Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Personale sanitario – Violazione – Effetti – Art. 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44 – Sospensione dell’esercizio della professione – Questione di legittimità costituzionale rilevante e non manifestamente infondata – Rimessione alla Corte costituzionale.

In relazione alla sospensione della retribuzione per violazione dell’obbligo vaccinale, deve essere rimessa alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2219 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Pini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Avolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale prot. n. -OMISSIS- del 9 settembre 2021, adottato dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, comunicato in data 23 settembre 2021, con conseguente sospensione della ricorrente dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2;

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 14 settembre 2021, con la quale la ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli–Sacco ha sospeso la dipendente dal servizio;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, anche non conosciuto;

per quanto riguarda l’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, depositata in data 29 marzo 2022:

– della missiva prot. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, ritirata in data 8 febbraio 2022, con cui la ASST Fatebenefratelli–Sacco ha comunicato alla ricorrente, ai sensi del novellato articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, l’immediata sospensione dal servizio senza retribuzione ed altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano e dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco;

Vista l’istanza cautelare notificata il 28 marzo 2022 e depositata il 29 marzo 2022;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. Dall’1 aprile del 2010 la ricorrente svolge l’attività lavorativa di -OMISSIS- alle dipendenze dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco (d’ora in avanti solo l’ASST), con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, per la quale percepisce lo stipendio tabellare base di 1.591,27 euro mensili (documento n. 4 dell’indice di parte ricorrente).

Con atto del 9 settembre 2021, comunicato in data 23 settembre 2021, l’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano (d’ora in avanti solo l’ATS) ha accertato che la ricorrente non ha ottemperato all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario dall’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

In data 14 settembre 2021 l’ASST ha comunicato alla ricorrente <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

1.1. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha domandato l’annullamento sia dell’atto con il quale l’ATS ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale che della comunicazione con la quale l’ASST l’ha sospesa dall’attività lavorativa, per i seguenti motivi:

a) per violazione del procedimento di cui all’articolo 4, commi 5 e 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, per mancata comunicazione degli inviti a produrre la documentazione comprovante l’omissione o il differimento della vaccinazione, la cui ricezione le avrebbe consentito di ottenere il differimento della vaccinazione e di evitare tutti i pregiudizi conseguenti alla immediata sospensione dall’attività lavorativa (primo motivo di ricorso);

b) per contrasto dell’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, con gli articoli 3, 13, 32 e 36 della Costituzione e con i principi di uguaglianza e ragionevolezza.

In particolare, la ricorrente ha censurato le carenze informative sull’efficacia dei vaccini nella prevenzione del contagio da SARS-CoV-2, sulla durata dell’immunizzazione e sugli effetti avversi conseguenti alla loro somministrazione nonché l’assenza dell’istituzione di una funzione di farmacovigilanza attiva (secondo motivo di ricorso);

c) per violazione del divieto di discriminazione sui luoghi di lavoro – di cui agli articoli 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 3 e 36 della Costituzione – dei lavoratori del settore sanitario che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari, abbiano ritenuto di non sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria (terzo motivo di ricorso);

d) per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, i quali sanciscono rispettivamente il diritto di essere informati in modo completo, aggiornato e comprensibile dei benefici e dei rischi conseguenti ai trattamenti sanitari ed il diritto di rifiutarli (quarto motivo di ricorso);

e) per la contrarietà dell’imposizione di un trattamento sperimentale, del quale non sono noti né l’efficacia né gli effetti avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento 507/2006/CE, con gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con l’articolo 32 della Costituzione (quinto motivo di ricorso).

1.2. Hanno resistito al ricorso l’ASST Fatebenefratelli-Sacco e l’ATS della Città metropolitana di Milano ed hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di sospensione del dipendente di un ente sanitario dall’attività lavorativa attiene al rapporto di lavoro contrattualizzato ed è devoluta, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’ATS della Città metropolitana di Milano ha altresì eccepito che:

a) in base al criterio del petitum sostanziale, la presente controversia, la quale involge la tutela di <<diritti soggettivi assoluti e di rango primario>>, come il diritto <<a non essere discriminato>> sul lavoro e il diritto <<a non essere sottoposto ad un determinato trattamento sanitario>>, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;

b) la norma attribuisce all’azienda sanitaria locale un potere affatto vincolato che non è idoneo <<a far degradare i diritti soggettivi, dei quali si lamenta la violazione, ad interessi legittimi>>, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

1.3. Con decreto cautelare n. 1403 del 17 dicembre 2021 il Presidente del Tribunale, ravvisata la possibile fondatezza della violazione procedimentale eccepita con il primo motivo di ricorso, ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati, ai fini del reintegro in servizio della ricorrente e della sua destinazione allo svolgimento di prestazioni o mansioni che non implicano contatti interpersonali e non comportano il rischio di diffusione del contagio.

1.4. Con ordinanza n. 127 del 28 gennaio 2022 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare della ricorrente per carenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, in quanto la stessa, pur avendo nelle more ricevuto dall’ATS i relativi inviti, non ha prodotto la documentazione necessaria ad ottenere l’esenzione dalla vaccinazione o il suo differimento né ha provato di essersi vaccinata.

1.5. Nelle more, l’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, è stato modificato ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, per cui l’ASST Fatebenefratelli-Sacco, con nota prot. n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, comunicata in data 8 febbraio 2022, ha disposto l’immediata sospensione della ricorrente dal servizio senza corresponsione della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

1.6. Con istanza notificata in data 28 marzo 2022, da qualificarsi come atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha invocato la concessione di idonee misure cautelari per evitare il grave pregiudizio e il danno irreparabile alla soddisfazione delle sue essenziali esigenze di vita, derivante dalla sospensione dal servizio con integrale privazione del trattamento retributivo, anche in forma di riconoscimento di un assegno di natura assistenziale.

La ricorrente ha pertanto chiesto al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, come riformulato dal decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui non contempla l’attribuzione di un assegno alimentare al dipendente sospeso dal servizio, per l’intera durata del periodo di sospensione, per violazione degli articoli 3 e 32, comma secondo, della Costituzione.

In particolare, la ricorrente ha contestato la disparità di trattamento dei dipendenti del comparto sanitario, sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale, rispetto ai dipendenti del medesimo comparto sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale, ai quali vengono invece corrisposte delle indennità e degli emolumenti, ed anche rispetto agli altri dipendenti pubblici e privati, ai quali viene comunque corrisposto, sempre nelle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio, un assegno di natura assistenziale.

1.7. Con memoria depositata il 15 aprile 2022, l’ASST Fatebenefratelli-Sacco ha invocato la declaratoria di inammissibilità dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, per mancata impugnazione della deliberazione n. 119 del 27 gennaio 2022, con la quale il Direttore generale ha disposto la sospensione della ricorrente dal servizio e dalla retribuzione.

1.8. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con separata ordinanza.

2. L’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ha introdotto, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, l’obbligo temporaneo di sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, salvo le eccezioni dell’omissione o del differimento della vaccinazione, in caso di accertato pericolo per la salute (commi 1 e 2).

La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021:

a) ha previsto, quale conseguenza dell’atto di accertamento adottato dall’azienda sanitaria locale, <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2>> (comma 7);

b) ha imposto al datore di lavoro di ricollocare il lavoratore che, a causa di gravi rischi per la propria salute, sia stato definitivamente o temporaneamente esonerato dall’obbligo vaccinale in mansioni, anche diverse da quelle esercitate e prive di rischi per la diffusione del contagio, senza decurtazione della retribuzione (comma 10);

c) ha imposto al datore di lavoro – a condizione che ciò sia possibile – di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico (comma 8);

d) ha previsto, solo in caso di impossibilità di assegnare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale allo svolgimento di mansioni diverse, la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione (comma 8) e comunque sino al 31 dicembre 2021.

2.1. L’articolo 4 è stato radicalmente modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, il quale:

a) ha qualificato la natura dell’atto di accertamento come <<dichiarativa>> e <<non disciplinare>> e ne ha attribuito la competenza agli ordini professionali (comma 4);

b) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, il riferimento al divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>;

c) ha espunto dal testo legislativo il dovere condizionato del datore di lavoro di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale, nei limiti delle effettive possibilità di riallocazione offerte dall’organizzazione del servizio, in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico;

d) ha esteso sino al 15 giugno 2022 la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione, a tutti i lavoratori sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale (comma 5).

2.2. L’articolo 4 è stato ulteriormente modificato ad opera dell’articolo 8 del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24, il quale:

a) ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 l’obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (comma 1);

b) ha introdotto la possibilità, per il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale e che sia guarito dall’infezione da SARS-CoV-2, di ottenere, dietro presentazione di specifica istanza e documentazione, la cessazione temporanea della sospensione dal servizio sino alla scadenza del termine di differimento della vaccinazione.

2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della modificazione apportata all’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con gli articoli 2 e 3 della Costituzione, in relazione allo specifico profilo della mancata previsione, a fronte del prolungamento dell’obbligo vaccinale per il personale sanitario sino al 31 dicembre 2022, di adeguate misure di sostegno volte a soddisfare i bisogni primari dell’individuo.

La privazione di ogni forma di sostentamento economico durante il periodo di sospensione dal servizio ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato peggioramento delle condizioni di vita dei lavoratori dipendenti, sia per via della proroga ex lege dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione, sia per via dell’abrogazione dell’obbligo condizionato del datore di lavoro di adibire il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale a mansioni diverse, anche inferiori e comunque prive di rischi di contagio, con attribuzione del relativo trattamento economico.

3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, sia rilevante nel presente giudizio, in quanto dalla decisione della Corte costituzionale dipende l’esito dell’atto per motivi aggiunti depositato in data 29 marzo 2022, con il quale la ricorrente ha censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali della sospensione dal servizio per effetto dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, senza corresponsione di un assegno alimentare per tutto il periodo di durata della sospensione.

3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9 febbraio 2011 n. 41; 22 luglio 2010 n. 270).

3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale della giurisdizione del giudice remittente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco e dall’ATS della Città metropolitana di Milano, è destituita di fondamento.

3.3. Ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 – tra le quali sono ricomprese le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale – sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, anche ove si faccia questione di atti amministrativi presupposti.

Il rapporto di lavoro subordinato che la ricorrente ha instaurato alle dipendenze dall’Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco rientra certamente nel perimetro del rapporto di lavoro contrattualizzato e tuttavia il petitum sostanziale della presente controversia non attiene né al potere direttivo ed organizzativo né al potere disciplinare del soggetto pubblico datore di lavoro.

La ricorrente non ha infatti invocato l’applicazione analogica delle norme che attribuiscono un assegno di natura assistenziale ai dipendenti del comparto sanitario e, in generale, a tutti i dipendenti, pubblici e privati, che siano sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale ma ha inteso contestare l’effetto automatico conseguente all’esercizio del potere vincolato di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, previsto dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale, che è quello di privare il dipendente della retribuzione e di ogni altro compenso od emolumento, comunque denominato, per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio.

3.4. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione al giudice ordinario neppure in base al criterio di riparto previsto dall’articolo 103, comma primo, della Costituzione.

La ricorrente ha inteso contestare gli effetti legali dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e, in particolare, l’immediata sospensione dal servizio senza la previsione di una retribuzione, ancorché ridotta, e senza l’attribuzione di adeguate misure di sostegno per tutto il periodo di vigenza dell’obbligo vaccinale.

L’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, e successive modificazioni attribuisce agli Ordini professionali un potere vincolato di accertamento del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, a fronte del quale, secondo l’impostazione dell’ATS Città metropolitana di Milano, si porrebbero i diritti soggettivi alla tutela della salute e del lavoro.

Ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del codice del processo amministrativo, <<Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi…>>.

Ai fini del riparto di giurisdizione, la norma non opera alcuna distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale.

Pertanto, anche a fronte di un’attività amministrativa priva di margini di valutazione discrezionale, quale quella descritta nei commi 3 e 4 dell’articolo 4, si staglia una situazione soggettiva di interesse legittimo del privato, almeno tutte le volte in cui la finalità primaria perseguita dalla norma sia quella di tutelare in via diretta l’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24 maggio 2007, n. 8).

Con l’introduzione dell’obbligo vaccinale temporaneo per il personale sanitario, il comma 1 dell’articolo 4 intende perseguire, in una grave situazione emergenziale epidemiologica su scala globale, il fine primario <<di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>, di sicura la rilevanza per la salute pubblica e per la sicurezza collettiva, per cui la posizione soggettiva del privato deve essere qualificata come interesse legittimo, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

L’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia la situazione soggettiva dell’interesse legittimo, è pertanto sufficiente, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 4, del codice del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove vengano in rilievo la tutela di interessi fondamentali, quali la tutela della dignità dell’individuo, della salute individuale e del lavoro.

3.5. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo.

La ricorrente, nella qualità di destinataria dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dell’effetto legale, ad esso conseguente, della sospensione dal servizio senza retribuzione, compensi od emolumenti, ha proposto un’azione di annullamento dell’atto di sospensione dall’attività lavorativa, nella parte in cui non prevede la corresponsione di adeguate misure assistenziali.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco, dal tenore complessivo dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022 – che il Collegio deve qualificare come atto per motivi aggiunti – si evince chiaramente la domanda di giustizia sostanziale proposta dalla ricorrente, indipendentemente dall’utilizzo delle formule con le quali si chiede l’annullamento in parte qua degli atti oggetto delle specifiche censure in essa contenute.

Tra questi atti è ricompresa anche la deliberazione dell’ASST del -OMISSIS-, il cui contenuto è stato integralmente riportato nella missiva n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, della quale la ricorrente ha invocato la sospensione degli effetti, nella parte in cui non prevede che durante il periodo di sospensione non venga corrisposto <<un assegno alimentare>>.

I motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022 e la domanda cautelare con essi spiegata devono perciò ritenersi ammissibili.

4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità costituzionale, occorre evidenziare che l’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 5, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare i motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022.

L’ASST Fatebenefratelli-Sacco, una volta ricevuta la comunicazione dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Ordine professionale nei confronti della ricorrente, non avrebbe comunque potuto disporre in suo favore l’attribuzione di una misura di sostegno economico per il periodo di sospensione della ricorrente dall’attività lavorativa: l’articolo 4, comma 5, non attribuisce infatti alcuna discrezionalità al datore di lavoro e dispone, quale effetto automatico ed immediato dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio senza corresponsione di qualsivoglia trattamento economico per tutta la durata della sospensione.

Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare l’illegittimità dell’articolo 4, comma 5, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il Collegio dovrebbe accogliere i motivi aggiunti del 29 marzo 2022 ed annullare in parte qua l’atto con essi impugnato.

La ricorrente ha infatti dimostrato di percepire esclusivamente il reddito da lavoro dipendente, di avere un figlio a carico (documento n. 5 dell’indice di parte ricorrente), di non percepire la retribuzione dal mese di gennaio del 2022 e di non poterla verosimilmente percepire sino alla data di scadenza dell’efficacia dell’obbligo vaccinale, in quanto non intende adempiere ad esso.

La ricorrente non ha inoltre allegato di aver contratto l’infezione da SARS-CoV-2 e di essere guarita dalla stessa, per cui non può – allo stato – neppure esercitare la facoltà di richiedere la cessazione temporanea della sospensione dallo svolgimento dell’attività professionale e dunque dalla sospensione dal servizio per il periodo di differimento della vaccinazione.

La mancata corresponsione di qualsivoglia sostegno economico, comunque denominato, sino al 31 dicembre 2022, rischierebbe pertanto di privare la ricorrente dei necessari mezzi di sostentamento per un periodo temporale eccessivamente dilatato, verosimilmente destinato ad essere ulteriormente prorogato, ove la pandemia non dovesse regredire.

4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16 luglio 2014 n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità della questione, atteso che, ai sensi dell’articolo 55, comma 11, del codice del processo amministrativo, la concessione della misura cautelare determina l’instaurazione della fase del merito del giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.

4.2. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni deve dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.

5. Il Collegio reputa di non poter percorrere la via dell’interpretazione conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale.

L’obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile apposto all’attività esegetica, costituito dalla formulazione letterale della disposizione.

Col prevedere che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di privare il lavoratore dipendente non solo della retribuzione, per assenza dell’attuazione concreta del sinallagma contrattuale, ma di qualsiasi sostegno economico, sia esso di natura previdenziale, assistenziale o solidaristica.

Il Collegio ritiene perciò che la chiara formulazione della disposizione gli precluda in assoluto la possibilità di adottare interpretazioni estensive della stessa, le quali si porrebbero tutte in contrasto con la sua formulazione letterale.

Il Collegio ritiene di non poter ricorrere neppure allo strumento dell’applicazione analogica delle norme che attribuiscono al dipendente pubblico del comparto sanitario, cautelativamente sospeso dal servizio, un assegno alimentare in attesa della definizione del procedimento disciplinare o penale a suo carico (articolo 82 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 ed articoli 67 e 68 del contratto collettivo nazionale dei lavoratori del comparto sanità).

L’articolo 4, comma 4, esclude infatti espressamente la natura disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento della violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure sanitarie.

La natura dichiarativa e non disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale preclude dunque di assimilare la nuova fattispecie di sospensione temporanea dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale ad una sanzione disciplinare.

Non ricorre, a dire il vero, neppure l’identità della ratio legis delle due fattispecie: la ratio della fattispecie, non sanzionatoria, della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, in attesa della definizione del procedimento penale o disciplinare a suo carico, è infatti quella di attribuire la corresponsione di un assegno di natura alimentare sino al momento dell’accertamento della eventuale responsabilità, in applicazione della presunzione di non colpevolezza di cui all’articolo 27, comma secondo, della Costituzione, esigenza che non è dato ravvisare nella fattispecie di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale.

6. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, non si presenta neppure come manifestamente infondata.

6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma secondo, della Costituzione, e dunque della razionalità della totale privazione di ogni forma di sostegno economico per il dipendente che, non potendo documentare un serio rischio per la propria salute, tale da escludere, definitivamente o temporaneamente, la sussistenza dell’obbligo vaccinale, abbia esercitato il diritto all’autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari obbligatori, tra i quali rientrano pacificamente anche i trattamenti somministrati a scopo di prevenzione, come i vaccini.

6.2. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della disposizione dell’articolo 4, comma 5, con il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, sotto il profilo dell’adeguatezza della preclusione automatica e totale di qualsivoglia sostegno economico al dipendente sospeso dal servizio rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, che è quello di evitare il diffondersi del contagio da SARS-CoV-2 negli ambienti sanitari e di garantire la massima sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure.

La nuova disciplina normativa introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha infatti eliminato quel meccanismo di gradualità temperata che consentiva al datore di lavoro di ricollocare il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale, nei limiti dell’organizzazione del servizio, a mansioni diverse, anche inferiori, per le quali gli corrispondeva la retribuzione.

Sicché il dipendente che, nell’esercizio della sua libertà di autodeterminazione, non intendeva sottoporsi a vaccinazione, prima di essere sospeso dal servizio senza retribuzione, poteva fare affidamento sull’eventuale corresponsione della retribuzione conseguente al demansionamento.

L’attuale disciplina normativa pone invece il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale dinanzi ad una scelta obbligata tra l’adempimento dell’obbligo vaccinale e la sospensione dal servizio senza attribuzione di alcun trattamento economico.

Essa si rivela pertanto sproporzionata rispetto alla realizzazione del fine di tutela della salute pubblica mediante l’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, in quanto l’esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore nell’esercizio dell’ampia discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.

Con la recente introduzione di misure di sostegno sociale l’ordinamento mostra infatti di orientarsi sempre più verso forme di protezione volte ad assicurare le prestazioni imprescindibili per alleviare situazioni di estremo bisogno, in particolare, alimentare.

Per ricondurre a razionalità il sistema, la finalità di garantire il nucleo irriducibile di questi diritti fondamentali richiede dunque di essere assicurata anche nella situazione considerata dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale.

Deve infatti ritenersi eccedente il necessario limite di ragionevolezza una regolamentazione che, seppure introdotta in una situazione emergenziale, trascuri il valore della dignità umana, specie ove si consideri che la sospensione da qualunque forma di ausilio economico del dipendente non trova causa nel venir meno di requisiti di ordine morale.

6.3. L’effetto automaticamente ed integralmente preclusivo di ogni trattamento economico non pare inoltre giustificato da sopravvenute esigenze di tutela dell’interesse antagonista e rischia pertanto di creare un’irragionevole disparità di trattamento con tutte le altre fattispecie di sospensione dal servizio di natura preventiva, quali appunto quelle della sospensione cautelare del dipendente disposta in corso di un procedimento disciplinare o penale, in cui, sia pure in assenza del sinallagma contrattuale, viene invece percepita una quota della retribuzione, a titolo assistenziale.

Né può ragionevolmente sostenersi che la mancata corresponsione di una misura di sostegno per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio sia un sacrificio tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.

Il periodo di sospensione dal servizio, inizialmente fissato entro il termine massimo del 31 dicembre 2021, è stato infatti prorogato dapprima (ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3) sino al 15 giugno 2022 e successivamente (ad opera del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24) sino al 31 dicembre 2022.

Al dipendente che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella somministrazione di un trattamento sanitario, scelga di non adempiere all’obbligo vaccinale viene dunque richiesto un sacrificio, la cui durata non è in grado né di prevedere né di governare, atteso che le misure precauzionali adottate dal legislatore non si prestano ad essere inquadrate entro una cornice temporale certa e definita, a causa dello sviluppo oggettivamente incerto e ricorrente dell’andamento della pandemia.

La non prevedibilità della durata e dell’evoluzione della situazione epidemiologica preclude infatti ai dipendenti che non intendano sottoporsi alla somministrazione del vaccino per la prevenzione del virus SARS-CoV-2 di calcolare con un sufficiente grado di approssimazione l’entità del sacrificio richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti pregiudizievoli.

Il Collegio ritiene pertanto che la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti e che la soppressione di ogni forma di sostegno economico per un periodo di tempo consistente e potenzialmente indeterminato rischia di determinare effetti pregiudizievoli ed irreversibili per la soddisfazione delle essenziali esigenze di vita del dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta alla percezione di una forma minima di sostegno temporaneo alla mancanza di reddito sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite strumento della temporanea ricollocazione del lavoratore a mansioni diverse, anche inferiori, da svolgere in condizioni di sicurezza e compatibilmente con l’organizzazione del servizio (già contemplato dall’articolo 4, comma 8, nella versione vigente sino al 26 novembre 2021), o, nell’ipotesi in cui tale soluzione fosse incompatibile con l’organizzazione del servizio, mediante la previsione di un adeguato sostegno economico, con finalità analoghe ai vigenti istituti di sussidio, quali l’assegno sociale o il reddito di cittadinanza.

Con ciò il Tribunale non intende chiedere alla Corte un intervento additivo, ma soltanto evidenziare come la scelta legislativa confligga con il principio di necessarietà che, tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell’obiettivo prefissato, impone di individuare quello che, a parità di efficacia, incida meno negativamente nella sfera del singolo.

Quando infatti il legislatore interviene, coeteris paribus, in senso peggiorativo di una disciplina settoriale ha l’onere di predisporre le adeguate misure compensative per evitare il sacrificio totale, ancorché temporaneo, degli interessi fondamentali coinvolti, il quale può essere comminato quale extrema ratio e dunque solo ove non sia possibile individuare soluzioni alternative di pari efficacia e meno gravose.

6.4. L’articolo 4, comma 5, sembra difettare anche di una intrinseca coerenza logica.

Il legislatore, nell’esercizio della discrezionalità politica, può certamente aggravare gli effetti dell’accertamento della violazione di un obbligo, anche sino ad arrivare alla privazione totale del trattamento economico da corrispondere al dipendente sospeso dal servizio, ma deve comunque individuare degli specifici presupposti fattuali o giuridici, idonei a giustificare detto aggravamento.

Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia dell’accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente invariato.

Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità dell’effetto legale della totale privazione della corresponsione di ogni trattamento economico al lavoratore sospeso dal servizio rispetto alla natura dichiaratamente non sanzionatoria dell’atto di accertamento dal quale deriva.

7. Il Collegio dubita della compatibilità dell’articolo 4, comma 5, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Come già accennato, esiste nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto alla base della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. 137, in tema di revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20 luglio 2020 n. 152, in tema di incremento delle pensioni di invalidità; 21 giugno 2021 n. 126, in tema di reddito di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76 e successive modificazioni.

Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della dignità dell’individuo, a prescindere dalla causa della condizione di indigenza e dell’imputabilità della stessa ad un suo comportamento, lecito od illecito che sia.

In materia di diritti fondamentali non sono infatti tollerabili automatismi di sorta, per cui la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno economico per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio, senza possibilità di prevedere adeguate misure di sostegno economico, sembra al Collegio irragionevole e sproporzionata anche in riferimento al principio di tutela della dignità dell’individuo, di cui all’articolo 2 della Costituzione.

Tale automatismo si rivela ancor più irragionevole nel caso del dipendente sospeso dal servizio che versi in condizioni di indigenza e che, come la ricorrente, è impossibilitato a procurarsi altrimenti il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita, per via della conservazione dello status di dipendente pubblico e della conservazione del posto di lavoro, previste quali effetti dell’atto di accertamento, ancorché favorevoli per il lavoratore.

8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

9. Ai sensi dell’articolo 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953 n. 87, deve essere pertanto disposta l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.

Deve essere altresì disposta la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Dispone altresì l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, alle parti del presente giudizio ed al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018 n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione relativa alla sospensione della retribuzione dei sanitari per violazione dell’obbligo vaccinale. proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
Soc. Vannini Gabriele & C. S.n.c. ed altro (Avv.ti A. Bonazzi e L. Ceccaroli)
contro
la Prefettura di Firenze, il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio (Avvocatura dello Stato)

sull’alienazione dei veicoli sottoposti a sequestro e fermo amministrativo

Circolazione stradale – Alienazione dei veicoli sottoposti a sequestro e fermo amministrativo – D.M. del 30 marzo 2004 n. 14036 – Provvedimento Prefettizio – Natura – Atto vincolato – Termine semestrale per la conclusione del procedimento – Non ha natura perentoria

In tema di alienazione dei veicoli sottoposti a sequestro e fermo amministrativo il D.M. del 30 marzo 2004 n. 14036 (emanato in applicazione dell’art. 38 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269) dispone che “i veicoli immatricolati per la prima volta da oltre 10 anni alla data del 30.9.2003 e non dichiarati di interesse storico e collezionistico sono alienati ai soli fini della rottamazione” (cfr. art. 4) e che “il Prefetto adotta il provvedimento di alienazione, distinto in relazione a ciascun custode, previa approvazione dell’elenco dei veicoli da alienare …e l’alienazione si perfeziona con la notifica del provvedimento al depositario acquirente” (art. 6). È quindi evidente come il provvedimento prefettizio sia un atto di natura vincolata per cui deve considerarsi sufficiente la menzione, nel medesimo, delle norme di legge o di quelle regolamentari applicate, nonché delle risultanze di fatto dell’istruttoria amministrativa. Né il termine di sei mesi (di cui al successivo art. 7 del decreto) per la conclusione del procedimento può considerarsi perentorio, con conseguente legittimità dei provvedimenti adottati oltre il suo spirare

N. 01397/2009 REG.SEN.

N. 00936/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 936 del 2006, proposto da:

Soc. Vannini Gabriele & C. S.n.c., Gabriele Vannini, rappresentati e difesi dagli avv. Augusto Bonazzi, Luca Ceccaroli, con domicilio eletto presso Alessandro Tarducci in Firenze, borgo San Frediano, 8;

contro

la Prefettura di Firenze, Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Firenze, e il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; l’Agenzia del Demanio in persona del Direttore generale p.t. come sopra difesa e rappresentata;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Prefetto della Provincia di Firenze, prot. 20043004529 Area IV, assunto in data 6.02.2006 e notificato al ricorrente il 31.03.2006, con il quale si dispone “l’alienazione, anche ai fini della solo rottamazione, di n. 51 (cinquantuno) veicoli alla depositeria sopra indicata, nella persona del rappresentante legale Sig. Vannini Gabriele, nato a Scarperia il 4.09.1947, in conformità all’allegato elenco…. nel quale sono indicati i corrispettivi dovuti, che saranno liquidati dalle amministrazioni competenti in cinque ratei costanti annui, fatti salvi eventuali pagamenti già eseguiti….”.

– del decreto interdirigenziale 30.03.2004 n. 14036, adottato congiuntamente dal Capo del Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero dell’Interno e dal Direttore dell’Agenzia del Demanio pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italian
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso al provvedimento impugnato, anche se non noto al ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prefettura di Firenze;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Firenze;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/05/2009 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente svolge attività di soccorso stradale e rimessa per autoveicoli e motoveicoli, nonché, in forza di provvedimento del Prefetto di Firenze, quella di custode dei veicoli oggetto di sequestro/fermo amministrativo ai sensi della d.p.r. 29 luglio 1982, n. 571.

La società ricorrente, con diffida del 15 maggio e del 7 agosto 2003, intimava alla Prefettura di Firenze il pagamento delle spese di deposito dei veicoli custoditi, in conformità alle tariffe riconosciute dalla stessa amministrazione.

Con il provvedimento indicato in epigrafe, il Prefetto della provincia di Firenze disponeva “l’alienazione, anche ai fini della sola rottamazione, di n. 51 veicoli alla depositeria sopra indicata…in conformità all’allegato elenco…. nel quale sono indicati i corrispettivi dovuti, che saranno liquidati dalle amministrazioni competenti in cinque ratei costanti annui, fatti salvi eventuali pagamenti già eseguiti….”.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.

2. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Carenza di motivazione.

3. Violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990 in relazione al termine finale del procedimento amministrativo.

4. Eccesso di potere per variazione unilaterale dei compensi per l’attività di custodia. Violazione degli artt. 3, 36 e 41 della Costituzione.

5. Eccesso di potere con riferimento all’obbligo di acquisto dei veicoli imposto al titolare della depositeria autorizzata.

6. Eccesso di potere per applicazione retroattiva di legge. Violazione degli artt. 25 e 41 della Costituzione.

7. Eccesso di potere nella parte in cui si impone al custode l’acquisto dei veicoli. Violazione degli artt. 2, 3 e 23 della Costituzione.

8. Illegittimità costituzionale dell’art. 38 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con la legge 24 novembre 2003, n. 326 e del decreto dirigenziale 30 marzo 2004 pubblicato sulla G.U. n. 92 del 20 aprile 2004.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 526 depositata il 15 giugno 2006 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Prefetto di Firenze, in applicazione dell’articolo 38 del decreto-legge n. 269/2003 e del decreto dirigenziale 30 marzo 2004 (anch’esso impugnato), ha disposto, anche ai soli fini della rottamazione, l’alienazione di n. 51 veicoli custoditi presso la società ricorrente, determinando al contempo i corrispettivi dovuti, da liquidarsi, da parte delle amministrazioni competenti, in cinque ratei costanti annui.

2. La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne l’applicazione dell’art. 38 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 che, dettando norme di semplificazione in materia di sequestro, fermo, confisca e alienazione dei veicoli ha introdotto significative modificazioni e integrazioni agli artt. 213 e 214-bis del Codice della strada, con particolare riferimento alle modalità di alienazione dei veicoli sottoposti a sequestro amministrativo o a fermo e custoditi presso le depositerie che, in base a provvedimenti dell’Autorità amministrativa, svolgono la pubblica funzione di custodi.

3. La difesa erariale, nella sua memoria conclusiva, ha eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione.

Ad avviso dell’amministrazione, infatti, l’attività di custodia svolta dalle depositerie non può qualificarsi come “pubblico servizio”, trattandosi di un’attività materiale nella quale non si esplicano poteri autoritativi e neppure dell’offerta di un servizio alla collettività indeterminata di potenziali utenti (vedasi, T.A.R. Umbria, 9 dicembre 2002, n. 1025; Cass. civ., sez. un., 12 maggio 2006, n. 10979).

3.1. La tesi non è pacifica in giurisprudenza, sussistendo un differente orientamento secondo cui il provvedimento prefettizio di determinazione delle modalità di alienazione e di liquidazione dei compensi per le attività di custodia dei veicoli in giacenza ultradecennale, pur emesso in applicazione di parametri e criteri individuati dalla legge, ha comunque natura discrezionale ed autoritativa, e costituisce espressione di poteri pubblicistici a fronte dei quali la posizione dei soggetti interessati non può che essere di interesse legittimo, con conseguente individuazione della giurisdizione in capo al giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 marzo 2008, n. 388).

Inoltre, non può non rilevarsi che l’azione di annullamento è diretta anche nei confronti del decreto dirigenziale 30 marzo 2004 al cui indubbia natura regolamentare radicherebbe, in ogni caso, la competenza del giudice amministrativo a conoscere la controversia.

4. Può, tuttavia, prescindersi dal prendere posizione sulla questione in quanto il ricorso è, nel merito, infondato.

5. Con il primo motivo la società ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento impugnato per avere l’amministrazione omesso di comunicare preventivamente l’avvio del procedimento.

L’affermazione non trova riscontro negli atti di causa dai quali risulta che, con nota del 21 giugno 2004, la Prefettura di Firenze aveva inviato ai titolari delle depositeria apposita comunicazione con la quale venivano poste a conoscenza dell’avvio della procedura, con l’invito a trasmettere le dichiarazioni sostitutive di notorietà inerenti ai veicoli giacenti ed oggetto della procedura straordinaria prevista dal decreto-legge n. 269/2003.

La ditta ricorrente ha ricevuto tale nota in data 19 luglio 2004, dandovi riscontro con lettera del 14 settembre 2004 con cui venivano inviate le schede relative ai mezzi ancora giacenti ed affidati in custodia in data anteriore al 30 settembre 2001.

Quanto riferito pare sufficiente a neutralizzare la doglianza proposta, a prescindere da quanto correttamente argomentato dalla difesa erariale in ordine agli effetti dell’art. 21, octies, comma 2, della l. n. 241/1990 secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, circostanza che nella fattispecie trova opportuni riscontri, come di seguito sarà dimostrato.

6. Il secondo mezzo di impugnazione pone in evidenza l’asserita violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per carenza di motivazione del provvedimento.

In particolare si lamenta, tra l’altro, che: non siano indicate le ragioni per le quali la Prefettura non abbia corrisposto le indennità di custodia già maturate ai sensi del d.p.r. n. 571/1982; non siano richiamate le diffide ad adempiere inviate dal custode prima dell’emanazione del provvedimento impugnato; non venga richiamata la dichiarazione della Vannini s.n.c. che respinge l’invito all’acquisto dei veicoli da essa custoditi; non vengano indicati i criteri utilizzati per i calcoli eseguiti per la determinazione delle somme riconosciute a favore del custode per l’attività di depositeria; non siano indicati i soggetti che dovranno effettuare il pagamento.

6.1. La tesi non può essere condivisa.

In primo luogo è necessario rammentare che tanto il procedimento svolto dall’Amministrazione quanto la tecnica stessa di redazione del provvedimento prefettizio ricalcano pedissequamente quanto il Legislatore prima ed il decreto di attuazione poi hanno specificamente prescritto.

In particolare, per quanto di interesse per la presente controversia, è l’art. 38, comma 2, del d.l. n. 269/2003 a stabilire che “i veicoli giacenti presso le depositerie autorizzate a seguito dell’applicazione di misure di sequestro e sanzioni accessorie previste dal decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero quelli non alienati per mancanza di acquirenti, purché immatricolati per la prima volta da oltre cinque anni e privi di interesse storico e collezionistico, comunque custoditi da oltre due anni alla data del 30 settembre 2003, anche se non confiscati, sono alienati, anche ai soli fini della rottamazione, mediante cessione al soggetto titolare del deposito. La cessione è disposta sulla base di elenchi di veicoli predisposti dal prefetto anche senza documentazione dello stato di conservazione”.

6.2. A sua volta il D.M. del 30 marzo 2004 n. 14036, emanato secondo quanto stabilito dall’art. 38, comma 3, di concerto tra il Ministero dell’interno e l’Agenzia del Demanio, prevede: l’istituzione di una Commissione per l’espletamento delle attività di cui al citato art. 38, che predispone gli elenchi dei veicoli da alienare a favore di ogni singolo custode, individuando prioritariamente quelli destinati alla rottamazione, e loro valutazione (cfr. artt. 2, 3 e 4); l’attribuzione ai titolari delle depositerie del compito di indicare i veicoli in custodia che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 38, comma II (cfr. art. 3, comma secondo); l’alienazione dei veicoli al custode-acquirente.

In particolare, a quest’ultimo proposito, il decreto testualmente dispone che “i veicoli immatricolati per la prima volta da oltre 10 anni alla data del 30.9.2003 e non dichiarati di interesse storico e collezionistico sono alienati ai soli fini della rottamazione” (cfr. art. 4) e che “il Prefetto adotta il provvedimento di alienazione, distinto in relazione a ciascun custode, previa approvazione dell’elenco dei veicoli da alienare …e l’alienazione si perfeziona con la notifica del provvedimento al depositario acquirente” (art. 6).

6.3. Non vi è chi non veda come non sussista alcun margine entro il quale l’amministrazione intimata avrebbe potuto o dovuto esercitare una propria discrezionalità in materia e, conseguentemente, argomentare in ordine alle ragioni delle determinazioni assunte, indipendentemente dalle specifiche richieste avanzate dalla ricorrente nella circostanza.

Come è pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza, negli atti di natura vincolata deve considerarsi sufficiente la menzione, nel provvedimento, delle norme di legge o di quelle regolamentari applicate, nonché delle risultanze di fatto dell’istruttoria amministrativa che, nella fattispecie sono contenute nel decreto di alienazione forzosa in questa sede contestato.

7. Con il terzo motivo la ricorrente evidenzia che l’art. 7 del decreto dirigenziale 21 marzo 2004 prevedeva che “il procedimento di alienazione indicato all’art. 1 deve concludersi entro il termine di sei mesi dalla data di invito ai depositari acquirenti”.

Sussisterebbe la denunciata violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990 in quanto la Prefettura di Firenze non ha rispettato tale termine

7.1. L’assunto non ha pregio.

In via generale, può osservarsi che il termine di trenta giorni previsto dall’art. 2 comma 3, l. n. 241 del 1990, per la conclusione dei procedimenti amministrativi, è un termine acceleratorio, atteso che la legge non contiene alcuna prescrizione a proposito della sua perentorietà, né circa la decadenza della potestà amministrativa e neppure in ordine all’eventuale illegittimità del provvedimento adottato (ex multis, Cons. Stato sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3215).

Allo stesso modo, in assenza di esplicita dichiarazione in tal senso, deve escludersi la natura perentoria del termine indicato dalla parte ricorrente e, quindi, che dal suo superamento possano “ex se” derivare vizi di illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento.

8. Per le ragioni già esposte a confutazione del secondo motivo non può trovare condivisione quanto esposto in relazione ai motivi nn. 4, 5, 6 e 7.

Con tali doglianze la ricorrente lamenta di essere titolare di un contratto di deposito stipulato con la Prefettura della Provincia di Firenze il quale prevedeva un corrispettivo economico per l’attività svolta per il cui corretto esercizio vengono sostenuti notevoli costi.

Per contro, con il provvedimento impugnato l’amministrazione ha modificato unilateralmente e con efficacia retroattiva le originarie pattuizioni, di talché appare evidente lo stravolgimento dei contenuti del consenso reciprocamente prestato che, secondo principi basilari dell’ordinamento giuridico, costituisce l’elemento costitutivo di un atto di natura contrattuale.

8.1. In argomento pare sufficiente rilevare che l’astratto richiamo ai principi contrattualistici ed al primato della volontà delle parti viene, nella circostanza, superato dalla sopravvenuta disciplina legislativa che, assorbendo ogni precedente diversa pattuizione posta in essere tra privati e pubblica amministrazione, regolamenta con forza innovativa l’intera materia istituendo una procedura straordinaria di alienazione forzosa dei veicoli detenuti dal custode che prescinde dalla manifestazione del consenso di quest’ultimo.

Ne discende che, atteso il già enunciato carattere vincolato delle prescrizioni contenute nel regolamento emanato con decreto interdirigenziale 30 marzo 2004 n. 14036 (a sua volta, come s’è visto, pedissequamente applicativo di quanto disposto dall’art. 38, comma 3, del decreto-legge n. 269/2003), l’unica possibile via di contestazione delle determinazioni adottate dall’amministrazione intimata resta quella di introdurre il tema della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della norma appena citata; ed è ciò che, in effetti, la parte ricorrente ha ritenuto di proporre con le doglianze che da ultimo saranno esaminate.

8.2. D’altro canto, pare opportuno rammentare che l’ANCSA (cioè l’organizzazione di categoria dei titolari delle imprese che esercitano l’attività di depositeria) con ricorso al T.A.R. del Lazio del 28 luglio 2004 aveva già domandato l’annullamento del decreto dirigenziale 30 marzo 2004.

Il Tribunale, dopo averne sospeso l’efficacia con ordinanza n. 2480 del 5 maggio 2005, lo annullava con la sentenza n. 6898 del 2006.

Tuttavia, il Consiglio di Stato, sez. VI, con decisione n. 5306 del 9 ottobre 2007, accogliendo il gravame proposto dalle amministrazioni appellanti, ha annullato la prefata sentenza, confermando così la legittimità del decreto dirigenziale impugnato.

9. Da ultimo la ricorrente solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 38 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con la legge 24 novembre 2003, n. 326 e del decreto dirigenziale 30 marzo 2004 con riferimento agli artt. 2, 3, 23, 25 e 41 della Costituzione.

9.1. In proposito il Collegio ritiene che non vi siano motivi per discostarsi da quanto affermato dalla Sezione con la sentenza n. 83/2008.

In tale occasione si è avuto modo di argomentare che “la scelta operata nel caso in esame sia stata effettuata nell’ambito di una valutazione discrezionale del Governo, poi ratificata in sede parlamentare, in relazione al grave problema della custodia dei veicoli sottoposti a sequestro e fermo, problema che determina, come la stessa parte ricorrente riconosce nell’atto introduttivo del presente giudizio, notevoli riflessi negativi sulla gestione finanziaria dello Stato, per effetto degli esborsi ingenti di risorse utilizzate per liquidare le rilevanti indennità di custodia e che influisce anche sul degrado ambientale derivato dalla protrazione della custodia, con pregiudizio talvolta alla salute stessa.

Appare, pertanto, indubbio che sussistevano nel caso in esame evidenti ragioni in base alle quali il Legislatore era legittimato a scegliere nella sua discrezionalità le soluzioni ritenute necessarie e che, rispetto a tale scelta, non possano considerarsi ammissibili le questioni di legittimità costituzionale, come sopra prospettata, delle disposizioni di riferimento della legge n. 326 del 2003, per l’asserito contrasto con le norme della Costituzione sopra evidenziate” (T.A.R. Toscana, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 83, nello stesso senso vedasi, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 marzo 2008, n. 388; T.A.R. Liguria, sez. I, 20 maggio 2008, n. 1067).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato.

In relazione alla natura della controversia e tenuto anche conto dell’esito della fase cautelare del giudizio, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/8/2009 n.1397 proviene da Giustamm.

Luigi Antonio Esposito – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Ser.Fin. s.p.a. (avv. M. Perrone) c. Comune di Soverato (avv. F. Attinà), San Giorgio s.p.a. (avv. A. Buccelli e F. Mirigliani)

sull’inapplicabilità della sanzione della nullità ex art. 21-septies comma 1, l. n. 241 del 1990, al provvedimento adottato in contrasto con una misura cautelare

1. Processo – Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Proposizione – Termine di proposizione – Provvedimento finale – Conoscenza – Sufficienza.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Atto adottato in contrasto con una misura cautelare – Art.21-septies comma 1, l. n.241 del 1990 – Non è applicabile.

1. Ai fini della decorrenza del termine di decadenza per la proposizione del gravame, non è affatto necessario che l’interessato abbia avuto piena ed integrale conoscenza di tutti gli atti della sequenza procedimentale, essendo sufficiente che abbia conosciuto il provvedimento finale.

2. La sanzione della nullità, che l’art.21-septies comma 1, l. 7 agosto 1990 n.241, come introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n.15, prevede in caso di provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato, non può essere applicata quando sia stato adottato un atto in contrasto con una misura cautelare concessa dal giudice amministrativo, sia perché altrimenti verrebbe proposta una inammissibile interpretazione estensiva della norma, sia perché l’assimilazione trova un ostacolo insormontabile nei caratteri tipici del giudicato, i quali sono affatto estranei alle misure cautelari.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente;Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.;
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1392/2004 proposto da

Ser. Fin. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Perrone, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. A. Aiello, sito in Catanzaro, v. Crispi n. 18,

CONTRO

il Comune di Soverato, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Attinà, elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore sito in Catanzaro, v. Indipendenza n. 21,

e nei confronti di

San Giorgio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelica Buccelli e Francesco Mirigliani, selettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Catanzaro, viale Gaetano Argento n. 14,

per l’annullamento
– della determinazione n. 56 del 6.09.2004 recante approvazione dei verbali di gara, ivi compresi quelli contenenti il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte della ricorrente e della aggiudicataria, e l’aggiudicazione del servizio di accerta
– delle successive determinazioni n. 10 del 28.10.2005, n. 15 del 15 febbraio 2005, n. 21 del 24 febbraio 2005;

e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie di costituzione dell’Amministrazione e della controinteressata, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’ 8 luglio 2005 il magistrato relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la Ser. Fin. S.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare, il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata del servizio di accertamento e riscossione del canone sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del canone per l’occupazione permanente e temporanea di spazi ed aree pubbliche nell’ambito della gara, da svolgersi con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, indetta dal Comune di Soverato con bando del 12.05.2004.
Avverso il provvedimento impugnato, la ricorrente articolava una pluralità di censure, e segnatamente: 1) Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90; 2) Violazione dell’art. 25 d. lgv. n. 157/95; 3) Violazione dell’art. 327/2000; 4) Violazione del d. lgv. n. 276/2003.
Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, entrambe instando per il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 22/2005 del 13.01.2005, il Collegio accoglieva la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
Con successiva determinazione n. 9 del 27.01.2005 del Responsabile del competente settore comunale, l’Amministrazione provvedeva all’annullamento d’ufficio della precedente determinazione n. 56/2004 (oggetto di sospensiva giurisdizionale) ed a rimettere gli atti alla commissione di gara per la rinnovazione parziale del procedimento.
Di conseguenza, la commissione di gara, accertata la convenienza dell’offerta economica presentata dalla controinteressata, decideva di rinnovare il procedimento di verifica dell’anomalia di tale ultima offerta, invitando la San Giorgio S.p.a. a specificare i costi relativi alla sicurezza dei lavoratori così come stabilito dalla legge n. 327/2000. A tale richiesta, la controinteressata replicava con nota dell’8.02.2005.
Pervenute le giustificazioni richieste, la commissione di gara, nella seduta del 15.02.2005, provvedeva all’aggiudicazione provvisoria del servizio alla controinteressata. Con determinazione dirigenziale n. 15 del 15.02.2005, si provvedeva, quindi, a nuova aggiudicazione definitiva a favore di quest’ultima.
Tale ultima aggiudicazione, assieme ad atti presupposti e consequenziali, veniva impugnata dalla ricorrente con motivi aggiunti notificati il 3.06.2005 e depositati presso la Segreteria del Tribunale il 9.06.2005.
All’udienza dell’8 luglio 2005, sentiti i difensori delle parti, come da relativo verbale, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.1 Il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

1.2 Risulta invero per tabulas che con determinazione del Responsabile del Settore 3° – Entrate del Comune resistente, n. 9 del 27.01.2005, è stata annullata d’ufficio la precedente determinazione n. 56 del 6.09.2004 di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata.
Essendo stata ritirata in autotutela, con effetti ex tunc, la determinazione oggetto del presente gravame, non può residuare alcun interesse alla richiesta pronuncia giurisdizionale di annullamento.

2.3 Né a conclusioni diverse può condurre la considerazione che con il medesimo ricorso introduttivo la società ricorrente abbia proposto una domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’aggiudicazione denunciata di illegittimità.
Difatti, detta domanda è stata proposta in via principale quale richiesta di risarcimento in forma specifica, da tradursi, nelle intenzioni della ricorrente, nella condanna dell’Amministrazione all’aggiudicazione della gara a favore di quest’ultima. In questi termini la domanda è chiaramente inaccoglibile, avendo la ricorrente, in pendenza di giudizio, partecipato alla gara rinnovata in seguito all’annullamento in autotutela della determinazione n. 56/2004, quivi spendendo le proprie chance di aggiudicazione.
Del pari inaccoglibile è la domanda, formulata in via subordinata, di risarcimento dei danni per equivalente monetario. Ed invero, la ricorrente, domandando genericamente il risarcimento del danno in termini di lucro cessante e danno emergente, lascia intendere che aspira all’equivalente monetario dell’aggiudicazione, ovvero all’utile che avrebbe ottenuto eseguendo il contratto di appalto. A tale domanda possono essere facilmente opposti i medesimi argomenti sopra spesi con riferimento alla richiesta di risarcimento in forma specifica.
Ovviamente, a conclusioni ben diverse, per ciò che concerne la persistenza dell’interesse allo scrutinio delle censure di legittimità mosse con l’atto introduttivo del presente giudizio, sarebbe stato possibile giungere se la ricorrente avesse spiegato domanda di risarcimento del c.d. danno da ritardo ma, in assenza di una espressa ed inequivoca iniziativa di parte, l’eventuale esame da parte del Collegio di tale singola fattispecie di danno sarebbe inevitabilmente viziato da ultrapetizione.

2.1 Si palesa, viceversa, irricevibile il ricorso per motivi aggiunti.

2.2 Risulta documentalmente provato che la determinazione n. 15 del 15.02.2005, recante aggiudicazione definitiva in seguito a rinnovazione parziale della gara, è stata comunicata alla ricorrente con lettera raccomandata a.r. del 16.02.2005, pervenuta alla destinataria il 21.02.2005. Tale lettera conteneva copia della predetta determinazione nonché del verbale di gara in pari data.
Peraltro, la conferma dell’avvenuta ricezione del plico in data 21.02.2005 è pervenuta dalla stessa ricorrente che, nell’ambito della nota del 2.03.2005 prot. 738 avente ad oggetto – tra l’altro – “accesso agli atti di gara”, testualmente dichiara di aver ricevuto la nota comunale del 16.02.2005 il 21.02.2005, e di avere interesse all’estrazione di copia di ulteriore documentazione relativa la procedura di evidenza pubblica.
Tanto premesso, poiché il ricorso per motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione definitiva è stato notificato soltanto il 3.06.2005, quindi dopo la scadenza del termine di sessanta giorni decorrente dalla predetta data di ricezione del plico contenente copia del provvedimento oggetto di impugnazione, ne risulta evidente la tardività.
Né a conclusioni diverse conduce l’argomento, usato negli scritti difensivi della ricorrente, secondo cui la piena conoscenza degli atti di gara sarebbe nella specie intervenuta soltanto in data 4.04.2005, quando l’Amministrazione ha consegnato copia del verbale di gara del 28.01.2005 e della determinazione n. 10/2005.
Tale argomento, invero, contrasta con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato in base al quale la conoscenza di un provvedimento amministrativo, ai fini della proposizione dell’impugnativa giurisdizionale, interviene quando l’interessato abbia avuto contezza del suo contenuto sostanziale e ne abbia quindi percepito l’immediata efficacia lesiva (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 1° agosto 2001, n. 4206; Id., 11 luglio 2001, n. 3890). Ne consegue che, affinché decorra il termine di decadenza per la proposizione del gravame, non è affatto necessario che l’interessato abbia avuto piena ed integrale conoscenza di tutti gli atti della sequenza procedimentale, essendo sufficiente che abbia conosciuto il provvedimento finale. Una volta proposto tempestivamente il ricorso avverso tale ultimo provvedimento, gli atti endoprocedimentali successivamente conosciuti, se lesivi, potranno difatti essere impugnati con lo strumento dei motivi aggiunti.

2.3 Né meritevole di pregio si palesa l’ulteriore argomento speso dalla ricorrente per superare l’eccezione, proposta negli scritti difensivi dell’Amministrazione, di irricevibilità dei motivi aggiunti, secondo cui il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato in sede di rinnovazione delle operazioni di gara sarebbe affetto da nullità, in quanto contrastante con il contenuto dell’ordinanza cautelare n. 22 del 13.01.2005.
In altri termini, per la tesi spesa dalla ricorrente, la nuova aggiudicazione, e gli atti presupposti, ponendosi in contrasto con un precetto cautelare, sarebbero affetti da nullità ai sensi dell’art. 21 septies l. n. 241/90, come introdotto dall’art. 14 della legge n. 15/2005. Di qui l’assenza di uno specifico onere di impugnazione degli atti amministrativi nulli nell’ordinario termine decadenziale.
La tesi, pur suggestiva, non è aderente al contenuto della norma di legge quivi richiamata. Essa, inoltre, propone una inammissibile applicazione retroattiva di una norma entrata in vigore dopo l’adozione dell’aggiudicazione definitiva n. 15 del 15.02.2005.
L’art. 21 septies, 1° comma, l. n. 241/90 stabilisce che <>. La ricorrente, nella consapevolezza dell’assenza di una espressa previsione legislativa che sanzioni con la nullità la violazione o elusione di una misura cautelare concessa dal giudice amministrativo, ha sostenuto che tale fattispecie sarebbe assimilabile, quanto alle conseguenze giuridiche, alla violazione o elusione del giudicato. Ma tale assimilazione, oltre a porsi in contrasto con la chiara lettera della legge, di cui viene proposta una inammissibile interpretazione estensiva, trova un ostacolo insormontabile nei caratteri tipici del giudicato, i quali sono affatto estranei alle misure cautelari. Focalizzando l’attenzione esclusivamente sugli effetti, può richiamarsi il carattere definitivo ed incontestabile del giudicato, il quale è impermeabile finanche alle pronunce di incostituzionalità, per loro natura connotate da retroattività. Tali caratteri sono estranei alle misure cautelari, le quali sono naturalmente munite di un’efficacia interinale e provvisoria, destinata a cessare con la pronuncia di merito, anche di primo grado. E di tali differenze ha avuto piena contezza lo stesso legislatore che, nel disciplinare un procedimento speciale per l’attuazione coattiva delle misure cautelari concesse dal giudice amministrativo (art. 21, 14° comma, l. n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000), non ha inteso estendere l’ambito applicativo del giudizio di ottemperanza, ma ha preferito limitarsi ad attribuire al giudice della cautela i soli poteri esercitati in sede di ottemperanza ex art. 27, 1° comma, n. 4) del Testo unico n. 1054/1924.
In sintesi, e senza entrare nel merito della supposta violazione o elusione dell’ordinanza cautelare n. 22/2005, non appare sostenibile che a tali condotte di violazione o elusione consegua la medesima sanzione della nullità prevista dall’art. 21 septies per le sole decisioni giurisdizionali passate in giudicato.
L’impossibilità di fare uso della categoria giuridica della nullità, conferma l’onere per la ricorrente di impugnare nell’ordinario termine decadenziale la determinazione n. 15/2005.
Il mancato adempimento di detto onere, comporta necessariamente la declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso per motivi aggiunti.

3. La natura delle questioni esaminate configura giusto motivo per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – dichiara improcedibile il ricorso introduttivo in epigrafe.
Dichiara irricevibile il ricorso per motivi aggiunti.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 26/7/2005 n.1397 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco – Est. R. Panunzio
Santoru Maria e Noce Anna (Avv.ti I. Masala e A. Ortu) c. ERSAT di Cagliari (Avv. Stato), Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari (n.c.)

l’accertamento del diritto di un lavoratore pubblico davanti al Giudice del Lavoro non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi su cui tale diritto si fonda

1. Giurisdizione e competenza – pubblico impiego – riparto fra giudice amministrativo ed ordinario – fattispecie in tema di modifica di profilo professionale

2. Giustizia amministrativa – ricorso – provvedimento identificato solo in base ai suoi effetti sostanziali noti al ricorrente –necessità di espressa impugnazione avverso il provvedimento formale emanato in corso di giudizio – non sussiste

1. Il giudicato formatosi davanti al Giudice del Lavoro, in ordine all’accertamento di un diritto del lavoratore pubblico, ancorché detto diritto si fondi su atti amministrativi illegittimi ma efficaci in quanto non annullati o revocati, non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi stessi.

2. In caso di impugnazione di provvedimento implicito o non conosciuto al momento della proposizione del ricorso, ed identificato in relazione ai suoi effetti noti al ricorrente, non è necessario proporre ulteriore ricorso, ovvero motivi aggiunti, contro l’atto formale, conosciuto o emanato in corso di giudizio, e avente quelle sostanziali connotazioni già individuate nella prospettazione originaria.

L’accertamento del diritto di un lavoratore pubblico davanti al Giudice del Lavoro non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi su cui tale diritto si fonda

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1196/98 proposto da

Santoru Maria e Noce Anna rappresentate e difese dagli avvocati Italo Masala ed Alessandra Ortu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

l’ERSAT di Cagliari, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

il Presidente in carica del medesimo Ente e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Cagliari, non costituiti in giudizio;

e nei confronti

delle dottoresse Simona Fadda e Simonetta Varrucciu, rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Andreozzi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

e della dottoressa Elisabetta Corona, non costituita;

per l’annullamento
1) della delibera n. 82 del 11/3/98 adottata dal Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’ERSAT, in esecuzione della delibera dello stesso Consiglio n. 822/97 del 22/12/97 (liquidazione di onorari e diritti di avvocato);
2) del provvedimento implicito o espresso (non conosciuto) di modifica del profilo professionale da Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche (VII q. f.) a Istruttore direttivo in materia legale (VII q.f.) delle Dott.sse Fadda, Varrucciu e Corona;
3) del provvedimento autorizzativo all’iscrizione delle suddette all’Albo speciale degli Avvocati di Enti Pubblici e della relativa iscrizione;
4) della determinazione del Sostituto del Direttore Generale del Servizio Affari Generale e Personale n. 379 del 12/7/2000, che ha disposto la modifica del profilo professionale delle controinteressate (atto impugnato con motivi aggiunti).

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 23 giugno 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI i legali delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti e le controinteressate, con decorrenza 1/6/96, sono state assunte dall’ERSAT per aver superato un pubblico concorso per 20 posti di Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche (VII q.f.).
Tutte erano, al momento dell’assunzione, abilitate all’esercizio della professione legale, ma, mentre le ricorrenti sono state assegnate a settori amministrativi, le controinteressate sono state assegnate al settore Affari Legali presso la sede centrale di Cagliari.
A seguito di tale assegnazione, alle stesse, con delibera presidenziale n. 82/98 sono state liquidate delle somme a titolo di onorari e diritti di avvocato maturati nel mese di marzo 1998.
Contro tale delibera, nonché contro un eventuale provvedimento di modifica della pianta organica (non conosciuto) propongono, le interessate, ricorso giurisdizionale, notificato il 9/06/98 e depositato l’1/07/98, deducendo il seguente motivo di censura: violazione di legge, specificamente degli artt. 97 e 3 della Costituzione per le seguenti ragioni.
a) L’amministrazione ha modificato il profilo professionale di tre dipendenti, senza l’esperimento di una procedura concorsuale che avrebbe garantito la partecipazione degli altri dipendenti aventi lo stesso titolo, quali le ricorrenti. In tale comportamento può ravvisarsi una disparità di trattamento avente rilievo anche sotto il profilo economico.
b) Il provvedimento di modifica della pianta organica, che aumenti i posti del Settore legale, non esiste, pur essendo un atto presupposto del nuovo inquadramento attribuito alle controinteressate.
A seguito di rinuncia al mandato dell’avvocato Masala, si è costituita in giudizio in difesa della ricorrente dott.ssa Noce, l’avv. Alessandra Ortu, che, con memoria notificata alle controparti in data 15 ottobre 2002 e depositata il 7 novembre 2002, ha ampliato il thema decidendum chiedendo la disapplicazione degli atti di assegnazione delle controinteressate al Settore affari legali e chiedendo l’annullamento della determinazione del Sostituto del Direttore Generale del Servizio Affari Generale e Personale n. 379 del 12 luglio 2000, che ha disposto la modifica del profilo professionale delle sole controinteressate da “Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche” ad “Istruttore direttivo in materia legale” ed il loro inserimento nella pianta organica del settore legale, ignorando che, nel frattempo, anche la dott.ssa Noce era stata assegnata al Settore Affari Legali.
Quest’ultima chiede anche il risarcimento del danno per non aver potuto godere di un trattamento economico più favorevole.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che le controinteressate dott.sse Fadda Simona e Varrucciu Simonetta; le parti, per il tramite dei loro difensori eccepiscono, pregiudizialmente, l’inammissibilità del gravame e, nel merito, controdeducono alle tesi esposte in ricorso e ne chiedono il rigetto, con vittoria di spese.
Con sentenza n. 409/2004, decidendo in parte il ricorso, il Tribunale ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti ed ha ordinato alle ricorrenti di integrare il contraddittorio. La sentenza è stata eseguita il 30/4/2004.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Prima di procedere all’esame dei motivi di censura dev’essere delimitato l’ambito del presente giudizio.
Gli atti indicati in epigrafe sub 1) e sub 3) non hanno natura provvedimentale, atteso che si limitano a dare esecuzione a precedenti determinazioni; in relazione all’atto indicato sub 4) il Tribunale si è già espresso con sentenza parziale n. 409/2004 (inammissibilità dei motivi aggiunti).
L’unico atto da esaminare avente natura provvedimentale, perchè incide effettivamente nella sfera giuridica delle ricorrenti, è la determinazione indicata sub 2) di modifica del profilo professionale delle controinteressate, da Istruttore Direttivo in materie amministrative e giuridiche a Istruttore Direttivo in materia legale.
L’esame delle Collegio sarà, quindi, incentrato sulle censure dedotte contro tale provvedimento, con una precisazione preliminare.
Al momento della proposizione del ricorso, l’amministrazione non aveva assunto un provvedimento formale nei confronti delle controinteressate (di modifica del loro profilo professionale), ma si era limitata ad assegnarle al Settore Affari Legali dell’Ente, perché ricoprissero tre dei quattro posti di Istruttore Direttivo in materia legale previsti in pianta organica, e con tale (sostanzialmente) mutato profilo professionale le stesse hanno iniziato a svolgere l’attività di rappresentanza in giudizio dell’Ente.
Il provvedimento espresso di modifica del profilo professionale è intervenuto solo in data 12 luglio 2000, in corso di causa, con determinazione n. 379/2000 del Sostituto del Direttore del Servizio degli AA.GG. dell’Ente.
Questo atto è stato impugnato con motivi aggiunti, ma tale impugnativa è stata ritenuta inammissibile dal questo Tribunale, con sentenza n. 409/2004.
Si tratta, pertanto, di valutare se possa ritenersi validamente impugnato un provvedimento conosciuto nei suoi contenuti e nei suoi effetti, ma non formalmente adottato o se si debba necessariamente attendere, e quindi impugnare, l’atto formale anche attraverso la proposizione di motivi aggiunti.
Ad avviso del Collegio, in caso di impugnazione di provvedimento implicito o non conosciuto al momento della proposizione del ricorso, ed identificato in relazione ai suoi effetti noti al ricorrente, non è necessario proporre ulteriore ricorso, ovvero motivi aggiunti, contro l’atto formale, conosciuto o emanato in corso di giudizio, e avente quelle sostanziali connotazioni già individuate nella prospettazione originaria.
In questo caso il ricorso si deve intendere proposto contro l’atto espresso, ancorché abbia una veste formale diversa da quella ipotizzata in ricorso.
Ciò premesso, devono essere esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate sia dalla difesa dell’amministrazione intimata, sia dalle controinteressate.
Assume, la difesa erariale, che le ricorrenti sono state, nel mese di settembre 2003, autorizzate dall’Ente all’iscrizione all’Albo speciale degli Avvocati presso gli Enti pubblici e che, pertanto, non hanno più alcun interesse alla decisione del ricorso, avendo ottenuto il bene della vita cui aspiravano.
L’eccezione è infondata.
Nonostante l’Ente abbia deciso di accogliere le istanze delle ricorrenti, tuttavia non vi è dubbio che la data dalla quale le stesse hanno potuto svolgere l’attività legale è sicuramente successiva a quella delle controinteressate, con possibili ricadute negative sulla loro carriera, non solo all’interno dell’Ente ma anche, più specificamente, all’interno dello stesso Ufficio legale: queste mantengono, quindi, interesse all’annullamento dell’atto impugnato.
La difesa delle controinteressate ha sollevato, a sua volta, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in relazione agli atti indicati in epigrafe sub 1) e 3).
Il Collegio ritiene di non dovere esaminare tale eccezione in quanto riguarda atti dei quali si è sopra affermata la natura non provvedimentale.
Nel merito, assume, la difesa attrice, la violazione dei principi generali in materia di accesso al pubblico impiego, avendo l’amministrazione modificato il profilo professionale delle controinteressate, senza l’esperimento di una procedura concorsuale.
La censura è fondata.
In effetti con l’assegnazione di queste ultime al Servizio Affari Legali, con compiti di patrocinio dell’Ente, l’amministrazione ha modificato nella sostanza il loro status, attribuendo loro un indubbio vantaggio sia per la specialità delle funzioni sia per l’esistenza di un diritto a quote degli onorari, e tutto questo senza fare ricorso ad una procedura selettiva interna o pubblica, volta a consentire a tutti gli aventi diritto di partecipare alla selezione e finalizzata all’accertamento del possesso dei requisiti professionali necessari per l’esercizio della professione legale.
Obietta, la difesa delle controinteressate, che ormai si è formato il giudicato, sulla legittimità del loro nuovo inquadramento, in base alla sentenza del Giudice del lavoro del Tribunale di Cagliari n. 1542/2003.
La tesi non può essere accolta.
Il Giudice, adito perché l’Ente (dubitando della legittimità del proprio operato) aveva sospeso l’assegnazione alle interessate degli incarichi giudiziali, ha affermato il loro diritto a continuare a svolgere tutte le mansioni già svolte, in quanto assegnate all’ufficio legale come Istruttori Direttivi in materia legale. La sentenza ha, tuttavia, anche sottolineato: “La posizione giuridica delle ricorrenti si fonda su provvedimenti adottati dagli organi dell’ente e consolidati nel tempo, che conservano validità finchè non vengono revocati, sempre che ciò sia possibile in violazione dei diritti acquisiti dalle ricorrenti con il prolungato esercizio delle funzioni legali pur non legittimamente assegnate.”. Ed ancora: “L’ERSAT non ha deliberato di revocare per accertata illegittimità l’attribuzione alle ricorrenti di un profilo professionale diverso da quello di assunzione..”.
E’ evidente che, a parte i dubbi espressi dal G.O. in ordine alla validità degli atti attributivi delle funzioni legali alle controinteressate, nessun giudicato si è formato, né si poteva formare, sulla legittimità degli atti impugnati in questa sede, essendo l’oggetto del giudizio davanti al Giudice del lavoro l’accertamento di un diritto, ancorché fondato su provvedimenti amministrativi illegittimi (tuttavia efficaci, finché aventi giuridica esistenza).
Devono, quindi, essere annullati i provvedimenti impliciti o espliciti di modifica del profilo professionale delle controinteressate.
Chiede, ancora, la difesa attrice, con memoria depositata il 7.11.2002, il risarcimento del danno patrimoniale in misura pari all’importo degli onorari pro-quota che sarebbero spettati alla dott.ssa Noce se avesse esercitato l’attività legale dal 11.3.98, cioè da quando le controparti hanno cominciato a svolgerla.
La domanda deve essere respinta, in quanto dall’accoglimento del ricorso non deriva l’obbligo, in capo all’amministrazione, di attribuire alle ricorrenti il profilo professionale richiesto, né dalla data sopra indicata né successivamente, ma consegue solo l’annullamento del profilo attribuito illegittimamente alle altre dipendenti.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è, pertanto, in parte accolto ed in parte respinto.
Attesa la parziale soccombenza della parte ricorrente (v. anche la sentenza parziale n. 409/2004), le spese di giudizio vengono compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
in parte accoglie il ricorso indicato in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti di modifica del profilo professionale delle controinteressate ed in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23.6.2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore

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