Pres.Pappalardo/Est.Passarelli

Sull’applicazione della cd. astreinte

1. Giustizia amministrativa – Esecuzione del giudicato – Art. 114 c.p.a.- Mancata esecuzione – Penalità di mora (cd. astreinte) – Soggetto privato “resistente” – Si applica – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Esecuzione del giudicato – Art. 114 c.p.a.- Commissario ad acta –  Mancata esecuzione – Penalità di mora (cd. astreinte) – Si applica dalla scadenza del termine per l’adempimento dalla data di insediamento  del Commissario.

1.Nel processo amministrativo per l’esecuzione del giudicato, ai sensi dell’art. 114 co.4 lett. e) c.p.a., in caso di mancata esecuzione,  la penalità di mora (cd. astreinte) può essere applicata alla parte “resistente”, e dunque non necessariamente ad una P.A.: invero atteso che il ricorso in ottemperanza può essere proposto anche nei confronti di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 112 comma 1 c.p.a., deve coerentemente ritenersi che al soggetto privato possa essere applicata anche la penalità di mora.Nel caso di specie, la cd. Astreinte è stata comminata anche alla società contro interessata.
 
2.Nel processo amministrativo per l’esecuzione del giudicato, ai sensi dell’art. 114 co.4 lett. e) c.p.a., in caso di mancata esecuzione, la penalità di mora (cd. astreinte) può essere applicata per il periodo dalla data di scadenza del termine per l’adempimento del giudice indicato nella sentenza di ottemperanza alla data di insediamento del Commissario ad acta [1].
 
 

sul ricorso numero di registro generale 4944 del 2015, proposto da: 
Limonciello Maria, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Napolitano, presso cui elettivamente domicilia in Napoli alla via F. Del Carretto n. 26; 

Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano, giusta procura in atti ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zza Municipio, Palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura municipale;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore – Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliato ope legis presso la stessa in Napoli alla via A. Diaz n. 11; 

Pieffe Re One Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Paolo Iannone, Giuseppe Russo, Guglielmo Aldo Giuffrè, con domicilio eletto presso Giuseppe Russo in Napoli, Via Cesario Console, 3; 
Pasquale Ruoppo; 
per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV 3/7/2014 n. 3648, confermata dalla Sez. VI del Consiglio di Stato, con sentenza 4/6/2015 n. 2751.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e di Pieffe Re One Srl;
Viste le memorie difensive;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso iscritto al ricorso n. 4944 dell’anno 2015, la parte ricorrente agiva per conseguire l’ottemperanza al giudicato favorevole in epigrafe specificato. A sostegno della sua istanza, premetteva:
di aver adito il TAR Campania Napoli, chiedendo l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 25 del 15/2/2011 rilasciata dal Comune di Napoli in favore della Pieffe Re One srl;
che il ricorso veniva accolto, con annullamento dell’autorizzazione impugnata;
che, con arresto 4/6/2015 n. 2751, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato confermava integralmente il dictum di primo grado;
che, tuttavia, le Amministrazioni intimate non hanno ancora adottato provvedimenti per la formale rimozione dal mondo giuridico dell’autorizzazione 25/2011, non hanno provveduto alla caducazione del connesso titolo abilitativo edilizio, né hanno ordinato, come avrebbero dovuto, la rimessione in pristino delle opere nelle more ultimate;
pertanto propone ricorso in ottemperanza, chiedendo ordinarsi al Comune di Napoli e/o alla Soprintendenza di adottare i formali provvedimenti di annullamento/rimozione/ritiro dell’autorizzazione paesaggistica 25/2011, di caducazione del consequenziale permesso a costruire n. 369/2010 e contestuale ordine alla Pieffe Re One srl di rimessione in pristino; ordinarsi alla Pieffe Re One srl di ripristinare lo stato dei luoghi illegittimamente modificati in virtù dell’annullata autorizzazione 25/2011; fissare una somma non inferiore a 1000,00 euro/die per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza a carico di Comune di Napoli e Pieffe Re One; nominare contestualmente il Commissario ad acta, liquidando il compenso dovutogli.
All’udienza del 27.01.2016, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Con la sentenza in epigrafe la parte ricorrente otteneva l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 25 del 15/2/2011 rilasciata in favore della Pieffe Re One srl..
Nel caso in esame, la pronuncia da eseguire ha annullato il provvedimento impugnato in quanto “in un primo momento la Soprintendenza ha espresso parere negativo, con richiamo alla incidenza negativa delle opere sul contesto tutelato ( cfr. parere del 17.5.2012 n. 4726) : il Soprintendente ha espresso chiaramente le proprie valutazioni ritenendo che gli interventi “ ….comportino una alterazione dello stato dei luoghi,mediante la cancellazione di caratteristiche estetiche dell’edificio , che invece risultano costitutive del rapporto dell’edificio stesso col contesto paesistico, la cui importanza è basata sulla interconnessione delle bellezze naturali e delle opere dell’uomo; da opportuni approfondimenti è stato evidenziato che le motivazioni addotte per le alterazioni proposte per le facciate dell’edificio, vale a dire per un presunto ripristino di aperture, le cui effettive esistenza e consistenza non sono in realtà né accertabili né databili, risultano non congrue né pertinenti dal punto di vista paesaggistico e sono improntate a vaghezza e genericità,”; “Il Soprintendente motiva specificamente anche sulla asserita preesistenza delle aperture, deducendo che la documentazione prodotta dal Comune di Napoli circa la presenza di vani terranei non può certamente considerarsi probatoria, ed evidenzia che il prospetto pubblicato nel testo di C. Cocchia “Edilizia a Napoli dal 1918 al 1958” Volume III, contraddice tali affermazioni”. La sentenza in questione prosegue affermando che “la motivazione di un preteso ripristino di aperture pregresse (peraltro non documentato) esattamente non è stata ritenuta idonea a fondare il parere positivo, in ragione della non pertinenza di tale motivazione dal punto di vista paesaggistico, in quanto ogni intervento che comunque alteri lo stato dei luoghi fissato alla data di imposizione del vincolo va giustificato solo in base alla coerenza con le ragioni del vincolo stesso” e che “anche data per dimostrata la presenza di vani terranei in data anteriore alla imposizione del vincolo, la diversa valutazione che attiene alla compatibilità di un ripristino dello status quo ante è incongrua rispetto alla ratio di tutela del bene paesaggistico, poiché non vertendosi in ipotesi di edificio vincolato intrinsecamente quale bene culturale, non è in discussione la realizzazione di un preteso ripristino filologico,ma il mantenimento di una coerenza ed armonia tra lo stato del paesaggio e quello dell’opera dell’uomo, rispettando il contesto “fotografato” dalla situazione esistente alla data di imposizione del vincolo stesso”.
In base alle predette considerazioni, questa Sezione ha ritenuto incongruente e contraddittorio il “successivo parere positivo rilasciato dalla Soprintendenza a novembre 2012, basato sulla sola attestazione da parte dell’ufficio toponomastica del Comune di Napoli della preesistenza della attribuzione dei numeri civici ai vani in questione”: infatti, la motivazione del successivo parere positivo “appare frutto di travisamento delle disposizioni di tutela, in quanto tratta il caso come se si vertesse in ipotesi di vincolo specifico sull’immobile e non di vincolo paesaggistico, come ben evidenziato nel primo parere negativo sopra richiamato. Contraddittoriamente con tale parere e senza alcuna valutazione in ordine alla incidenza dell’intervento sul contesto paesaggistico, viene omessa ogni valutazione necessaria a determinare il corretto inserimento nel contesto ambientale; in particolare come sopra rilevato, la originaria preesistenza di vani terranei ( che comunque era stata esclusa dalla Soprintendenza in base a documentazione grafica ed iconografica, e quindi di maggiore peso rispetto ad elementi indiziari quali la presenza dei numeri civici) non rappresenta affatto la compatibilità della modifica con la tutela dei valori estetici che il decreto di vincolo ha inteso proteggere”.
Giova ricordare che la predetta sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato, con decisione n. 2751/2015.
La sentenza da eseguire, quindi, conforma dettagliatamente l’attività successiva della pubblica amministrazione nell’ottemperanza al giudicato; e, in verità, le Amministrazioni hanno adottato alcuni degli atti consequenziali alla predetta pronunzia giurisdizionale. Infatti, in data 3.2.2015, la Soprintendenza emetteva la nota n. 2432 nella quale, stante la reviviscenza del parere sfavorevole del 17.5.2012, l’organo statale asserisce di non poter riesprimersi nel merito; e, in data 9.9.2015, il Comune adottava il diniego di autorizzazione paesaggistica, basato sulla reviviscenza del parere sfavorevole. Non può dirsi, pertanto, che le Amministrazioni pubbliche siano rimaste del tutto inerti; anche perché i predetti atti – adottati per eseguire la pronunzia n. 3648/2014 – sono stati a loro volta impugnati dalla Pieffe con motivi aggiunti al ricorso n. 2534/2012.
Ciò che è mancata, finora, è piuttosto un’attività materiale di riduzione in pristino, e cioè il ripristino dello stato dei luoghi illegittimamente modificati in forza dell’autorizzazione annullata dal Tar. Si tratta di un’attività che presuppone un’ordinanza di riduzione in pristino da parte del Comune, cui è tenuta in primo luogo la parte privata, e cioè la Pieffe Re One s.r.l.; sia pure, come si preciserà oltre, seguendo le prescrizioni della Soprintendenza.
Tuttavia, poiché il ripristino dello stato dei luoghi incide in un contesto caratterizzato dall’esistenza di un vincolo paesistico, la Pieffe dovrà rispettare le prescrizioni eventualmente imposte al riguardo dalla Soprintendenza. Il Comune sarà invece tenuto ad adottare un’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi.
Così precisato il tipo di attività che la Soprintendenza, il Comune di Napoli e la Pieffe Re One sono rispettivamente tenuti ad eseguire, ritiene il Collegio di poter designare il commissario ad acta indicandolo nel Prefetto di Napoli (quanto all’attività provvedimentale di riduzione in pristino da adottarsi da parte del Comune di Napoli ) e nel Direttore Generale per il paesaggio, le belle arti e l’architettura e l’arte contemporanee del Ministero per i Beni e le Attività Culturali settore beni paesaggistici – o funzionario da questi delegato (quanto alle prescrizioni da impartire ai fini del ripristino,alla Pieffe Re One), che opereranno attenendosi alle prescrizioni di legge ed a quelle dettate nella presente sentenza, provvedendo alla esecuzione nel termine di giorni 60 dalla comunicazione loro effettuata.
Pertanto, la Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, il Comune di Napoli e la Pieffe Re One s.r.l. ciascuno per quanto di rispettiva competenza, daranno esecuzione alla predetta sentenza entro giorni sessanta dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d’ora rispettivamente il Prefetto di Napoli ed il Dirigente del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio, che entro sessanta giorni dalla scadenza del termine precedente daranno corso all’esecuzione, compiendo tutti gli atti necessari, a carico e spese delle Amministrazioni e della Pieffe Re One s.r.l. inadempienti.
Le spese per l’eventuale funzione commissariale andranno poste a carico della Pieffe Re One s.r.l., del Comune di Napoli e della Soprintendenza, in solido, e vengono sin d’ora liquidate nella somma complessiva di euro 500,00 (cinquecento) in favore di ciascun commissario. Il commissario ad acta potrà esigere la suddetta somma all’esito dello svolgimento della funzione commissariale, sulla base di adeguata documentazione fornita ai soggetti resistenti.
Quanto alla domanda di applicazione della penalità di mora, si ritiene che la stessa debba essere accolta. Ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. e), infatti, “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”. Al pagamento della penalità di mora – in caso di mancata esecuzione degli atti di rispettiva competenza – sono obbligati non solo il Comune e la Soprintendenza, ma anche la Pieffe Re One. La norma prevede che la penalità di mora possa essere applicata alla parte “resistente”, e dunque non necessariamente ad una p.a.; anzi, come già illustrato, poiché ormai non può dubitarsi che il ricorso in ottemperanza può essere proposto anche nei confronti di un soggetto privato (ai sensi dell’art. 112 comma 1 c.p.a.) deve coerentemente ritenersi che al soggetto privato possa essere applicata anche la penalità di mora. Anzi, nel caso di specie, trattandosi dell’esecuzione di un obbligo di fare, la penalità di mora risulta particolarmente idonea ad assicurare l’esecuzione della sentenza.
Quanto alle concrete modalità di applicazione della penalità di mora, si ritiene di dover aderire all’orientamento secondo cui la cd. astreinte può trovare applicazione dalla data di scadenza del termine per l’adempimento del giudice indicato nella sentenza di ottemperanza alla data di insediamento del Commissario ad acta (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 959/2012).
Pertanto, si stima equo fissare un termine di 30 giorni per l’adempimento spontaneo ; in caso di perdurante inadempimento dell’amministrazione, tali astreintes prenderanno a decorrere allo spirare del termine dei 30 giorni fissato per l’ottemperanza e, quindi, dal trentunesimo giorno dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza e per un periodo massimo di ulteriori 30 giorni.
Per quanto riguarda la parte privata, la astreinte comincerà a decorrere dal giorno in cui il Comune di Napoli avrà adottato l’ordinanza di riduzione in pristino e la Soprintendenza avrà comunicato se, ed eventualmente quali, prescrizioni osservare per la riduzione in pristino.
Venendo al quantum, in applicazione dei parametri di cui all’art. 614 bis del cod. proc. civ. si deve reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive del caso concreto, la misura pari ad Euro 100,00 (cento/00) in favore della parte ricorrente, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza.
Alla scadenza di tale ulteriore periodo di 30 giorni cesseranno le astreintes e, in caso di perdurante inerzia della società resistente, si insedierà il commissario ad acta.
Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quarta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 4944 dell’anno 2015 e per l’effetto dichiara l’obbligo del Comune di Napoli, della Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, e della Pieffe Re One s.r.l. di provvedere al ripristino dello lo stato dei luoghi illegittimamente modificati in virtù dell’annullata autorizzazione 25/2011;
per il caso di ulteriore inottemperanza, nomina Commissari ad acta il Prefetto di Napoli ed il Direttore generale per il paesaggio, le belle arti e l’architettura e l’arte contemporanee del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio, che provvederanno, su istanza della parte interessata, nei sensi e nei termini di cui in motivazione;
2. Accoglie la domanda di fissazione della somma di denaro dovuta dalla resistente Pieffe Re One per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato, quantificandola in euro 100,00 (cento) per ogni giorno di ulteriore ritardo, dal trentunesimo giorno dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, per il Comune di Napoli e per la Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, e dal dal giorno in cui Comune di Napoli avrà adottato l’ordinanza di riduzione in pristino e la Soprintendenza avrà comunicato se, ed eventualmente quali, prescrizioni osservare per la riduzione in pristino, per la Pieffe Re One s.r.l., e per un periodo massimo di ulteriori 30 giorni;
3. Condanna il Comune di Napoli, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia e la Pieffe Re One s.r.l., in solido, a rifondere a Limonciello Maria le spese del presente giudizio, che liquida in complessive € 1.500 oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge; e contributo unificato, se ed in quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente FF
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 11/3/2016 n.1399 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del Presidente del Tribunale Ordinario di Roma con il quale la ricorrente è stata collocata al sesto posto della graduatoria della procedura di interpello per l’assegnazione di tre posti di Giudice presso la Sezione Fallimentare del Tribunale di Roma; Vista la nota del Presidente del Tribunale ordinario di Roma, nella quale si rappresenta che la ricorrente è stata destinata provvisoriamente alla 6° Sezione civile per la durata di mesi sei fino all’espletamento della prossima procedura di interpello, occupando una posizione analoga a quella per cui è causa; Considerato quanto evidenziato dall’Avvocatura dello Stato, nell’odierna camera di consiglio, con riferimento all’espletamento in corso del procedimento dinanzi al Consiglio giudiziario; Rilevato che, allo stato, non è, dunque, rinvenibile un periculum di pregiudizio grave ed irreparabile e che, in ogni caso, il provvedimento cautelare non sarebbe idoneo a soddisfare l’interesse vantato dalla ricorrente in assenza di una nuova determinazione a riguardo; Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare. (G.S.)

N. 01399/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02584/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2584 del 2012, proposto da:

Angela Coluccio, rappresentata e difesa dall’avv. Giampaolo Maria Cogo, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Antonio Bertoloni, 1/E;

contro

Presidenza del Tribunale Ordinario di Roma, Consiglio Giudiziario Presso La Corte D’Appello di Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soldi Anna Maria, Battagliese Massimiliana, Cavaliere Daniela, Cottone Francesco, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto del Presidente del Tribunale Ordinario di Roma prot. 545 del 25.1.2012 – ricevuto in data 26.1.2012 – con il quale la ricorrente è stata collocata al sesto posto della graduatoria della procedura di interpello per l’assegnazione di tre posti
– del parere del Consiglio Giudiziario presso la Corte d’Appello di Roma, nella parte in cui rigetta le osservazioni formulate dalla ricorrente in data 2.2.2012 al Decreto del Presidente del Tribunale di Roma del 25.1.2012;

– di ogni altro atto, ancorché interno o sconosciuto, presupposto, connesso, collegato o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Tribunale Ordinario di Roma e del Consiglio Giudiziario Presso La Corte D’Appello di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista la nota del Presidente del Tribunale ordinario di Roma del 10 aprile 2012, depositata in atti, nella quale si rappresenta che la ricorrente è stata destinata provvisoriamente alla 6° Sezione civile per la durata di mesi sei fino all’espletamento della prossima procedura di interpello, occupando una posizione analoga a quella per cui è causa;

Considerato quanto evidenziato dall’Avvocatura dello Stato, nell’odierna camera di consiglio, con riferimento all’espletamento in corso del procedimento dinanzi al Consiglio giudiziario;

Rilevato che, allo stato, non è, dunque, rinvenibile un periculum di pregiudizio grave ed irreparabile e che, in ogni caso, il provvedimento cautelare non sarebbe idoneo a soddisfare l’interesse vantato dalla ricorrente in assenza di una nuova determinazione a riguardo;

Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare;

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare devono essere poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate in euro 1000,00 (mille/00) a favore delle Amministrazioni costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Respinge la domanda cautelare.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 1000,00 (mille/00) a favore delle Amministrazioni costituite.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 19/4/2012 n.1399 proviene da Giustamm.

Vanno sospese le note del rettore della libera Universita’ S. Pio sul diritto al trattamento economico in godimento fino all’effettivo inquadramento nell’amministrazione pubblica interessata, all’esito della procedura ex art. 120 dpr 382/1980; (”Coloro che hanno titolo a presentare domanda per l’inquadramento nel ruolo dei professori associati o in quello dei ricercatori universitari, e che non superino o che non intendano sostenere il giudizio di idoneità, possono chiedere il passaggio ad altre amministrazioni pubbliche …Fino al momento dell’effettivo inquadramento nella amministrazione pubblica interessata continuerà ad essere corrisposto il trattamento economico in godimento”). Ritenuto che la lettera e la ratio dell’ultimo comma dell’art. 120 del DPR n. 382/1980 possano plausibilmente comportare una valutazione di permanenza e continuazione, almeno sul piano retributivo e fino al momento predetto, del rapporto d’impiego presso l’Amministrazione di provenienza, secondo le originarie connotazioni del rapporto stesso; Ritenuto pertanto, anche avuto riguardo al grave pericolo di danno comprensibilmente paventato dalla ricorrente, di dover accogliere l’istanza cautelare, con sospensione, per l’effetto, degli atti impugnati nella parte in cui limitano al mese di dicembre 2011 l’obbligo dell’Università intimata di corrispondere alla ricorrente stessa la retribuzione in godimento. In grado di appello la sospensiva e’ stata confermata attesa l’imminente trattazione del merito del ricorso di primo grado, fissata dal Tar entro tre mesi. (G.S.)

N. 01399/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01953/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1953 del 2012, proposto da:

Luspio – Libera Università degli Studi per l’innovazione e le organizzazioni in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avocato Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Iacovitti Ancelita, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 00092/2012, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO AL TRATTAMENTO ECONOMICO IN GODIMENTO FINO ALL’EFFETTIVO INQUADRAMENTO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Iacovitti Ancelita;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Lattanzi per delega di Cardarelli.;

Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, attesa l’imminente trattazione del merito del ricorso di primo grado, fissata dal Tar per l’udienza del 4 luglio 2012;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), respinge l’istanza cautelare avanzata con l’appello (Ricorso numero: 1953/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 14/4/2012 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Draeger Medical Italia s.p.a. e Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a.
(Avv.ti R. Carboni, E. Amoroso) c/ l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti
(Avv. N. Marcone)

sull’ammissibilità della impugnazione dell’escussione della cauzione provvisoria indipendentemente dall’impugnazione dell’esclusione dalla gara

1. Giustizia amministrativa – Gara – Esclusione – Controversia – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Necessità – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Gara – Requisiti generali – Prova – Omissione – Escussione cauzione – Impugnazione sola escussione – Ammissibilità – Ragioni – Interessi differenti

3. Giustizia amministrativa – Gara – Requisiti generali – Prova – Omissione – Conseguenze –Esclusione – Ricorso – Dovere di soccorso – Violazione – Non sussiste – Ragioni – Limitato ai documenti richiesti non a pena di esclusione

4. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Motivazione – Autonome cause – Legittimità di una sola causa – Sufficienza

5. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Incameramento cauzione provvisoria – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Sanzione automatica

1. Il concorrente escluso da una gara ha, non solo, l’onere di impugnare immediatamente l’esclusione, in quanto atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo, ma anche quello di estendere il gravame al provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuta in corso di giudizio, pena l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

2. E’ ammissibile la sola impugnazione dell’escussione della cauzione provvisoria, per non aver provato il possesso dei requisiti di carattere generale, non accompagnata dall’impugnazione dell’esclusione dalla stessa gara per la quale era stata prestata, in quanto i due provvedimenti realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che il concorrente può ritenersi leso solo dall’escussione della cauzione e non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimato, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare anche una sola delle determinazioni conseguenti all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione.

3. E’ inammissibile il motivo di ricorso con cui si contesta la violazione del cd. dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, nelle ipotesi in cui non sia stato integralmente provato il possesso dei requisiti di carattere generale, poiché, ai sensi dell’art. 46 D.L.vo n. 163/2006 e a tutela della par condicio nelle gare pubbliche, il rimedio dell’integrazione documentale non può essere utilizzato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. Infatti tale strumento in sanatoria, è ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui la regolarizzazione si riferisca a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali.

4. Nell’ipotesi in cui il provvedimento di esclusione di una concorrente da una gara d’appalto sia motivato con il richiamo a distinte ed autonome cause, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, è sufficiente la legittimità di una di esse a supportare l’atto.

5. L’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione. Ne consegue che, ai fini dell’applicazione di detta sanzione, è determinante ed assorbente l’esito finale dell’esclusione e non la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9218/10, proposto da

Draeger Medical Italia s.p.a. e da Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Riccardo Carboni e Emilio Amoroso e con questi elettivamente domiciliate in Roma, via P.L. da Palestrina n. 63 presso lo studio dell’avv. Gianluca Contaldi,

l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Marcone presso il cui studio in Roma, P.zza dell’Orologio n. 7, è elettivamente domiciliata, nonché,

Tecnologie Sanitarie s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

del provvedimento, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata tenutasi il 16 settembre 2010 e comunicato il 20 settembre 2010, in forza del quale la costituenda ATI Draeger Medical Italia s.p.a. (mandataria) – Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. (mandante) è stata esclusa dalla procedura a gara aperta, ai sensi dell’art. 55 D.L.vo n. 163 del 2006, bandita per l’affidamento per cinque anni del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche e degli ausili di proprietà dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti e in uso presso la predetta Azienda; ove occorra, del bando di gara e del disciplinare nella parte afferente la presentazione dell’offerta e la verificazione dei requisiti di partecipazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, compreso il punto 14 del chiarimento pubblicato su internet; del provvedimento n. 24483 del 11 ottobre 2010 a mezzo del quale si è inteso rigettare il preavviso di ricorso, confermando il provvedimento di esclusione; di ogni altro provvedimento presupposto, connesso o conseguenziale ancorché non conosciuto, con riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 20 ottobre 2010 e depositato il successivo 28 ottobre la costituenda ATI Draeger Medical Italia s.p.a. (mandataria) – Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. (mandante) ha impugnato il provvedimento, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata tenutasi il 16 settembre 2010 e comunicato il 20 settembre 2010, in forza del quale è stata esclusa dalla procedura a gara aperta, ai sensi dell’art. 55 D.L.vo n. 163 del 2006, bandita per l’affidamento per cinque anni del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche e degli ausili di proprietà dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti e in uso presso la predetta Azienda.

Parte ricorrente espone, in fatto, di essere stata sorteggiata, ai sensi dell’art. 48, primo comma, D.L.vo n. 163 del 2006, per il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzatibva richiesti dalla lex specialis di gara. Con la nota impugnata è stata esclusa perché, in relazione alla capacità economico-finanziaria, la mandataria Draeger Medical Italia s.p.a., in luogo dei bilanci o dei documenti tributari o fiscali, ha prodotto, con riferimento agli esercizi 2007, 2008 e 2009, a riprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, un’attestazione rilasciata dalla BDO s.p.a., incaricata del controllo contabile della società, non idonea perché “resa da soggetto incaricato del controllo in contrasto con quanto richiesto nel disciplinare di gara, anche alla luce del chiarimento fornito dall’Azienda e pubblicato sul sito” della stazione appaltante, firmato dalla concorrente ed allegato alla domanda di partecipazione. Inoltre la dichiarazione sarebbe stata riferita agli esercizi con chiusura 31 dicembre 2007-2008 e 2009 mentre la relazione sul bilancio di esercizio al 31 dicembre 2006 risultava emessa da altro revisore del quale non era stata fornita alcuna informazione. In relazione alla capacità tecnica e professionale la concorrente non ha allegato alcun documento comprovante il possesso di una struttura organizzativa minima, come richiesto dalla stazione appaltante.

Con il provvedimento impugnato è stato altresì comunicato che si sarebbe proceduto ad escutere la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza.

2. Avverso i predetti provvedimenti parte ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere – Travisamento – Difetto di istruttoria.

In buona fede la concorrente ha ritenuto che la richiesta della stazione appaltante fosse volta alla dimostrazione dei requisiti afferenti il fatturato globale e di quello specifico per i servizi identici. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere un’integrazione documentale, ma non escludere la concorrente dalla gara.

b) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 sotto altro profilo – Violazione delle norme in materia di proporzionalità dell’azione amministrativa.

La stazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla concorrente di integrare la documentazione che si riteneva mancante.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. La Tecnologie Sanitarie s.p.a. non si è costituita in giudizio.

5. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

6. Con ordinanza n. 4956 del 18 novembre 2010 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

7. All’udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Alcuni chiarimenti sono necessari al fine del decidere.

Con l’atto introduttivo del giudizio la costituenda ATI Draeger Medical Italia s.p.a. (mandataria) – Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. (mandante) ha impugnato il provvedimento del 20 settembre 2010, con il quale è stata esclusa per non aver comprovato, a seguito di estrazione ex art. 48, primo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica-professionale e con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Con memoria depositata il 24 gennaio 2011 parte ricorrente ha precisato di limitare il proprio interesse “ai soli provvedimenti sanzionatori-escussione cauzione provvisoria e segnalazione dei fatti all’Autorità di vigilanza”, che la stazione appaltante ha adottato a suo carico.

Tale limitazione dell’oggetto del contendere esonera il Collegio dal porsi d’ufficio la questione relativa all’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta dopo la proposizione dell’atto introduttivo del giudizio, non essendo sufficiente l’evocazione in giudizio della Tecnologie Sanitarie s.p.a., sia perché alla data di notifica del ricorso questa non risultava essere ancora aggiudicataria (anzi, la prima in graduatoria era l’ATI Elettronica Bio Medicale s.r.l. – Philips s.p.a. – Ge Medical Sysre, la cui offerta è stata sottoposta a verifica dell’anomalia), sia perché è in ogni caso necessaria l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione. E’ noto infatti che il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara è destinato ad essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora non venga espressamente impugnata l’aggiudicazione definitiva che intervenga in corso di giudizio, e ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846; T.A.R. Latina 6 ottobre 2010 n. 1651). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con la pubblicazione dell’avviso pubblico, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale (T.A.R. Bari, sez. II, 29 aprile 2010 n. 1656).

2. Sempre in via preliminare il Collegio dà atto che l’aver rinunciato all’impugnazione del provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte in cui ha disposto l’esclusione della costituenda ATI Draeger Medical Italia s.p.a. – Ingegneria Biomedica Santa Lucia s.p.a. non comporta l’inammissibilità dell’impugnazione dell’escussione della cauzione. Ed invero, pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge (art. 48, primo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), l’esclusione da una gara pubblica e l’escussione della cauzione provvisoria per non aver provato il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che il concorrente può ritenersi leso solo dall’escussione della cauzione e non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimato, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare anche una sola delle determinazioni conseguenti all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2007 n. 3704; Tar Veneto, sez. I, 13 marzo 2009 n. 608; T.A.R. Valle d’Aosta 20 maggio 2005 n. 56).

3. E’ invece improcedibile (e di tale possibile soluzione, in parte qua, il Collegio ha dato avviso alle parti ai sensi del’art. 73, terzo comma, c.p.a.) l’impugnazione del provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte in cui si comunica che si sarebbe proceduto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, non essendo stata impugnata non tanto la comunicazione effettuata il successivo 25 ottobre 2010, potendo la stessa essere considerata atto confermativo, quanto piuttosto la nota dell’Autorità di vigilanza che – in risposta ad una specifica richiesta del mandatario Draeger Medical Italia s.p.a. volta all’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione ed degli atti allo stesso conseguenziali – ha invitato la stazione appaltante a trasmettere la segnalazione, nel caso in cui non vi avesse già provveduto. Ed invero, ove anche questo Collegio annullasse il provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte relativa all’intento di effettuare la segnalazione, la stessa dovrebbe essere comunque fatta (come in effetti lo è stato con la nota, anch’essa non impugnata, del 25 ottobre 2010) per effetto della richiesta dell’Autorità.

Aggiungasi che la mancata impugnazione, nella via dei motivi aggiunti, di tale nota dell’Autorità ha comportato che quest’ultima non è parte del presente giudizio.

4. Tutto ciò chiarito in via preliminare, può ora passarsi all’esame del merito.

Afferma la ricorrente (primo motivo) che l’esclusione – la cui legittimità, come già stato chiarito sub 1, è da questo Collegio vagliata solo in quanto atto presupposto dell’escussione della cauzione – è illegittima perché nella lex specialis di gara e nella richiesta di documentazione inoltrata il 6 settembre 2010 a seguito del sorteggio effettuato nella seduta del 3 settembre 2010 ex art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006, non era specificata la documentazione da produrre per dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati, con la conseguenza che in buona fede essa aveva ritenuto che la richiesta della stazione appaltante fosse volta alla dimostrazione dei requisiti afferenti il fatturato globale e di quello specifico per i servizi identici.

Ricorda il Collegio che parte ricorrente è stata esclusa perché, in relazione alla capacità economico-finanziaria, la mandataria Draeger Medical Italia s.p.a., in luogo dei bilanci o dei documenti tributari o fiscali, ha prodotto, con riferimento agli esercizi 2007, 2008 e 2009, a riprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, un’attestazione rilasciata dalla BDO s.p.a., incaricata del controllo contabile della società, non idonea perché “resa da soggetto incaricato del controllo in contrasto con quanto richiesto nel disciplinare di gara, anche alla luce del chiarimento fornito dall’Azienda e pubblicato sul sito” della stazione appaltante, firmato dalla concorrente ed allegato alla domanda di partecipazione. Inoltre la dichiarazione sarebbe stata riferita agli esercizi con chiusura 31 dicembre 2007-2008 e 2009 mentre la relazione sul bilancio di esercizio al 31 dicembre 2006 risultava emessa da altro revisore del quale non era stata fornita alcuna informazione. In relazione alla capacità tecnica e professionale la concorrente non ha allegato alcun documento comprovante il possesso di una struttura organizzativa minima, come richiesto dalla stazione appaltante.

Con riferimento a tale ultima motivazione la costituenda ATI non smentisce, in punto di fatto, la mancata produzione di una seppur minima documentazione ma afferma di aver ritenuto, in buona fede, che la verifica riguardasse i requisiti di fatturato e quelli dei servizi identici.

Rileva il Collegio che la richiesta di documenti inoltrata il 6 settembre 2010, all’esito del sorteggio, precisa, con assoluta chiarezza, che la concorrente avrebbe dovuto produrre “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando e nel disciplinare di gara”. Nel disciplinare di gara all’art. 6, punto d), si precisa che, relativamente alla capacità tecnica-professionale, era tra l’altro necessario dimostrare – a pena di esclusione – il “possesso di una struttura tecnica, preposta all’esecuzione di servizi analoghi a quelli del presente appalto, che, al momento dell’esperimento della gara, deve essere non inferiore a n. 3 laureati in Ingegneria chimica …., n. 10 tecnici di alta specializzazione …. n. 10 tecnici con il diploma di scuola media superiore … n. 4 amministrativisti con diploma di scuola media superiore”. In relazione a questa voce la concorrente conferma di non aver presentato alcuna documentazione. Ciò comporta l’inconferenza della difesa volta a dimostrare l’errore in cui sarebbe incorsa per non avere la stazione appaltante indicato i documenti da produrre. Tale circostanza potrebbe, infatti, essere addotta, al più, per tentare di dimostrare la buona fede nell’aver prodotto aliud pro alio, ma certamente non giustifica il non aver presentato alcuna prova del possesso del requisito in questione. Aggiungasi che un eventuale dubbio sul tipo di documentazione da esibire doveva ragionevolmente indurre la concorrente a chiedere chiarimenti alla stazione appaltante, ma certamente non giustifica la mancata produzione di qualsiasi prova.

Né potrebbe invocarsi, come fa parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso, la violazione del cd. dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, e ciò perché, ai sensi dell’art. 46 D.L.vo n. 163 del 2006 e a tutela della par condicio nelle gare pubbliche, il rimedio dell’integrazione documentale non può essere utilizzato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010 n. 7963). Costituisce infatti principio pacifico della giurisprudenza del giudice amministrativo che la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica; sanatorie documentali sono dunque possibili con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione già prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010 n. 6687).

La correttezza di tale motivo di esclusione è sufficiente a legittimare il provvedimento impugnato, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione.

Da un lato, è noto, infatti, che laddove il provvedimento di esclusione di una concorrente da una gara d’appalto sia motivato, come nella specie, con il richiamo a distinte ed autonome cause, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, è sufficiente la legittimità di una di esse a supportare l’atto (T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 giugno 2010 n. 2721; T.A.R. Napoli, sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10448).

Dall’altro, occorre ricordare che l’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, applicato nel caso in esame, che prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nel caso di esclusione dalla gara, deve correttamente intendersi nel senso che detto incameramento è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Ciò significa, in definitiva, che – ai fini dell’applicazione di detta sanzione – è determinante e dunque assorbente l’esito finale (dell’esclusione) e non la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263; T.A.R. Lazio, sez. I bis, 6 aprile 2009 n. 36).

5. Aggiungasi, al solo fine di completezza, che la conclusione alla quale il Collegio è pervenuto per affermare la legittimità dell’escussione della cauzione si estenderebbe, in considerazione della gravità dell’addebito, anche alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, il cui esame è però precluso, come già chiarito sub 3, dal non avere parte ricorrente impugnato, nella via dei motivi aggiunti, il successivo provvedimento adottato dalla stessa Autorità.

6. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato in parte estinto per rinuncia, in parte improcedibile ed in parte deve essere respinto.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte estinto per rinuncia, in parte improcedibile ed in parte lo respinge.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) a favore della Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 15/2/2011 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, est. Massari
Dalmine S.p.a. (Avv.ti S. Grassi e G. Tanzarella) c. Ministero della Salute (Avv.Stato)e altri

sulla necessità del concerto tra le Amministrazioni e della previa approvazione del piano di caratterizzazione ai fini della approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza e sulla necessità della indicazione dei titoli di legittimazione delle persone fisiche partecipanti alle conferenze di servizi decisorie

1. Ambiente e territorio – Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Concerto Ministeri – Regione interessata – Necessità – Conseguenze

2. Ambiente e territorio –Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Conferenze di servizi – Partecipanti – Titolo legittimante – Indicazione – Necessità – Assenza – Conseguenze

3. Ambiente e territorio –Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Presupposti – Piano di caratterizzazione – Approvazione – Necessità

1. In materia di approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza di siti di interesse nazionale, il concerto tra i Ministeri di cui all’art. 17, co. 14 L. 22/1997 e la Regione interessata ha carattere obbligatorio e deve risultare, a pena di illegittimità, formalmente espresso nel contesto del provvedimento conclusivo o deve risultare dalla sua motivazione che ciascuna delle Amministrazioni abbia reso manifesta adesione alla determinazione finale.

2. In materia di approvazione di interventi di messa in sicurezza d’emergenza di siti di interesse nazionale, l’assenza della indicazione dei titoli di legittimazione delle persone fisiche partecipanti alle conferenze di servizi decisorie determina l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento.

3. L’approvazione di interventi di bonifica di siti inquinati postula la previa necessaria approvazione del piano di caratterizzazione, poiché solo a seguito della conoscenza della qualità e del grado di inquinamento dei luoghi la P.A. può procedere alle successive attività volte a porre in sicurezza o bonificare i siti.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/8/2009 n.1399 proviene da Giustamm.

Luigi Antonio Esposito – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Comune di San Pietro a Maida (avv. A. Perri) c. De Marco (avv. L. Marasco e D. Marasco)

sulla fonte normativa della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguardo alla controversia avente ad oggetto l’interpretazione ed attuazione di clausole contenute in una convenzione di lottizzazione

1. Edilizia e urbanistica – Giurisdizione e competenza – Convenzione di lottizzazione – Interpretazione ed attuazione di clausole – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Fonte – Art.11 comma 5, n.241 del 1990.

2. Edilizia e urbanistica – Convenzione di lottizzazione – Rinuncia alla riproduzione di clausole inserite nello schema di convenzione – Impugnazione nei termini di legge – Necessità.

3. Processo – Processo amministrativo – Domande riconvenzionali – Proposizione – Ricorso incidentale – Necessità.

1. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia inerente l’interpretazione ed attuazione di clausole contenute in una convenzione di lottizzazione, non può rinvenire la propria fonte nell’art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, né nella versione originaria, né in quella introdotta dall’art. 7, lettera b), l. 21 luglio 2000 n.205, bensì nell’art. 11 comma 5, l. 7 agosto 1990 n.241.

2. Nel caso in cui la p.a. voglia censurare la scelta del proprio rappresentante legale (che ha sottoscritto la convenzione di lottizzazione) di rinunciare alla riproduzione nell’accordo delle clausole inserite nello schema di convenzione allegato al piano di lottizzazione approvato dal Consiglio comunale, deve proporre davanti al giudice amministrativo rituale impugnativa nei termini di legge.
3. Le domande riconvenzionali sono astrattamente ammissibili nell’ambito dei giudizi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma devono essere spiegate con le forme del ricorso incidentale o, comunque, con atto notificato alla controparte.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente;Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.;
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 677/2000 proposto dal

Comune San Pietro a Maida, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aclesia Perri, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Antonio Miceli sito in Catanzaro, G. Barrio n. 19,

CONTRO

De Marco Caterina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lelia e Dino Marasco, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Leo Ciriaco, sito in Catanzaro, via Pascali,

per l’accertamento
– della nullità o comunque inefficacia delle clausole della convenzione di lottizzazione sottoscritta il 22.05.1987, per atto notaio Rosaria Carmela Agapito rep. 23526, racc. 5218, con le quali si è stabilito di limitare nella misura di lire 141.300.000 l
– del diritto del Comune ricorrente al pagamento delle spese sostenute per le opere di urbanizzazione primaria relative la lottizzazione “Carrello Inferiore” di cui alla delibera C.C. n. 52 del 25.03.1987, in base al coefficiente di riparto pari a 1,24500

e per la condanna
del privato resistente al pagamento della somma di lire 7.523.659, come sopra determinata, oltre interessi e rivalutazione monetaria, anche, eventualmente, ai sensi dell’art. 2041 c.c.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione del privato resistente, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 luglio 2005 il magistrato relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera del Consiglio comunale di San Pietro a Maida n. 52 del 25.03.1987 veniva approvato il piano di lottizzazione presentato dalle ditte F.lli Diaco, De Sando Giuseppe, Varrese Michelangelo, Varrese Caterina e De Marco Caterina, relativo ad alcuni appezzamenti di terreno siti nel territorio comunale, località “Carrello Inferiore” ricadenti nella zona omogenea “C” di cui all’epoca vigente strumento urbanistico.
Ai sensi dell’art. 5 dello schema di convenzione approvato con la predetta delibera consiliare i lottizzanti assumevano, per sé e successori ed aventi causa, a totale loro carico, le spese per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria afferenti al piano di lottizzazione, in proporzione alla cubatura edificabile prevista nel piano stesso.
Per l’ipotesi di ritardo o inadempimento dell’obbligo, lo schema di convenzione prevedeva la sostituzione del Comune nella esecuzione delle opere e la successiva rivalsa nei confronti dei lottizzanti.
Verificatosi l’inadempimento dell’obbligo dei privati lottizzanti di eseguire le opere di urbanizzazione primaria, il Comune provvedeva alla messa in mora degli obbligati e, persistendo l’inadempimento, eseguiva direttamente le opere avvalendosi di un’impresa appaltatrice in virtù di contratto di appalto stipulato il 31.07.1997. Il costo complessivo sostenuto per l’esecuzione di dette opere è stato pari a lire 225.368.139.
Al fine di ripetere tale somma dai singoli lottizzanti, è ciò in attuazione della specifica previsione dello schema di convenzione e, su di un piano più generale, dell’art. 28, 5° comma, l. n. 1150/1942, con determinazione del Responsabile comunale dell’Area Manutentiva n. 210 dell’1.09.1999 veniva stabilito il piano di riparto del costo tra i vari soggetti obbligati.
Poiché questi ultimi, nonostante la comunicazione della determinazione, non provvedevano al pagamento degli importi dovuti, il Comune proponeva il presente gravame al fine di ottenere una sentenza di accertamento del proprio diritto di credito e di condanna degli obbligati al pagamento delle somme loro rispettivamente ascritte con la citata determinazione, nonché per la preliminare declaratoria di nullità ovvero inefficacia delle clausole contenute nella convenzione di lottizzazione stipulata il 22.05.1987 con le quali si è limitato a lire 141.300.000 l’importo massimo delle spese a carico dei lottizzanti per le opere di urbanizzazione primaria.
Si costituiva in giudizio il privato resistente, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame. Lo stesso spiegava, inoltre, domanda riconvenzionale per l’accertamento della responsabilità contrattuale del Comune e la conseguente condanna di quest’ultimo al risarcimento dei danni arrecatigli.
All’udienza dell’8 luglio 2005, sentiti i difensori delle parti, come da relativo verbale, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Assume valenza necessariamente preliminare l’esame della eccezione di difetto di giurisdizione formulata dal resistente nei suoi scritti difensivi.
Tale eccezione si fonda sulla supposta non applicabilità alla presente controversia, relativa al rapporto contrattuale instauratosi tra Amministrazione e privati lottizzanti in virtù della convenzione di lottizzazione stipulata il 22.05.1987, dell’art. 34 del d. lgv. n. 80/98, giacché detta norma riguarderebbe esclusivamente controversie riferita ad “atti, provvedimenti e comportamenti” in materia edilizia ed urbanistica, ma non a fattispecie contrattuali.
L’eccezione è destituita di fondamento.
Rileva, invero, il Collegio che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla presente controversia, inerente l’interpretazione ed attuazione di clausole contenute in una convenzione di lottizzazione, non può rinvenire la propria fonte nell’art. 34 del d. lgv. n. 80/98, né nella versione originaria, né in quella introdotta dall’art. 7, lettera b) della legge n. 205/2000, bensì nell’art. 11, 5° comma, della legge n. 241/1990.
Prendendo le mosse dal principio secondo cui la giurisdizione si determina in base alla disciplina vigente al momento della domanda (art. 5 c.p.c.) ed accertato che il presente gravame è stato introdotto prima del 10.08.2000, data di entrata in vigore della legge n. 205/2000, ne consegue che esso non può ricadere nell’ambito applicativo del vigente art. 34 del d. lgv. n. 80/98 (come introdotto dall’art. 7, lettera b) della legge n. 205/2000 ed in parte riformulato da C. Cost. 204/2004), tenuto conto della irretroattività della legge n. 205/2000, come tale non applicabile ai giudizi instaurati tra il 30.06.1998 ed il 10.08.2000.
Esso avrebbe potuto ricadere nell’ambito applicativo dell’art. 34 del d. lgv. n. 80/98 nella sua originaria versione, ma tale norma, come è noto, è stata dichiarata incostituzionale da C. Cost. n. 281/2004 per eccesso di delega, “nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia edilizia ed urbanistica, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”. Ne consegue, pertanto, l’inapplicabilità della predetta disposizione nel presente giudizio nella parte in cui istituiva una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tanto evidenziato, e chiarita l’inconferenza del richiamo compiuto dal resistente all’art. 34 del d. lgv. n. 80/98, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia può essere correttamente riferita alla lettera dell’art. 11, 5° comma, della legge n. 241/1990, secondo cui “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione” degli accordi determinativi del contenuto del provvedimento ovvero sostitutivi di quest’ultimo, intervenuti tra pubbliche amministrazioni e privati, sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Pronunciandosi su analoga fattispecie, le Sezioni Unite della Cassazione (v. Cass. S.U. 17 gennaio 2005, n. 732) hanno di recente chiarito che ove venga dedotta in giudizio una convenzione di lottizzazione, attesa la sua pacifica natura di accordo sostitutivo di provvedimento, il giudice non deve indagare se sussista una persistente efficacia dell’art. 34 d. lgv. n. 80/98 in relazione ad ipotesi di preesistente giurisdizione amministrativa in materia urbanistica, fatta salva da C. Cost. n. 281/2004, giacché la giurisdizione del giudice amministrativo è radicata in virtù dell’art. 11, 5° comma, l. n. 241/1990 che configura “una ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa non correlata ad una determinata materia, bensì ad una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che costituisce oggetto”.
Né alla conclusione che precede è di ostacolo la circostanza che la convenzione di lottizzazione nella specie dedotta è antecedente all’entrata in vigore della legge n. 241/1990, giacché, per giurisprudenza costante (v. Cass. S.U. 11 agosto n. 7452), l’art. 11, 5° comma, l. n. 241/1990 si applica anche agli accordi conclusi prima di tale data.
In conclusione, deve essere affermata la giurisdizione esclusiva del Tribunale adìto sulle domande formulate dall’Amministrazione ricorrente con il proposto gravame.

2.1 Nel merito il ricorso è in parte inammissibile, in parte infondato.
2.2 Con le molteplici domande spiegate dall’Amministrazione ricorrente viene sostanzialmente posta all’attenzione del Collegio un’unica questione di diritto, relativa alla validità e/o efficacia di una o più clausole di una convenzione di lottizzazione contrastanti con specifiche previsioni dello schema di convenzione approvato dal consiglio comunale in sede di approvazione del piano di lottizzazione. Ed invero, la ricorrente, evidenziando il contrasto tra le previsioni dello schema di convenzione approvato con la delibera consiliare n. 52 del 25.03.1987 in punto di obblighi dei lottizzanti relativi all’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e quelle contenute nella convenzione di lottizzazione stipulata il 22.05.1987, chiede al Tribunale di: a) dichiarare la nullità o inefficacia di queste ultime previsioni negoziali, denunciandone il contrasto con l’art. 28, 5° comma, della legge n. 1150/1942; b) dichiarare che tali previsioni, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., sono sostituite ipso iure con le previsioni legali; c) accertare il diritto dell’Amministrazione alla rivalsa pro quota nei confronti del lottizzante per la somma effettivamente pagata per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria; d) condannare il lottizzante al pagamento di tale somma, eventualmente anche ai sensi dell’art. 2041 c.c.
Osserva, preliminarmente, il Collegio che il denunciato contrasto tra le clausole dello schema di convenzione e quelle della convenzione di lottizzazione effettivamente stipulata tra le parti emerge con tutta evidenza dalla lettura degli atti. Difatti, da un lato, l’art. 5 dello schema di convenzione approvato con delibera consiliare n. 52/1987 stabilisce che “I sig.ri lottizzanti assumono per sé e successori aventi causa, a totale loro carico, in relazione al disposto del paragrafo 2, 5° comma, dell’art. 8 della legge n. 765 (del 1967) le spese di urbanizzazione primaria afferenti al piano di lottizzazione, in proporzione alla cubatura edificabile prevista nel piano di lottizzazione stesso, e precisamente: a) esecuzione delle opere relative alla costruzione delle strade residenziali; b) degli spazi di sosta e di parcheggio pubblico; c) delle reti di fognatura bianca e nera; d) della rete idrica; e) della rete di distribuzione dell’energia elettrica; f) della pubblica illuminazione”, dall’altro l’art. 2 della convenzione di lottizzazione conclusa il 22.05.1987, dopo aver contemplato l’obbligo dei lottizzanti di versare al Comune le somme occorrenti per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e di cessione gratuita delle relative aree per una superficie complessiva di mq. 7714, prevede che “i lottizzanti verseranno al Comune le somme necessarie per la realizzazione delle opere, determinate di comune accordo in complessive lire 141.300.000” e che “eventuali maggiori spese per l’esecuzione delle opere previste saranno a totale carico del Comune, trattandosi di opere poste a beneficio di tutta la collettività”.
Ma a tale contrasto non può farsi conseguire, come dedotto dalla ricorrente, la sanzione della nullità e/o inefficacia delle clausole della convenzione di lottizzazione per violazione dell’art. 28, 5° comma, della legge n. 1150/1942.
Pronunciandosi su analoga fattispecie, il Consiglio di Stato ha difatti avuto modo di chiarire che “la difformità della convenzione di lottizzazione rispetto allo schema approvato dal Consiglio comunale non determina, come ritengono gli appellanti, la parziale nullità della stessa” e che l’eventuale rinuncia da parte dell’Amministrazione, operata in sede di stipula della convenzione, alla riproduzione integrale di talune clausole dello schema di convenzione configura un atto amministrativo suscettibile di autonoma, tempestiva, censura in sede giurisdizionale (così, C.d.S., sez. V, 12 aprile 2001, n. 2284).
I superiori principi, condivisi dal Collegio, trovano piena conferma nel caso di specie, giacché non si rinviene il denunciato contrasto delle previsioni della convenzione con l’art. 28, 5° comma, della legge n. 1150/1942. Ed invero, a prescindere da una preliminare ed approfondita indagine sulla natura imperativa o meno della predetta disposizione legislativa, dalla lettura complessiva dell’art. 2 della convenzione si evince che le parti non hanno inteso venire meno al c.d. contenuto minino della convenzione medesima, segnatamente all’obbligo per il lottizzante, stabilito dal citato quinto comma, n. 2), di assumere il costo delle opere di urbanizzazione primaria, bensì – sul presupposto dell’esistenza dell’obbligo predetto – hanno concordemente determinato tale costo complessivo in lire 141.300.000, ne hanno previsto il pagamento rateale, ed hanno inserito, quale clausola di chiusura e di garanzia per i lottizzanti, quella che pone a carico della sola Amministrazione eventuali costi ulteriori di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria.
Ne discende che a fronte di un plateale contrasto tra le clausole dello schema della convenzione e quelle della convenzione effettivamente stipulata (insufficiente, di per sé, a determinare l’invalidità o l’inefficacia di queste ultime; C.d.S., sez. V, n. 2284/2001), la medesima conclusione non si impone ponendo a confronto tali ultime previsioni con l’art. 28, 5° comma, n. 2) della legge n. 1150/1942.
Di talché, deve escludersi in radice la sussistenza del presupposto su cui l’Amministrazione ricorrente invoca la declaratoria di nullità delle predette clausole e la conseguente sostituzione automatica ex artt. 1339 e 1419 c.c.
2.3 Acclarata nei termini che precedono l’impossibilità di fare applicazione nel caso di specie delle invalidità negoziali, e confermata, pertanto, la piena vincolatività per entrambe le parti delle clausole contenute nell’art. 2 della convenzione di lottizzazione, deve essere ulteriormente rilevato che ove l’Amministrazione ricorrente avesse voluto censurare la scelta del proprio rappresentante legale (che ha sottoscritto la convenzione) di rinunciare alla riproduzione nell’accordo delle clausole inserite nello schema di convenzione allegato al piano di lottizzazione approvato dal Consiglio comunale, avrebbe dovuto proporre davanti al giudice amministrativo rituale impugnativa nei termini di legge. Tale conclusione discende univocamente dalla natura di atto amministrativo della determinazione sottesa alla stipula della convenzione di lottizzazione che, pertanto, deve essere censurata in sede giurisdizionale nell’usuale termine di decadenza a pena di inoppugnabilità (cfr. C.d.S., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636; C.d.S., sez. IV, 6 novembre 1998, n. 1448).
Ciò l’Amministrazione non ha fatto, preferendo attendere circa tredici anni dalla stipula della convenzione di lottizzazione, per infine denunciare la presunta invalidità delle clausole difformi. Da tale specifico punto di osservazione, la censura, prima che infondata, si palesa quindi inammissibile.
2.4 Le superiori conclusioni impongono il rigetto delle ulteriori domande spiegate dalla ricorrente, segnatamente di quella di accertamento del diritto di rivalsa nei confronti del lottizzante e di quella di condanna di quest’ultimo al pagamento pro quota delle maggiori somme pagate dall’Amministrazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria. La conclusione discende logicamente dall’accertata vincolatività dell’art. 2 della convenzione di lottizzazione nei rapporti tra Amministrazione e privati lottizzanti.
Analoghe considerazioni impongono il rigetto della ulteriore domanda di condanna spiegata ai sensi dell’art. 2041 c.c.
2.5 In conclusione, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto, nei termini sopra precisati.

3. Deve essere, infine, dichiarata inammissibile la domanda riconvenzionale spiegata dalla resistente con la memoria di costituzione in giudizio.
Sebbene le domande riconvenzionali possano essere ritenute astrattamente ammissibili nell’ambito dei giudizi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, costituisce insegnamento giurisprudenziale diffuso, al quale aderisce il Collegio, quello che tali domande debbano essere spiegate con le forme del ricorso incidentale o, comunque, con atto notificato alla controparte (cfr. T.A.R. Marche 14 novembre 2003, n. 1330; T.A.R. Umbria 12 maggio 2003, n. 336; T.A.R. Campania, sez. V, 14 aprile 2003, n. 3798).
Poiché la domanda riconvenzionale è stata nella specie proposta dalla resistente con la comparsa di costituzione non notificata all’Amministrazione ricorrente, essa si palesa, per i principi che precedono, inammissibile.

4. La soccombenza reciproca impone la compensazione integrale di spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – in parte dichiara inammissibile, in parte respinge il ricorso in epigrafe, nei termini meglio precisati in motivazione.
Dichiara inammissibile la domanda riconvenzionale.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 26/7/2005 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est. T. Aru
Circolo Ippico Paolo Dettori (Avv. G. Tavolacci) c. 14° Direzione Genio Militare – Cagliari (Avv. Stato), Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando – Servizio Amministrativo (avv. Stato), Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna per il Ministero delle Finanze (Avv. Stato)

le liti in tema di indennità di occupazione sine titulo di beni demaniali sono devolute alla giurisdizione ordinaria

Giurisdizione e competenza – Demanio – occupazione sine titulo – controversie in tema di indennità di occupazione – Giurisdizione A.G.O.

La controversia concernente la quantificazione delle somme spettanti, a titolo risarcitorio, all’Amministrazione per abusiva occupazione di demanio è demandata alla cognizione dell’A.G.O. Non può infatti revocarsi in dubbio la totale assenza di qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere o di valutazione amministrativa discrezionale, con conseguente riconducibilità delle posizioni soggettive azionate, piuttosto che al binomio potere/interesse legittimo, alla categoria dei rapporti obbligatori e delle connesse posizioni di diritto/obbligo.

Le liti in tema di indennità di occupazione sine titulo di beni demaniali sono devolute alla giurisdizione ordinaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1302/1998 proposto dal

Circolo Ippico Paolo Dettori, in persona del legale rappresentante sig. Roberto Rossi, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Gianmarco Tavolacci ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Carbonia n. 22, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– 14° Direzione Genio Militare – Cagliari, in persona del Direttore pro-tempore,

– Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando – Servizio Amministrativo, in persona del Capo servizio pro-tempore,

– Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna per il Ministero delle Finanze, in persona del Direttore pro-tempore,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,

per l’annullamento
– del provvedimento n. D/4201/G1-3 del 1° giugno 1998, col quale il Direttore della 14° Direzione Genio Militare di Cagliari ha invitato il Circolo Ippico Paolo Dettori a provvedere al pagamento di lire 68.554.000, da maggiorarsi degli interessi calcolati a cura dell’Ufficio riscossore, a titolo di indennità per l’utilizzo senza titolo del “Campo Rossi” dal 1° gennaio 1982 al 31 gennaio 1996;

– della nota n. 4032/97/Dem del 22 aprile 1998, con la quale la Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna del Ministero delle Finanze ha determinato la misura delle indennità da richiedere al Circolo ricorrente per l’utilizzo in tale periodo del predetto bene demaniale;

– del provvedimento n. SA/3824/33-21 del 2 giugno 1998, col quale il Servizio Amministrativo del Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando, ha chiesto al medesimo circolo ippico il pagamento della somma di lire 1.846.835 a titolo di pagamento dei canoni di luce ed acqua;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ed in particolare della nota n. SA/5281/S33-21 del 17 settembre 1997 del Servizio Amministrativo del Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 l’avv. Gianmarco Tavolacci per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Giandomenico Tenaglia per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 16 luglio 1998 e depositato il successivo giorno 18, il Circolo Ippico ricorrente espone di aver utilizzato a titolo gratuito, in forza di una specifica convenzione del 30 settembre 1973, per il periodo di 9 anni, gli impianti ippici esistenti presso il campo ostacoli “Generale Rossi”.

Alla scadenza del predetto titolo concessorio, malgrado prolungate trattative volte a concordare il prolungamento del rapporto convenzionale, non si è mai addivenuti ad una nuova formalizzazione del titolo per l’utilizzazione degli impianti.

Precisa peraltro il ricorrente che dal 1° gennaio 1989 (data di sottoscrizione di un verbale di consegna provvisoria destinato a disciplinare l’utilizzo degli impianti) gli stessi impianti non vennero più gestiti in esclusiva bensì in regime di couso col Circolo Militare.

In data 9 agosto 1995 l’Amministrazione Militare invitava il Circolo ricorrente a rilasciare l’area occupata sine titulo entro il 30 novembre 1995.

Per ragioni organizzative il rilascio degli impianti avveniva solo nel gennaio 1996.

Sennonchè, in data 17 settembre 1997, il Comando Regione Militare della Sardegna richiedeva al medesimo circolo ricorrente il pagamento dell’importo di lire 1.846.835 quale quota relativa al “consumo di energia elettrica ed idrica” per l’anno 1997, come da lettura allegata.

Successivamente, in data 1° giugno 1998, la medesima Amministrazione Militare richiedeva l’importo di lire 68.554.000 (oltre gli interessi sino al saldo), determinato dall’Amministrazione finanziaria, a titolo di indennità per l’utilizzo senza titolo del predetto bene demaniale per il periodo 1-1-1982 – 31-12-1996.

Avverso i menzionati provvedimenti è insorto il Circolo ricorrente che li ha impugnati per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere: omessa e/o errata applicazione delle convenzioni tra CONI e FF.AA. in tema di utilizzo degli impianti militari da parte delle società sportive civili – Illogicità – Perplessità – Contraddittorietà – Difetto di istruttoria: in quanto in mancanza di uno specifico contratto il rapporto tra il Circolo Ippico ricorrente ed il Comando Militare doveva ritenersi regolato dalle norme dettate dalle convenzioni stipulate tra il CONI e le FF.AA., che consentivano un uso gratuito delle aree.
2) Difetto di motivazione – Erroneità nei presupposti – Carenza d’istruttoria: non sarebbe esplicitata con adeguata motivazione la relazione tra l’accertamento dei costi e la misura della tariffa, nonchè l’effettiva misura della superficie concessa al ricorrente che, tra l’altro, ha provveduto col contributo finanziario del CONI a realizzare gli impianti e le infrastrutture esistenti nel complesso sportivo;
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 165/90: in quanto tale disposizione, riferita alle sole aliquote di importo fisso dei tributi ed ai tributi in misura fissa i cui importi siano stati stabiliti anteriormente al 30 settembre 1989, sarebbe inapplicabile alla fattispecie in esame;
4) Violazione dell’art. 32 della legge 23.12.1974 n. 724.
Il circolo ricorrente ha inoltre eccepito inoltre la prescrizione quinquennale del credito azionato dall’Amministrazione ex art. 2948 n. 4 c.c. per i canoni maturati fino al 1° gennaio 1993.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.
Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n. 480/98 del 28 luglio 1998, il Tribunale adito ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ulteriormente illustrato, con scritti difensivi, le proprie argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 7 luglio 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In conformità alla più recente giurisprudenza amministrativa formatasi in materia (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, n. 1389 del 7 giugno 2004), il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Invero, la presente controversia concerne la quantificazione delle somme spettanti, a titolo risarcitorio, all’Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio.
L’atto gravato va, dunque, qualificato come un atto paritetico complesso, con il quale l’Amministrazione ha definito il proprio presunto credito e ne ha intimato il pagamento, costituendo in mora il debitore ( cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 4 aprile 2002, n. 1269).
Non può revocarsi in dubbio la totale assenza di qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere o di valutazione amministrativa discrezionale, con conseguente riconducibilità delle posizioni soggettive azionate, piuttosto che al binomio potere/interesse legittimo, alla categoria dei rapporti obbligatori e delle connesse posizioni di diritto/obbligo.
Né appaiono configurabili i presupposti operativi di ipotesi di giurisdizione esclusiva: quanto all’art. 5 della legge 1034/1971, la causa, in ragione del suo esaurirsi su problematica relativa a rapporti di dare – avere, senza alcuna interferenza su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, spetta alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 19 novembre 2001, n. 14543).
Peraltro, sotto diverso profilo, trattandosi di conseguenze risarcitorie di comportamenti privati, a giudizio del Collegio, la cognizione della controversie attinenti alla quantificazione dei danni per abusiva occupazione di demanio, esula anche dall’ambito di applicabilità della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 34 D.Lgs. n. 80/1998 ( cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 9 dicembre 2002, n. 4500).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 luglio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Manfredo Atzeni, Presidente,
– Rosa Panunzio, Consigliere,
– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/9/2004 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Restaino, Est. Taglienti; Falli (Avv. Attolino) c. Comune di Roma (Avv. Montanaro)

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Formazione del
silenzio assenso per decorrenza del termine previsto dal D.P.R. 407/94 – Mancanza di presupposti oggettivi e soggettivi per l’ottenimento del provvedimento positivo – Esclusione

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Concessione di
suolo pubblico quale presupposto necessario per il rilascio di
autorizzazione commerciale – E’ tale

1. In tema di rilascio di autorizzazioni amministrative, per la formazione del silenzio assenso, il combinato disposto degli articoli 21 della legge 241/90 e 3 e 4 del DPR 26 aprile 1992 n. 300, affermano come il silenzio si possa formare solo ove nella domanda sia stato dichiarato il possesso di tutti i requisititi soggettivi e la sussistenza di quelli oggettivi, necessari per l’autorizzazione; in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge, ed il dichiarante può essere anche passibile di sanzione

2. Tra i provvedimenti di concessione di suolo pubblico e quello di rilascio di autorizzazione commerciale, vi è uno stretto collegamento in quanto la possibilità di concedere l’area pubblica è presupposto indispensabile per il rilascio dell’autorizzazione commerciale in questione.

Con commento dell”Avv. Stefano Tarullo, Disciplina di piano e formazione del silenzio-assenso nelle autorizzazioni commerciali

sulla formazione di silenzio-assenso in tema di rilascio di autorizzazioni commerciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE SECONDA ter

Composta dai magistrati: Consigliere PAOLO RESTAINO Presidente f.f. – Consigliere ANTONIO AMICUZZI Correlatore – Consigliere CARLO TAGLIENTI Relatore Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 10265 del 1998 proposto da
FALLI SERGIO, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Attolino, presso lo studio del quale ha eletto domicilio in Roma, via Angelo Bargoni n. 78;

contro

il COMUNE di ROMA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Montanaro dell’Avvocatura comunale, presso la quale risulta domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
per l’annullamento del provvedimento del direttore dell’VIII dipartimento – II U.O. del 27 maggio 1998 n 8774, con il quale è stata negata l’autorizzazione all’esercizio del commercio su aree pubbliche in via Regina Elena, prossimità civico 336, lato sinistro;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del comune di Roma;
vista la propria ordinanza collegiale n. 2512 del 29 settembre 1998;
visti gli atti tutti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 il consigliere Carlo Taglienti;
uditi alla stessa udienza gli avvocati Attolino per il ricorrente e Brigato per il comune resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 luglio 1998 e depositato il 31 successivo, il sig. Falli Sergio ha impugnato il provvedimento con il quale il comune di Roma gli ha negato l’autorizzazione commerciale su area pubblica in via Regina Elena.
Premesso di essere iscritto alla camera di commercio industria ed artigianato della provincia di Roma per le tabelle merceologiche IX, X e XIV, prodotti per la persona, per la casa, per lo sport ed il tempo libero e per l’edilizia, e di avere inoltrato ai competenti uffici del comune richiesta di autorizzazione commerciale su area pubblica in data 12 marzo 1998; evidenziato come con nota del 26 maggio 1998 il comune ha risposto negativamente in quanto “l’art. 3 della deliberazione n. 7/96, Piano del commercio su aree pubbliche non prevede, per il primo quadriennio di applicazione dello stesso, il rilascio di alcuna autorizzazione”, il ricorrente deduce, avverso detto atto, le seguenti censure:
1) violazione di legge (art. 1 comma secondo lett. a) della legge 112/91) ed eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento, mancata ottemperanza a norme di legge e di regolamento; avvenuta formazione del silenzio assenso: ai sensi dell’art. 20 della lege n. 241/90 e del DPR n. 407/94, trascorsi sessanta giorni dall’istanza, deve ritenersi formato il silenzio assenso sulle domande di autorizzazione della fattispecie in esame; non risulta nemmeno iniziata la dovuta istruttoria; la norma regolamentare comunale riguarda le concessioni di suolo pubblico e non le autorizzazioni commerciali;
2) eccesso di potere per carenza di motivazione: la motivazione è incongrua e contrasta con la mancata istruttoria.
Costituitosi il comune, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 2518 del 29 settembre 1998 è stata respinta l’istanza cautelare.
Con memoria depositata in data 31 dicembre 2003 il comune ha insistito per la reiezione del ricorso, rilevando come nella fattispecie non si sia formato il silenzio assenso per mancanza dei presupposti necessari, e come in ogni caso sia sempre ammesso un provvedimento in autotutela.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 i difensori delle parti hanno concordemente spedito la causa in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe viene impugnato un diniego di autorizzazione commerciale su area pubblica, basato sulla norma del Piano comunale del commercio su aree pubbliche, approvato con deliberazione n. 7/96, che esclude, per il primo quadriennio di applicazione, il rilascio di alcuna autorizzazione.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
1.Con il primo profilo di gravame il ricorrente assume essersi nella fattispecie formato il silenzio assenso, avendo il comune risposto negativamente, trascorsi i sessanta giorni dall’istanza previsti dal DPR n. 407/94; deduce altresì una carenza istruttoria, avendo il comune archiviato la domanda senza ulteriore esame.
Il Collegio ritiene che nella fattispecie non si sia formato il silenzio assenso per decorso del termine previsto nel DPR n. 407/94, di giorni sessanta dalla domanda.
E’ nota la consolidata giurisprudenza che afferma il principio che per la formazione del silenzio è necessaria la sussistenza dei presupposti, oggettivi e soggettivi, richiesti per l’ottenimento del provvedimento positivo (cfr. ad es TAR Lazio, sez. II ter, 13 febbraio 2003 n. 970; Cons. di Stato sez. V 11 febbraio 1999 n. 145).
Tale giurisprudenza si basa sul combinato disposto degli articoli 21 della legge 241/90 e 3 e 4 del DPR 26 aprile 1992 n. 300, che chiaramente affermano come il silenzio si possa formare solo ove nella domanda sia stato dichiarato il possesso di tutti i requisititi soggettivi e la sussistenza di quelli oggettivi, necessari per l’autorizzazione; in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge, ed il dichiarante può essere anche passibile di sanzione.
Nel caso in esame, come in precedenza detto, sussiste una specifica disposizione del Piano di commercio su aree pubbliche, approvato nel 1996, che esclude la possibilità di rilasciare autorizzazioni o concessioni nel primo quadriennio di vigenza; norma che non risulta contestata nel merito dal ricorrente.
Deve pertanto ritenersi mancante uno dei presupposti oggettivi essenziali per la formazione del silenzio assenso.
Circa l’osservazione poi che la norma riguarderebbe le concessioni di suolo pubblico e non le autorizzazioni commerciali, si richiama quanto già affermato da questa stessa sezione in ordine allo stretto collegamento tra i due provvedimenti, esistente nella fattispecie: la possibilità di concedere l’area pubblica è presupposto indispensabile per il rilascio dell’autorizzazione commerciale in questione (sentenza n 6763/01).
Si assume anche un difetto d’istruttoria, in quanto l’amministrazione non ha effettuato gli adempimenti necessari, previsti nella procedura propria delle autorizzazioni in esame.
Il motivo non ha pregio in quanto, verificata l’impossibilità di rilasciare l’autorizzazione per il divieto dell’atto programmatorio, nessun altro adempimento era necessario per fornire al ricorrente la risposta negativa.
2-Con il secondo motivo si rileva un difetto di motivazione.
Nemmeno tale censura può essere condivisa.
L’atto impugnato richiama espressamente la disposizione del Piano di commercio applicabile nella fattispecie, e ne indica anche sinteticamente il contenuto; non erano necessarie altre parole per comprendere il motivo del diniego.
Il ricorso pertanto non può essere accolto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2004.
IL RELATORE IL PRESIDENTE f.f.
(Cons. Carlo Taglienti ) (Cons. Paolo Restaino)

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