua delle regole applicabili ratione temporis, un’attività di verifica di ufficio, una “accertata inadempienza”, un sollecito alla regolarizzazione della posizione tributaria entro un termine di trenta giorni, l’inosservanza del sollecito.

Nulla di ciò risulta, allo stato degli atti, nel caso di specie, dove l’inizio di prova di una possibile irregolarità tributaria della GSI quanto al versamento, nella misura dovuta, della TARSU per la superficie effettivamente occupata in via Don Bosco n. 8 non consente di poter ritenere integrata la complessa fattispecie ora descritta, la quale non si esaurisce nel mero accertamento della regolarità/irregolarità tributaria ma presuppone, altresì, l’assegnazione di un termine per la regolarizzazione e la sua inosservanza.

Non può, perciò, essere accolta la censura di parte ricorrente, senza pregiudizio per l’attivazione del potere/dovere dell’amministrazione di accertare eventuali inadempienze e, in tal caso, diffidare la società interessata alla tempestiva regolarizzazione della sua posizione.

4. – La ricorrente, come si è innanzi menzionato, ha per altro verso denunciato la sussistenza di una diversa causa di esclusione della GSI dalla procedura, in quanto non avrebbe prodotto gli attestati di fornitura emessi dai clienti, in base al punto 6 dell’art. 12 del c.s.a. e dell’art. 42, co. 1 lett. a), d.lgs. 163/06, con riferimento ai servizi prestati in favore del Comune di Nusco e del Comune di Napoli.

La doglianza non si fonda sull’esame degli atti di gara, ma traendo argomento dalla manchevolezza dei documenti depositati in giudizio dalla GSI.

L’infondatezza della censura (contenuta nei primi motivi aggiunti) è provata dalla produzione in giudizio, da parte del Comune, di copia delle attestazioni rilasciate dal Comune di Nusco (prot. n. 1682 del 20 febbraio 2009) e dal Comune di Napoli (prot. n. 1238 del 2 marzo 2009) siglate dai componenti della commissione di gara.

5. – Ulteriore causa di esclusione a carico della GSI, denunciata dalla ricorrente, risiederebbe nella irregolarità nei rapporti di lavoro dipendente.

Col terzo ricorso per motivi aggiunti, infatti, la ricorrente ha sostenuto che nel corso di una visita ispettiva compiuta dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Napoli presso la GSI sarebbero emerse irregolarità nei rapporti di lavoro col personale dipendente (impiego di forza lavoro non risultante dalle scritture contabili o da altra documentazione obbligatoria, ovvero artificiosamente inquadrata con contratti di collaborazione c.d. a progetto) tali da integrare, da un lato, la violazione dell’art. 12, punto 2 lett. g, del c.s.a. e della corrispondente previsione del bando, che richiedevano alle imprese partecipanti una dichiarazione d’impegno a riconoscere ai dipendenti condizioni non inferiori a quelle previste nel c.c.n.l. di categoria, e, dall’altro, condizioni di anomalia della offerta (in quanto sorretta dal “risparmio” generato dalla irregolarità delle posizioni retributive e contributive).

Al riguardo, deve osservarsi che:

– l’aggiudicazione definitiva è stata disposta con determinazione n. 5 del 16 settembre 2009 (modificata, con successiva determinazione n. 10 del 29 ottobre 2009, unicamente per rideterminare il costo complessivo dell’affidamento, ridotto da € 5.320.359,9
– il servizio è stato effettivamente avviato nell’ottobre 2010;

– il primo accesso da parte della Direzione Provinciale del Lavoro è avvenuto il 17 dicembre 2010;

– dai verbali della D.P.L. emerge che: a) l’unico lavoratore “in nero” era stato assunto pochi giorni prima, tanto è vero che per la violazione è stata comminata all’impresa una sanzione di € 3000 + € 150 per ciascun giorno, per un totale di € 600 (per qu
Ne consegue che tutte le irregolarità delle posizioni lavorative accertate dalla Direzione Provinciale del Lavoro sono posteriori all’aggiudicazione ed all’avvio stesso del servizio.

Per tale ragione le predette censure, introdotte con il terzo ricorso per motivi aggiunti, sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Inammissibili, poiché, come correttamente eccepito dalla GSI, si tratta di irregolarità sopravvenute nella fase di esecuzione del servizio, le quali, dunque, sono sottratte alla giurisdizione amministrativa, oltre a non poter influire ex post sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione.

Infondate, poiché, come parimenti obiettato dalla GSI, vicende posteriori alla chiusura della gara non possono avere, retroattivamente, riflessi sulla legittimità della valutazione dell’offerta.

Anche in questo caso, resta peraltro salvo l’apprezzamento, da parte della stazione appaltante, delle eventuali inadempienze dell’affidataria rispetto agli impegni assunti, ai fini dell’esercizio dei rimedi da essa esperibili.

6. – Per quanto riguarda, infine, la censura di illegittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica della GSI per la voce “utilizzo di vaschette ad apertura facilitata” (la censura relativa alla voce “planimetria ed allocazione attrezzature” è già stata giudicata infondata al precedente paragrafo 3), proposta col secondo ricorso per motivi aggiunti, essa si risolve nella contestazione della bontà del giudizio formulato dalla commissione di gara, che tuttavia, costituendo espressione di un potere tecnico discrezionale, è sindacabile limitatamente all’ambito della manifesta irrazionalità, illogicità od errore di fatto, laddove nel caso in esame le valutazioni effettuate in merito dalla commissione di gara non risultano essere, anche per l’intrinseca opinabilità della questione sollevata in concreto (la più o meno agevole apertura delle vaschette), né abnormi, né manifestamente illogiche o affette da errori di fatto.

7. – In conclusione, il ricorso non merita accoglimento e va, conseguentemente, respinto.

La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6925/09), integrato da motivi aggiunti, lo respinge. —

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/3/2011 n.1408 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
A. L. (avv. G. Trullu) c/ il Comune di Iglesias (avv.ti G. Berretta e S. E. Cossu); il Dirigente p.t. del Servizio Urbanistica del Comune di Iglesias (n.c.)

sui rimedi a disposizione del Comune per sanzionare un’opera abusiva realizzata in conformità di un’illegittima concessione edilizia

Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Illegittima – Autotutela – Necessità – Ordinanza di demolizione – Illegittimità – Annullamento implicito nell’emanazione di un’ordinanza di demolizione – Violazione dell’art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 – Sussiste

Al fine di sanzionare un’opera non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico, generale o attuativo, ma realizzata in conformità di una illegittima concessione edilizia, l’unico rimedio a disposizione dell’amministrazione è l’annullamento della stessa e non già l’emanazione di un’ordinanza di demolizione; né può ritenersi l’annullamento implicito nell’emanazione dell’ordinanza di demolizione, posto che a tale conclusione osta il disposto dell’art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, che, recependo una consolidata giurisprudenza, impone all’amministrazione, in sede di autotutela, un’autonoma valutazione degli interessi in gioco, di cui deve risultare traccia nella motivazione del provvedimento conclusivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 552 del 2001, proposto da:

A. L., rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Trullu, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Carrara n. 4;

il Comune di Iglesias, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Berretta, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Stefania Elisabetta Cossu, via Sonnino nnN .77;
il Dirigente p.t. del Servizio Urbanistica del Comune di Iglesias, non costituito in giudizio;

– dell’ordinanza n. 2, prot. n. 2306 del 22/01/2001, con la quale il Dirigente V Settore del Servizio Urbanistico del Comune di Iglesias ordinava al ricorrente di demolire le opere edilizie eseguite in assenza di concessione edilizia con cambio di destinazione d’uso dello stesso da casa per civile abitazione; a locale artigianale, con obbligo di ripristino dello stato dei luoghi come previsto dal piano di lottizzazione approvato in data 23 marzo 1989;

– di ogni altro atto presupposto, compresa la relazione 27/12/2000, prot. 37653 a cura del Comando Polizia Municipale, il diniego a cura del Sindaco del 24/02/1997 ed il parere della Commissione Edilizia del Comune di Iglesias;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Iglesias;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente afferma in ricorso che nel 1994 presentava al Comune di Iglesias istanza di concessione in sanatoria relativamente ad un fabbricato ubicato in Iglesias, località Sa Perdera, distinto in catasto al fg. G/2 n. 265C, comportante anche la modifica d’uso di una parte del medesimo al fine di poterlo destinare a laboratorio.

Espone il sig. Atzeni che la pubblica amministrazione di Iglesias, con nota del 24/10/94, prot. 5380/94, C. E. D. n. 113/94, provvedeva a comunicargli che la richiesta di concessione in sanatoria e variata destinazione d’uso, ai sensi dell’art. 16 L. R. n. 23/85, era stata accolta.

Sulla base della suindicata concessione con variante d’uso, l’attuale ricorrente procedeva alla suddivisione del piano ottenendo sia il collaudo, sia le autorizzazioni sanitarie per l’apertura del laboratorio.

Sennonché, successivamente, il Comune di Iglesias, in contrasto con la precedente concessione assentita, respingeva la richiesta di autorizzazione inoltrata dal sig. Atzeni per la suddivisione interna dell’unità destinata a laboratorio e adottava il provvedimento oggi impugnato, disponendo che il ricorrente non potesse adibire a laboratorio la parte di immobile per cui è causa non essendo prevista dal piano di lottizzazione una tale possibilità di destinazione d’uso.

Di qui il ricorso avverso la suindicata ordinanza di demolizione per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, con richiesta di annullamento e vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Iglesias che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n. 1301 del 20 giugno 2001 il Tribunale adito ha accolto l’istanza cautelare di sospensione.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini appresso precisati.

Sia la legge 47/1985 che la legge regionale 23/1985 richiedono, quale presupposto indefettibile al fine dell’emanazione di un’ordinanza di demolizione, che le opere sanzionate siano state poste in essere abusivamente, dunque senza titolo edilizio.

Nel caso di specie, invece, risulta che l’opera oggetto dell’ordinanza di demolizione attualmente impugnata è conforme alla concessione edilizia n. 113/1994.

Semmai essa, come afferma il Comune di Iglesias a sostegno dell’ordinanza di demolizione oggi impugnata, si porrebbe in contrasto con le regole urbanistiche del piano di lottizzazione “Sa Perdera”.

In tal caso però, come precisato anche recentemente da questo Tribunale, l’unico rimedio giuridico a disposizione dell’amministrazione comunale al fine di sanzionare un’opera non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico, generale o attuativo, ma realizzata in conformità di una illegittima concessione edilizia, è l’annullamento della stessa e non l’adozione di una ordinanza di demolizione (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 21 novembre 2008 n. 2015).

Ciò significa che la pubblica amministrazione di Iglesias non poteva sanzionare l’opera in commento senza aver prima posto in essere l’annullamento della concessione edilizia n. 113/94 per il contrasto con le prescrizioni del piano di lottizzazione “Sa Perdera”.

Sotto tale profilo, dunque, il provvedimento attualmente impugnato risulta illegittimo.

La difesa del Comune replica alla censura affermando che l’ordinanza sindacale impugnata contiene l’implicita statuizione di ritirare in parte qua la concessione edilizia n. 113/94 rilasciata al ricorrente.

In relazione a tale eccezione è opportuno svolgere le seguenti considerazioni.

Affinché un provvedimento, nella specie ordinanza di demolizione, possa essere considerato anche come annullamento implicito di una concessione edilizia deve essere conforme ai principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni codificati nell’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla Legge n. 15 del 2005; in particolare deve contenere espressa motivazione con riferimento al vizio di legittimità riscontrato, nonché esplicita motivazione in ordine alla presenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro della concessione ed in ordine alla ponderazione degli interessi, pubblico e privato, in conflitto.

Risulta, invece, evidente come nella motivazione dell’impugnata ordinanza di demolizione l’Amministrazione faccia riferimento esclusivamente al mancato rispetto delle disposizioni del Piano di lottizzazione “Sa Perdera”, senza fare alcun cenno né all’’interesse pubblico al ritiro del titolo edilizio, né tantomeno alla prevalenza di detto interesse rispetto a quello del privato al mantenimento dell’opera.

Solo ove il giudizio di comparazione fra gli interessi in conflitto si concluda con la prevalenza dell’interesse pubblico l’amministrazione può legittimamente procedere all’annullamento della concessione edilizia (cfr. C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6465; T.A.R. Campania, sez. IV, 13 febbraio 2006, n. 2026).

Al riguardo la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che “L’art. 21 nonies comma 1, l. n. 241 del 1990, recependo principi di remota origine giurisprudenziale, stabilisce che la potestà di annullamento di atti amministrativi presuppone l’esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento e prescrive che, nella ponderazione di tale interesse, debba venire considerato anche quello dei soggetti privati coinvolti dall’azione amministrativa e debba aversi un particolare riguardo per l’affidamento eventualmente creatosi in capo a costoro per effetto del trascorrere del tempo. L’art. 21 nonies comma 1, conferma, quindi, la dimensione tipicamente discrezionale dell’annullamento d’ufficio che, rifuggendo da ogni automatismo, deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conflitto, dei quali occorre dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di ritiro. Pertanto, ogni qualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso, l’esercizio del potere di autotutela rimane subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando, invece, non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del titolo abilitativo (perché ad esempio l’annullamento d’ufficio interviene a breve distanza di tempo dal rilascio del titolo illegittimo), non è necessaria una penetrante motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento, né una comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato, posto che in tali casi l’interesse pubblico all’annullamento può considerarsi in re ipsa”(cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 07 maggio 2008 , n. 3511; nello stesso senso T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 19 marzo 2008 , n. 2475).

I superiori principi sono stati nella specie completamente disattesi dal Comune resistente.

La fondatezza della censura esaminata conduce all’accoglimento del ricorso, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure che restano, quindi, assorbite.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi € 2000,00 (duemila//00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Scognamiglio, Est. Martino

sui presupposti dell’ intervento in autotutela o sanzionatorio della P.A. in sede di rilascio di titoli abilitativi edilizi

1 Autorizzazioni e concessioni – Rilascio titolo abilitativo edilizio – Obbligo della P.A. di verificare la legittimazione sostanziale del richiedente – Sussiste

2 Autorizzazioni e concessioni – Rilascio titolo abilitativo edilizio – Esame del titolo di godimento da parte della P.A. – Differenza tra DIA e permesso di costruire – Non sussiste – Motivi

3 Autorizzazioni e concessioni – Rilascio titolo abilitativo edilizio – DIA – Incertezza sull’assetto proprietario di un’area – Non giustifica un intervento in autotutela o sanzionatorio della P.A. – Motivi

1 L’Amministrazione ha sempre l’obbligo di accertare, in occasione del rilascio di un titolo abilitativo edilizio, la legittimazione sostanziale del richiedente.

2 Non sussiste differenza tra l’esame del titolo di godimento che l’Amministrazione svolge in sede di rilascio del permesso di costruire e quello che svolge in sede di verifica dei presupposti della d.i.a. poiché, in entrambi i casi, essa verifica soltanto l’esistenza di una posizione legittimante, sia pure all’esclusivo fine di assicurare un ordinato svolgimento dell’attività urbanistica, conforme all’assetto dei rapporti interprivati relativi all’area interessata dall’intervento.

3 La sopravvenuta incertezza circa l’assetto proprietario di un’area non giustifica di per sé un intervento in autotutela ovvero un intervento sanzionatorio che non sia determinato anche dalla necessità di tutela di interessi primari curati dall’Amministrazione (ad esempio quello urbanistico – edilizio, quello igienico – sanitario etc.).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
Sede di Roma, Sez. II ter

composto dai signori magistrati:
Consigliere Roberto Scognamiglio Presidente

Consigliere Antonio Amicuzzi Correlatore

Primo Ref. Silvia Martino Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 151/2003 proposto da
Ricozzi Tiziana e Ricozzi Claudio, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Marella ed elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio del difensore alla via Frascati n. 10

CONTRO

– Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Baroni dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato in Roma presso la medesima Avvocatura alla via del Tempio di Giove n. 21

per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 2618 del 31.10.2002, notificata il 26.11.2002, di demolizione di alcune opera manutentive assentite con Dia, prot. n. 46744 del 16.11.2001 nonché della determinazione dirigenziale n. 2476 del 17.10.2002, notificata i

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 13.12.2004 la relazione del dr. Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti Marella e Baroni per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti espongono di essere proprietari esclusivi dell’”unità immobiliare composta di un vano con servizio ed annessa area cortilizia, di pertinenza esclusiva avente anche accesso pure esclusivo, dal cortile del Condominio al civico n. 979/B di via Casilina” per acquisto fattone con atto del 26.11.1997 rep. 23167 a rogito del notaio Giovanni Ungari Trasatti.
Il richiamato atto dà conto che l’accesso al descritto locale era (ed è consentito) in via esclusiva dai numeri civici 979/B, 979/C e 979/D della via Casilina. Orbene, con la d.i.a. prot. n. 46744 del 15.11.2001 i ricorrenti, per il tramite del tecnico di fiducia, denunciavano l’esecuzione di una serie di opere, analiticamente descritte, riconducibili al regime di cui all’art. 2, comma 60, punto 7 della l. 23.12.1996, n. 662. Nella d.i.a. veniva altresì documentato e precisato dal tecnico incaricato “che le opere sono conformi e non in contrasto con quanto prescritto dalle vigenti N.T.A. del P.R.G. del Comune di Roma; che le stesse sono inoltre conformi al vigente Regolamento edilizio e rientrano tra quelle elencate nelle lettere b) e c) comma 60 art. 2 della legge n. 662/96”. Su tali presupposti, decorsi i venti giorni dalla comunicazione e non essendo intervenuto alcun provvedimento inibitorio da parte dell’Amministrazione, veniva dato corso all’esecuzione dei lavori, essendosi appunto maturato il silenzio – assenso tipizzato dall’invocata legge. Inaspettatamente, a distanza di più di un anno dalla d.i.a., e nonostante che le opere siano ultimate da quasi un anno, sono stati adottati dal Comune prima il provvedimento di “sospensione” dei lavori e poi di demolizione degli stessi sul richiamo di pretese violazioni di natura civilistica originate dall’esposto in data 17.5.2002, prot. 21440, del quale i ricorrenti hanno tempestivamente richiesto l’esibizione. In particolare deducono: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 9 della l. 28.2.85 n. 47, in relazione all’art. 2, comma 60, della l. 23.12.1996, n. 662; Eccesso di potere per sviamento, travisamento, manifesta ingiustizia e contraddittorietà; Violazione degli artt. 3 e 7 della l. 7.8.1990, n. 241 per omessa motivazione ed omessa partecipazione: la sanzione prevista per le opere realizzate in difformità ovvero in assenza della D.i.a. è quelle pecuniaria; ad ogni buon conto l’ingiunzione di demolizione è stata adottata senza prima annullare in via di autotutela il provvedimento favorevole formatosi per silentium e senza comunque spiegare perché gli interventi realizzati abbisognino di concessione edilizia. Vero è invece che l’Amministrazione (come esplicitamente dichiarato nello stesso provvedimento impugnato) ha inteso tutelare diritti di natura possessoria ovvero petitoria vantati da terzi non meglio identificati. In particolare, si legge nel provvedimento, “agli atti dello scrivente Ufficio è depositata una d.i.a. prot. n. 46744 del 16.11.2001 che prevede l’intervento su di un’area di proprietà esclusiva. Su detta area affacciano diverse altre proprietà fra le quali aree di distacco e varie serrande poste a chiusura di diversi altri locali”. Null’altro si aggiunge in ordine alle norme urbanistiche violate ovvero alle proprietà danneggiate, mentre le “serrande” dei locali ai quali si fa riferimento sono di proprietà degli stessi ricorrenti. Sottolineano ancora come i “diritti dei terzi” debbano farsi valere innanzi all’Autorità giudiziaria, specie ove si consideri che è da tempo decorso il termine entro il quale l’Amministrazione poteva inibire l’esecuzione dei lavori denunciati.
Resiste il Comune di Roma.
Le istanze cautelari proposte sono state respinte, rispettivamente, con le ordinanze n. 491/2003 e 2445/2003. I ricorrenti hanno quindi depositato ulteriori memorie (in data 28.1.2003 e 24.4.2003 ed infine in data 1.12.2003), sviluppando e precisando le proprie argomentazioni. In particolare hanno sottolineato come, a tutt’oggi, il Comune non abbia saputo individuare con esattezza quali siano le posizioni soggettive dei terzi, antagoniste rispetto al titolo di proprietà esclusiva esibito dai ricorrenti. Hanno rimarcato infine che alcuna violazione delle norme urbanistiche è stata loro espressamente contestata.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13.12.2004.
2. Il ricorso è fondato.
Giova anzitutto premettere una breve descrizione delle opere realizzate dai ricorrenti, così come accertate dall’Amministrazione. Si tratta: 1) della demolizione del muro di recinzione perimetrale e rimozione della ringhiera metallica sovrastante per ml 3 x h2, 20 circa posta sul fronte stradale di via Casilina e conseguente posa in opera di un cancello in ferro a due ante di ml ml 3 x h2, 20, provvisto di nuova rampa metallica carrabile; 2) demolizione del muro perimetrale di recinzione e rimozione della sovrastante ringhiera metallica per circa ml 1,50 x h 2, 20 e conseguente posa in opera di cancello pedonale ad un’anta di ml 1,50 x h 2, 20, provvisto di rampa d’accesso, sempre sul fronte stradale di via Casilina; 3) demolizione del muro perimetrale e rimozione della sovrastante ringhiera metallica per circa ml. 2,50 x 2,50 posta sul fronte posteriore del villino G e conseguente posa in opera di un cancello metallico ad un’anta di ml. 2,50 x 2,50, provvisto di rampa metallica (relazione della p.m. prot. n. 30654 del 16.10.2002).
Dette opere corrispondono perfettamente a quelle descritte nella denuncia di inizio attività del 15.11.2001, e, a parere del Collegio, rientrano fra quelle soggette a tale regime di semplificazione dei procedimenti in materia edilizia ai sensi dell’art. 4, comma 7, lett. b (“opere di eliminazione delle barriere architettoniche in edifici esistenti consistenti in rampe o ascensori esterni, ovvero in manufatti che alterino la sagoma dell’edificio”) e lett. c (“recinzioni, muri di cinta e cancellate) del d.l n. 398/93, conv. in legge 493/93, così come sostituito dall’art. 2, comma 60, della l.n. 662/96. Deve dunque condividersi quanto dai sigg.ri Ricozzi rappresentato, e cioè che il Comune, con i provvedimenti impugnati, non ha inteso contestare la regolarità dell’intervento sotto il profilo urbanistico – edilizio ma, più semplicemente, ha deciso di intervenire in ordine a quanto rappresentato nell’“esposto” presentato al VII Municipio in data 17.5.2002, circa la lesione dei diritti di terzi nello stesso lamentata. La lettura di tale esposto in verità, sembra revocare in dubbio soltanto la piena disponibilità, da parte dei sigg.ri Ricozzi, della fascia a copertura asfaltata prospiciente la via Casilina, sulla quale poggiano le nuove rampe d’accesso in ferro (carrabile e per disabili). Peraltro la fascia in questione, asseritamente di proprietà privata (degli esponenti) è, per stessa ammissione di questi ultimi, assoggettata al pubblico transito pedonale, di talché la questione sollevata con l’esposto attiene, in definitiva, esclusivamente alla costituzione della servitù di passo carrabile.
Ad ogni buon conto, non risulta versato in giudizio alcun titolo di proprietà ovvero relativo alla sussistenza di diritti d’uso, vantati dagli esponenti ovvero dai Condomini prospicienti, tale da escludere ovvero limitare con certezza la piena titolarità dello ius aedificandi da parte dei ricorrenti, i quali hanno invece versato in atti l’atto di compravendita dal quale risulta la proprietà esclusiva dell’area cortilizia e della recinzione. Tale essendo il quadro fattuale, il Collegio osserva quanto segue.
In primo luogo, l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di accertare, in occasione del rilascio di un titolo abilitativo edilizio, la legittimazione sostanziale del richiedente. Non vi è poi alcuna differenza tra l’esame del titolo di godimento che l’Amministrazione svolge in sede di rilascio del permesso di costruire e in sede di verifica dei presupposti della d.i.a. poiché, in entrambi i casi, essa verifica soltanto l’esistenza di una posizione legittimante, sia pure all’esclusivo fine di assicurare un ordinato svolgimento dell’attività urbanistica, conforme all’assetto dei rapporti interprivati relativi all’area interessata dall’intervento. La giurisprudenza ha però anche chiarito che l’Amministrazione non è tenuta a svolgere complessi e laboriosi accertamenti e che, anzi, non deve entrare nel merito di possibili contestazioni o controversie tra privati (cfr. sul punto T.a.r. Lazio, II, 12 aprile 2002, n. 3154 e T.a.r. Lazio, II – ter, n. 1922/2004).
Orbene, nella fattispecie, i signori Ricozzi si presentano come proprietari dell’area cortilizia, e, all’uopo, hanno esibito un atto di compravendita completo degli estremi catastali e dei confini, mentre gli autori dell’esposto non hanno allegato alcun titolo di proprietà ovvero altro titolo di godimento che sia di per sé in contrasto con la realizzazione delle opere denunciate.
Ad ogni buon conto, la tutela delle situazioni soggettive dei terzi è sempre fatta salva da tutti i provvedimenti autorizzatori o concessori in ambito edilizio e su di essa non può prendere posizione l’Amministrazione, a meno che non emerga con chiarezza, al momento del rilascio del titolo, o della verifica della sussistenza dei presupposti qualificanti la d.i.a., la mancanza di legittimazione del richiedente. Soprattutto, la sopravvenuta incertezza circa l’assetto proprietario dell’area non giustifica di per sé un intervento in autotutela ovvero un intervento sanzionatorio che non sia determinato anche dalla necessità di tutela di interessi primari curati dall’Amministrazione (ad esempio quello urbanistico – edilizio, quello igienico –sanitario etcc.).
In particolare, circa le opere soggette a mera d.i.a., decorso il termine di venti giorni previsto dall’art. 4, comma 15, del d.l. n. 398/93, conv. in legge n. 493/93, nel testo sostituito dall’art. 2, comma 60, l.n. 662/96, l’Amministrazione decade dal potere di emettere l’ordine inibitorio delle trasformazioni previste, fermo restando, ovviamente, il potere di accertamento e di repressione di opere abusive secondo la disciplina generale. La giurisprudenza ha infatti sottolineato che lo strumento della D.I.A. in materia edilizia rientra nell’ambito del più generale istituto della “denuncia in luogo di autorizzazione” (c.d. deregulation) delineato dall’art. 19 della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 (nel testo sostituito dall’art. 2 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537), e che l’art. 21 secondo comma della medesima legge n° 241/1990 raccorda la procedura della denuncia di inizio di attività a tutto il sistema sanzionatorio già operante, contemplando un generale potere di intervento successivo della Pubblica Amministrazione per l’ipotesi in cui l’inizio dell’attività ai sensi dell’art. 19 sia avvenuto in contrasto con la normativa di legge. (cfr. sul punto T.a.r. Lecce, n. 1419 del 31.3.2003). Recita infatti testualmente il menzionato art. 21 secondo comma della Legge 7 Agosto 1990 n° 241: “Le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’Amministrazione o in difformità di esso, si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”. Non è però questo il caso che ci occupa in cui il Comune non ha rilevato alcuna irregolarità urbanistico – edilizia ma è intervenuto in una controversia (peraltro ancora allo stato potenziale) fra privati, esorbitando pertanto dai propri tipici poteri di controllo.
In definitiva, per tutto quanto argomentato, il ricorso merita accoglimento.
Sussistono però giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez.II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa lo accoglie, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13.12.2004.

Roberto Scognamiglio Presidente
Silvia Martino Estensore

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