Pres. A. Gabbricci, Est. A. Tagliasacchi Ristoservice S.r.l. (Avv. M. Brugnoletti) c. Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio ( avv.ti M. Meraviglia e S. Allisio)

Sulla definizione dei requisiti di partecipazione alle gare

1. Appalti – Processo – Lex specialis di gara – Clausole immediatamente escludenti – Immediata impugnazione – Partecipazione alla gara non necessaria – Ammissibilità  del ricorso

2. Appalti – Requisiti di partecipazione – Fatturato per i servizi analoghi – Scelta discrezionale – Natura del servizio – Limiti – Ragionevolezza e proporzionalità 

3. Appalti – Requisiti di partecipazione – Scelta discrezionale – Fissazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli di legge – Limiti – Attinenza e proporzionalità  – Tutela della concorrenza

4. Appalti – Requisiti di partecipazione – Legittimità  ex ante – Avvalimento e raggruppamento di imprese – Strumenti ad attivazione facoltativa

5. Appalti – Mancata suddivisione in lotti – Omessa motivazione – Violazione art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 -Applicabilità  del principio alle concessioni

2. Con riferimento al requisito di partecipazione relativo al fatturato per i servizi analoghi, qualora in ragione della natura del servizio (installazione e gestione di distributori automatici di bevande e snack) la prestazione non muta se resa in contesti diversi, è irragionevole la scelta della stazione appaltante di richiedere quale requisito di partecipazione l’esecuzione negli ultimi tre anni di servizi analoghi a quelli oggetto della procedura resi in un particolare ambito (in favore di strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata).

3. La stazione appaltante ha un margine di discrezionalità  nel richiedere requisiti di capacità  economico finanziaria e tecnica ulteriori rispetto a quelli di legge, ma incontra i limiti della attinenza e proporzionalità  rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare e della coerenza rispetto all’interesse pubblico che si intende perseguire; purchè i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto l’esercizio della discrezionalità  è compatibile anche con la tutela della concorrenza.

4. La valutazione da parte della stazione appaltante della legittimità  di un requisito di partecipazione deve essere fatta necessariamente ex ante e non rileva la circostanza che il concorrente per partecipare alla gara possa ricorrere a istituti quali l’avvalimento od il raggruppamento di imprese, trattandosi di strumenti ai quali l’operatore economico può ricorrere in maniera facoltativa.

5. La stazione appaltante deve sempre motivare la mancata suddivisione in lotti delle prestazioni oggetto della gara e tale principio è applicabile anche alle concessioni.

N. 01018/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex articolo 60 Cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2019, proposto da Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, piazzetta U. Giordano n. 4;

contro

Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Meraviglia e Sabrina Allisio, con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata massimo.meraviglia@milano.pecavvocati.it e sabrina.allisio@milano.pecavvocati.it;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:

– del bando di gara per l’indizione di una procedura aperta per la concessione del servizio di installazione, gestione e manutenzione di distributori automatici occorrenti alle strutture sanitarie amministrate dalla ASP, pubblicato sulla GUUE in 19 aprile 2019 e sulla GURI il 24 aprile 2019;

– del disciplinare di gara;

– della determina a contrarre n. 13 del 9 aprile 2019;

– del capitolato speciale;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la società  Ristoservice S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati che contengono la disciplina della gara bandita dalla Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (nel prosieguo, solo ASP) per l’affidamento in concessione del servizio di installazione, gestione e manutenzione di distributori automatici nelle strutture sanitarie amministrate dalla ASP medesima, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia;

considerato che si è costituita in giudizio la ASP, eccependo preliminarmente l’inammissibilità  del ricorso per non avere la società  ricorrente partecipato alla gara, e opponendo nel merito che le scelte da essa operate in sede di formulazione della legge di gara rientrano appieno nella discrezionalità  che le è riconosciuta dalla legge;

considerato che alla camera di consiglio del 6 giugno 2019 il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui al combinato disposto degli articoli 60 e 74 Cod. proc. amm., come da avviso dato ai difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione;

ritenuta infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso formulata dalla parte resistente, posto che l’operatore economico che si ritenga leso da una legge di gara che gli impedisca di presentare un’offerta è sì onerato della sua autonoma e immediata impugnazione, senza attendere, a conclusione della gara medesima, l’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, sentenza n. 2532/2019), ma non anche della partecipazione a quella gara dalla quale sarebbe necessariamente escluso in applicazione proprio di quella prescrizione della lex specialis che assume essere illegittima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 107/2019);

ritenuto, infatti, che il requisito di partecipazione fissato dalla legge di gara, relativo al fatturato per servizi analoghi, e di cui la ricorrente per sua ammissione e come documentato in atti non possiede, concretizzi una clausola escludente;

ritenuta, pertanto, Ristoservice S.r.l. legittimata a proporre ricorso, ancorchè non abbia partecipato alla gara di cui contesta la legittimità ;

ritenuto, di contro, manifestamente fondato il ricorso in entrambe le censure in cui si articola;

preso atto, in particolare, quanto al primo motivo di impugnazione, che nè la determina a contrarre, nè il bando di gara, nè il disciplinare di gara, nè il capitolato speciale spendano una parola per spiegare la mancata suddivisione in lotti del contratto, benchè esso abbia ad oggetto cinquanta distributori automatici ripartiti in sei sedi distinte, ubicate in due diverse Province;

ritenuta, conseguentemente, violata la previsione dell’articolo 51, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1857/2019), la quale fissa un principio applicabile anche alle concessioni (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 6611/2018; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1811/2018), senza che all’uopo possano supplire le considerazioni in ordine alla ragionevolezza della scelta esposte dalla difesa dell’ASP in memoria, le quali costituiscono un’inammissibile integrazione postuma della motivazione (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. VI, sentenza n. 5984/2018);

ritenuto, quanto al secondo motivo di impugnazione, sproporzionato e immotivatamente limitativo della concorrenza il requisito di partecipazione fissato dalla legge di gara e consistente nell’ aver eseguito «negli ultimi tre anni (2016 – 2017 – 2018) servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura resi in favore di strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata. E per ciascun anno, deve aver generato un importo pari al complessivo di fatturato, non inferiore a due volte il valore stimato della procedura, ovverosia di € 336.000,00 IVA esclusa»;

considerato, infatti, che la discrezionalità  dell’Amministrazione nel fissare requisiti di partecipazione alla gara, ulteriori rispetto a quelli di legge, incontra i limiti della attinenza e proporzionalità  rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare, della coerenza rispetto all’interesse pubblico che si intende perseguire e della ragionevolezza nella limitazione imposta alla concorrenza (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3352/2017);

ritenuto, pertanto, in considerazione della natura del servizio (installazione e gestione di distributori automatici di bevande e snack), irragionevole la limitazione ai servizi analoghi resi in «strutture sanitarie, socio sanitarie o assistenziali e istituti scolastici di natura sia pubblica che privata», posto che la prestazione non muta se resa in contesti diversi;

ritenuto, peraltro, irrilevante la circostanza – valorizzata dalla difesa di ASP – che il potenziale concorrente possa servirsi degli strumenti dell’avvalimento o del raggruppamento con altri imprese per partecipare alla gara, trattandosi di strumenti ad attivazione facoltativa e che non incidono sulla valutazione, necessariamente ex ante, della legittimità  di un requisito di partecipazione;

ritenuto, altresì, che il vizio in questione non possa dirsi superato dal chiarimento operato dalla ASP, non seguito da una corrispondente modifica della legge di gara;

ritenuto, conseguentemente, di accogliere il ricorso e per l’effetto di annullare gli atti impugnati, ponendo a carico della parte soccombente le spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio a rifondere alla società  Ristoservice S.r.l. le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 2.500,00, oltre ad accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo13, comma 6 bis 1, D.P.R. n. 11572002, l’Azienda di servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio rimborserà  altresì alla società  Ristoservice S.r.l. il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 18/6/2019 n.1398 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Perna
Telecom Italia Media Broadcasting S.r.l; Telecom Italia Media S.p.A.; Mtv Italia S.r.l. (Avv.ti B. Caravita Di Toritto, A. D’Urbano e L. Sabelli) c/ Ministero dello Sviluppo Economico; AGCOM (Avv. Stato)

Diritto delle comunicazioni – Mercato radiotelevisivo – Reti – Digitalizzazione – Conversione dall’analogico – Principio dell’“uno a uno” – Non sussiste – Ragioni – Nuovi criteri dell’AGCOM.

In tema di riorganizzazione del sistema televisivo italiano, nella transizione dal sistema analogico a quello digitale, non è configurabile in capo al singolo operatore un “diritto soggettivo” alla piena conversione “uno ad uno” delle reti analogiche (già esercite prima del c.d. swhitch-off) in quelle digitali, atteso che detto criterio di conversione – previsto dalla L. 112/04 e dal D.Lgs. 177/05 – deve ritenersi superato a seguito dell’intervento della delibera AGCOM 108/09/CONS, recepita in L. 88/09 e, successivamente, in L. 44/12. In effetti il criterio di conversione “uno ad uno” delle reti analogiche in reti digitali (applicato nel vigore della precedente delibera n. 603/07/CONS) non aveva natura definitiva e non può essere considerato ultrattivo, essendo stato sostituito dai nuovi criteri previsti dalla delibera n.108/09, tra i quali l’assegnazione di almeno un multiplex per operatore e l’uso della tecnica SFN (Single Frequency Network).

N. 01398/2014 REG.PROV.COLL.
N. 09621/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9621 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Telecom Italia Media Broadcasting Srl, Società Telecom Italia Media Spa, Società Mtv Italia Srl, in persona dei rispettivi rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Beniamino Caravita Di Toritto, Annalisa D’Urbano e Luca Sabelli, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di P.Ta Pinciana, 6;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Comunicazioni, Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Tbs Television Broadcasting System Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Siciliano e Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso Domenico Siciliano in Roma, via Antonio Gramsci, 14; Società Premiata Ditta Borghini & Stocchetti di Torino Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso Domenico Siciliano in Roma, via Antonio Gramsci, 14; Società Rai Radiotelevisione Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe De Vergottini e Pierluigi Lax, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, 44; Società Rete A Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30; Società Rti Reti Televisive Italiane Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e Giuseppe Rossi, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58; Società Elettronica Industriale Spa, in persona del legale rappresentante p.t., Società Centro Europa 7 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., Società Prima Tv Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituite; Società Sky Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ottavio Grandinetti, con domicilio eletto presso Ottavio Grandinetti in Roma, via Caroncini, 2;

con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti:
dei provvedimenti del Ministero dello sviluppo economico e delle presupposte delibere adottate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni inerenti il procedimento di assegnazione dei diritti di uso, temporanei e poi definitivi, delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale, in favore dell’operatore di rete del Gruppo Telecom (TIMB) e degli altri operatori televisivi, in varie regioni d’Italia;
e per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di:
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento Comunicazioni, Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, Tbs Television Broadcasting System Spa, Premiata Ditta Borghini & Stocchetti di Torino Srl, Rai Radiotelevisione Italia Spa, Rete A Spa, Rti Reti Televisive Italiane Spa e Sky Italia Srl;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 23 ottobre 2009 le società Telecom Italia Media Broadcasting Srl, Telecom Italia Media Spa e Mtv Italia Srl, odierne esponenti, hanno notificato ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ex art. 8 del d.p.r. 1199/1971 contro il Ministero dello Sviluppo economico (di seguito anche il Ministero) e l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche Agcom o Autorità), nonché nei confronti delle società Tbs Television Broadcasting System Spa, Premiata Ditta Borghini & Stocchetti di Torino Srl, Rai Radiotelevisione Italia Spa, Rete A Spa, Rti Reti Televisive Italiane Spa, Elettronica Industriale Spa, Centro Europa 7 Srl e Prima Tv Spa.
Nel ricorso straordinario è stato chiesto: – l’annullamento dei provvedimenti del Ministero dello sviluppo economico e delle presupposte delibere adottate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni inerenti il procedimento di assegnazione dei diritti di uso delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale, in favore dell’operatore di rete del Gruppo Telecom, Telecom Italia Media Broadcasting (di seguito anche TIMB), nonché di quelli in favore degli altri operatori televisivi, nelle regioni Valle d’Aosta, Piemonte e Trentino Alto Adige; – l’accertamento del diritto di TIMB all’assegnazione dei diritti di uso temporaneo di frequenze per la conversione in tecnica digitale delle 4 reti esercite dal Gruppo (due reti digitali, Mbone e Timb1; due reti analogiche, La7 e MTV Music Television) per l’espletamento del servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale, con copertura almeno dell’80% del territorio e di tutti i capoluoghi di provincia; la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno.
2. Con atto notificato in data 16 novembre 2009 Rete A s.p.a. ha proposto opposizione al ricorso straordinario, chiedendo che l’impugnativa fosse decisa in sede giurisdizionale; le odierne esponenti hanno quindi trasposto il ricorso nella presente sede giurisdizionale, a norma dell’art. 10 del d.pr. 1199/1971, con atto di costituzione notificato in data 25 novembre 2009 e in pari data depositato, iscritto al ruolo RG n. 9621/2009 e introduttivo dell’odierno giudizio.
Nello specifico, con il ricorso introduttivo le ricorrenti lamentano la lesione del “diritto soggettivo”, di cui le stesse sarebbero titolari in applicazione del c.d. principio di conversione “uno a uno” che la delibera 181/09/CONS avrebbe riconosciuto ad ogni operatore, ad una piena conversione in tecnologia digitale delle reti analogiche esercite, e, conseguentemente, del diritto di TIMB all’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze necessarie per la conversione non solo delle due reti digitali nazionali esercite prima dello switch-off (MBONE e TIMB1 ), ma anche delle altre due reti analogiche del Gruppo (La7 e MTV Music Television), per le quali essa svolge l’attività di operatore di rete, per un totale di quattro reti digitali nazionali infrastrutturate; diritto che sarebbe stato sacrificato dalle impugnate determine direttoriali recanti l’assegnazione in favore di TIMB dei diritti d’uso temporaneo di frequenza per la conversione di sole tre reti (CH 47, CH 48 e CH 60) nelle regioni Valle d’Aosta, Piemonte e Trentino Alto Adige, mentre sarebbe stato rispettato con riferimento alla precedente assegnazione delle frequenze nella Regione Sardegna.
3. Con una nutrita serie di atti per motivi aggiunti, le ricorrenti, nel riproporre sostanzialmente le censure svolte con il ricorso introduttivo, hanno poi impugnato l’intero arco degli atti regolatori ed amministrativi generali, nonché dei provvedimenti, che nelle rimanenti Regioni hanno condotto alla transizione del sistema televisivo nazionale alla tecnologia digitale.
In definitiva, con il gravame in epigrafe sono stati complessivamente fatti oggetto di impugnativa, spiegandosi domanda di annullamento e risarcitoria:
tutti i provvedimenti del Ministero dello Sviluppo economico di assegnazione a TIMB del diritto d’uso temporaneo relativamente a sole tre frequenze in tutte le aree tecniche in cui è stato effettuato progressivamente lo switch off, unitamente ai provvedimenti analoghi adottati nei confronti della concessionaria pubblica del servizio radiotelevisivo e di altre emittenti;
le delibere AGCOM n. 506/08/CONS, n. 181/09/CONS, n. 234/09/CONS, n. 294/09/CONS, n. 295/09/CONS, n. 327/09/CONS, n. 426/09/CONS, n. 427/09/CONS n. 614/09/CONS, n.300/10/CONS, n. 475/10/CONS n. 497/10/CONS, n. 600/10/CONS, n. 24/11/CONS, n. 187/11/CONS, n. 330/11/CONS, n. 353/11/CONS, n. 423/11/CONS e n. 93/12/CONS;
il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico di assegnazione a TIMB del diritto d’uso definitivo delle frequenze per la radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in ambito nazionale, unitamente ai provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso definitivi delle frequenze digitali in ambito nazionale adottati dal predetto Ministero nei confronti di Rai e di altre emittenti;
la delibera AGCOM n. 265/12/CONS;
il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico recante l’ordine di dismettere il CH 57 UHF già assegnato a TIMB nella Regione Sardegna, in attuazione della delibera n. 265/12/CONS.
4. Questi i motivi dedotti con l’epigrafato gravame:
1. LESIONE DELLA SITUAZIONE SOGGETTIVA DI TIMB DERIVANTE DALLA ASSEGNAZIONE DI RISORSE FREQUENZIALI IN NUMERO MINORE RISPETTO A QUELLE SPETTANTI. Violazione e falsa applicazione del principio di conversione delle reti analogiche e digitali c.d. “uno – a – uno”, nonché dei principi di salvaguardia degli investimenti sostenuti e di continuità dei servizi offerti fissati dalla delibera 181/09/CONS. Violazione e falsa applicazione dall’art. 8 novies, commi 1, 2 e 4 della L. 101/08, come modificato dall’art. 45, comma 1, della L. 88/2009, degli artt. 22 e 23, comma 1, della Legge n. 112/2004 e degli artt. 25, comma 1, e 42, comma 11, del D.Lgs. n. 177/2005. Violazione dell’art. 9 § 1 della Direttiva Quadro. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
2. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CERTEZZA DEL DIRITTO E TUTELA DELL’AFFIDAMENTO INGENERATO DALLA P.A. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 novies, commi 1, 2 e 4 della L. 101/08 come modificato dall’art. 45, comma 1, della L. 88/2009. Violazione dell’art. 7 § 3 della Direttiva Autorizzazioni. Violazione e falsa applicazione del principio di conversione delle reti analogiche e digitali c.d. “uno – a – uno” e di salvaguardia degli investimenti effettuati e di continuità dei servizi offerti, stabiliti dalla delibera 181/09/CONS;
3. VIOLAZIONE DEGLI ACCORDI CONCLUSI NELL’AMBITO DEI TAVOLI TECNICI E MANCATA ACQUISIZIONE DELLE MANIFESTAZIONI DI INTERESSE PRESENTATE DA TIMB. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, e 10, lett. b) della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 novies, commi 1, 2 e 4 della L. 101/08 come modificato dall’art. 45, comma 1, della L. 88/2009. Violazione e falsa applicazione del principio di conversione delle reti analogiche e digitali C.d. “uno – a – uno”;
4. VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 novies, commi 1, 2 e 4 della L. 101/08, come modificato dall’art. 45, comma 1, della L. 88/2009. Violazione e falsa applicazione del principio di conversione delle reti analogiche e digitali C.d. “uno – a – uno”;
5. DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e ss. della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione del principio di conversione delle reti analogiche e digitali esercite in reti digitali in base al criterio c.d. “uno – a – uno”, sancito dalla delibera 181/09/CONS;
6. ASSEGNAZIONE DI FREQUENZE DIGITALI DIFFERENTI RISPETTO A QUELLE RICHIESTE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 1, lett. e), della Legge n. 112/2004 e dell’art. 42, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 177/2005. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10, lett. b), della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 3, della Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 200/08/CONS. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, lett. a), dell’Allegato A alla delibera 181/09/CONS;
7. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO, ESSENDO TIMB L’UNICO OPERATORE NAZIONALE A NON AVER BENEFICIATO DELL’APPLICAZIONE DEL CRITERIO DI CONVERSIONE DA ANALOGICO E DIGITALE C.D. “UNO – A UNO”. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 bis della L. 66/01; degli artt. 23, 24 e 25 del D.Lgs n. 112/04; degli artt. 5; 23, 24, 25; 42, 43 del D.Lgs n. 177/05; dell’art. 8 novies del D.L. 59/08. violazione della normativa comunitaria (direttive 2002/20/CE e 2002/21/CE). Violazione degli artt. 13, 14, 27, 28, 29 e 30 del D.Lgs n. 259/03. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 Cost. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e loro travisamento; per erroneo bilanciamento degli interessi; per contraddittorietà e sviamento della causa tipica; per disparità di trattamento. Ingiustizia ed illogicità manifesta;
8. ILLEGITTIMITÀ DELLE DETERMINE DI ASSEGNAZIONE DELLE FREQUENZE DIGITALI ADOTTATE PER LA CONVERSIONE DI ALTRE RETI A DANNO DI TIMB. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 bis della L. 66/01; degli artt. 23, 24 e 25 del D.Lgs n. 112/04; degli artt. 5; 23, 24, 25; 42, 43 del D.Lgs n. 177/05; dell’art. 8 novies del D.L. 59/08; Violazione degli art. 13 e 14 del D.Lgs n. 259/03. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 Cost. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e loro travisamento; per erroneo bilanciamento degli interessi; per contraddittorietà e sviamento della causa tipica; per disparità di trattamento. Ingiustizia ed illogicità manifesta;
IN VIA SUBORDINATA
9. ILLEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA 181/09/CONS PER MANCATO ESPLETAMENTO DELLA PROCEDURA DI CONSULTAZIONE PUBBLICA. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della Legge n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 453/03/CONS, recante “Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259”. Violazione e falsa applicazione del principio di buon andamento dell’amministrazione, sancito dall’art. 97 Cost.;
10. ERRONEA RIPARTIZIONE DELLE RISORSE FREQUENZIALI, CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE E CONTRADDITTORIETÀ INTRINSECA. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 7 della L. 241/90 e dell’art. 1 della L. 249/97. Violazione dell’art. 97 della Costituzione;
11. ASSENZA DI QUALSIVOGLIA PIANIFICAZIONE DELLE RISORSE FREQUENZIALI.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del Trattato CE, dell’art. 9, comma, della direttiva 2002/21/CE, dell’art. 5, comma 2, della direttiva 2002/20/CE e dell’art. 2, comma 1, della direttiva 2002/77/CE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del D.Lgs 177/05 e degli artt. 13, comma 4, lett. d), 14, 27 e 29 del D.Lgs n. 259/03. Eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà, per disparità di trattamento. Ingiustizia ed illogicità manifesta.
12. CRITERI GENERALI FISSATI IN MERITO ALL’ASSEGNAZIONE DEL C.D. DIGITAL DIVIDEND E MISURE ASIMMETRICHE.
12.1. ILLEGITTIMITÀ DELLE PREVISIONI RELATIVE ALLA PROCEDURA COMPETITIVA PREVISTA PER L’ASSEGNAZIONE DEL DIGITAL DIVIDEND. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 14, 27 e 29 del D.lgs. 259/03. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma, della direttiva 2002/21/CE, dell’art. 5, comma 2, della direttiva 2002/20/CE e dell’art. 2, comma 1, della direttiva 2002/77/CE. Eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà, per disparità di trattamento. Ingiustizia ed illogicità manifesta.
12.2 ILLEGITTIMITA’ DELLE MISURE ASIMMETRICHE PREVISTE DALLA DELIBERA 181/09/CONS.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 17, 19, 42 e 45 del D.lgs. 259/03. Violazione dei principi comunitari di libera prestazione dei servizi, di par condicio, di trasparenza e di piena concorrenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione. Eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà, per disparità di trattamento. Ingiustizia ed illogicità manifesta.
5. Nel presente giudizio si sono costituiti il Ministero dello Sviluppo Economico e l’Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni; la difesa erariale ha pregiudizialmente eccepito la tardività del ricorso straordinario e, per l’effetto, l’irricevibilità del ricorso in epigrafe, l’inammissibilità del gravame in relazione all’intervenuta legificazione della delibera 181/09/CONS e l’inammissibilità della domanda risarcitoria; nel merito, ha insistito per il rigetto del gravame, siccome infondato.
Nell’odierno giudizio si sono altresì costituite Tbs Television Broadcasting System Spa, Premiata Ditta Borghini & Stocchetti di Torino Srl, Rai Radiotelevisione Italia Spa, Rete A Spa, Rti Reti Televisive Italiane Spa e Sky Italia Srl per resistere al ricorso in epigrafe, e ne hanno chiesto il rigetto.
Rai Radiotelevisione Italiana ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità e la tardività del ricorso straordinario e, per l’effetto, l’inammissibilità dell’epigrafato gravame; anche Rete A ha eccepito la tardività del ricorso straordinario e la conseguente inammissibilità dell’impugnativa in epigrafe, nonché la tardività del penultimo e dell’ultimo ricorso per motivi aggiunti.
6. Alla Pubblica Udienza dell’8 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 20 novembre 2013 e, in prosecuzione, del 13 gennaio 2014.

DIRITTO

1. Il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso variamente articolate dalle parti resistenti, stante la sostanziale infondatezza del gravame, così come nel suo complesso proposto.
2. I fatti oggetto del presente giudizio riguardano il generale processo di riorganizzazione del sistema televisivo italiano, nella transizione dal sistema analogico a quello digitale, le cui funzioni pubbliche sono state attribuite, per i profili regolamentari all’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, per l’attribuzione dei diritti d’uso al Ministero dello Sviluppo economico.
Le predette funzioni di regolamentazione sono state esercitate dall’Autorità, per tutto il territorio nazionale, principalmente con la delibera n. 181/09/CONS, volta ad introdurre “Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri” (con la quale venivano abrogate le disposizioni della precedente delibera n. 603/07/CONS, di transizione al sistema digitale per la Regione Sardegna, e operanti come criterio generale per tutte le altre aree tecniche) cui è seguita la delibera n. 300/10, recante il “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale – Criteri generali” e, quindi, la delibera n. 497/10/CONS, quest’ultima volta a distribuire le nuove risorse frequenziali liberate nel passaggio dal sistema analogico a quello digitale (c.d. digital dividend).
3. Tutti i suindicati provvedimenti dell’Autorità sono stati impugnati dalle odierne ricorrenti, con il ricorso introduttivo e con successivi atti per motivi aggiunti, unitamente alle altre delibere di Agcom e alle pertinenti determinazioni ministeriali intervenute in materia, per contestare il procedimento di assegnazione, prima in via temporanea poi in via definitiva, dei diritti d’uso delle frequenze per la radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale nelle varie Aree tecniche.
3.1 Nello specifico, l’ordito argomentativo organicamente svolto dalle ricorrenti si basa sulla supposta esistenza di un “diritto soggettivo” ad una piena conversione in tecnologia digitale delle reti analogiche – oltre che delle reti digitali – già esercite prima dello switch-off , diritto di cui le medesime sarebbero titolari in applicazione del c.d. principio di conversione “uno a uno” che la delibera 181/09/CONS avrebbe riconosciuto ad ogni operatore e che, sebbene rispettato (almeno in un primo tempo) per l’assegnazione delle frequenze nella Regione Sardegna, sarebbe stato ingiustamente leso con le assegnazioni successivamente operate nelle altre Aree tecniche.
Nella prospettazione delle odierne deducenti la violazione della regola di conversione “uno a uno” sarebbe aggravata dalla intervenuta legificazione dei criteri di assegnazione fissati dalla citata delibera 181/09.
3.2 Si dolgono, ancora, le ricorrenti della violazioni delle disposizioni poste a tutela della partecipazione al procedimento, dell’assegnazione nei loro confronti di frequenze digitali differenti – anche sotto il profilo qualitativo – rispetto a quelle richieste, della disparità di trattamento che le stesse deducenti avrebbero subito, per essere TIMB l’unico operatore nazionale a non aver beneficiato dell’applicazione del criterio di conversione da analogico a digitale c.d. “uno a uno”, nonché dell’illegittima assegnazione di frequenze in favore di operatori che, a dire delle società del Gruppo Telecom, potrebbero non averne titolo: tra questi ultimi sarebbero comprese le odierne controinteressate.
3.3 In via subordinata, le ricorrenti censurano la stessa delibera n. 181/09, nell’eventualità che l’illegittimità degli impugnati provvedimenti di assegnazione delle frequenze dovesse discendere dall’illegittimità dei criteri fissati nella delibera medesima: essa sarebbe viziata per mancato espletamento della procedura di consultazione pubblica, per carenza assoluta di motivazione e per contraddittorietà intrinseca nella ripartizione delle risorse frequenziali; ulteriori doglianze riguardano l’assenza di pianificazione delle risorse frequenziali nonché i criteri individuati dalla delibera per la futura gara per l’assegnazione del c.d. digital dividend, nonché le misure asimmetriche dalla stessa previste.
3.4 Le società ricorrenti contestano infine le regole successivamente fissate dalla delibera n. 497/10/CONS per lo svolgimento del “beauty contest” in banda televisiva, lamentando l’erroneo assoggettamento di TIMB allo stesso trattamento regolatorio previsto per RAI e Mediaset – nonostante che la prima non sia mai stata notificata in posizione di dominanza – ed il conseguente effetto concreto di mantenimento e di rafforzamento delle altrui posizioni di dominanza nel mercato televisivo nazionale.
4. L’impianto argomentativo del ricorso e dei successivi atti per motivi aggiunti sottende una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, ed in particolare della delibera n. 181/09/CONS, che, ad avviso del Collegio, non è meritevole di adesione.
4.1 Invero, va preliminarmente considerato che la delibera n. 181/09 era finalizzata a chiudere una procedura comunitaria di infrazione (n. 2005/5086) aperta nei confronti dello Stato italiano in relazione a talune disposizioni di legge in materia radiotelevisiva – di cui alla legge n. 66/2001, alla legge 112/2004 e al d.lgs n. 177/2005 – ritenute in contrasto con il quadro normativo comunitario del 2002 e con i principi comunitari in materia di concorrenza; nello specifico, la Commissione europea aveva evidenziato la non compatibilità con il diritto comunitario del diritto nazionale, laddove questo prevedeva condizioni privilegiate di accesso alle frequenze per tre operatori di radiodiffusione in ambito nazionale già operanti (RAI, Mediaset e TelecomItalia), rispetto ai nuovi entranti.
Con la delibera n. 181/09 del 07.4.2009, l’Agcom fissava quindi i criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri e per la procedura di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze. Tali determinazioni, peraltro, intervenivano quando il processo di switch off era già stato avviato (come nella regione Sardegna), e sostituivano i criteri stabiliti dalla delibera n. 603/07/CONS e dalla delibera n. 506/08/CONS, che pertanto venivano espressamente abrogate.
4.2 Nell’ottica di ricomporre il contrasto del diritto nazionale con l’ordinamento comunitario, la delibera n. 181/09 veniva poi recepita in via legislativa, con l’art. 45, comma 1, della legge n. 88/2009 e, successivamente, con l’art. 3-quinquies della legge 26.04.2012 n. 44, che modificavano l’art. 8-novies, comma 4, legge n.101/2008.
4.3 L’Autorità, con la delibera n. 300/10/CONS, dettava quindi i criteri generali per la definizione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale, nel rispetto dei principi di uso pluralistico ed efficiente dello spettro radioelettrico e delle raccomandazioni e decisioni assunte in sede comunitaria.
4.4 Con la successiva introduzione nell’ordinamento della legge 13.12.2010 n. 220 e del D.L. 31.03.2011 n. 34 (art. 4) , in tema di definitiva assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze con cessazione delle trasmissioni televisive in tecnica analogica al 31 dicembre 2012 e di modalità di assegnazione delle frequenze agli operatori locali sulla base di apposite graduatorie, si rendeva poi necessaria la modifica della predetta delibera n. 300/10 con la successiva delibera n. 330/11/CONS.
Conseguentemente, il Ministero provvedeva ad assegnare a ciascun operatore nazionale le frequenze televisive digitali.
5. Alla luce delle suesposte premesse, va disatteso l’assunto attoreo secondo il quale l’invocato principio di conversione “uno a uno” nel passaggio dal sistema analogico al digitale troverebbe riconoscimento nella delibera n. 181/09, dovendosi invece ritenere che proprio tale atto regolamentare ne abbia sancito il definitivo superamento.
5.1 Si osserva in proposito che il richiamato art. 8-novies, legge 6 giugno 2008, n. 101, nel modificare l’art. 15 del d.lgs 31 luglio 2005, n. 177, aveva attribuito all’Autorità il potere di definire le procedure per l’assegnazione dei diritti di uso delle frequenze per le reti televisive digitali, nel corso della progressiva attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze, secondo la “deliberazione n. 603/07/CONS del 21 novembre 2007, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2007, e successive modificazioni e integrazioni, nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto comunitario, basate su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori”.
E, proprio a tal riguardo, la delibera n. 181/09/CONS afferma che: “per raggiungere gli obiettivi prefissati dalla nuova legge, la medesima ha dato la possibilità all’Autorità di adattare e modificare, se necessario, la delibera 603/07, con la quale sono stati definiti i criteri per lo switch-off provvisorio della Regione Sardegna. Ciò nel rispetto del quadro normativo vigente, ai sensi del quale l’Autorità è deputata a definire, sulla base del Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, di competenza del Ministero dello sviluppo economico, il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze radiotelevisive e ad approvare le procedure per l’assegnazione dei relativi diritti di uso”.
Ancora, la delibera n. 181/09, nel richiamare “la doverosità dell’adozione della presente delibera in relazione alla pendenza della procedura d’infrazione n. 2005/5086 e in ordine alla chiusura della medesima”, prevede che “i criteri adottati” con la medesima “sostituiscono quelli previsti dalla delibera n. 603/07/CONS e dalla delibera n. 506/08/CONS”.
5.2 Pertanto, i passaggi della delibera nei quali si fa menzione del diritto di convertire ciascuna rete analogica in digitale su una base “uno a uno”, non sono che la premessa, da cui l’Autorità parte, per intervenire innovativamente sulla disciplina allora vigente, dettando ex novo dei criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri, criteri che sono stati poi legificati in quanto recepiti in una fonte di rango primario (ad opera dell’art. 45, comma 1, della legge 88/2009, di modifica dell’art. 8-novies, comma 4, della legge 101/2008), sì da condurre al superamento, a livello primario e secondario, della disciplina precedente.
5.2 Tra tali criteri non figura più il diritto di conversione sulla base di “uno a uno”, invocato dalle ricorrenti; si stabilisce, invece (Allegato A, punto 6, lett. b), che “un equo numero di reti digitali pianificate deve essere riconosciuto alle emittenti esistenti, per salvaguardare gli investimenti effettuati e per permettere a tali operatori di assicurare la continuità dei loro servizi televisivi attualmente offerti in tecnica analogica”; e si prevede che “dovrebbe essere assegnabile almeno un multiplex per operatore”.
5.3 Tanto basta per disattendere gli assunti di parte ricorrente e per ritenere l’inconfigurabilità in capo al singolo operatore di un “diritto soggettivo” alla conversione “uno a uno” delle reti analogiche, atteso che detto criterio di conversione, già applicato per la Regione Sardegna nel vigore della precedente delibera n. 603/07 per l’assegnazione in via meramente temporanea del diritto d’uso delle frequenze televisive, da un lato non aveva natura definitiva, dall’altro, essendo stato sostituito ad opera dei differenti criteri posti dalla successiva delibera n. 108/09, non può essere considerato ultrattivo.
5.4 L’altro criterio previsto dalla delibera n. 181/09 – si osserva per completezza – riguarda l’uso della tecnica SFN (Single Frequency Network), al fine di pianificare il maggior numero di reti televisive possibili in ogni area territoriale, da suddividere tra reti nazionali e reti locali, con riserva di un terzo di esse, secondo la normativa vigente, alle emittenti televisive locali. Il piano di assegnazione doveva prevedere 21 reti nazionali con copertura approssimativamente pari all’ 80% del territorio nazionale da destinare al DVB- T, ed ulteriori 4 reti nazionali sarebbero state utilizzate per servizi DVB-H.
Sulla base dei suindicati criteri si è previsto che i multiplex nazionali necessari per la conversione del sistema trasmissivo analogico fossero pari ad 8, sui 21 disponibili in totale per le reti nazionali DVB-T.
5.5 La delibera in esame ha poi affrontato la questione del dividendo digitale, non inferiore a 5 reti televisive nazionali, oltre ad una eventuale rete DVB-H, assegnabile attraverso procedure selettive basate su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori.
5.6 L’assegnazione dei diritto d’uso è quindi avvenuta secondo le frequenze pianificate dall’Agcom, come individuate nella delibera l81/09/CONS, ai sensi della delibera 300/l0/CONS e di quelle successivamente adottate per le varie aree tecniche.
6. Così definito il quadro normativo di riferimento, qualche notazione preliminare ancora si impone, prima di passare alla disamina dei singoli motivi di ricorso, dovendosi delimitare il perimetro delle impugnazioni, proposte con lo spiegato gravame, per le quali tuttora un interesse delle ricorrenti alla pronuncia di merito sussista.
Si rileva infatti che nel ricorso introduttivo molteplici censure sono state rivolte a contestare i provvedimenti ministeriali e le presupposte delibere dell’Agcom inerenti il procedimento di assegnazione – sia in favore di TIMB che di altri operatori televisivi – del diritto d’uso temporaneo delle frequenze della radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in talune regioni; tali censure sono state specularmente riproposte nei successivi atti per motivi aggiunti, nei confronti dell’assegnazione di risorse frequenziali, sempre in via temporanea, nelle ulteriori aree tecniche interessate dalla digitalizzazione.
Tuttavia, a seguito dell’adozione dei provvedimenti di assegnazione del diritto d’uso definitivo delle risorse frequenziali in argomento – questi ultimi impugnati dalle ricorrenti con l’ottavo e il nono atto di motivi aggiunti, sulla scorta delle già proposte doglianze – le impugnazioni precedentemente rivolte avverso i provvedimenti – ormai superati – di assegnazione del diritto d’uso temporaneo sono divenute improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, ed al Collegio non resta che darne atto.
Pertanto, il ricorso introduttivo e i successivi atti per motivi aggiunti, in quanto rivolti avverso gli atti di assegnazione del diritto d’uso temporaneo delle frequenze della radiodiffusione televisiva devono, in parte qua, essere dichiarati improcedibili.
7. Tenendo conto delle considerazioni che precedono, può quindi pervenirsi all’esame delle censure svolte avverso l’assegnazione del diritto d’uso definitivo delle frequenze della radiodiffusione televisiva in tecnica digitale in ambito nazionale.
La suesposta ricostruzione del quadro normativo di riferimento e la rilevata insussistenza di un diritto di conversione “uno ad uno” delle reti analogiche nelle reti digitali, impongono di disattendere le doglianze variamente articolate dalle ricorrenti.
7.1 In primo luogo, deve escludersi la vigenza delle disposizioni normative precedenti, ed in particolare della legge 112/04 e del D.lgs. 177/05, che consentivano la conversione “uno a uno” delle reti analogiche e che hanno determinato la procedura d’infrazione aperta nel 2006 dalla Commissione europea per contestare la violazione del principio di non discriminazione in sede di assegnazione delle risorse frequenziali.
Invero, la delibera n. 181/09/CONS ha previsto due distinte regole di conversione in relazione a due differenti fattispecie, non suscettibili di assimilazione né di confusione, vale a dire, una riguardante le reti analogiche (come visto, con un rapporto di conversione minore di 1), l’altra concernente le reti digitali già realizzate prima della transizione al digitale (con un fattore di conversione alla pari).
Nel caso all’odierno esame, dunque, non è stata praticata alcuna violazione del diritto delle ricorrenti ad ottenere quattro reti in tecnica digitale, in applicazione del supposto principio di conversione “uno a uno” delle reti analogiche, stante la non operatività nell’odierno contesto ordinamentale del menzionato principio e, a fortiori, l’insussistenza del diritto invocato dalle società del gruppo Telecom.
7.2 Né può dirsi violato il principio di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento delle ricorrenti sulla conversione “alla pari”, che le stesse lamentano anche in relazione all’avvenuta conversione in favore di TIMB di ben quattro reti nella Regione Sardegna; si è infatti già evidenziata la particolare situazione della Sardegna, in cui lo switch off era avvenuto, sia pure in via temporanea, prima dell’emanazione della delibera n. 181/09 che modificava il criterio di assegnazione delle frequenze in ambito nazionale e superava la precedente modalità di assegnazione prevista per quella regione.
Di conseguenza, la riduzione di un multiplex lamentata dalle ricorrenti con riferimento alle altre aree tecniche digitalizzate, non ha rappresentato un’azione discriminatoria nei confronti di TIMB, bensì, a tutta evidenza, proprio l’effetto applicativo dei nuovi criteri introdotti dalla delibera n. 181/09, che determinava una contrazione del numero di multiplex inizialmente assentiti nella Regione Sardegna.
7.3 Sotto altro profilo, va considerato che le determinazioni in materia di assegnazione delle risorse frequenziali non potevano essere oggetto di trattativa o di accordo in sede di “tavoli tecnici” tenuti presso le Amministrazioni con gli operatori interessati – come sembrerebbe assumersi dalla parte ricorrente – potendo quegli incontri avere ad oggetto l’individuazione della metodologia per migliorare i risultati in materia di ottimizzazione delle reti e delle risorse disponibili e quindi i criteri da applicare per individuare le possibili reti; pertanto, nessuna violazione di supposti accordi ai tavoli tecnici può nella specie ritenersi configurabile.
7.4 Da disattendere sono pure le censure relative al lamentato difetto di motivazione e di istruttoria dei provvedimenti ministeriali di assegnazione delle frequenze.
L’assegnazione dei diritti d’uso è avvenuta secondo le frequenze pianificate dall’Agcom, come individuate nella delibera 181/09, ai sensi della successiva delibera 300/10 e di quelle in seguito adottate per le varie aree tecniche. I provvedimenti ministeriali hanno dato piena e conforme attuazione ai deliberati dell’Autorità; in particolare, la delibera n. 181/09 ha ampiamente motivato in ordine alla necessità di modificare i criteri di assegnazione delle frequenze già attuati nella regione Sardegna al fine di far cessare la procedura d’infrazione aperta nei confronti dello Stato italiano; si trattava, quindi, di vicenda non solo nota perché pubblica, ma anche di rilevante gravità, che vedeva l’Italia coinvolta in un imminente giudizio di fronte alla Corte di Giustizia.
D’altra parte, la già richiamata legificazione della delibera n. 181/09 – ad opera dell’art. 45, comma 1, della legge 88/09, di modifica dell’art. 8 novies, comma 4, della legge 101/08 – ha l’effetto di rendere le censure svolte in questa sede, irrilevanti se rivolte avverso i conformi decreti ministeriali, inammissibili se rivolte avverso la delibera medesima dell’Agcom, perché ciò comporterebbe un inammissibile sindacato delle scelte operate dal legislatore mediante la predetta legificazione della regolamentazione adottata dall’Autorità; e siccome una eventuale assegnazione del quarto multiplex, per come invocata da TIMB, potrebbe aver luogo solo a seguito di una ridefinizione dei criteri di conversione fissati nella delibera 181/09/CONS dell’Autorità, come recepita in via legislativa, anche la relativa domanda si appalesa inammissibile, perché esorbitante dai poteri dell’adìto Giudice.
7.5 Quanto alla lamentata assegnazione a TIMB di frequenze digitali differenti rispetto a quelle richieste, preliminarmente si osserva come l’assegnazione di risorse a seguito di rigorosa e attenta attività di pianificazione – come perseguita dal legislatore ed attuata dall’Autorità e dal Ministero – non possa conciliarsi con l’attribuzione di risorse a richiesta dell’interessato.
Nel merito della censura, nel rammentare che le criticità lamentate dalle ricorrenti sono state avvertite anche dagli altri operatori, va rilevato che la pianificazione ha lo scopo di disegnare reti tendenzialmente omogenee sotto il profilo della copertura; nello specifico, l’attività di pianificazione conduceva ad individuare 21 reti nazionali in tecnica DVB-T con copertura approssimativamente pari almeno all’80% del territorio nazionale, ed ulteriori 4 reti nazionali, da utilizzare per reti DVB-H, il tutto avuto riguardo all’art. 42, comma 5, del d.lgs 31 luglio 2005, n. 177 (“…. garantendo su tutto il territorio nazionale un uso efficiente e pluralistico della risorsa radioelettrica, una uniforme copertura ….”). Dai dati relativi ai valori medi di copertura, come richiamati dalla difesa erariale, sembra potersi ricavare l’allineamento sotto il profilo qualitativo delle frequenze assegnate a TIMB con le frequenze disponibili in ciascun ambito territoriale e, in ogni caso, la rispondenza delle reti assegnate alla ricorrente ai parametri di cui alla delibera n. 181/09 per le reti nazionali (copertura dell’80% del territorio nazionale per le reti DVB-T).
Inoltre, i canali assegnati (47, 48 e 60), e di cui le ricorrenti lamentano la scarsa qualità, figurano nell’elenco allegato alla delibera n. 300/10/CONS, recante il “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale: criteri generali”, la quale, nel disegnare le reti nazionali, ha mirato ad assicurare la loro equivalenza onde evitare situazioni sperequate tra gli operatori del mercato radiotelevisivo in ragione della dotazione di risorse a disposizione. Quanto sopra conduce ad escludere il mancato rispetto, nella specie, del presupposto fondamentale dell’attività di pianificazione, ossia l’equivalenza delle reti e la loro rispondenza ai parametri di copertura stabiliti dalla pertinente normativa.
7.6 Preclusa deve infine ritenersi l’ulteriore censura, dedotta per la prima volta in questa sede e mai contestata nel corso del lungo iter di pianificazione delle risorse frequenziali da parte delle odierne ricorrenti, relativa all’avvenuta conclusione da parte del Ministero del procedimento di assegnazione delle frequenze pur in mancanza dell’adozione, a monte, del piano di assegnazione delle frequenze digitali a livello nazionale, anziché su base regionale.
7.7 Nessun pregio, poi, presenta la censura relativa a un ipotetico svantaggio competitivo derivante a TIMB, operatore non in posizione dominante, dall’essere l’unica eccezione al principio di conversione “uno a uno”, avendo avuto tutti gli altri operatori nazionali – siano essi incumbent o meno – la possibilità di convertire la totalità delle reti esercite; in particolare, i nuovi criteri avrebbero discriminato le ricorrenti rispetto ad operatori come la Rai e Mediaset poiché non avrebbero tenuto conto della posizione dominante di questi ultimi.
7.7.1 Le argomentazioni di parte ricorrente non tengono conto delle deliberazioni adottate dall’Autorità in materia, ed in particolare, da ultimo, della delibera 24/11/CONS recante l’analisi del “Mercato dei servizi di diffusione radio televisiva per la trasmissione di contenuti agli utenti finali (mercato 18 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione europea)”, nell’ambito della quale non si ravvisano i presupposti per l’adozione di specifiche misure regolatorie ex ante per assenza di posizioni dominanti nell’ ambito del mercato.
I criteri fissati dalla delibera n. 181/09/CONS, in linea con l’esigenza di dare riscontro alle contestazioni europee, sono incentrati sulla distinzione tra imprese già attive in analogico con una pluralità di reti (incumbent) e nuovi entranti, non sull’analisi del mercato o sulla ricostruzione di ipotetiche posizioni dominanti. La medesima distinzione tra incumbent e nuovi entranti è presente in tutti gli atti successivi, inclusi la delibera n. 497/10/CONS e la disciplina del “beauty contest”.
7.7.2 In ogni caso, sono da escludere i lamentati trattamenti discriminatori ai danni delle ricorrenti rispetto agli altri operatori, atteso che l’invocato principio di conversione “uno a uno” non ha avuto applicazione nei confronti di alcuno.
Si consideri, al contrario, che nel parere motivato della Commissione europea in data 18 luglio 2007, di apertura della procedura d’infrazione contro lo Stato italiano, era evidenziato che “tre operatori di radiodiffusione in ambito nazionale (RAI, Mediaset e Telecom Italia e/o le loro controllate) hanno acquistato sul mercato un numero di frequenze superiore a quello strettamente necessario per sostituire i loro programmi in tecnica analogica con programmi in tecnica digitale (attualmente Mediaset ha in esercizio tre multiplex, la Rai e Telecom Italia Media ne hanno due)”. Proprio la ricorrente, pertanto, insieme a Rai e Mediaset, è l’operatore di rete che, a seguito del trading delle frequenze, aveva realizzato un numero superiore di reti rispetto a quanto necessario per la conversione da analogico a digitale, e pertanto, al pari degli altri due operatori, è risultata destinataria delle misure di riequilibrio contenute nella delibera n. 181/09.
7.7.3 I criteri di conversione fissati nella predetta delibera hanno pertanto consentito agli operatori in questione, RAI, R.T.I., Telecom Italia Media, di conservare le reti digitali così acquisite (punto 6, lettera c, dell’allegato A alla delibera stessa), le quali sono state sottoposte all’unico vincolo della “razionalizzazione” attraverso l’uso di reti isofrequenziali SFN (in luogo della utilizzazione di reti MFN), in considerazione degli investimenti effettuati per lo sviluppo della tecnologia digitale terrestre; quanto alle reti analogiche, in applicazione del criterio di assicurare le frequenze strettamente necessarie alla continuità dei servizi offerti in tecnica analogica, il rapporto di conversione che ne è derivato è consistito nella diminuzione di una rete da parte di ciascun soggetto che esercitava più di una rete analogica, con un trattamento paritetico; laddove agli operatori che esercitavano una sola rete analogica è stata consentita la conversione di tale rete analogica in rete digitale isofrequenziale, in ossequio all’indicazione data dalla Commissione di consentire la crescita degli operatori minori.
7.8 Sono invece inammissibili per carenza di interesse tutte le censure volte a contestare l’assegnazione del diritto d’uso definitivo di frequenze televisive agli altri operatori, atteso che ad un eventuale annullamento dell’assegnazione operata in favore degli odierni contro interessati non seguirebbe alcun risultato utile alla ricorrente, non avendo detto annullamento l’effetto, immediato diretto e certo, di attribuire a TIMB le frequenze per tale via liberate, ma determinando solamente il confluire della relativa frequenza nell’ambito delle risorse libere.
7.9 Inammissibili sono pure le censure rivolte, in via subordinata, alla delibera n. 181/09/CONS, atteso che, come in precedenzaosservato (sub 7.4), la rammentata legificazione della medesima ad opera dell’art. 45, comma 1, della legge 88/09, ne ha determino la sottrazione al sindacato giudiziale, il quale finirebbe per tradursi in un inammissibile controllo giudiziale sulle scelte operate dal legislatore attraverso la legificazione della regolamentazione adottata dall’Autorità; mentre, all’evidenza, irrilevanti si appalesano le doglianze volte a contestare supposti vizi dell’iter procedimentale di adozione della delibera.
Pertanto, il ricorso principale, in quanto proposto avverso la delibera n. 181/09/CONS, deve essere dichiarato in parte qua inammissibile, al pari delle altre impugnazioni avverso la medesima delibera laddove riproposte con i successivi atti per motivi aggiunti
8. Sono infine improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse le censure formulate con il ricorso introduttivo avverso la procedura competitiva prevista per l’assegnazione del c.d. digital dividend e, più specificamente, le impugnazioni proposte con i successivi motivi aggiunti, avverso le delibere nn. 497/10/CONS e 187/11/CONS, concernenti il cd. “beauty contest” e le conseguenti misure asimmetriche (cessione del 40% della capacità trasmissiva).
Ciò in quanto l’articolo 3- quinquies, commi 2 e 6, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, come convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012 n. 44, ha annullato il Bando del Ministero per lo sviluppo economico e il relativo disciplinare dell’8 luglio 2011 per il c.d. “beauty contest”, attuativi della delibera n. 497/10/CONS, ed ha affidato all’Autorità il compito di adottare nuove procedure per l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre.
Sulla base di tali disposizioni normative, l’Autorità ha emanato la delibera n. 277/13/CONS che ha ridisciplinato la materia in questione, determinando il superamento della delibera n. 497/10/CONS nonché della delibera n. 187/11/CONS, oggetto di gravame.
9. Sono infine da disattendere anche le doglianze sviluppate dalla parte ricorrente con l’ultimo atto per motivi aggiunti, proposto avverso il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico recante l’ordine di dismettere il CH 57 UHF già assegnato a TIMB in via provvisoria nella Regione Sardegna, adottato in attuazione della già gravata delibera n. 265/12/CONS.
Nel riproporre sostanzialmente le censure già svolte con il ricorso ed i precedenti atti per motivi aggiunti, le ricorrenti contestano sia che detto provvedimento sarebbe stato adottato in violazione della delibera Agcom n. 265/12/CONS, la quale, avendo un’incidenza limitata alle sole emittenti locali, non consentirebbe la “riallocazione delle reti assegnate in Regione Sardegna alle emittenti televisive nazionali”, sia nella carenza dei richiesti presupposti (conclusione degli accordi di coordinamento internazionale e adozione del piano definitivo delle frequenze per la predetta regione). Le frequenze assegnate alle società del Gruppo Telecom, inoltre, sarebbero qualitativamente deteriori rispetto a quelle destinate agli altri operatori ed esposte a gravi rischi interferenziali.
Osserva il Collegio che la citata delibera n. 265/12 – che le ricorrenti assumono violata dall’ordine di dismissione del CH 57 UHF in Sardegna e che, nel contempo, impugnano, ancorché formalmente, nel penultimo atto di motivi aggiunti, rinviando, tuttavia, all’ultimo la tardiva formulazione di censure nei confronti della medesima – reca la “revisione, in conseguenza delle disposizioni in materia di spettro radioelettrico della legge 13 dicembre 2010, n. 220, del piano di assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre” nelle regioni transitate al digitale prima dell’anno 2011, compresa dunque la Sardegna, “al fine di consentire la definitiva attuazione della transizione al digitale nelle medesime aree e la conclusione degli accordi internazionali con le amministrazioni estere interessate, nel rispetto del criterio di salvaguardia del servizio a tutela dell’utenza” (art. 1). In tale provvedimento l’Agcom individua, quindi, le “frequenze utilizzabili per le reti locali” nel territorio delle predette regioni (art. 1, comma 2 ed Allegato 1). La delibera è stata, quindi, adottata nell’esercizio del potere, attribuito all’Autorità (art. 1, comma 2, delibera n. 330/11/CONS), di provvedere “al completamento della pianificazione delle frequenze per la televisione terrestre in tecnica digitate con la pianificazione di dettaglio delle risorse da destinare alle emittenti locali in ciascuna area tecnica”.
Tali essendo il contenuto del provvedimento dell’Autorità e le ragioni poste a fondamento del suo intervento, nessun elemento utile si rinviene a sostegno della pretesa di parte ricorrente alla conservazione della quarta rete in Sardegna, anche tenuto conto dell’espresso richiamo nella contestata delibera n. 265/12 alla “necessità della conformità ai criteri stabiliti dalla delibera n. 181/09/CONS per le emittenti nazionali” e non già a quelli originariamente fissati per la digitalizzazione della Regione Sardegna (delibera n. 603/07, le cui disposizioni sono state espressamente abrogate dalla delibera n. 181/09).
Il complesso delle considerazioni svolte evidenzia altresì la manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale ed europea che le ricorrenti hanno da ultimo sollevato nei confronti dell’art. 8 novies, comma 4, della legge 101/08 che ha legificato i contenuti della delibera n. 181/09.
10. Per le ragioni complessivamente svolte il ricorso introduttivo deve essere, in parte dichiarato improcedibile, in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto; i successivi atti per motivi aggiunti, in parte devono dichiararsi improcedibili, in parte inammissibili, in parte devono essere respinti, secondo l’ordine riportato in parte motiva; per l’effetto, la domanda risarcitoria spiegata dalle ricorrenti nel ricorso introduttivo e riproposta negli atti per motivi aggiunti deve essere respinta.
11. Stante la novità e la difficoltà delle questioni trattate, si ritiene sussistano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così provvede:
quanto al ricorso introduttivo: in parte lo dichiara improcedibile, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo rigetta, nei sensi di cui in motivazione;
quanto ai successivi atti per motivi aggiunti: in parte li dichiara improcedibili, in parte li dichiara inammissibili, in parte li rigetta, nei sensi di cui in motivazione;
quanto alle spese del giudizio, le compensa integralmente tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 maggio 2013, 20 novembre 2013 e 13 gennaio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/2/2014 n.1398 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio
Geotec Ambiente s.r.l. (avv.ti P. e L. Quinto) c. Autorità per la Gestione dei rifiuti urbani del Bacino LE/3 (avv. G. Mormandi), Comune di Alliste (n.c.).

sull’impossibilità che l’utile di impresa possa ridursi ad una cifra meramente simbolica in un’offerta di gara e sull’affermazione che il profilo dell’utile d’impresa non deve essere oggetto di una doppia interlocuzione in sede di verifica dell’anomalia delle offerte

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Utile meramente simbolico – Offerta – E’ inaffidabile.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Entità dell’utile d’impresa – Profilo – Principio c.d. del doppio contraddittorio – Osservanza – Esclusione.

1. In tema di appalti pubblici, se è vero che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica, è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.

2. In sede di verifica dell’anomalia delle offerte, il profilo dell’entità dell’utile d’impresa non deve essere necessariamente oggetto di una nuova interlocuzione con l’impresa (principio c.d. del doppio contraddittorio), in quanto l’esatta entità dell’utile di impresa non è un elemento che attiene ex se alla anomalia dell’offerta; infatti, l’anomalia è un concetto relativo, legato in primis alla media delle offerte della singola gara e in secondo luogo all’esaustività delle giustificazioni che l’impresa interessata rende alla stazione appaltante nel corso del sub-procedimento di verifica.

composto dai signori Magistrati:
Dott. Antonio CAVALLARI, Presidente

Dott. Tommaso CAPITANIO,Referendario, relatore

Dott. Patrizia MORO, Referendario

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 335/2007, proposto da

Geotec Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Pietro e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Lecce, Via Garibaldi, 43,

contro

 Autorità per la Gestione dei rifiuti urbani del Bacino LE/3 (ATO LE/3), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23/A;

 Comune di Alliste, in persona del Sindaco p.t., non costituito,

per l’annullamento, previa sospensione,
 del verbale n. 12 della gara relativa al pubblico incanto indetto dall’ATO LE/3 per l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Alliste nella parte in cui la Commissione, per un verso, ha disposto l’esclusione di Geotec Ambiente S.r.l. dalla gara e, per altro verso, ha dichiarato la gara deserta per mancanza di almeno due offerte valide; della nota prot. n. 128 del 5.2.2007 con la quale il RUP ha comunicato a Geotec Ambiente S.r.l. l’esclusione dalla gara per mancanza di due offerte valide


e per il risarcimento dei danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATO LE/3;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Uditi nella camera di consiglio del 14 marzo 2007, il relatore, Referendario Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Luigi Quinto e Mormandi.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dei principi che disciplinano le gare pubbliche. Irrazionalità. Difetto di motivazione. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

La società ricorrente ha preso parte alla gara indetta dall’ATO LE/3 per l’affidamento del servizio di igiene urbana nel territorio del Comune di Alliste, risultandone esclusa, unitamente ad altre due delle quattro partecipanti, a seguito della verifica dell’anomalia delle offerte. Essendo con ciò rimasta in gara una sola offerta, l’ATO ha dichiarato deserta la licitazione, ai sensi dell’art. 4, comma 8, del Capitolato speciale d’appalto.
In punto di fatto, giova premettere che:
 dopo l’esame dei progetti tecnici, Geotec aveva conseguito il punteggio migliore. Peraltro, la Commissione, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte economiche, aveva rilevato anomalie in tutte e quattro le offerte ammesse alla gara, per cui aveva richiesto chiarimenti alle imprese interessate;

 per quanto concerne la ricorrente, la Commissione (oltre al fatto che il quadro economico non era stato compilato da Geotec secondo lo schema allegato al bando, per cui non era confrontabile con quello delle altre ditte) aveva rilevato la non congruità dei costi relativi al personale da impiegare nel servizio, alla luce dei dati desumibili dalle tabelle ministeriali elaborate ai sensi della L. n. 327/2000 (in particolare, era stata riscontrata una differenza di circa 22.000,00 Euro fra l’importo indicato nell’offerta e quello risultante dall’applicazione dei trattamenti stipendiali risultanti dalle citate tabelle);

 acquisiti i chiarimenti da parte di Geotec, la Commissione ha preso atto della congruità del costo del personale stimato dall’odierna ricorrente (salvo che per una leggera differenza di circa 1.000,00 Euro), ma ha comunque escluso l’impresa sul presupposto che l’utile atteso dall’esecuzione dell’appalto (rideterminato dalla stessa Commissione in applicazione dello schema di quadro economico allegato al Capitolato) è troppo esiguo e tale comunque da non garantire una regolare esecuzione del servizio.

Geotec censura l’operato della stazione appaltante sotto un duplice profilo:
 da un lato, in quanto l’utile di impresa risultante dalle verifiche compiute dalla Commissione sull’offerta della ricorrente, seppur esiguo, sussiste comunque, per cui l’offerta non poteva essere esclusa;

 in secondo luogo, perché l’esclusione è stata decretata per un motivo non indicato nella richiesta di chiarimenti.

Ciò premesso, il Tribunale ritiene che il ricorso non meriti accoglimento, per le ragioni che si vanno ad esporre.
In primo luogo, per ciò che concerne la questione della congruità dell’utile di impresa che Geotec ricaverebbe dall’esecuzione dell’appalto, il Collegio osserva che:
 seppure è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica (vedasi al riguardo le sentenze depositate in giudizio dalla ricorrente all’odierna camera di consiglio- Cons. Stato, IV, n. 882/2002; TAR Lazio, III, n. 7338/2004; TAR Lazio, I-bis, n. 6200/2006 – nonché la recente ordinanza della Sezione 20.1.2007, n. 51, in cui il Tribunale ha ritenuto che, allorquando lo scostamento fra l’offerta economica presentata da un concorrente e il costo reale dell’appalto sia comune assorbibile dall’utile d’impresa, di modo che l’offerta nel suo complesso risulti comunque affidabile, il concorrente non può essere escluso ), è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica;

 nel caso di specie, stando alle risultanze dei lavori della Commissione (nelle parti non contestate dalla ricorrente) l’utile atteso è pari a circa 2.800,00 €/anno, nel mentre l’appalto ha un valore annuo di circa 500.000,00 € ed una durata di cinque anni. Pertanto, non si può negare che sussistano dubbi sulla regolare esecuzione dell’appalto da parte della ricorrente, laddove questa risultasse aggiudicataria, sia perché l’utile risulta quasi completamente assorbito dalle imposte, sia perché, tenuto anche conto del valore totale e della durata dell’appalto, è sufficiente che si verifichi un qualsiasi piccolo inconveniente durante l’esecuzione del contratto perché l’utile si trasformi in una perdita;

 né è tutelabile di per sé l’interesse dell’impresa a eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti, in quanto tale interesse va comunque comparato con l’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio (e questo interesse è stato, nel caso di specie, valutato dalla Commissione secondo un percorso argomentativo che il Collegio non ritiene illogico o irrazionale).

Ugualmente infondato è il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce la violazione delle norme e dei principi in materia di verifica dell’anomalia, ed in particolare del principio c.d. del doppio contraddittorio (espresso, ad esempio, dall’art. 55 della Direttiva n. 18/2004/CE, recepito dall’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006), il quale impone alla stazione appaltante di chiedere ulteriori chiarimenti, prima di decretare l’esclusione dell’offerta sottoposta a verifica, laddove le giustificazioni fornite dall’impresa non siano chiare e soddisfacenti o quando emergano ulteriori profili di incongruità dell’offerta che non erano menzionati nella richiesta di giustificazioni (per un’applicazione di tali principi, cfr. la sentenza della Sezione 25.11.2006, n. 5493, pronunciata su analogo ricorso proposto da Geotec).
Ebbene, nel caso di specie tali principi non sono invocabili dalla ricorrente, in quanto:
 il profilo controverso, asseritamente non menzionato nella richiesta di giustificazioni (nota dell’ATO LE/3 n. 1016 in data 27.11.2007), attiene all’entità dell’utile d’impresa che Geotec ritrarrebbe dall’esecuzione dell’appalto. Ebbene, a giudizio del Collegio, tale profilo non doveva essere necessariamente oggetto di una nuova interlocuzione con l’impresa ricorrente, in quanto l’esatta entità dell’utile di impresa non è un elemento che attiene ex se alla anomalia dell’offerta. Infatti, l’anomalia è un concetto relativo, legato in primis alla media delle offerte della singola gara e in secondo luogo all’esaustività delle giustificazioni che l’impresa interessata rende alla stazione appaltante nel corso del sub-procedimento di verifica. Al contrario, l’esatta individuazione dei termini dell’offerta economica è un’operazione diversa, a cui la stazione appaltante può (anzi deve) procedere ogniqualvolta accerti l’erroneità dei calcoli eseguiti dall’impresa offerente;

 nel caso di specie, è accaduto in sostanza che, in sede di esame delle giustificazioni (ma per la verità già in sede di gara la Commissione aveva rilevato che il prospetto riepilogativo del quadro economico non era stato redatto conformemente al bando, per cui lo stesso non era confrontabile con quello delle altre partecipanti), la Commissione ha evidenziato che, applicando correttamente le regole indicate nel bando a proposito della quantificazione dei costi e dei ricavi relativi all’appalto, la misura dell’utile di impresa non era quella stimata da Geotec nella propria offerta, bensì una cifra di molto inferiore e tale da rendere l’offerta stessa (per quanto detto in precedenza) assolutamente non remunerativa;

 ebbene, tale aspetto non richiedeva un ulteriore contraddittorio con la ricorrente, essendo la misura dell’utile la risultante di meri calcoli aritmetici (che tra l’altro non sono stati oggetto di contestazione da parte di Geotec in sede di ricorso giurisdizionale) e costituendo fatto notorio la circostanza che, come detto supra, un prestatore di servizi deve necessariamente ricavare dall’esecuzione di un appalto pubblico un utile economicamente apprezzabile (la cui entità va determinata di volta in volta, in base a giudizi discrezionali della stazione appaltante, sindacabili solo per illogicità o palese erroneità).

In conclusione, il ricorso va respinto, sia per quanto concerne l’azione impugnatoria, sia, conseguentemente, per ciò che concerne l’azione risarcitoria.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 14 marzo 2007 e il 29 marzo 2007.
Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 2 aprile 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 2/4/2007 n.1398 proviene da Giustamm.