Pres. Piscitello – Est. Chieppa
D. P. A. (Avv. R. Izzo) c/ Azienda Sanitaria Locale Av1 -Ariano Irpino (Avv. R. Benincasa)

sui presupposti per la sussistenza in capo alla p.a. dell’obbligo di procedere allo “scorrimento della graduatoria” qualora si rendano vacanti alcuni posti

1. Giurisdizione e competenza – Concorso – Posti vacanti – Mancato scorrimento graduatoria – Indizione nuovo concorso – Idonei – Impugnazione – Giurisdizione g.o. – Esclusione – Ragioni – Interesse legittimo

2. Concorso – Posti vacanti – Idonei – Diritto soggettivo all’assunzione – Sussiste – Presupposti – Decisione p.a. di assegnare i posti

3. Concorso – Posti vacanti – Scorrimento graduatoria – Necessità – Sussiste – Limiti

1. La giurisdizione del g.o. sullo scorrimento della graduatoria e sull’assunzione è esclusa quando viene contestato un provvedimento di indizione di un nuovo concorso da chi ha interesse allo scorrimento della graduatoria. Infatti, in tal caso, l’interessato chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che a quest’ultimo corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela deve essere accordata dal g.a.

2. In materia di concorsi pubblici, gli idonei di una graduatoria in corso di validità hanno un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione decida di coprire il posto vacante. Pertanto la discrezionalità è limitata alla decisione di coprire il posto e, una volta presa, deve necessariamente condurre ad utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria.

3. L’amministrazione che proceda all’indizione di un concorso per l’assegnazione di posti dirigenziali è tenuta ad operare lo “scorrimento della graduatoria” per coprire un posto resosi vacante qualora abbia già fatto uso di tale strumento in un lasso di tempo breve per l’attribuzione di precedenti posti vacanti messi a disposizione con lo stesso concorso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3245 del 2006, proposto da:

Di Paola Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Azienda Sanitaria Locale Av1 -Ariano Irpino, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Benincasa, con domicilio eletto presso Giovan Battista Santangelo in Roma, via Giovanni Battista De Rossi,30;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 00145/2005, resa tra le parti, concernente CONCORSO PUBBLICO PER 7 POSTI DI DIRIGENTE AMMINISTRATIVO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Izzo e Lemmo, su delega dell’ avv. Benincasa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 146/2005 il Tar Campania, sezione di Salerno, ha respinto il ricorso proposto da Angelo Di Paola avverso il bando di concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura di n. 7 posti di dirigente amministrativo, indetto dall’Azienda Sanitaria Locale AV/1 – Ariano Irpino, e pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 54 del 15.11.2004.

Angelo Di Paola ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’Azienda Sanitaria Locale di Avellino si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso (senza rappresentare l’esistenza di soggetti controinteressati rispetto all’azione di annullamento del bando in parte qua).

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell’indizione di un nuovo bando di concorso da un candidato risultato idoneo nel precedente concorso e che invoca lo scorrimento della graduatoria.

Il giudice di primo grado ha aderito alla tesi, secondo cui l’amministrazione è libera di scegliere tra indizione di un nuovo concorso e scorrimento della graduatoria, non essendo tenuta neanche a motivare le ragioni della scelta.

L’appellante deduce che il Tar avrebbe pronunciato ultra petita con riguardo alla questione della pretesa di assunzione a seguito di scorrimento della graduatoria e che, nel merito, in presenza di una graduatoria valida l’amministrazione sarebbe tenuta ad attingere ad essa, anziché bandire un nuovo concorso (scelta che andrebbe, comunque, motivata).

Non è in discussione nel caso di specie la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la giurisdizione del giudice ordinario sullo scorrimento della graduatoria e sull’assunzione è comunque esclusa quando viene contestato un provvedimento di indizione di un nuovo concorso da chi ha interesse allo scorrimento della graduatoria; l’interessato, in tal caso, chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che a quest’ultimo corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela deve essere accordata dal g.a., ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165/2001 (Cass., sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20107; 20 agosto 2009 n. 18499).

E’ noto che attraverso lo “ scorrimento della graduatoria” le amministrazioni possono attingere dall’elenco di idonei non vincitori di graduatorie ancora valide per coprire posti, resisi disponibili dopo l’espletamento del concorso, evitando in questo modo di dover bandire un nuovo concorso.

Secondo parte della giurisprudenza amministrativa si tratterebbe di una facoltà dell’amministrazione, che potrebbe anche decidere di bandire un nuovo concorso (Cons. Stato, sez. VI, 11 ottobre 2005, n. 5637), mentre per la giurisprudenza civile gli idonei di una graduatoria in corso di validità avrebbero un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione decida di coprire il posto vacante; la discrezionalità sarebbe limitata alla decisione di coprire il posto, che, una volta presa, dovrebbe necessariamente condurre ad utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria (Cass. civ., sez. un., 29 settembre 2003 n. 14529).

Anche di recente la giurisprudenza amministrativa si è divisa tra la tesi della non necessità della motivazione della indizione di una nuova procedura concorsuale in luogo dello scorrimento di una precedente graduatoria ancora efficace (Consiglio di stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7243) e l’opposto orientamento, secondo cui quando l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ritenga di procedere a nuove assunzioni, essa, in ossequio al principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., è tenuta a utilizzare la graduatoria ancora efficace, non potendo indire un nuovo concorso, a meno che non ricorrano particolari ragioni, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del bando (Consiglio di stato, sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668).

Il Collegio rileva che la peculiarità del caso di specie è decisiva per la soluzione della controversia.

Infatti, il ricorrente era risultato idoneo (9° posto) nella graduatoria del concorso pubblico per n. 6 posti di Dirigente Amministrativo, indetto dall’A.S.L. approvata con deliberazione n. 1168 del 18.7.2003 e la suddetta graduatoria era stata immediatamente utilizzata, mediante scorrimento, per coprire un posto di dirigente amministrativo rimasto scoperto a seguito di rinunzia all’assunzione del primo classificato del concorso con assunzione del candidato classificatosi al settimo posto.

Immediatamente dopo l’assunzione (1.4.2004), altri due vincitori dello stesso concorso hanno rinunciato (in data 1.8.2004), lasciando, quindi, scoperti due posti, ma l’amministrazione, invece di procedere allo scorrimento della graduatoria ancora efficace, ha dapprima emanato un avviso di mobilità per n. 5 posti di dirigente amministrativo e successivamente indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 7 posti di dirigente amministrativo (in forza di delibera del Direttore Ge-nerale n. 847 del 7.10.2004, con bando pubblicato sul B.U.R.C. n. 54 del 15.11.2004).

Per due dei posti banditi con il nuovo concorso si trattava dei medesimi posti, oggetto della graduatoria in corso di validità, a cui l’amministrazione aveva appena attinto per sostituire il primo rinunciatario.

La scelta di procedere per tali due posti al nuovo concorso non ha trovato alcuna ragionevole giustificazione e si pone in contrasto con il già avvenuto utilizzo della graduatoria e il minimo lasso temporale trascorso tra le assunzioni e la rinuncia di due vincitori.

Di conseguenza, limitatamente all’interesse del ricorrente (un posto), la indizione del concordo va dichiarata illegittima, avendo dovuto l’amministrazione procedere allo scorrimento della graduatoria e non avendo la stessa amministrazione indicato alcuna valida ragione per una contraria scelta (per l’ulteriore posto, analogo ricorso di altro idoneo, classificatosi 8°, è stato deciso con lo stesso esito in data odierna).

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto il ricorso di primo grado con annullamento dell’impugnato bando nei limiti dell’interesse del ricorrente (un posto).

Tenuto conto dei contrastanti orientamenti della giurisprudenza, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado, annullando l’impugnato bando nei limiti dell’interesse del ricorrente.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2011 n.1395 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Restaino, Est. Taglienti
Security Service S.r.l. (Avv. Presutti) c. Soc. Met.ro., (Avv. Venchi e Di Luccio), Comune di Roma (Avv. Graziosi) e nei confronti della Italpol s.r.l., Istituto di vigilanza “Città di Roma” s.r.l. e della Mondialpol Roma s.r.l.,

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Istanza di rinnovo del contratto – Obbligo di valutazione – Violazione dell’art. 44 della legge n. 724/94 – Esclusione – Inapplicabilità della norma agli enti pubblici economici o alle società di diritto privato, anche eventualmente ad intero capitale pubblico – E’ tale

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Applicazione dell’art. 11 del d.leg.vo n. 158/95 – Invio del bando all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali U.E. e successiva pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale italiana – Pubblicazione che non può aver luogo prima della spedizione del bando all’Ufficio comunitario – Conseguenze – Applicabilità della disciplina per i servizi di sicurezza in genere – Sussiste

3. Processo – Processo amministrativo – Motivi aggiunti di ricorso – Identità delle parti tra i vari giudizi – Parziale identità delle parti e parziale connessione soggettiva – Ammissibilità del ricorso – Sussiste – Notifica del ricorso ai soggetti coinvolti solo con i motivi aggiunti – Fattispecie

1. Il disposto normativo di cui all’art.44 della legge 724/94 prevede la sua applicabilità alle amministrazioni pubbliche di cui all’art.1 comma 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, e successive modificazioni e integrazioni. Talché le società di diritto privato, anche eventualmente ad intero capitale pubblico, sono escluse dal novero delle pubbliche amministrazioni in senso proprio, analogamente del resto agli enti pubblici economici, pure espressamente esclusi, avendo la norma ricompresso solo quelli qualificati “non economici”.

2. Nel caso in cui con l’indizione della gara venga espressamente richiamato, per il criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23 comma 1 lettera b) del decreto n. 157/95, stando al disposto dell’art.1 del decreto n. 158/95 che individua l’ambito oggettivo di applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, anche di servizi, per i c.d. settori esclusi, ed al disposto dell’art. 2 comma 1 lett.b), che individua l’ambito soggettivo, deve trovare applicazione anche l’art. 11 del d.leg.vo n. 158/95 il quale prevede l’invio del bando all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Unione europea, nonché la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale italiana, che non può aver luogo prima della spedizione del bando all’Ufficio comunitario suddetto.

3. L’identità delle parti tra i vari giudizi connessi non deve essere vista in senso assoluto, in quanto la lettera della norma, che fa riferimento alle “stesse parti” del ricorso introduttivo, deve essere intesa nel senso di stesse parti principali (ricorrente e pubblica amministrazione) dovendo una interpretazione meramente letterale soggiacere ad una interpretazione logica, che abbia riguardo alla ratio della norma, tendente, come detto a favorire la concentrazione dei giudizi, a vantaggio anche della loro celerità. Ne deriva che i soggetti coinvolti solo con i motivi aggiunti dovranno essere raggiunti dalla notifica presso i loro domicili reali o sedi legali, non risultando un procuratore già costituito in giudizio

Sull’applicabilità dell’art. 44 della legge n. 724/94 agli enti pubblici economici o privati in tema di rinnovazione dei contratti e sulla possibilità di deroga all’obbligo di inoltro alla Comunità del bando di gara; nonché sull’estensibilità con motivi aggiunti all’aggiudicatario del ricorso originariamente proposto solo contro il bando di gara

Composta dai magistrati: Cons. PAOLO RESTAINO Presidente f.f. – Cons. ANTONIO AMICUZZI Correlatore – Cons. CARLO TAGLIENTI Relatore Ha pronunciato la seguente

Sul ricorso n. 7378/2003 proposto dalla
Security Service s.r.l., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Avilio Presutti, presso il quale ha eletto domicilio in Roma, piazza di San Salvatore in Lauro n. 10;

– Metropolitana di Roma – Me.tro. s.p.a. , in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Maria Adelaide Venchi e Marina Di Luccio, elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Roma, via dei Rogazioni

– Il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale, in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
– La Regione Lazio, in persona del Presidente della giunta regionale, non costituita in giudizio;
e nei confronti
– della Italpol – Inchieste Speciali s.r.l. , dell’Istituto di vigilanza “Città di Roma” s.r.l., della Mondialpol Roma s.r.l., nelle persone dei rispettivi legali rappresentanti, in raggruppamento temporaneo d’imprese, rappresentate e difese dall’a

per l’annullamento
– della delibera del Consiglio d’Amministrazione della Me.tro. s.p.a. n. 87 del 9 luglio 2003 di indizione della licitazione privata
per l’assegnazione
del servizio di vigilanza armata delle sedi Me.tro. e rigetto implicito dell’istanza di rinnovo ex art. 44 della legge n. 724/94 del rapporto in essere con la ricorrente;
– della lettera d’invito approvata con la stessa deliberazione;
– del capitolato speciale di gara;
– del disciplinare di gara;
– dell’art. 5 del “Regolamento delle spese”;
– della deliberazione di aggiudicazione provvisoria assunta dalla Commissione di aggiudicazione nella seduta del 22 ottobre 2003, nonché dei provvedimenti assunti dalla medesima Commissione e dai “tecnici” nel corso delle operazioni di gara;
– degli atti di nomina della equipe di tecnici;
– dell’aggiudicazione definitiva avvenuta con delibera del Consiglio d’amministrazione n. 114 del 29 ottobre 2003;
nonché

per la condanna al risarcimento del danno;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio, nonchè le memorie della resistente e dei controinteressati;
visti i motivi aggiunti depositati in data 10.11.2003 e 28.11.2003;
visti gli atti tutti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 il consigliere Carlo Taglienti;
uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

I^- Con ricorso notificato il 16 luglio 2003 e depositato il 17 successivo la Security Service s.r.l. ha impugnato la delibera del Consiglio d’amministrazione della Metro s.p.a. del 9 luglio 2003 con la quale è stata indetta una gara a licitazione privata per l’assegnazione del servizio triennale di vigilanza delle proprie sedi, con implicito diniego di rinnovo del servizio alla ricorrente; sono stati altresì impugnati: la lettera d’invito, il capitolato speciale, il disciplinare di gara e ogni altro atto connesso. Viene infine avanzata domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Premette infatti la Security Service di aver svolto per il triennio 2000-2003, con contratto scadente il 31 ottobre 2003, il suddetto servizio di vigilanza armata delle sedi della Metro in Roma; di aver chiesto con nota del 19 maggio 2003 il rinnovo del contratto alla società qui resistente e di non avere ricevuto alcuna risposta, sino alla deliberazione impugnata, costituente evidente implicita reiezione dell’istanza di rinnovo contrattuale.
Deduce:
violazione dell’art. 44 della legge n. 724/94 e della legge n. 241/90: la mancata valutazione della proposta, contenente elementi migliorativi, rende illegittima la ricerca, tramite gara, di altro rapporto contrattuale;
violazione dell’articolo 8 del decreto legislativo n. 157/95 e dell’art. 11 del decreto legislativo n. 158/95: il bando di gara non è stato inviato alla Comunità europea per la pubblicazione sulla Gazzetta:, pur essendo state invitate tutte le ditte autorizzate dal prefetto di Roma, la gara ben poteva avere un ambito ultraprovinciale, e comunque l’oggetto del servizio comprende attività che non richiedono l’autorizzazione prefettizia;
consentire la partecipazione a raggruppamenti temporanei d’impresa è contrario alla decisione 28 settembre 1999 dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato;
illegittimamente il disciplinare di gara, al punto 11.7.1, assegna un elevato numero di punti a qualità soggettive dell’impresa e non al merito oggettivo dell’offerta; nessun punteggio, in buona sostanza è destinato a valutare direttamente la qualità del servizio vero e proprio.
La ricorrente avanza anche richiesta generica di risarcimento del danno per equivalente.
Costituitasi la Metro s.p.a. ha preliminarmente esposto nel dettaglio le vicende pregresse all’indizione della gara, evidenziando come la ricorrente, aggiudicatasi nel 1999 analoga gara con offerta inferiore alle tariffe approvate dal prefetto, chiese in corso di rapporto l’adeguamento a dette tariffe, ricevendo il diniego della Metro; come con la nota 19 maggio 2003 avanzò proposta transattiva per un parziale adeguamento del prezzo, senza ottenere risposta.
Ha quindi preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, non risultando, alla data di proposizione dello stesso, la partecipazione della ricorrente alla gara; ne ha quindi sostenuto l’infondatezza per i seguenti motivi: l’art. 44 della legge n. 724/94 non è applicabile alle società di capitali, ma solo alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 del decreto legislativo n. 29/93; la norma deve comunque considerarsi abrogata; non trova applicazione la legge n. 241/90 perché non vi è una esplicita istanza della ricorrente; il bando non è stato trasmesso alla Comunità in quanto la gara non ha rilevanza europea, potendo partecipare solo imprese italiane, essendo presupposto indispensabile l’autorizzazione prefettizia; l’Autorità Garante per il mercato e la concorrenza ha ritenuto possibile la partecipazione di raggruppamenti anche alle procedure concorsuali per l’affidamento di servizi di vigilanza; i criteri per la valutazione delle offerte sono conformi all’art. 23 del decreto legislativo n. 157/95, anche in considerazione del fatto che oggetto dell’appalto è non solo la vigilanza, ma anche la manutenzione di impianti tecnologici e le eventuali migliorie degli stessi.
Si è costituito in giudizio anche il comune di Roma.

II^- Con atto notificato nei giorni 28-31 ottobre 2003, con il quale sono state chiamate in giudizio anche le imprese controinteressate, aggiudicatarie in raggruppamento temporaneo della licitazione, sono stati prodotti “motivi aggiunti” che hanno aggredito, oltre gli atti già impugnati, anche la delibera di aggiudicazione provvisoria adottata dalla Commissione di aggiudicazione nella seduta del 22 ottobre 2003, nonché ogni altro atto di gara, compresi quelli adottati dai “tecnici” ed il provvedimento di nomina degli stessi.
La ricorrente, premesso di aver ottenuto punti 83,830, mentre la gara è stata aggiudicata al raggruppamento controinteressato con un punteggio di 91,429, svolge con maggiore ampiezza di argomentazioni le stesse censure già avanzate nel ricorso introduttivo, aggiungendo quella relativa all’illegittimità delle disposizioni del disciplinare di gara, e delle relative operazioni, che consentono ad una “equipe di tecnici” di valutare l’offerta tecnica e di attribuire il punteggio, contrastando ciò con i principi giurisprudenziali che impediscono di delegare ad altri soggetti le valutazioni proprie della commissione di aggiudicazione.
Circa la partecipazione in raggruppamento d’imprese, la ricorrente evidenzia l’effetto perverso qui verificatosi per avere il disciplinare previsto l’attribuzione di un notevole numero di punti ai requisiti soggettivi dei partecipanti, con conseguente sommatoria dei punti attribuiti alle singole società del raggruppamento; evidenzia anche la specifica violazione dell’art. 23 del decreto legislativo n. 157/95 riscontrabile nella disposizione contenuta al punto 11.7.1 del disciplinare di gara, relativamente alla valutazione dell’offerta tecnica.
Con memoria del 13 novembre 2003, predisposta per l’udienza del 24 successivo, la resistente Metro, premesso che medio tempore è avvenuta anche l’aggiudicazione definitiva che la ricorrente non ha impugnato, e che il nuovo appalto ha avuto inizio, estende l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo anche ai motivi aggiunti, che appunto devono ritenersi, in quanto accessori, conseguentemente inammissibili; essi sono poi inammissibili anche in quanto motivi nuovi, deducibili con l’atto introduttivo; evidenzia come la ricorrente non abbia una posizione differenziata in quanto l’istanza di rinnovo non poteva comunque essere accolta, comportando un aggravio e non un risparmio di spesa; che comunque la Metro non avrebbe potuto superare l’obbligo di indire una nuova gara; che erano state invitate alla gara stessa tutte le imprese in possesso dell’autorizzazione del prefetto di Roma, talchè non era necessaria la pubblicazione del bando; che i raggruppamenti sono espressamente consentiti anche in base ad una circolare del Ministero dell’Interno; che i punteggi previsti dal disciplinare al punto 11.7.1 riguardano il merito tecnico dell’offerta; che la commissione dei tecnici è prevista dall’art. 5 del Regolamento per le spese della Metro; che tale commissione ha svolto un lavoro tecnico istruttorio per la commissione aggiudicatrice; che non sussiste alcun presupposto per la responsabilità aquiliana della resistente.
Si è costituito in giudizio anche il raggruppamento aggiudicatario, con separati atti delle tre società formanti il r.t.i.
Con memoria predisposta per l’udienza del 24 novembre 2003 le tre società eccepiscono l’inammissibilità dell’impugnativa per carenza d’interesse, non essendo ancora avvenuta l’aggiudicazione definitiva, nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti, come strumento processuale, in quanto la causa non è tra le identiche parti individuate nel ricorso introduttivo, che non è stato appunto notificato alle controinteressate; deducono nel merito l’infondatezza del gravame per i seguenti motivi: l’art. 44 della legge n. 724/94 non è applicabile alla Metro ma solo alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 del decreto legislativo n. 29/93; l’offerta era comunque in aumento e non comportava quindi un risparmio; inammissibile deve ritenersi la censura di mancata pubblicazione del bando, in quanto la ricorrente è stata invitata a partecipare alla gara; tutte le imprese di vigilanza della provincia di Roma sono state comunque invitate; non ha rilievo la questione del raggruppamento e della possibilità per altre ditte di partecipare per lo svolgimento di servizi non di stretta vigilanza, in quanto il bando prevedeva che comunque tutti i partecipanti dovevano essere in possesso dell’autorizzazione prefettizia; inammissibile la censura relativa alla “equipe di tecnici” in quanto detta commissione è espressamente prevista dall’art. 5 del Regolamento per le spese, non impugnato; comunque la ricorrente si aggiudicò il servizio in base alla stessa procedura; il regolamento prevede tre distinte commissioni ed affida a quella tecnica la valutazione dell’offerta tecnica; il Ministero dell’Interno ha ritenuto ammissibili a queste gare i raggruppamenti d’impresa, in ipotesi di grande ampiezza delle aree da vigilare; il punto 11.7.1 del disciplinare riguarda il merito tecnico dell’offerta e non i requisiti soggettivi dei partecipanti; l’oggetto del servizio non richiedeva particolari specificazioni trattandosi di attività di vigilanza ad opera di guardie giurate; sulle migliorie e sulle modalità di effettuazione della manutenzione vi era invece necessità di specifica valutazione (punto 11.7.2).
Con breve memoria la ricorrente ha contestato l’eccezione d’inammissibilità dei motivi aggiunti, con i quali in pendenza di giudizio, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 205/2000, devono essere impugnati tutti gli atti connessi al giudizio introduttivo; ad essi non si può pertanto estendere l’eventuale inammissibilità del ricorso introduttivo; in ogni caso i motivi aggiunti, avendo tutti i requisiti formali e sostanziali di un ricorso (procura, notifica al domicilio eletto ed alla sede legale, impugnazione di tutti gli atti di gara) possono considerarsi autonomo gravame.
III^- Con ulteriori motivi aggiunti, notificati nei giorni 24-27 novembre, sono stati nuovamente impugnati tutti gli atti di gara, unitamente all’aggiudicazione definitiva, avvenuta con deliberazione del Consiglio d’amministrazione del 29 ottobre 2003 n. 114.
Dopo aver trascritto il testo del ricorso introduttivo, la ricorrente reitera le censure già avanzate, contestando le difese avversarie: è errato sostenere che non vi sia stata una proposta di rinnovo del contratto da parte della Security Service (lettera 19 maggio 2003), comunque in base alla norma l’Amministrazione deve valutare la convenienza di un eventuale rinnovo anche a prescindere dall’istanza dell’interessato; l’offerta comportava un notevole risparmio rispetto ai costi dell’attuale aggiudicazione; potendo partecipare raggruppamenti, ed essendo previsti ben 30 punti su 50 per aspetti non riguardanti strettamente la vigilanza, alla gara avrebbero potuto partecipare ditte diverse da quelle espressamente invitate, anche a livello europeo; la commissione dei tecnici è illegittima per le attribuzioni valutative e, se del caso, l’impugnativa viene estesa anche all’art. 5 del Regolamento per le spese; il premio ai requisiti soggettivi è amplificato con l’ammissione del raggruppamento; v’è comunque una distorsione della concorrenza; lo scrutinio non ha riguardato il merito tecnico dell’offerta.
Viene qui reiterata la richiesta di risarcimento del danno.
Con memoria predisposta per l’udienza del 12 gennaio 2004 la Metro si è in particolare soffermata sulle eccezioni di inammissibilità: inammissibili anche i secondi motivi aggiunti per inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio e perché la causa non è tra le stesse identiche parti; inammissibile la censura sulla commissione tecnica per mancata corretta impugnativa dell’art. 5 del Regolamento delle spese. Ha quindi ampiamente argomentato per dimostrare che le valutazioni tecniche effettuate riguardavano il merito dell’offerta tecnica.
Anche il raggruppamento aggiudicatario ha presentato memoria, ribadendo le ragioni già svolte ed evidenziando l’inammissibilità dell’ultima censura per genericità e mancata dimostrazione dell’interesse.
Con memoria del 5 gennaio 2004 la ricorrente ha replicato, richiamando in particolare un recente arresto giurisprudenziale che ammette l’estensione, tramite motivi aggiunti, del gravame riguardante un bando di gara, all’atto di aggiudicazione; si è quindi soffermata sulla censura riguardante i punteggi attribuiti ai requisiti soggettivi e la mancata valutazione del merito tecnico dell’offerta.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 i difensori delle parti hanno concordemente spedito la causa in decisione.

Il ricorso in epigrafe si compone di un atto introduttivo, con il quale sono stati impugnati la delibera di indizione della gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vigilanza armata, la lettere d’invito, il capitolato speciale ed il disciplinare di gara, e di due distinti atti con i quali sono stati notificati motivi aggiunti, e tramite i quali sono stati contestati gli ulteriori atti della procedura, ed in particolare le valutazioni dell’offerta tecnica in quanto effettuate dalla commissione tecnica e l’aggiudicazione provvisoria, prima, e quella definitiva, poi.
1-Preliminarmente il Collegio deve prendere in esame l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, avanzata sotto diversi profili sia dalla resistente che dalle società controinteressate.
Prima di esaminare i singoli profili il Collegio ritiene utile premettere alcune considerazioni in ordine all’istituto dei motivi aggiunti, come disciplinato ora dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205, che modifica l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
Come noto prima della riforma, in base a costruzione giurisprudenziale uniforme, i motivi aggiunti consentivano di ampliare la causa pretendi , coinvolgendo profili di illegittimità dell’atto impugnato non noti al momento della proposizione del ricorso, fermo restando il petitum originale, costituito dal provvedimento o dai provvedimenti aggrediti con l’atto introduttivo.
Al chiaro fine di concentrare il giudizio e risolvere la questione complessiva con unica sentenza, viene introdotta la citata norma con la legge n. 205/2000 che impone di impugnare con motivi aggiunti tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso: in sostanza si adotta per legge lo strumento processuale prima rimesso alla discrezionalità del giudice, della riunione dei ricorsi connessi, onde pervenire alla loro soluzione con unica sentenza.
La norma pertanto consente di ampliare nell’ambito dello stesso giudizio anche il petitum sostanziale, inserendo la richiesta di annullamento di nuovi atti.
Sotto un profilo formale si ha quindi un giudizio unico, talchè deve ritenersi ammessa la notifica dei motivi aggiunti nel domicilio eletto delle parti già costituite; ma sotto un profilo sostanziale si ha una unificazione per legge di ricorsi autonomi, con applicazione quindi dei principi già affermati in ordine alla connessione. Ciò in particolare significa che la identità delle parti tra i vari giudizi connessi non deve essere vista in senso assoluto, ben potendo il giudice, prima della riforma, riunire giudizi in cui vi fosse solo una parziale identità delle parti, e quindi una parziale connessione soggettiva.
La lettera della norma, che fa riferimento alle “stesse parti” del ricorso introduttivo, deve pertanto essere intesa nel senso di stesse parti principali (ricorrente e pubblica amministrazione) dovendo una interpretazione meramente letterale soggiacere ad una interpretazione logica, che abbia riguardo alla ratio della norma, tendente, come detto a favorire la concentrazione dei giudizi, a vantaggio anche della loro celerità.
Appare ovvio che i soggetti coinvolti solo con i motivi aggiunti dovranno essere raggiunti dalla notifica presso i loro domicili reali o sedi legali, non risultando un procuratore già costituito in giudizio; ciò tuttavia appare sufficiente per il loro inserimento nel processo pendente, con obbligo di esaminare tutti gli atti depositati, ivi compreso l’atto introduttivo a loro non notificato. Trattandosi di richiesta di annullamento di nuovi atti sarà verosimilmente necessaria una specifica procura speciale, ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26 giugno1924 n.1054.
Su tali posizioni di principio risulta essere anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V^ 21 novembre 2003 n. 7632), citata dalla ricorrente.
1.1-Venendo quindi agli specifici profili di inammissibilità, premesso come essi appaiano tutti infondati, il Collegio valuta non condivisibile il primo, afferente al mancato interesse ad impugnare l’atto di indizione della licitazione privata per non risultare la ricorrente tra i partecipanti, per i seguenti motivi.
In primo luogo risulta chiaramente dagli atti che la ricorrente, alla quale era stato affidato il servizio per il triennio pregresso, aveva avanzato specifica richiesta di rinnovo del contratto; a prescindere quindi dalla fondatezza o meno della richiesta, tuttavia non può negarsi che essa aveva un interesse specifico a contestare l’atto con il quale implicitamente si dava risposta negativa alla sua istanza: quindi a contestare la delibera per il fatto stesso di aver ritenuto necessario bandire nuova gara.
Per quanto concerne poi le censure riguardanti le modalità di svolgimento della gara stessa, l’interesse alla decisione emerge chiaramente dall’iter processuale successivo alla proposizione del ricorso, risultando che la ricorrente ha partecipato alla gara e non ha ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, e con motivi aggiunti ha impugnato sia l’aggiudicazione provvisoria che quella definitiva.
Considerata l’unitarietà processuale del ricorso, che si compone anche dei motivi aggiunti, apparirebbe tecnicamente errato dichiarare inammissibile il solo atto introduttivo, perché al momento della sua proposizione non risultava la partecipazione della ricorrente alla gara, oltre che irragionevole, considerata la sussistenza dell’interesse sostanziale al momento della proposizione dei motivi aggiunti; e la giurisprudenza ha fatto salvo l’interesse a ricorrere quanto all’impugnativa dell’atto presupposto segua quella dell’atto definitivo, concretizzante la lesione.
In disparte poi l’assoluta inutilità di una pronuncia d’inammissibilità del solo atto introduttivo, quando, soprattutto con i secondi motivi aggiunti, aventi tutte le caratteristiche formali e sostanziali di un nuovo ricorso, sono state riproposte tutte le censure contenute nell’atto introduttivo stesso.
1.2-La resistente vorrebbe poi far discendere dall’inammissibilità del ricorso introduttivo anche quella dei motivi aggiunti, intimamente ed indissolubilmente accessori al ricorso principale.
Come si è in parte già detto, i motivi aggiunti proposti ai sensi dell’art. 1 della legge n.205/2000 hanno natura sostanziale di ricorso autonomo in quanto richiedono la caducazione di nuovi atti, ed hanno altresì una autonomia sostanziale anche sotto il profilo dell’interesse; inoltre comportando la richiesta di caducazione dell’atto terminale della procedura, attribuiscono interesse anche ai profili annullatori dell’atto presupposto, ove impugnato autonomamente, ovvero in un primo tempo nell’ambito del processo unitario delineato dalla novella del 2000. Ciò vale sia con riferimento all’impugnazione del bando e della disciplina di gara, che a quella dell’aggiudicazione provvisoria ad opera della commissione.
Diversa era la situazione dei motivi aggiunti ante riforma, in quanto, non coinvolgendo la caducazione di nuovi atti, ma solo diversi profili annullatori dello stesso, aggredito col ricorso introduttivo, non potevano essi modificare la situazione dell’interesse sostanziale a ricorrere se l’atto impugnato comunque non poteva comportare una lesione dell’interesse del ricorrente; in quel caso l’inammissibilità del ricorso per mancanza d’interesse alla caducazione dell’atto travolgeva necessariamente i motivi aggiunti, che costituivano semplicemente profili d’illegittimità la cui proposizione tardiva era ammessa dall’ordinamento.
Anche tale profilo d’inammissibilità deve pertanto essere rigettato.
1.3-Si assume poi che la ricorrente non poteva utilizzare lo strumento processuale dei motivi aggiunti perché l’impugnazione dei nuovi atti coinvolgeva soggetti non presenti nel giudizio, secondo il ricorso introduttivo.
In primo luogo si osserva che, come detto, soprattutto i secondi motivi aggiunti, che incardinano in maniera inconfutabile l’interesse a ricorrere in quanto impugnano l’atto di aggiudicazione definitiva, presentano i requisiti formali e sostanziali di un autonomo ricorso, essendo muniti di procura speciale ed essendo stati notificati a tutte le parti nel domicilio eletto e nella sede legale ; inoltre contengono integralmente il ricorso introduttivo e reiterano tutte le censure già svolte.
Ma soprattutto si richiama quanto in precedenza detto al punto 1, che cioè l’identità delle parti tra ricorso introduttivo e motivi aggiunti non può essere intesa in senso assoluto, stante la ratio della novella, come del resto ha recentemente affermato il Consiglio di Stato sez.V (7632/2003 cit) che ha ritenuto estensibile con motivi aggiunti all’aggiudicatario il ricorso originariamente proposto solo contro il bando di gara.
Esclusa quindi la fondatezza dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, si valuteranno in sede di esame delle singole censure le analoghe eccezioni rivolte alle stesse.
2-Nel merito il ricorso merita accoglimento in quanto appaiono fondate alcune delle censure svolte, come di seguito si dirà.
2.1-Con la prima censura si assume l’illegittimità della delibera di indizione della licitazione privata, per violazione dell’art. 44 della legge n. 724/94, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto previamente valutare, dando esplicito conto di tale esame, la proposta della ricorrente di rinnovo del contratto in essere; ed anzi, in base alla norma, avrebbe dovuto esperire, anche a prescindere da una proposta, ogni utile tentativo per verificare la possibilità di rinnovo a condizioni migliorative con la stessa ditta già contrattualmente impegnata.
La censura non appare fondata.
Il citato art. 44 ha sostituito l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, relativo a “contratti pubblici”.
Il secondo comma di detto art. 6, come sostituito, in effetti prevede che “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
Ma il primo comma, che delinea l’ambito di applicazione della normativa, afferma che “le disposizioni del presente articolo si applicano alle amministrazioni pubbliche di cui all’art.1 comma 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, e successive modificazioni e integrazioni”.
Detto secondo comma dell’art.1 recita “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”.
Appare quindi evidente che le società di diritto privato, anche eventualmente ad intero capitale pubblico, sono escluse dal novero delle pubbliche amministrazioni in senso proprio, analogamente del resto agli enti pubblici economici, pure espressamente esclusi, avendo la norma ricompresso solo quelli qualificati “non economici”.
La società Metro non aveva quindi alcun obbligo di valutare la possibilità di rinnovare il contratto con la ricorrente a condizioni di “convenienza”.
In disparte la circostanza che la proposta di rinnovo fatta dalla ricorrente con la nota del 19 maggio 2003 comportava chiaramente un aumento di spesa rispetto al costo del contratto in essere, irrilevante essendo, ai fini dell’eventuale applicabilità della norma in esame, la circostanza che con la nuova gara i costi sono aumentati anche rispetto all’offerta della ricorrente.
2.2-Con la seconda censura si evidenzia la violazione degli articoli 8 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, ed 11 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 158, in quando il bando di gara non è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea.
2.2.1-Viene avanzata l’eccezione di inammissibilità della censura per difetto d’interesse, in quanto la ricorrente è stata invitata alla gara e vi ha regolarmente partecipato.
Tale rilievo non appare condivisibile.
Trattasi di censura tipicamente strumentale, tendente alla caducazione dell’intera procedura, avanzata da soggetto che non è risultato aggiudicatario della gara e che dalla ripetizione della stessa può trarre l’eventuale beneficio dell’aggiudicazione.
2.2.2-La censura nel merito è fondata.
In primo luogo deve escludersi ogni dubbio sull’applicabilità alla fattispecie della disciplina di derivazione comunitaria.
In primo luogo la stessa delibera del Consiglio d’Amministrazione n. 87 del 9 luglio 2003, di indizione della gara, richiama espressamente, per quanto attiene al criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 23 comma 1 lettera b) del decreto n. 157/95.
Stando peraltro al disposto dell’art.1 del decreto n. 158/95, che individua l’ambito oggettivo di applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, anche di servizi, per i c.d. settori esclusi, ed al disposto dell’art. 2 comma 1 lett.b), che individua l’ambito soggettivo, deve confermarsi il suddetto convincimento.
Del resto anche nel “Regolamento per le spese” della stessa Metro, è chiaramente prevista l’applicabilità del decreto legislativo n. 158/95.
Avendo poi riguardo, in particolare all’art. 7 comma 1 lettera c) ed alle prestazioni elencate nell’allegato XVI-B, si può riscontrare che alla cat. 23 è espressamente indicato il servizio di sicurezza ( eccettuati i servizi con furgone blindato). Pertanto la normativa nazionale di derivazione comunitaria ha già valutato come, in linea generale, non sussistano ragioni per escludere tali servizi dalle gare comunitarie; contrariamente a quanto espressamente previsto per gli appalti esclusi da dette gare, di cui all’art. 8, nell’ambito dei quali ad es. figurano quelli dichiarati segreti o la cui esecuzione richieda misure particolari di sicurezza, ma conformemente alle disposizioni vigenti in materia.
Per quanto riguarda poi il valore dell’appalto, indicato nella delibera d’indizione della gara presuntivamente in euro 31.800.000,00, esso appare di gran lunga superiore alla soglia comunitaria, come individuata dall’art. 9 stesso decreto.
Deve pertanto ritenersi che alla procedura concorsuale in questione sia applicabile la normativa del decreto legislativo n. 158/95 e, per quanto espressamente richiamata, quella del decreto legislativo n. 157/95.
Deve quindi trovare applicazione anche l’art. 11 del d.leg.vo n. 158/95 il quale prevede l’invio del bando all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Unione europea, nonché la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale italiana, che non può aver luogo prima della spedizione del bando all’Ufficio comunitario suddetto.
Del resto lo stesso Regolamento per le spese della Metro prevede all’art. 3 la pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della CE e su quella italiana, per le gare di forniture e servizi di rilevanza europea (comma 3).
Nel caso in esame è pacifico tra le parti che nessuno dei due suddetti adempimenti è stato effettuato.
La stazione appaltante giustifica tale comportamento con il fatto che la gara doveva essere riservata solo agli istituti di vigilanza in possesso dell’autorizzazione del Prefetto di Roma e che tutte le imprese in possesso di tale autorizzazione sono state direttamente invitate.
La giustificazione non appare accettabile, sia perché la normativa sopra richiamata non consente una tale deroga all’obbligo di inoltro alla Comunità del bando di gara, prevedendo invece che anche i servizi di sicurezza in genere sono soggetti a detta disciplina, sia perché proprio la limitazione della procedura concorsuale alle imprese italiane (addirittura a livello provinciale) poteva essere contestata nel merito dalla Commissione. Si richiama a tal proposito una decisione della Corte di giustizia CE (27 settembre 1988 n. 194) che su ricorso della Commissione CE ha sospeso l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici per violazione della disposizione sulla pubblicità delle gare, già contenuta nella direttiva del Consiglio CE n. 71/305, nel caso in cui la mancata pubblicazione non sia stata dovuta a ragioni imprevedibili che hanno determinato una assoluta urgenza; fattispecie non verificatasi nel caso in esame.
Né, conclusivamente sul punto, la fattispecie in esame rientra tra le ipotesi previste dall’art. 13 del decreto legislativo n. 158/95 che consentono una procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Ad avviso del Collegio pertanto il bando di gara doveva essere inviato all’Ufficio per le pubblicazioni della Unione europea, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale italiana.
2.3-Con il terzo profilo di gravame la ricorrente contesta la clausola di bando che ha consentito di partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo d’imprese.
Tale censura non appare condivisibile.
Premesso che nessuna specifica disposizione viene invocata a sostegno della suddetta tesi, il Collegio rileva come non appaia illogico, per servizi di vigilanza su aree molto estese, consentire a più istituti raggruppati di partecipare alla gara.
La ricorrente invoca una decisione dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato (28 dicembre 1999) che ha segnalato la possibile violazione della normativa sulla concorrenza di quelle clausole di bando che ammettono la partecipazione di raggruppamenti temporanei d’impresa nel caso in cui le singole imprese avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara in considerazione della loro dimensione e della capacità produttiva disponibile; mentre non vi è questione se trattasi di imprese che operano in fasi differenziate di una stessa filiera.
Ma il caso di specie è assimilabile all’ipotesi di partecipazione “integrativa”, se non con riguardo alla qualità del servizio offerto, quanto meno alle dimensioni di quello da svolgere.
Peraltro, come di seguito si dirà, la partecipazione di più imprese in raggruppamento non deve influire minimamente sulla valutazione dell’offerta tecnica.
2.4-Con il quarto gravame si evidenzia la violazione dell’art. 23 del decreto legislativo n. 157/95, richiamato nel bando per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto il punto 11.7.1 del disciplinare di gara prevede l’attribuzione di ben 20 punti su 50 a requisiti soggettivi delle imprese partecipanti.
Il Collegio ritiene che tale censura sia fondata.
Nelle più recenti decisioni i giudici amministrativi hanno definitivamente chiarito che i criteri di aggiudicazione devono essere riferiti direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto dell’appalto e non alla qualificazione e capacità degli offerenti (TAR Campania sez. I^ 6 settembre 2002 n. 4670; TAR Molise 21 febbraio 2003 n. 196; Cons. di Stato sez. V^ 16 aprile 2003 n. 1993).
In particolare il Consiglio di Stato, nella decisione citata, ha affermato :”La problematica posta all’esame del Collegio concerne la netta distinzione operata dalla normativa -nazionale e comunitaria- di riferimento tra criteri soggettivi di prequalificazione (a cui si riferiscono le previsioni di cui agli artt. 12-17 del menzionato decreto legislativo n. 157/95) e quelli oggettivi afferenti all’aggiudicazione vera e propria (artt.22-23) ; netta ed inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipabilità alla gara da quelli oggettivi attinenti all’offerta e all’aggiudicazione”.
Nel caso esaminato il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo l’inserimento tra i criteri di valutazione dell’offerta, del requisito soggettivo riguardante le esperienze simili maturate nel triennio precedente dall’impresa, che è un tipico requisito previsto per accertare la capacità tecnica, necessaria alla partecipazione alla gara (art. 14 d. leg.vo n. 157/95).
Orbene, nel caso qui in esame il punto 11.7 del disciplinare di gara prevede che la graduatoria relativa all’offerta tecnica verrà compilata tenendo conto dei “seguenti elementi di ponderazione”: al punto 11.7.1 si prevede l’attribuzione di un punteggio massimo di punti 20 per le capacità tecnico organizzative; il primo comma dice espressamente che la relazione tecnica dovrà presentare con il massimo dettaglio possibile le capacità tecniche dell’offerente, con riferimento in particolare: a) organizzazione, modalità operative e numero delle pattuglie operanti sul territorio della provincia; b) frequenze radio disponibili; c) modalità, contenuti e frequenza degli interventi di formazione del personale; d) certificazione UNI EN ISO 9000 per la qualità; e) numero totale dei contratti negli anni 2000-2001-2002; f) fatturato degli anni 2000-2001-2002; g) eventuali altre notizie utili.
A prescindere dall’assoluta genericità dell’ultima voce (g) alla quale vengono attribuiti 3 punti, appare evidente che tutte le altre non hanno alcun riguardo al contenuto dell’offerta tecnica, ma sono tese a valutare requisiti soggettivi dell’offerente.
Ciò altera in maniera determinante la valutazione del merito tecnico dell’offerta, e si pone in violazione con l’art. 23 del decreto legislativo n. 157/95, richiamato dal bando, il quale al comma 1 lettera b), nel riferirsi alla valutazione del merito tecnico, intende chiaramente quello insito nell’offerta.
2.5-Con la quinta censura si rileva che nessun criterio tra quelli previsti nel disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta, attiene effettivamente al merito dell’offerta tecnica.
Si prescinde qui dall’eccezione d’inammissibilità della censura per genericità, in quanto il gravame non appare fondato.
Infatti il punto 11.7.2 del disciplinare prevede l’assegnazione di punti 30 per la valutazione del progetto tecnico.
E’ bensì vero che anche qui è difficile individuare criteri di valutazione dell’oggetto principale del servizio, costituito appunto dalla vigilanza, tuttavia vengono prese in considerazioni altre parti che pure dovevano essere contenute nell’offerta tecnica, quali : migliorie, integrazioni e ammodernamenti dei sistemi di sicurezza; sistemi informativi; sistemi e mezzi a disposizione delle guardie per migliorare i servizi ed aumentare la sicurezza; metodologia organizzativa di gestione della manutenzione degli impianti.
Non può pertanto affermarsi che il disciplinare non abbia previsto alcuna valutazione dell’offerta tecnica.
2.6-Con una censura avanzata nei primi motivi aggiunti, riguardante il punto 11 del disciplinare, ed estesa nei secondi motivi aggiunti anche all’art. 5 del Regolamento per le spese (ove necessario), la ricorrente lamenta che le valutazioni del merito tecnico sono state integralmente rimesse ad una equipe di tecnici, estranei alla commissione di aggiudicazione.
2.6.1-In primo luogo il Collegio osserva che l’eccezione d’inammissibilità avanzata nei confronti dei primi motivi aggiunti, per mancata impugnazione dell’atto presupposto, deve ritenersi superata, in quanto con la presentazione dei secondi motivi aggiunti è stato impugnato l’art. 5 del Regolamento delle spese, ritenuto appunto atto presupposto.
Peraltro l’eccezione appare anche non condivisibile, in quanto è pur vero che l’art. 5 prevede espressamente una commissione tecnica per la valutazione delle offerte quando l’aggiudicazione è prevista secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma in nessuna parte della norma si trova una disposizione che autorizzi a ritenere che in questi casi si debba nominare anche un’altra commissione di aggiudicazione.
La norma cioè, pur non essendo particolarmente perspicua, sembra prevedere che in caso di necessità di valutazioni tecniche, la commissione aggiudicatrice coincide con quella di valutazione tecnica, cioè la commissione aggiudicatrice sarà composta da tecnici in grado di valutare il merito tecnico dell’offerta stessa. In assenza cioè di specifiche disposizioni al riguardo, la normativa regolamentare interna deve essere interpretata in maniera conforme alla legge, nel senso cioè che non vi è duplicazione o sovrapposizione di commissioni.
Pertanto la regolamentazione contenuta nel punto 11 del disciplinare di gara non appare esecutiva dell’art. 5 del Regolamento delle spese, ma da essa parzialmente difforme.
2.6.2-Nel merito il Collegio ritiene illegittimo il comportamento della resistente, che ha sostanzialmente costituito, in base al citato punto 11, due commissioni, una di aggiudicazione, sfornita di poteri di valutazione dell’offerta tecnica, ed una di valutazione tecnica, assolutamente distinta dalla prima, con poteri non meramente istruttori, ma sostanzialmente decisionali.
Al riguardo si richiama il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, da ultimo espresso nella decisione della V^ sezione del 9 luglio 2003 n.3247, il quale afferma che “ la commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti. Le operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione di criteri di massima e la valutazione delle offerte non possono essere perciò delegate a singoli membri od a sottocommissioni tanto più quando, come nel caso di specie, di queste fanno parte soggetti estranei alla commissione aggiudicatrice.
A tale principio può al più derogarsi relativamente ad attività di preparazione, istruttorie o strumentali, sempre che siano riservate al competente collegio le attività implicanti valutazioni tecnico-discrezionali”.
In definitiva la giurisprudenza esclude che vi possano essere autonome e distinte commissioni (formali o informali) alle quali riservare solo alcuni aspetti del giudizio complessivo sfociante nella graduatoria finale: una sola commissione, a prescindere dal suo nomen juris , costituente collegio perfetto deve essere titolare del potere di adottare le scelte definitive in ordine alla gara.
Nel caso in esame invece il punto 11 del disciplinare prevede che la commissione di valutazione tecnica sia composta da soggetti diversi da quelli della commissione di aggiudicazione, e che quest’ultima non abbia sostanzialmente alcun potere di sindacare l’operato della commissione di valutazione tecnica.
Anche a voler intendere che la sommatoria delle due commissioni (nonché della terza, di ammissione alla gara) costituisca nella sostanza la commissione di aggiudicazione, la procedura risulta comunque in conflitto col principio del collegio perfetto, perché solo ad alcuni membri sarebbe riservato il potere di effettuare le valutazioni tecnico discrezionali in ordine all’offerta.Risultano pertanto inficiate da tale illegittimità presupposta tutte le operazioni di valutazione dell’offerta tecnica effettuate nella procedura concorsuale in esame.
3-Le riscontrate illegittimità procedurali ed i rilevati vizi di alcune disposizioni del disciplinare di gara travolgono il provvedimento di aggiudicazione, sia provvisoria che definitiva.
L’accoglimento del ricorso comporta altresì l’annullamento in parte qua del disciplinare di gara, approvato con la delibera del Consiglio d’amministrazione della Metro n. 87 del 9 luglio 2003.
4-Risulta avanzata nel presente giudizio anche domanda di risarcimento del danno per equivalente, in misura pari all’utile che si sarebbe tratto dal contratto ed alle spese generali.
Il Collegio ritiene che, da una parte la domanda non possa trovare accoglimento per genericità e per mancanza di prove idonee a dimostrare l’entità del danno, e dall’altra perché la caducazione degli atti impugnati comporta la reiterazione della gara, in considerazione del fatto che lo svolgimento del servizio è iniziato da pochi mesi (1 novembre 2003) e la possibilità di trarre dal giudizio una soddisfazione piena, che esclude ogni forma risarcitoria. Sarebbe infatti ingiusto ottenere un doppio utile, il primo come risarcimento ed il secondo derivante dallo svolgimento del servizio.
5-La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la sostanziale soccombenza: esse vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione seconda ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come indicato in motivazione.
Condanna alla refusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente Security Service s.r.l., la Met.ro –Metropolitana di Roma s.p.a., per euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) ed il raggruppamento temporaneo d’imprese costituito dalla Italpol-Inchieste speciali s.r.l., dall’Istituto di vigilanza “Città di Roma” s.r.l. e dalla Mondialpol Roma s.p.a., per euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2004.
IL RELATORE ESTENSORE IL PRESIDENTE f.f.
(Cons. Carlo Taglienti) (Cons. Paolo Restaino)

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