Rosaria Trizzino, Presidente Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Procedure per l’assegnazione di concessioni demaniali portuali : la legittimazione a contestarne l’ esito discende dalla partecipazione alle stesse.

Demanio – concessioni demaniali portuali – procedure per l’assegnazione – partecipazione- legittimazione a contestare l’esito – ne discende.
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 10/11/2020 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti; Est. Manzione

La semplificazione della procedura per il rilascio dell’autorizzazione all’importazione parallela, nell’ottica della libera circolazione della “merce-farmaco” secondo i dettami degli artt. 28 e 30 del TFUE, non può prescindere dalla necessità  di controllo a tutela della salute sottesa al regime della commercializzazione della stessa nel Paese di produzione.

1. Farmaci – Autorizzazione all’importazione parallela – Autorizzazione all’immissione al commercio – Rapporto – Natura

2. Farmaci – Autorizzazione all’importazione parallela – Autorizzazione all’immissione al commercio – Procedure – Semplificazione – Principi – Tutela

3. Farmaci – Autorizzazione all’importazione parallela – Rilascio – Discrezionalità  amministrativa – Sindacabilità 

2. Alla importazione dei farmaci non si deve applicare la disciplina dettata per la loro commercializzazione, ma si devono individuare i presupposti in presenza dei quali è consentito fruire della procedura semplificata, perchè il prodotto è giù  stato “certificato” attraverso un iter più¹ oneroso, disciplinato dal d.lgs. del 24 aprile 2006, n. 219. Tuttavia, la semplificazione della procedura per il rilascio dell’autorizzazione all’importazione parallela, nell’ottica della libera circolazione della “merce-farmaco” secondo i dettami degli artt. 28 e 30 del TFUE, non può prescindere dalla necessità  di controllo a tutela della salute sottesa al regime della commercializzazione della stessa nel Paese di produzione.

3. Ogni importazione parallela presenta caratteristiche proprie e criticità  diverse, perciù² le valutazioni vanno svolte caso per caso. Il rilascio delle autorizzazioni in materia di farmaci è espressione di un giudizio di discrezionalità  tecnica insindacabile al di fuori dei casi di manifesta arbitrarietà .

Pubblicato il 27/02/2019

N. 01392/2019REG.PROV.COLL.

N. 09652/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9652 del 2011, proposto dalla Programmi Sanitari Integrati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Troiano, Alessandra Quattrini e Riccardo Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Troiano in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2;

contro

l’AIFA-Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; la Schering Plough S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3; la Bayer Schering Pharma S.p.A c/o Bayern S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sez. III quater- n. 6980/2011, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione all’importazione parallela del medicinale “Gevramycin crema” dalla Spagna.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AIFA -Agenzia Italiana del Farmaco- e della Schering Plough s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 29 gennaio 2019 il Consigliere Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Alessandra Quattrini, l’avvocato Cataldo, su delega dichiarata dell’avvocato Diego Vaiano, e l’avvocato dello Stato Giulio Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione del 31 maggio 2010 l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) ha negato alla società  odierna appellante l’autorizzazione all’importazione parallela (AIP) del medicinale “Gevramycin crema” dalla Spagna, avendo ritenuto che il “riconfezionamento” proposto ( 2 tubi da 15 g. in un’unica scatola, anzichè un tubo da 30 g.) costituisca una “variazione”, ai sensi dei paragrafi B.II.e.4 e B.II.e.5 della «Guideline on the details of the various categories of variations to the terms of marketing authorisations for medicinal products for human use and vetrinary medicinal products», approvata dalla Commissione europea in data 21 dicembre 2009.

2. La società  ha impugnato tale provvedimento di diniego avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, deducendo varie violazioni della normativa comunitaria, nonchè dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – con la sentenza n. 6980 del 4 agosto 2011 – ha respinto il ricorso, compensando le spese.

Il primo giudice ha sostanzialmente condiviso l’inquadramento dell’AIFA secondo cui nel caso di specie la richiesta implicherebbe una “variazione” rispetto al farmaco la cui commercializzazione è giù  autorizzata in Italia a nome della Schering Plough s.p.a., in quanto tale non assentibile a beneficio dell’importatore.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello Programmi Integrati s.r.l. e ne ha chiesto la riforma, riproponendo sostanzialmente le medesime ragioni di doglianza del ricorso originario, in quanto erroneamente valutate dal T.A.R. In particolare, essa lamenta:

a) violazione e falsa applicazione del D.M. 29 agosto 1997 in relazione agli artt. 28 e 30 del Trattato consolidato dell’UE e del principio di libera circolazione delle merci;

b) violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria sotto diverso profilo, nonchè della Comunicazione della Commissione europea n. 839/2003 e della “Guideline” del 2009;

c) difetto di istruttoria e di motivazione in ordine al “riconfezionamento” e disparità  di trattamento rispetto a quanto assentito per altri farmaci, nominativamente indicati;

d) violazione e falsa applicazione del D.M. 29 agosto 1997 e del d.lgs. n. 219/2006;

e) violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 per aver motivato il provvedimento di diniego su ragioni diverse da quelle oggetto del relativo preavviso.

5. Si sono costituite l’AIFA e la Schering Plough s.p.a., successivamente incorporata nella MSD Italia s.r.l., che hanno chiesto la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza di prime cure.

In vista dell’udienza tutte le parti hanno presentato memorie e memorie di replica, insistendo nelle loro divergenti prospettazioni.

Nella pubblica udienza del 29 gennaio 2019 il Collegio, sentiti i difensori, ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello è infondato.

7. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso perchè ha ritenuto che il “riconfezionamento” del farmaco per il quale si è richiesta l’AIP in due tubi da 15 g., racchiusi in un’unica scatola, anzichè in un solo tubo da 30 g., costituisca una “variazione”, il cui atto di assenso deve essere richiesto dal titolare dell’autorizzazione al commercio del farmaco (AIC). In sintesi, siccome l’importatore parallelo può «importare il farmaco solo adeguandolo alla confezione autorizzata in Italia», le altre “variazioni” non necessarie trovano collocazione all’interno della diversa disciplina di rilascio dell’AIC, di cui a livello comunitario al Regolamento n. 1234/2008.

8. Rileva la Sezione come la questione centrale dell’odierna vicenda sia pertanto l’esatta perimetrazione della disciplina dell’autorizzazione all’importazione di farmaci rispetto a quella dell’analogo titolo legittimante la loro commercializzazione.

Se ne rende pertanto opportuna una sintetica ricostruzione onde vagliare i profili di sovrapponibilità  delle due tipologie di autorizzazione, pur nella loro innegabile autonomia concettuale e procedimentale.

9.1 L’importazione parallela di farmaci per uso umano consegue all’affermarsi del principio della libera circolazione delle merci all’interno del mercato dell’Unione Europea e dei Paesi dello Spazio Economico Europeo (SEE) e ha avuto nel tempo una diffusione sempre più¹ ampia in ragione della diversificazione dei prezzi di quelli autorizzati e commercializzati in ciascun Paese membro rispetto agli analoghi prodotti presenti in un altro Stato membro.

La specificità  della relativa disciplina discende dall’esigenza di contemperare gli aspetti di tutela economico-commerciale, comuni a qualunque tipologia di merce, con quelli di tutela della salute, intrinseci alla tipologia di merce all’evidenza, che ne implica la necessità  di non prescindere dall’aspetto regolatorio di approvazione.

Per tale ragione, si è previsto che l’importazione parallela sia soggetta ad un’autorizzazione -l’AIP, appunto- rilasciata per ciascun medicinale oggetto della richiesta attività  dall’apposito ufficio dell’AIFA, sulla base di una procedura proporzionalmente “semplificata” rispetto a quella necessaria all’immissione in commercio del prodotto.

La ratio di tale semplificazione risiede proprio nel fatto che il prodotto importato ha giù  un’autorizzazione all’immissione in commercio nello Stato membro di origine e in quello di importazione, ancorchè se ne ammetta la non totale identità , potendo l’importazione riferirsi ad un prodotto solo “sostanzialmente” corrispondente: il doppio vaglio posto a monte della relativa richiesta, effettuato sia a cura del Paese di provenienza che di quello di importazione, giustifica lo snellimento istruttorio in quanto esso non incide sul livello dei controlli imposti a tutela della salute e garantiti dal maggior rigore dei procedimenti finalizzati al rilascio dei titoli presupposti.

9.2 L’importazione parallela consente pertanto la distribuzione di farmaci per uso umano giù  autorizzati, fabbricati e commercializzati in uno Stato membro al di fuori del circuito facente capo al titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio degli stessi.

E’ opportuno richiamare la definizione dell’attività  in questione contenuta nella Comunicazione della Commissione UE n. 839 del 30 dicembre 2003, diramata allo scopo di fornire agli Stati membri una serie di orientamenti sull’applicazione pratica della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità  europee alle misure nazionali in materia. Si legge dunque a pag. 2 di tale Comunicazione che «L’importazione parallela dei medicinali è una legittima forma di scambio in seno al mercato interno, fondata sull’articolo 28 del trattato CE e soggetta a deroghe relative alla tutela della salute e della vita delle persone e alla tutela della proprietà  industriale e commerciale, secondo l’articolo 30 del trattato CEE», definita “parallela” in quanto «avviene al di fuori e -nella maggior parte dei casi- parallelamente alla rete di distribuzione che i fabbricanti e i fornitori originari hanno allestito per i loro prodotti in uno Stato Membro».

Essa riguarda prodotti che sotto ogni punto di vista sono simili a quelli commercializzati dalle reti di distribuzione (sul punto, cfr. anche Cons. Stato, 12 marzo 2015, n. 1285).

9.3 A livello nazionale, la disciplina dell’autorizzazione all’importazione parallela dei farmaci è contenuta nel D.M. 29 agosto 1997, recante «Procedure di autorizzazione all’importazione parallela di specialità  medicinali per uso umano», emanato per interrompere la procedura comunitaria di infrazione A/94/4626. L’art. 1 di tale decreto chiarisce che per poter procedere all’importazione parallela di un medicinale è necessario che la “specialità ” sia: 1) giù  autorizzata in Italia (cioè disponga di una regolare autorizzazione all’immissione in commercio – AlC) a favore di un titolare diverso dall’importatore; 2) importata da un altro Stato membro dell’Unione, nel quale a sua volta ne è autorizzata la commercializzazione. Le verifiche cui il prodotto è stato sottoposto rendono dunque sostanzialmente superfluo, per la tutela della salute e della vita delle persone, aggravare il procedimento di richieste documentali e informative giù  in possesso delle Autorità  competenti di entrambi gli Stati membri coinvolti (cfr. Corte di Giustizia, causa C-201/94 Smith & Nephew and Primecrown (1996) Racc. 1-5819).

10. La disciplina dell’autorizzazione all’immissione in commercio dei farmaci è contenuta invece nel d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219, che ha dato attuazione alla direttiva 2001/83/CE, come successivamente modificata, relativa ad un ‘codice comunitario’ concernente i medicinali per uso umano, nonchè alla direttiva 2003/94/CE.

Anche tale titolo è rilasciato dall’AIFA, ma all’esito di assai più¹ stringenti controlli in termini di sicurezza ed efficacia.

In particolare, una Commissione tecnico scientifica (CTS), con il supporto di un gruppo di esperti interni ed esterni e dell’Istituto Superiore di Sanità  (ISS) effettua su ciascun farmaco destinato ad essere immesso sul mercato italiano le valutazioni necessarie (chimico-farmaceutiche, biologiche, farmaco-tossicologiche e cliniche) ed esamina i risultati delle ricerche condotte dall’azienda produttrice dello stesso.

All’esito di tale percorso, l’AIC diviene in qualche modo la “carta di identità ” del medicinale poichè ne contiene le caratteristiche identificative essenziali.

Attualmente, oltre alla modalità  di registrazione nazionale, ne esista una comunitaria, secondo procedure che coinvolgono tutti i Paesi membri dell’Unione europea (procedura centralizzata) o parte di essi (procedura di mutuo riconoscimento e decentrata).

10.1 L’art. 158, comma 7, del richiamato decreto n.219/2016, nel dettare le disposizioni transitorie, ha espressamente fatto salve quelle in materia di AIP contenute nel ricordato decreto del Ministro della sanità  in data 29 agosto 1997, con ciù² da un lato “legificandone” i contenuti, dall’altro adeguandoli al mutato quadro delle competenze conseguito all’avvenuta istituzione dell’AIFA (d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella l. 24 novembre 2003, n. 326).

11. Unico apparente anello di congiunzione fra le due discipline, dunque, è costituito da tale rinvio. L’esatta portata dello stesso, ritiene il Collegio, sta alla base delle contrapposte letture del provvedimento impugnato: l’asserita impossibilità , a fronte dell’incontestata autonomia di regolamentazione dell’AIP rispetto a quella dell’AIC, di attingere concetti e di utilizzare strumenti declinati in relazione a quest’ultima, per perimetrare l’estensione della prima, costituisce infatti il postulato sotteso alla tesi di parte appellante.

In sintesi, il T.A.R. -e, ancor prima, l’AIFA, in sede di diniego dell’AIP- avrebbe errato nel ricostruire il quadro normativo di riferimento, nazionale e comunitario, avendo fatto riferimento al d.lgs. n. 219/2016, al Regolamento n. 1234/2008, ovvero anche alla “Guideline” del 2009, del tutto inconferenti in materia di importazione parallela dei farmaci.

12. Il d.lgs. n. 219/2006, in effetti, non si occupa dell’autorizzazione all’importazione dei farmaci, essendo la relativa materia oggetto del D.M. del 29 agosto 1997, al quale si limita a fare rinvio, pur con il ricordato aggiornamento nell’individuazione dell’Autorità  regolatoria.

Tale decreto ministeriale, risalente ad epoca di gran lunga antecedente agli adeguamenti comunitari in materia di commercializzazione dei farmaci, contiene a sua volta solo la disciplina di dettaglio del procedimento di autorizzazione all’importazione, avendo cura di chiarire anche come debba essere letta la sostanziale “identità ” tra farmaco il cui commercio sia giù  stato autorizzato all’estero, e prodotto regolarmente circolante in Italia cui deve essere equiparato. In particolare, l’art. 1, comma 3, del decreto consente l’assimilazione «qualora la specialità  medicinale abbia una composizione non del tutto identica con quella giù  autorizzata in Italia ma le differenze non rilevano sotto il profilo della qualità , della sicurezza e dell’efficacia, la documentazione tecnica necessaria a dimostrare quanto sopra».

Come evidenziato dalla società  appellante, esso contiene anche uno specifico riferimento alla possibilità  di “riconfezionamento” (art. 2), di cui richiede l’effettuazione in uno stabilimento debitamente autorizzato allo scopo dal Ministero (ora, per quanto sopra detto, dall’AIFA), destinatario di apposita comunicazione, purchè «nei limiti e nelle forme stabilite dalla normativa vigente».

13. Ritiene il Collegio che proprio il combinato disposto tra l’art. 158, comma 7 del d.lgs. n. 219/2006 e l’art. 2 del D.M. 29 agosto 1997 costituisca la chiave di volta per dirimere l’odierna controversia: inferirne, infatti, come ritiene la società  appellante, un’insormontabile separazione tra regimi normativi sicuramente distinti, ma non per questo totalmente impermeabili, stante che la semplificazione dell’uno trova fondamento nella capillarità  dell’altro, non corrisponde infatti nè alla lettera delle disposizioni invocate, che comunque rinviano in maniera dinamica alla normativa vigente, nè all’evoluzione di quest’ultima, in particolare in ambito comunitario.

14. Afferma dunque l’appellante che il T.A.R. si sarebbe in qualche modo contraddetto laddove, dopo aver ricondotto la nozione di “variazione” ad appositi paragrafi della “Guideline” dettata in materia di commercializzazione dei farmaci, ha poi negato l’avvenuta utilizzazione della corrispondente disciplina europea, ribadendo che «il richiamo al Regolamento n. 1234/2008 è stato effettuato dall’AIFA solo a supporto della motivazione di diniego e non quale normativa direttamente applicabile al caso di specie».

In sostanza, delle due l’una: o l’AIFA ha applicato la disciplina contenuta nella normativa e nelle indicazioni comunitarie richiamate, sbagliando, in quanto esse valgono solo in materia di AIC; ovvero le ha richiamate impropriamente, e allora non si comprende su cosa avrebbe fondato il proprio diniego, non essendo previsto nella regolamentazione nazionale dell’AIP, a maggior ragione alla luce dei principi sulla libera circolazione delle merci, un generalizzato divieto di “riconfezionamento”.

15. Il Collegio ritiene di non poter aderire a tale ricostruzione.

Sostiene infatti il Giudice di prime cure che «è ragionevole che l’importazione parallela di farmaci si svolga nell’ambito delle regole che disciplinano l’immissione in commercio dei farmaci stessi». L’affermazione, pur nella sua apparente perentorietà  espositiva, anzichè palesarsi contraddittoria, come sostenuto dall’appellante, ben sintetizza la motivazione sottesa alla decisione assunta: se è innegabile, infatti, che AIC e AIP costituiscono provvedimenti concettualmente autonomi, oggetto di distinti procedimenti regolati in maniera diversificata; lo è altrettanto che – essendo l’esistenza del primo titolo lo strumento attraverso il quale si garantisce l’avvenuta effettuazione dei controlli pretermessi in sede di rilascio del secondo – il suo mancato adeguamento non può risultare neutro rispetto alla valutazione dell’ “identità ” del farmaco di cui si chieda l’importazione parallela.

Ciù² non implica affatto applicare all’importazione dei farmaci la -diversa- disciplina dettata per la loro commercializzazione; bensì semplicemente individuare i presupposti in presenza dei quali è consentito fruire del percorso semplificato, perchè il prodotto è giù  stato “certificato” attraverso un iter più¹ oneroso nel Paese di provenienza e in quello di destinazione.

16. E’, dunque, il concetto di “variazione” determinante la necessità  di variare corrispondentemente l’autorizzazione al commercio ad incidere necessariamente su quello di “identità ” del farmaco, con ciù² delimitandolo in negativo dall’esterno: l’importazione può essere autorizzata anche per un farmaco del quale si dimostri la sostanziale identità  rispetto a quello oggetto di AIC, laddove le modifiche non incidano sulla qualità , sulla sicurezza e sull’efficacia del farmaco (cfr. art. 1, comma 3, del D.M. del 1997, giù  ricordato); ma il “riconfezionamento”, non a caso oggetto di autonoma previsione, non è catalogabile come differenza “ontologica” del prodotto, in quanto consegue ad un’operazione che l’importatore decide di effettuare e che astrattamente è ammissibile, nel rispetto delle garanzie stabilite dal decreto, purchè se ne renda necessaria l’effettuazione.

Il fatto che il Ministero, correttamente, abbia previsto all’interno del decreto entrambe le evenienze (ovvero sia il caso che il farmaco non sia perfettamente “identico”, sia quello in cui esso debba essere “riconfezionato”), non significa certo che abbia inteso legittimare qualsivoglia tipologia di divergenza, dovendo la stessa essere vagliata sotto il profilo contenutistico, e men che meno qualsiasi tipo di “riconfezionamento”, non necessario o opportuno o comunque giustificato da specifiche contingenze.

Altro è, infatti, dire che una certa operazione è astrattamente possibile, altro individuare l’esatto ambito di tale evenienza, possibile solo, secondo la ricordata formulazione dell’art. 2 del D. M. del 29 agosto 1997, «nei limiti e nelle forme» previste dalla normativa vigente, ovvero, come affermato dal Giudice di prime cure «nell’ambito delle regole che disciplinano l’immissione in commercio dei farmaci stessi».

Ciù², peraltro, a maggior ragione rileva in relazione alla possibilità  di “riconfezionamento” desumibile dai contenuti delle istruzioni recentemente inserite online dall’Agenzia per agevolare la presentazione dell’istanza di rilascio dell’AIP, invocate da ultimo nella memoria di replica in data 7 gennaio 2019 dalla società  ricorrente a sostegno della propria tesi: anche qualora si intenda attribuire alle stesse una qualche valenza cogente in termini interpretativi della normativa di settore, è evidente che l’avvenuta previsione di tutte le possibili evenienze operative, ivi compreso quella del “riconfezionamento”, non può certo equivalere a riconoscerne aprioristicamente e incondizionatamente qualsiasi effettuazione, stante la necessità  di un vaglio tecnico sulla richiesta da parte dell’Agenzia, sia sul quomodo, sia, ancor prima e per quanto ora affermato, sull’an.

Diversamente opinando, si arriverebbe al paradosso che all’importatore verrebbe consentito di apportare “variazioni” sul farmaco (intendendosi per tale anche il suo diverso confezionamento), importandone di non “identici” a quelli in commercio, in quanto il produttore non ha avanzato al riguardo la necessaria previa richiesta di variazione anche del titolo corrispondente.

17. Nel caso di specie, dunque, l’appellante asserisce di aver modificato il solo confezionamento secondario, ovvero la scatola all’interno della quale vengono inseriti i due tubi da 15 g., così da addivenire al medesimo confezionamento autorizzato in Italia (30 g. in un unico tubo).

Ora, anche a voler prescindere dall’errata ricostruzione in fatto, alla stregua della quale si tratterebbe di una modifica del solo confezionamento secondario, e non, come invece avvenuto, anche di quello primario (il tubetto contenitivo), occorre chiarire se la modifica de qua costituisca anche una “variazione” annoverabile tra quelle che, ove intervenuta su un farmaco commercializzato in Italia dal produttore, sarebbe giuridicamente rilevante, imponendo la concomitante modifica dell’AIC.

Afferma il T.A.R. che il “confezionamento” «costituisce uno degli elementi di identificazione del farmaco, come autorizzato in Italia, la cui modifica nella forma o nelle dimensioni può comportare un significativo impatto sull’uso, sulla consegna e sulla stabilità  del prodotto finito».

In realtà , come rilevato dalla società  appellante, ciù² non si desume affatto dalla disciplina dell’AIP per come contenuta nel più¹ volte ricordato decreto del 1997.

Per tale ragione, ritiene il Collegio, il richiamo alle “Linee guida” approvate dalla Commissione UE nel 2009 per individuare la disciplina applicabile –id est, quella in materia di AIC- rileva prioritariamente per chiarire cosa debba intendersi per “variazione”: in sostanza, avendo la normativa comunitaria ben declinato il relativo concetto ancorchè nell’ambito dell’analisi della commercializzazione dei farmaci, si rende necessario attingere allo stesso per individuarne gli esatti confini anche in relazione all’importazione degli stessi.

Solo che mentre nel primo caso (disciplina dell’AIC) ne consegue la necessità  di aggiornare il titolo, nel secondo (disciplina dell’AIP) ne consegue l’impossibilità  di ottenerlo fintanto che tale aggiornamento, posto a carico del titolare di AIC, non sia stato richiesto.

18.1 Il richiamo contenuto nel provvedimento di diniego ai paragrafi B.II.e.4 e B.II.e.5 della “Guideline”, mutuato dal Giudice di prime cure per affermare la necessità  di richiedere una variazione dell’autorizzazione secondo quanto previsto dall’art. 47 del d.lgs. n.219/2006, vale, cioè, innanzi tutto a chiarire se nel caso di specie l’Agenzia abbia correttamente motivato l’atto avversato, avendo ritenuto la tipologia di operazione richiesta qualificabile come “variazione”.

18.2 Le “Linee guida” intendono fornire indicazioni ermeneutiche per la classificazione delle variazioni secondo le categorie introdotte dall’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1234/2008, che le ha distinte in variazioni minime di Tipo IA, variazioni minime di Tipo IB e variazioni importanti di Tipo II.

A tale scopo, esse sono corredate di una tabella descrittiva, all’interno delle quali AIFA ha individuato il paradigma corrispondente alla fattispecie concreta sottoposta al suo vaglio e lo ha espressamente richiamato, peraltro sin dal preavviso di diniego. In particolare, infatti, ha fatto riferimento alla voce «Modifica della forma o delle dimensioni del contenitore o della chiusura (confezionamento primario)» (B.II.e.4), ove si prevede espressamente (lett. b) che essa «può avere un impatto significativo sulla consegna, sull’utilizzo, sulla sicurezza o sulla stabilità  del prodotto finito», indicando le condizioni da soddisfare nonchè il tipo di procedura (ricondotta alla tipologia II). Essa ha richiamato altresì -in maniera, ad avviso del Collegio, meno pertinente – la «Modifica della dimensione della confezione del prodotto finito» (B.II.e.5), riconducibile invece alla procedura relativa alle variazioni minori (IA o IB).

Nel caso di specie, all’asserita modifica del solo confezionamento secondario (la scatola) corrisponde in realtà  una modifica, astrattamente capace di incidere anche sulla tracciabilità  del prodotto, innanzi tutto della dimensione del confezionamento primario, consistendo esso in un tubo da 15 g., ancorchè abbinato ad altro, allo scopo di raggiungere il medesimo quantitativo di prodotto legittimato in Italia (unico tubo da 30 g.): con il risultato di richiedere l’importazione di un farmaco con confezionamento diverso sia da quello assentito in Spagna (una scatola contenente un solo tubo da 15 g., e non due tubi), sia da quello assentito in Italia (una sola scatola contenente un solo tubo da 30 g.), senza peraltro esplicitare le ragioni sottese a tale scelta.

19. Risulta pertanto infondato il secondo motivo di doglianza, di per sì© assorbente degli ulteriori, che comunque presuppongono la confutata prospettazione erronea dell’inquadramento della disciplina. Nessun errore ricostruttivo, infatti, affligge la sentenza di prime cure laddove invoca la normativa comunitaria in materia di “variazioni”. Tale richiamo, infatti, serve sia a «supporto della motivazione di diniego e non quale normativa direttamente applicabile al caso di specie», come affermato dal T.A.R.; sia, ancor prima, a tracciare gli esatti confini di ammissibilità  dell’istanza presentata ad AIFA, ritenendo la modifica di confezionamento richiesta estranea all’ambito dell’importazione parallela perchè implicante una “variazione”, rendendo il prodotto non “identico” a quello oggetto dell’AIC rilasciata al prodotto autorizzato in Italia.

La sentenza avversata, cioè, non ha inteso operare un’indebita osmosi fra discipline distinte –rectius, più¹ correttamente, avallare siffatta osmosi da parte dell’Agenzia- , ma ha semplicemente ribadito che la semplificazione della prima, nell’ottica dell’agevolazione della libera circolazione della “merce-farmaco” secondo i dettami degli invocati artt. 28 e 30 del TFUE, non può prescindere dalla necessità  di controllo a tutela della salute sottesa al regime della commercializzazione della stessa nel Paese di produzione.

Se è vero, infatti, che la Corte di Giustizia ha chiarito che il ritiro dell’AIC per motivi non inerenti la tutela della salute non comporta necessariamente la revoca dell’AIP, tale circoscritta affermazione non spezza il nesso sinallagmatico che per regola deve sussistere tra le due discipline imponendo, oltre che legittimando, di mutuare il concetto di “variazione” dalla sua declinazione contenuta innanzi tutto nelle più¹ volte richiamate “Linee guida” europee.

20. La Nota della Commissione UE n. 839/2003 del 30 dicembre 2003, pure invocata dalla società  appellante, nel sistematizzare la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha chiarito che «i due prodotti non devono essere identici sotto tutti gli aspetti, ma che quantomeno dovrebbero essere fabbricati secondo la stessa formula, utilizzare lo stesso principio attivo e avere gli stessi effetti terapeutici» (Causa C-201/94 Smith & Nephew and Primecrown, cit. sub § 9.3).

Relativamente al “riconfezionamento”, di cui si occupa diffusamente in maniera autonoma, ma dall’angolo visuale più¹ specifico della protezione dei marchi d’impresa, la Nota ha altresì specificato, ancorchè al preciso scopo di limitare il diritto di impedire l’operazione da parte del titolare del marchio, che esso in talune circostanze è necessario e dunque va legittimato, salvo poi chiarire che «la condizione di necessità  non sarà  soddisfatta qualora l’importatore parallelo volesse riconfezionare il prodotto e riapporre o sostituire il marchio d’impresa unicamente a fini di profitto commerciale », ovvero che la questione di stabilire «se il riconfezionamento è obiettivamente necessario [..]va comunque valutata sulla base delle circostanze al momento della commercializzazione del medicinale nello Stato membro di destinazione».

Il "confezionamento", dunque, costituisce uno degli elementi di identificazione del farmaco, come autorizzato in Italia, la cui modifica nella forma o nelle dimensioni può comportare un significativo impatto sull’uso, sulla consegna, sulla tracciabilità  e sulla stabilità  del prodotto finito.

Esso può addirittura essere necessario per superare la possibile resistenza nell’acquisto o nella dispensazione del farmaco di importazione parallela, riscontrabile proprio nel caso in cui le specialità  farmaceutiche importate parallelamente siano commercializzate in confezioni differenti nel numero di unità  di somministrazione o nel contenuto nominale del prodotto rispetto a quelle esistenti sul mercato italiano.

In tali casi tipicamente l’importatore parallelo può modificare la confezione esteriore del farmaco senza pregiudicare lo stato originario del prodotto, mantenendo visibile il nome del fabbricante e le indicazioni sul “riconfezionamento” medesimo, nonchè, per lo più¹, avendo cura di mantenere nell’imballaggio interno il marchio apposto dal fabbricante.

Nel caso di specie non solo non si versa nella circostanza descritta, ma neppure l’importatore ha chiarito in alcun modo quale sia la necessità  sottesa alla richiesta di “riconfezionamento”, limitandosi ad insistere sulla dequotazione del suo inquadramento dogmatico quale “variazione”, senza peraltro fornire argomentazioni ritenute sufficienti a superare, ad esempio, le ipotizzabili problematiche in termini di tracciabilità  dei lotti di riferimento. Di esse peraltro l’appellante è espressamente consapevole, stante che nella documentazione a corredo dell’istanza di autorizzazione si impegna a “riconfezionare” per il mercato italiano solo scatole dello stesso lotto, dato che l’operazione proposta «potrebbe causare problemi dal punto di vista della farmacovigilanza nel caso, che tubi con lotti diversi siano confezionati insieme nella medesima scatola» (cfr. la comunicazione in data 1 settembre 2009 inoltrata dalla società  all’AIFA in atti al fascicolo di primo grado) .

21. La ricorrente sottolinea che in altri casi l’AIFA ha autorizzato l’importatore a modificare il confezionamento secondario, depositando una tabella riepilogativa di alcuni farmaci importati in confezionamenti differenti rispetto a quelli in commercio in Italia. Il Collegio ritiene condivisibile al riguardo l’affermazione del Giudice di prime cure in forza della quale «come è ragionevole ritenere, ogni importazione parallela presenta caratteristiche proprie e criticità  diverse sicchè le valutazioni vanno svolte caso per caso, non essendo conferente un paragone tra il caso in esame ed altre situazioni».

Ciù² non consente, pertanto, di effettuare comparazioni attinenti a tipologie di farmaci del tutto diverse, per i quali l’inserimento in blister piuttosto che in flaconi potrebbe essere stato ritenuto, ove motivato, ininfluente (come parrebbe essere accaduto nel caso del “Depakine Chrono 500 mg.”, per il quale a parità  di compresse contenute nell’imballaggio primario -30- cambia solo la natura dello stesso -flacone, appunto, anzichè blister).

Nel caso di specie, infatti, viene modificato, rispetto a quanto assentito in Italia, in primo luogo il confezionamento primario (il tubo) a diretto contatto col farmaco; indi anche quello secondario, onde arrivare alla commercializzazione in un’unica confezione del medesimo quantitativo assentito in Italia. Come chiarito dal T.A.R. in relazione ad alcuni dei casi citati, ad esempio (in particolare, il “Fluimicil” e l'”Efferalgan”), il “riconfezionamento” si è reso necessario per adeguare la confezione a quella autorizzata in Italia, rispettivamente con AIC 020582019 e 026608164. Per inciso, la difesa dell’AIFA nella memoria del 16 dicembre 2018 ha altresì precisato che la tipologia di confezionamento dell'”Efferalgan” richiamata dalla ricorrente è stata successivamente ritirata dal mercato.

22. Va inoltre rilevato come il rilascio delle autorizzazioni in materia di farmaci sia anche espressione di un giudizio di discrezionalità  tecnica insindacabile al di fuori dei casi di manifesta arbitrarietà , non ravvisabile nel caso di specie.

Ciù² può comportare una motivata diversa valutazione del “riconfezionamento” consistito nel cambiare la dimensione del tubo di un gel o di una crema, posta a diretto contatto col contenitore, rispetto all’utilizzo di tipologie diverse dello stesso laddove il farmaco consista, ad esempio, in pasticche o capsule, come è dato desumere anche dalla descrizione delle “variazioni” riportate nella tabella allegata alle “Linee guida” europee. La determinazione dell’AIFA, dunque, rispecchia ampiamente anche i principî affermati dalla giurisprudenza europea in materia di importazione parallela dei farmaci e, in particolare, a quanto la Corte di Giustizia ha chiarito nella sentenza del 12 ottobre 1999, in C-379/97, ancorchè in relazione alla tutela del marchio, laddove si è evidenziato come i giudici nazionali debbano esaminare se le circostanze che sussistono al momento della commercializzazione rendano oggettivamente necessaria la sostituzione richiesta con quello dello Stato membro di importazione ai fini dell’immissione sul mercato del prodotto di cui trattasi da parte dell’importatore parallelo.

23. Sotto altro profilo la ricorrente lamenta la violazione del D.M. 29 agosto 1997 sub specie di avvenuta violazione del principio di proporzionalità . Anche tale doglianza si palesa infondata: non si comprende, infatti, con quale tipologia di provvedimento meno “afflittivo”, di cui peraltro non è traccia nella normativa richiamata, si sarebbe potuta alternativamente evadere l’istanza di rilascio dell’autorizzazione all’importazione avanzata dalla parte. Il D.M. 29 agosto 1997, come ampiamente chiarito, disciplina la procedura per l’autorizzazione al commercio di una specialità  medicinale per uso umano giù  registrata in Italia a favore di un titolare diverso dall’importatore ed importata da uno Stato membro dell’Unione europea nel quale essa è pure registrata. Laddove l’AIFA, deputata a valutare l’esistenza dei due provvedimenti e la sovrapponibilità  dell’oggetto, tale da far considerare “identica” la specialità  medicinale di cui si chieda l’importazione, reputi insussistente tale imprescindibile requisito, può legittimamente negare l’autorizzazione senza che da ciù² derivi una lesione del diritto alla libera circolazione dei farmaci, che va garantito nel rispetto delle disposizioni poste a tutela, oltre che dei marchi commerciali, della salute.

Il fatto di aver attinto il concetto di “variazione”, tale da far venir meno l’identità  del prodotto, da quello declinato per regolamentare e conseguentemente controllare, il commercio dei farmaci nei singoli Stati membri, non equivale a confondere le due normative, ma casomai ne armonizza i contenuti nell’ottica della comune finalità  di tutela della libera circolazione e della salute.

24. Secondo la società  ricorrente, il provvedimento di diniego, infine, risulterebbe basato su ragioni diverse rispetto a quelle indicate nel preavviso ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 e pertanto sarebbe viziato anche sotto tale profilo.

Rileva la Sezione come anche tale motivo di doglianza risulti introdotto in violazione del divieto dei nova, essendone stata completamente diversa la prospettazione dinanzi al T.A.R., ove si è lamentata l’incompleta valutazione delle ragioni addotte in sede di controdeduzioni difensive. Esso si palesa comunque infondato: l’assunto è infatti meramente assertivo, in quanto non solo nel provvedimento impugnato l’AIFA ha diffusamente chiarito le motivazioni del diniego, confutando le argomentazioni esposte dalla ricorrente nel proprio scritto di replica all’atto di preavviso di rigetto del 21 aprile 2010, come riferito anche dal Giudice di prime cure; ma tale preavviso di diniego ha ben riassunto le ragioni dell’annunciato provvedimento di reiezione, che per certi versi ne ha mutuato alla lettera il contenuto, peraltro analitico.

D’altra parte, il provvedimento conclusivo del procedimento ben può basarsi sulle ragioni che siano emerse nel corso del complessivo procedimento, anche dopo l’invio del preavviso di rigetto.

25. In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conferma, seppur per le (in parte) diverse motivazioni sopra espresse, della sentenza di primo grado.

Attesa la complessità  interpretativa delle questioni sin qui esaminate, il Collegio ravvisa la sussistenza delle ragioni necessarie per compensare interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9652/2011, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando per l’effetto, ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/2/2019 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. Taormina

Sulla legittimità del decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare (MATTM) n. 223 dell’11 settembre 2014 con cui è stata rilasciata la valutazione di impatto ambientale sul progetto di realizzazione del gasdotto denominato “Trans Adriatic Pipeline – TAP”

Valutazione di impatto ambientale – Valutazione unitaria dell’opera – Opere connesse – VIA autonoma – Legittimità

L’obbligo di valutazione unitaria dell’opera sottoposta a procedura di VIA non sussiste nell’ipotesi in cui due opere distinte, seppure teleologicamente connesse, siano entrambe sottoposte a VIA autonoma.

Pubblicato il 27/03/2017
N. 01392/2017REG.PROV.COLL.
N. 04253/2016 REG.RIC.
N. 04261/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4253 del 2016, proposto dal Comune di Melendugno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriella De Giorgi Cezzi C.F. DGRGRL55C43F221O, Corrado Vecchio C.F. VCCCRD58D22F101S, Mario Tagliaferro C.F. TGLMRA74M05L419I, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Consiglio dei Ministri, Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale Via-Vas, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;             
Regione Puglia non costituitasi in giudizio;
nei confronti di
Società Trans Adriatic Pipeline Ag Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna 32;         
Ministero dell’Interno, Ministero dello Sviluppo Economico, Dire.Gen.per la Sicurezza all’Approvigionamento .Infrastrutture .Energetiche .Divisione V non costituiti in giudizio;
 
sul ricorso numero di registro generale 4261 del 2016, proposto dalla Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mariano Alterio C.F. LTRMRN74H02A662D, Maria Liberti C.F. LBRMRA55A58A662Y, con domicilio eletto presso Della Regione Puglia Delegazione Romana in Roma, via Barberini, 36;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati, costituitisi in giudizio;
nei confronti di
Società Trans Adriatic Pipeline A.G., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4253 del 2016:
della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Sede di Roma – n. 2107/2016, resa tra le parti, concernente realizzazione del gasdotto denominato “trans adriatic pipeline-tap” – approvazione progetto definitivo;
quanto al ricorso n. 4261 del 2016:
della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Sede di Roma- n. 2108/2016, resa tra le parti, concernente realizzazione del gasdotto denominato “trans adriatic pipeline-tap” – approvazione progetto definitivo
 
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del Consiglio dei Ministri della Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale Via-Vas della Società Trans Adriatic Pipeline Ag Italia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati G. De Giorgi Cezzi, C. Vecchio F. Cintioli M. Alterio, e l’Avvocato dello Stato A. Fiducia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Ricorso numero di registro generale 4253 del 2016, proposto dal Comune di Melendugno,
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 2107 del giorno 17 febbraio 2016 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma – ha respinto il ricorso (corredato da due ricorsi per motivi aggiunti) proposto dall’odierna parte appellante Comune di Melendugno volto ad ottenere l’annullamento degli atti concernenti l’infrastruttura (gasdotto) denominata “Trans Adriatic Pipeline – TAP”.
1.1. In particolare, l’amministrazione comunale di Melendugno odierna parte appellante:
a) con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado aveva impugnato il decreto del Ministro dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare (MATTM) n. 223 dell’11 settembre 2014 con cui era stata rilasciata la valutazione di impatto ambientale sul progetto di realizzazione del gasdotto denominato “Trans Adriatic Pipeline – TAP” e la delibera del 10 settembre 2014 con cui il Consiglio dei Ministri aveva fatto propria la posizione del MATTM ed aveva superato il parere negativo del Ministero dei bei e delle attività culturali e del Turismo, nonché le note con cui il MATTM aveva sospeso la procedura per circa un anno;
b) con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2015 aveva impugnato tutti gli atti con cui il MATTM (in particolare, la nota del 2 dicembre 2014 n. 39846), previa interlocuzione con la Commissione europea ed il Ministero dell’Interno (nota n. 14003 del 25 novembre 2014), aveva ritenuto superata la prescrizione A13 contenuta nel d.M. n. 223/2014 già impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio e la determinazione conclusiva della conferenza di servizi di cui al verbale del 3 dicembre 2014, prevista dall’art. 52 quinquies del d.P.R. n. 327 del 2001 per il rilascio dell’autorizzazione unica, con cui il MISE, dopo aver preso atto del dissenso espresso dalla Regione Puglia sul progetto TAP, aveva rimesso l’intera questione al Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 14 quater della legge n. 241 del 1990 per la composizione del dissenso (nota MISE n. 1503 del 26 gennaio 2015) e tutti gli atti a questi connessi;
c) con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 luglio 2015 aveva impugnato il decreto n. 11179 del 21 maggio 2015, con cui il MISE, all’esito della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 29 aprile 2015, aveva approvato il progetto definitivo del gasdotto TAP, la deliberazione del Consiglio dei Ministri assunta nella seduta del 29 aprile 2015, il decreto MATTM n. 72 del 16 aprile 2015, pubblicato nella GURI n. 48 del 28 aprile 2015, con cui era stato confermato il superamento della prescrizione A13) contenuta nel DM n. 223/2014 e tutti gli atti a questi connessi.
2. L’amministrazione comunale odierna appellante aveva prospettato plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
3. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la società Trans Adriatic Pipeline AG Italia si erano costituiti in giudizio proponendo numerose eccezioni in rito di inammissibilità (anche per tardività) della impugnazione, e comunque chiedendo che il ricorso venisse respinto nel merito ribadendo la correttezza dell’iter seguito, mentre la Regione Puglia si era costituita in giudizio chiedendo che il ricorso venisse accolto.
4. Il T.a.r. nella parte” in fatto” della impugnata decisione ha:
a) riepilogato quali fossero state le tappe essenziali della procedura autorizzativa riguardante il progetto di realizzazione del gasdotto “Trans Adriatic Pipeline – DN 900 (36”)” (di seguito, TAP) finalizzato al trasporto di gas naturale transfontaliero verso il territorio nazionale (con approdo in Puglia, nel Comune di Melendugno, nella porzione di costa compresa tra San Foca e Torre Specchia Ruggeri) e l’Europa occidentale (in particolare, era previsto che il predetto gasdotto trasportasse gas naturale dall’Azerbaijan -Mar Caspio- verso l’Italia, passando per la Grecia e l’Albania attraverso il Mar Adriatico) dando atto della circostanza che:
I) il contestato progetto prevedeva un tratto off shore costituito da una condotta sottomarina (che attraversava il Mar Adriatico) lunga circa 45 Km, un punto di approdo costituito da un tunnel di circa m. 1.485 ed un tratto on-shore costituito da una condotta interrata di circa 8,2 Km;
II) detto gasdotto TAP, da collegare alla rete nazionale gestita da SNAM Rete Gas il cui sito era situato nella città di Mesagne (BS), era stato incluso, con decreto del Ministero dello Sviluppo economico 21 ottobre 2010 n. 48973, nella rete nazionale dei gasdotti e costituiva una priorità di carattere nazionale, ai sensi dell’art. 37 del decreto legge n. 133 del 2014, convertito in legge n. 164 del 2014;
b) illustrato quale fosse stata la sequenza degli atti impugnati, dando atto delle doglianze proposte dal comune originario ricorrente e delle contrarie eccezioni articolate dalle amministrazioni resistenti ed odierne appellate.
4.1. Nella prima porzione della parte in diritto della impugnata decisione il T.a.r. ha quindi espresso il convincimento per cui i versanti di censura proposti potessero essere esaminati separatamente, previo loro accorpamento “per materia” ed ha rilevato che le principali questioni esaminabili erano le seguenti:
a) asserita illegittimità del provvedimento che aveva valutato positivamente l’impatto ambientale del progetto TAP, come espresso nel d.M. n. 223 dell’11 settembre 2014 e nel parere della Commissione VIA/VAS del 29 agosto 2014 (motivi nn. 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 del ricorso introduttivo del giudizio);
b) affermata applicabilità al terminale di ricezione del gasdotto (PRT) della normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 ed oggetto della prescrizione A13) del d.M. n. 223/2014, in ultimo “superata” con il d.M. n. 72 del 16 aprile 2015 (secondo motivo del ricorso introduttivo, primo mezzo dei motivi aggiunti del 13 febbraio 2015 e secondo e quarto mezzo dei motivi aggiunti del 13 luglio 2015);
c) asserita erroneità della procedura utilizzata in ambito governativo per superare il dissenso espresso della Regione Puglia nell’ambito della procedura di autorizzazione unica prevista dagli artt. 52 bis e ss. del d.P.R. n. 327 del 2001 (secondo mezzo dei motivi aggiunti del 13 febbraio 2015 e primi tre mezzi dei motivi aggiunti del 13 luglio 2015);
d) prospettato vizio nella allocazione dell’opera discendente dalla asserita violazione dell’art. 10 della legge quadro in materia di incendi boschivi 21 novembre 2000, n. 353 (quinto mezzo dei secondi motivi aggiunti).
4.2. Il T.a.r. ha quindi partitamente esaminato, nell’ordine suindicato, i versanti di censura proposti, deducendo quanto al primo di essi che:
a) poteva prescindersi dall’esame dell’eccezione di tardività della impugnazione del d.M. n. 223/2014 sollevata dalla società TAP AG Italia e parimenti poteva omettersi lo scrutinio dell’ulteriore eccezione di inammissibilità, per omessa impugnazione della delibera del Consiglio dei Ministri del 10 settembre 2014, assunta ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. c-bis, della legge n. 400 del 1988 in ragione dell’infondatezza delle censure proposte avverso il predetto decreto;
b) il ricorso si incentrava sulla illegittimità della valutazione dell’impatto ambientale, in quanto parziale e basata su un progetto incompleto (in quanto esso non contemplava l’opera che avrebbe dovuto essere successivamente realizzata per collegare il gasdotto alla rete nazionale di distribuzione gestita da SNAM Rete Gas nella città di Mesagne – BR -distante circa 60 Km dal punto di approdo della condotta e dal PRT);
c) ma la giurisprudenza che aveva stigmatizzato tali valutazioni “parziali” aveva quale obiettivo quello di evitare l’elusivo frazionamento dell’opera volto a sottrarre la stessa alla procedura di VIA e tale elusiva condotta non era certamente stata perpetrata nel caso di specie, né costituiva obiettivo perseguito dalle amministrazioni procedenti in quanto:
I) dal decreto impugnato (n. 223/2014) si evinceva che il progetto TAP era stato sottoposto ad un’approfondita valutazione dell’impatto ambientale, (conclusasi in senso favorevole dopo un esame riguardante anche una serie di tracciati alternativi);
II) anche il progetto di collegamento tra il gasdotto TAP e la rete nazionale di distribuzione gestita da SNAM era peraltro soggetto alla procedura di valutazione di impatto ambientale – VIA, per cui era esclusa la paventata eventualità che una parte del progetto (comunque necessario per l’utilizzo del gasdotto TAP) potesse rimanere fuori dal perimetro della valutazione di impatto ambientale;
d) per altro verso, sia la valutazione ambientale sul progetto TAP operata dal MATTM (in particolare, il parere della commissione VIA del 29 agosto 2014) che quella svolta dal MIBACT nel parere dell’8 settembre 2014) sebbene prive di un progetto già definito dell’impianto di collegamento del gasdotto con la rete SNAM, avevano ben chiara la necessità di realizzare tale ulteriore opera di collegamento e ciò era stato oggetto di ampia valutazione nelle considerazioni che avevano condotto, da un lato, il MATTM a dare parere favorevole all’alternativa D1 e, dall’altro, il MIBACT, nel parere negativo, a preferire altre alternative di tracciato (in primis, l’alternativa C3);
e) se era certa la necessaria sottoposizione a VIA delle due opere (quella riguardante il progetto TAP e l’altra avente ad oggetto il futuro impianto di collegamento alla rete nazionale SNAM), la valutazione di impatto ambientale di cui al d.M. n. 223/2014 aveva esaminato una serie di alternative (alcune delle quali contemplavano anche soluzioni che azzeravano di fatto la distanza tra il gasdotto TAP e la rete nazionale SNAM), all’esito della quale aveva ritenuto preferibile, dopo il passaggio in Consiglio dei Ministri del 10 settembre 2014, l’alternativa D1;
f) una volta che per ragioni di carattere ambientale era stata prescelta l’alternativa D1 (che comportava la necessità di sviluppare una rete di collegamento di circa 55 Km), doveva prendersi atto che le due opere nascevano in contesti diversi e riguardavano soggetti e responsabilità distinti, e doveva pertanto ammettersi che la fase autorizzativa e di realizzazione del progetto TAP potesse non procedere di pari passo con la procedura di autorizzazione dell’impianto di collegamento alla rete nazionale gestita da SNAM Rete Gas, essendo non irragionevole che quest’ultima dovesse seguire la realizzazione del gasdotto.
4.2.1. Esclusa la sussistenza del radicale vizio di incompletezza e parzialità con riguardo alla espletata valutazione di impatto ambientale, il T.a.r. ha scrutinato e respinto le connesse censure (che sul piano logico erano subordinate) riposanti nella asserita irragionevolezza della valutazione di impatto ambientale, sull’incompatibilità della scelta localizzativa prescelta e sulla mancata considerazione della c.d. “opzione zero” deducendo che:
a) doveva muoversi dalla condivisa considerazione che con il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico amministrativo, in ragione della (indiscussa) valenza strategica dell’opera: alla stregua di tale premessa, non poteva quindi essere condivisa la censura secondo cui non sarebbe stata presa in considerazione la c.d. “opzione zero” in quanto il MATTM aveva operato un’approfondita valutazione volta al contemperamento tra interessi pubblici, tutti di rilievo, pervenendo ad escludere la possibilità di non realizzare l’intervento;
b) la scelta del sito ove allocare l’opera era rimessa alla lata discrezionalità dell’amministrazione: nessuno sconfinamento da tale potere discrezionale era ravvisabile in quanto dall’ esame del parere della commissione VIA del 29 agosto 2014 (facente parte integrante del d.M. n. 223/2014 e fatto proprio dal Consiglio dei Ministri in data 10 settembre 2014 nell’ambito della procedura di cui all’art. 5, comma 2, lett. c-bis, della legge n. 400 del 1988) emergeva che esso aveva preso in esame tutte le undici alternative proposte nell’ambito del progetto TAP;
c) soltanto all’esito di tale approfondita disamina, era stata ritenuta preferibile la soluzione D1 ed erano state anche chiarite le ragioni per cui l’alternativa più prossima a livello di impatto sul territorio (C3) che invece il MIBACT, nel proprio parere negativo, aveva ritenuto primariamente preferibile rispetto alla soluzione D1, non fosse quella da conclusivamente sposare;
d) per il vero, neppure il parere negativo del MIBACT dell’8 settembre 2014 si era spinto a “bocciare” totalmente il progetto TAP (nel senso cioè di ritenere l’intervento del tutto non realizzabile in quel contesto – c.d. “opzione zero”), bensì ivi era stata proposta una diversa graduazione delle alternative, e si era espresso il convincimento che rispetto all’alternativa D1 fossero preferibili, nell’ ordine, le soluzioni C3, C4, B5 e B4 (ordine di preferenza dettato dal presumibile impatto sul territorio del previsto collegamento del gasdotto con la rete nazionale gestita da SNAM Rete Gas, della lunghezza di circa 55 Km);
e) il detto dissenso tra amministrazioni centrali era stato superato dalla delibera del Consiglio dei Ministri in data 10 settembre 2014 adottata nell’ambito della procedura di cui all’art. 5, comma 2, lett. c-bis, della legge n. 400 del 1988;
f) la delibera si era resa necessaria in quanto ai sensi dell’art. 7 del d.lgs n. 152 del 2006 (disciplinante la procedura di VIA statale) la competenza a pronunciarsi spettava al MATTM ma il parere sulla compatibilità ambientale dell’opera era espresso dal MATTM di concerto con il MIBACT: essa costituiva esplicazione di latissima discrezionalità ed in quanto atto di alta amministrazione censurabile soltanto per profili di abnormità/irragionevolezza (non ravvisabili nel caso di specie);
g) inoltre, la delibera del Consiglio dei Ministri faceva espresso riferimento alla necessità che l’opera venisse eseguita entro i limiti e le prescrizioni impartiti dalla commissione VIA/VAS nel parere del 29 agosto 2014: le prescrizioni indicate nel predetto parere (e poi trasfuse nel d.M. n. 223/2014) erano state secondo una modalità tipica della procedura VIA, come prevede l’art. 26, comma 5, del d.Lgs n. 152 del 2006 e tale dato superava l’ulteriore censura circa l’incompletezza del progetto (asseritamente provata dalle numerose prescrizioni contenute nel decreto n. 223/2014) in quanto era perfettamente legittimo che il giudizio positivo di compatibilità ambientale fosse seppure condizionato all’ottemperanza a prescrizioni e condizioni;
h) era infine infondato in fatto il settimo motivo del ricorso introduttivo incentrato sulla asserita violazione dei termini previsti dall’art. 26 comma 3 del d.Lgs n. 152 del 2006 ad opera della società TAP (che in tesi non avrebbe rispettato i termini assegnatigli per il deposito delle integrazioni documentali richieste da MATTM) in quanto, a fronte di una richiesta del 18 marzo 2014 da parte del MATTM di una serie di integrazioni al progetto, TAP aveva risposto il 17 aprile 2014 (ovvero entro i 45 gg. previsti dalla norma da ultimo citata) e poi era stato avviato un contraddittorio per valutate le carenze progettuali riscontrate dal Ministero.
4.3. Quanto alla disamina dell’argomento critico incentrato sulla affermata applicabilità al terminale di ricezione del gasdotto TAP – PRT – della normativa “Seveso” contenuta nel d.Lgs n. 334 del 1999, il T.a.r. ha anzitutto rammentato che:
a) la problematica relativa alla applicabilità della normativa “Seveso” alla contestata opera era emersa sin dall’inizio dell’esame del progetto TAP : ciò era dimostrato dalla circostanza che la stessa Commissione VIA/VAS, nel parere del 29 agosto 2014, aveva inserito la prescrizione (poi divenuta A13 nel decreto 223/2014 e riguardante la preventiva acquisizione, con riferimento al PRT, del nulla osta di fattibilità rilasciato, ai sensi del d.lgs n. 334 del 1999, dal comitato tecnico regionale) in forma dubitativa ovvero “se ed in quanto prescritto e/o previsto”;
b) tale prescrizione era quindi stata inserita nel d.M. n. 223/2014, ma successivamente alla sua adozione, continuando a sussistere dubbi sull’applicabilità del d.Lgs n. 334 del 1999 alla fattispecie in esame, il MISE aveva chiesto uno specifico approfondimento in ordine all’assoggettabilità del PRT alla normativa “Seveso” ai Ministeri dell’Interno e dell’Ambiente, sul presupposto della loro competenza in materia di sicurezza e di impianti a rischio di incidente rilevante;
c) anche il MATTM aveva chiesto uno specifico parere alla Commissione europea e quest’ultima, con nota del 21 ottobre 2014, non aveva escluso che i PRT potessero essere localizzati fuori da stabilimenti e quindi essere esclusi dall’applicazione della normativa “Seveso”;
d) il Ministero dell’Interno, con nota del 25 novembre 2014, aveva ritenuto il PRT del progetto TAP non assoggettabile alla normativa “Seveso”;
e) in data 28 novembre 2014, presso il MISE si era svolta una riunione tecnica sulla questione cui avevano partecipato il MATTM ed il Ministero dell’Interno ed in conclusione di tali lavori il Direttore centrale del MATTM, con nota del 2 dicembre 2014 ( sulla base dell’interlocuzione con la Commissione europea e delle conclusioni raggiunte dal Ministero dell’Interno nella nota del 25 novembre 2014) aveva ritenuto superata la prescrizione A13) inserita nel d.M. n. 223/2014, sul presupposto che il terminale di ricezione – PRT – non rientrasse nella nozione di “stabilimento” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 e fosse invece un elemento connesso con il sistema di trasporto del gas;
f) con il d.M. n. 72 del 16 aprile 2015, preceduto da una deliberazione sul punto del Consiglio dei Ministri in data 10 aprile 2015, il Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare aveva ribadito il superamento della prescrizione A13) contenuta nel D.M. n. 223/2014, confermando il contenuto della predetta nota del 2 dicembre 2014.
4.3.1. Posto che le critiche della parte originaria ricorrente si incentravano sulla erroneità del superamento della prescrizione suddetta (e quindi sulla applicabilità del d.Lgs n. 334 del 1999 al terminale di ricezione) il T.a.r. ha osservato che:
a) poiché l’art. 4, comma 1, lett. d, dell’allora vigente d.lgs n. 334 del 1999, prevedeva che restassero esclusi dal campo di applicazione della normativa “Seveso” “il trasporto di sostanze pericolose in condotta, comprese le stazioni di pompaggio, al di fuori degli stabilimenti di cui all’articolo 2, comma 1 “risultava nodale accertare se il PRT fosse assimilabile ad un impianto o ad uno stabilimento ai sensi del d.Lgs n. 334 del 1999, ovvero, invece, costituisse un elemento del sistema di trasporto del gas, escluso dall’applicazione della normativa”;
b) tale conclusione in ultimo menzionata era quella corretta (con conseguente reiezione anche del secondo versante di censura) in quanto:
I) la prospettazione critica del ricorso si fondava sul presupposto che, all’interno del PRT (esteso su una superficie di circa 12 ettari), avrebbe dovuto svolgersi un’attività di “manipolazione” del gas naturale (consistente nell’attività di variazione della pressione e di riscaldamento che il gas naturale proveniente dal gasdotto TAP subisce prima di essere immesso nella rete nazionale di distribuzione, la cui temperatura non può essere inferiore a 3°C) tale da far ricondurre il terminale di ricezione nella nozione di “impianto” ex art. 3, comma 1, lett. b, dell’allora vigente d.lgs n. 334 del 1999, e quindi assoggettato alla normativa “Seveso” (il che avrebbe comportato l’obbligatorietà del previo rilascio del NOF)
II) poteva convenirsi con la circostanza che il terminale di ricezione (PRT) del progetto TAP era composto da una serie di elementi, la maggior parte dei quali coincideva con le indicazioni contenute nel D.M. MISE del 17 aprile 2008 recante le regole tecniche per la progettazione, costruzione ed esercizio del sistema di trasporto del gas naturale (l’unico elemento di rilievo non contemplato nel predetto d.M. 17 aprile 2008 era quello di riscaldamento del gas, invece presente nel PRT del progetto TAP);
III) era invece non condivisibile ritenere che, alla luce dell’attività di variazione della pressione e di riscaldamento effettivamente svolta nel predetto PRT, ne dovesse discendere che l’impianto fosse assimilabile alla nozione di stabilimento (e non ad un sistema di trasporto) in quanto l’attività che si prevedeva dovesse svolgersi nell’ambito del PRT consisteva in una variazione limitata della pressione e della temperatura (quest’ultima di pochi gradi centigradi), in quanto il gas naturale viaggiava dalla stazione albanese a quella italiana sempre nello stato gassoso (e non liquido) lungo un tratto distante circa 120 Km che si sviluppava dalla stazione di compressione situata in Albania fino al PRT ubicato nel territorio di Melendugno;
IV) tale limitata attività di variazione della pressione e di riscaldamento del gas naturale proveniente nello stato gassoso dall’Albania non poteva essere assimilata ad un’attività di manipolazione;
V) neppure l’invocato principio di precauzione di derivazione comunitaria poteva far ritenere il PRT del progetto TAP assoggettabile alla normativa “Seveso”, posto che non era ravvisabile alcuna situazione di incertezza scientifica in relazione alla pericolosità di una sostanza come il gas naturale.
4.3.2. Le ulteriori censure, di ordine più squisitamente procedimentale, sono state disattese dal T.a.r. che:
a) ha dato atto della circostanza che era stata prospettata la illegittimità dell’azione amministrativa conseguente alla mancata attivazione della procedura di cui al d.Lgs n. 152 del 2006 per l’adozione del d.M. n. 72/2015 (con cui era stata definitivamente superata la prescrizione A13) con conseguente indebita estromissione della Regione Puglia (che non aveva potuto quindi esprimere il proprio parere in merito) ai sensi degli artt. 8 e segg. della legge regionale n. 6 del 2008 in relazione all’art. 18, comma 1, del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334;
b) ha espresso il convincimento per cui proprio l’adozione del d.M. n. 72 del 16 aprile 2015 (che aveva ratificato l’operato del dirigente del MATTM che, con la precedente nota del 2 dicembre 2014, aveva per primo ritenuto superata la predetta prescrizione A13) consentisse di ritenere infondata la dedotta censura di incompetenza del Direttore centrale delle valutazioni ambientali del MATTM;
c) ha ritenuto che la competenza in materia di incidenti rilevanti fosse stata correttamente esercitata dagli organi statali, in quanto:
I) effettivamente il citato art. 18 del d.Lgs n. 334 del 1999 riservava alle Regioni la disciplina delle competenze amministrative in materia di incidenti rilevanti;
II) ma le previsioni contenute nella predetta legge regionale della Puglia n. 6 del 2008, seppure risalenti, non erano ancora operanti, in quanto non risultava ancora stipulato l’accordo di programma con lo Stato, previsto dall’art. 20, comma 3 della legge regionale medesima;
III) ne doveva discendere che la disciplina in materia di incidenti rilevanti continuava ad essere regolata dal d.Lgs n. 334 del 1999 (ora sostituita dal d.Lgs n. 105 del 2015, in attuazione della direttiva UE 2012/18), e che la competenza fosse rimessa agli organi ministeriali centrali ovvero Ministeri dell’Interno e dell’Ambiente (MATTM);
d) ha conseguenzialmente affermato la conclusione che il MATTM, nel sancire con il d.M. n. 72/2015 il superamento della prescrizione A13), peraltro preceduto da una deliberazione del Consiglio dei Ministri in data 10 aprile 2015, avesse rispettato le competenze in materia di incidenti rilevanti e quelle in materia di VIA statale (art. 7 del d.lgs n. 152 del 2006) e che neppure sarebbe stato necessario chiedere nuovamente un parere alla Commissione VIA/VAS in quanto il predetto organo, in sede di parere, non aveva espresso una posizione chiara al riguardo, ed aveva indicato la prescrizione riposante nella previa acquisizione del NOF dal comitato tecnico regionale soltanto “laddove prescritto e/o previsto”.
4.4. Il T.a.r. ha parimenti escluso la sussistenza di alcuna irregolarità nel superamento del dissenso espresso della Regione Puglia in sede di rilascio dell’autorizzazione unica di cui agli artt. 52 bis e ss. del d.P.R. n. 327 del 2001 escludendo la fondatezza della tesi dell’Amministrazione comunale ricorrente secondo cui si sarebbe dovuta applicare la procedura di cui all’art. 52 quinquies, comma 6 del medesimo d.P.R. n. 327 del 2001 (piuttosto che quella effettivamente utilizzata, disciplinata dall’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990). Il primo giudice ha evidenziato che:
a) la complessa questione relativa al rapporto tra l’art. 52 quinquies, comma 6 del d.P.R. n. 327 del 2001 e l’art. 1, comma 8 bis, della legge n. 239 del 2004 (introdotto, nel testo allora vigente, dal comma 1 dell’art. 38 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, come sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134) era stata affrontata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 10 novembre 2013, n. 239;
b) alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale, ne discendeva che le due norme citate avevano lo stesso ambito oggettivo di applicazione (ovvero il procedimento in caso di mancata definizione dell’intesa nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione) e, che pertanto, avendo l’art. 1, comma 8-bis, della legge n. 239 del 2004 espressamente previsto che la procedura ivi descritta sostituiva quella disegnata dall’art. 52 quinquies, comma 6, del dPR n. 327 del 2001, ne doveva ricavarsi l’intervenuta abrogazione della norma da ultimo citata;
c) posto che l’art. 1, comma 8 bis, della legge n. 239 del 2004 regolava le ipotesi di inerzia mentre, nel caso di specie, non poteva ritenersi sussistere detta ipotesi in quanto la Regione Puglia aveva invece manifestato un dissenso espresso (con delibera regionale n. 2566 del 2 dicembre 2014), ne discendeva la correttezza della decisione del MISE di rifarsi alla normativa generale sull’attività amministrativa, attivando la procedura prevista per il superamento dei dissensi in caso di “intesa forte” disciplinata dall’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990;
d) per altro verso, neppure appariva condivisibile la tesi di parte ricorrente secondo cui in nessun caso la disposizione di cui all’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 avrebbe potuto trovare applicazione stante le esclusioni oggettive ivi contenute in quanto queste ultime non si riferivano alle infrastrutture il cui progetto fosse sottoposto al procedimento di autorizzazione del progetto TAP: ciò perché tale infrastruttura, nonostante l’art. 37 del decreto legge n. 133 del 2014 ne avesse riconosciuto il carattere strategico e di preminente interesse nazionale, non rientrava tuttavia tra quelle di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del codice degli appalti (d.Lgs n. 163 del 2006), non essendo stata inserita nel programma di cui alla c.d. “legge obiettivo” n. 443 del 2001 né in quelle disciplinate dal d.P.R. n. 616 del 1977 e dal d.P.R. n. 383 del 1994 sulla localizzazione di opere di interesse statale.
4.4.1. Il T.a.r. ha poi irrobustito, quanto a tale aspetto, la propria motivazione reiettiva, evidenziando che:
a) anche a voler ritenere applicabile al caso di specie (in ragione del rapporto di specialità) il procedimento di cui al citato art. 1, comma 8bis, della legge n. 239 del 2004 (sul presupposto che esso regolasse anche i casi di dissenso espresso della Regione), il fatto di aver seguito la procedura di cui all’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 non aveva provocato alcun vulnus alle garanzie partecipative dell’ente territoriale poiché la procedura disciplinata dall’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (introdotta dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 179/2012 che aveva dichiarato illegittima la precedente versione, in quanto non assicurava una fase effettiva di trattative con gli enti territoriali, in caso di “intesa forte”) garantiva una trattativa più intensa (perché suddivisa in tre fasi) ed una partecipazione ancora maggiore dell’ente dissenziente rispetto a quella prevista nell’ambito della procedura di cui all’art. 1, comma 8 bis, della legge n. 239 del 2004, il che escludeva la sussistenza di eventuali profili di illegittimità determinati dall’utilizzo di una procedura al posto dell’altra;
b) non sussisteva alcuna carenza di motivazione attingente il superamento del dissenso manifestato dalla regione Puglia, in quanto l’atto di alta amministrazione adottato dal Consiglio dei Ministri, sulla base degli approfondimenti disposti durante la complessa procedura di verifica cui era stato sottoposto il progetto TAP, aveva vagliato tutti gli aspetti anche tecnici, pervenendo ad una statuizione non illogica né arbitraria.
4.4.5. Nell’ultima parte della impugnata decisione il T.a.r. ha respinto il versante critico incentrato sulla contestata violazione dell’art. 10 della legge 21 novembre 2000, n. 353 (motivata dalla circostanza che alcune aree della pineta adiacente al litorale di San Foca in Melendugno erano state interessate da tali eventi, dal che derivava l’impossibilità di far passare, in quelle aree, il tratto del gasdotto) escludendo l’applicabilità della invocata norma in quanto:
a) sulla base del progetto TAP, le parti di territorio coinvolte dall’intervento che erano state in passato interessate da fenomeni incendiari erano limitate a poche particelle catastali;
b) gli interventi contemplati nel progetto TAP avevano ad oggetto una condotta da realizzarsi nel sottosuolo in quanto l’opera (nel tratto on shore), una volta conclusi i lavori di realizzazione in superficie, sarebbe stata posta ad una profondità di circa 1,5 metri e non “sul suolo”;
c) la ratio del divieto contenuto nell’ art. 10 della legge 21 novembre 2000, n. 353 non poteva estendersi fino a vietare la realizzazione di infrastrutture strategiche che si sviluppano nel sottosuolo.
5. La originaria parte ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la sentenza di primo grado, sostenendone la erroneità, e ha riproposto talune delle tesi sostenute innanzi al T.a.r. rimodulandole anche con riferimento alla motivazione della sentenza. Essa, in particolare, ha dedotto che:
a) la valutazione positiva dell’impatto ambientale del progetto TAP era illegittima, in quanto essa non teneva conto degli effetti cumulati discendenti anche dalla (necessaria e futura) opera di collegamento del terminale di ricezione alla rete nazionale gestita da SNAM Rete Gas, il cui sito era situato nella città di Mesagne (BS) distante circa 55 Km dal predetto terminale di ricezione del gasdotto;
b) erano state illegittimamente inserite sotto forma di “prescrizioni” numerose indicazioni di natura eventuale ed incerta: il detto collegamento era subordinato alla positiva realizzazione del microtunnel, ma quest’ultimo poteva risultare impossibile da realizzare laddove sul progettato tracciati ci si fosse imbattuti in cavità carsiche;
c) la “opzione zero” era stata valutata sotto l’aspetto meramente politico, il che equivaleva a riconoscere che non era stato valutato;
d) il terminale di ricezione rientrava tra le opere assoggettabili alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 e comunque sarebbe stato rispettoso del principio di precauzione procedere in ogni caso anche a tale valutazione: ne conseguiva non soltanto che la Regione Puglia, che avrebbe dovuto procedere a tale valutazione, era stata spogliata delle sue prerogative, ma che la decisione di escludere tale valutazione era errata nel merito;
e) il T.a.r. aveva posto a sostegno della decisione dati scientifici inesistenti od errati;
f) il superamento delle ragioni di contrarietà espresse dalla Regione Puglia in sede di conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 era stato apodittico e privo di reale comparazione;
g) il terminale di ricezione avrebbe dovuto sorgere su aree in passato interessate da fenomeni incendiari ed erroneamente era stata esclusa la prospettata violazione dell’art. 10 della legge 21 novembre 2000, n. 353.
7. In data 9.6.2016 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia si è costituita depositando atto di stile.
8. In data 5.7.2016 il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare si è costituito depositando atto di stile.
9. In data 11.7.2016 il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ha depositato una articolata memoria ed ha chiesto la reiezione dell’appello.
10. In data 12.7.2016 l’appellante amministrazione, in vista della camera di consiglio del 24 luglio 2016 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della provvisoria esecutività della impugnata decisione, ha chiesto che la trattazione della controversia venisse differita al merito.
11. In data 12.7.2016 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una articolata memoria, ha riproposto le eccezioni in rito di tardività ed inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato.
12. Alla camera di consiglio del 24 luglio 2016 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della provvisoria esecutività della impugnata decisione l’esame della controversia su richiesta delle parti è stato differito al merito.
13. In data 22.12.2016 il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ha depositato una ulteriore memoria ed ha chiesto la declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado in quanto tardivo (il Comune di Melendugno era venuto a conoscenza dell’impugnato Decreto VIA n. 223/14 in data 12.9.2014, per mezzo della sua notifica per PEC recante espressamente nell’oggetto «notifica del decreto di compatibilità ambientale n. DM 0000223 dell’11.9.2014 relativo al progetto di realizzazione del tratto italiano del gasdotto denominato “Trans Adriatic Pipeline”» e quindi alla data del 12.9.2014 aveva acquisito la piena conoscenza del decreto VIA) 0e comunque la reiezione dell’appello in quanto infondato.
14. In data 22.12.2016 l’appellante Comune di Melendugno ha depositato una istanza di differimento della trattazione della causa fissata per la pubblica udienza del 19 gennaio 2017.
15. In data 27.12.2016 l’appellante comune di Melendugno ha depositato documentazione relativa ai fatti di causa.
16. In data 3.1.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una ulteriore memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
17. In data 3.1.2017 l’appellante Comune di Melendugno ha depositato ulteriore memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
18. In data 7.1.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una memoria di replica puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
19. Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2017 la trattazione della causa è stata differita alla pubblica udienza del 9 marzo 2017 stante l’impedimento della difesa del Comune appellante.
20. In data 16.2.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una breve nota allegando il provvedimento del Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Lecce del 6 febbraio 2017 con il quale è stata disposta l’archiviazione del procedimento penale instaurato a seguito di esposti ed avente ad oggetto la realizzazione del gasdotto per cui è causa facendo presente che anche la consulenza tecnica di ufficio disposta in quella sede aveva smentito che l’opera dovesse essere assoggettata alla c.d. “Direttiva Seveso”.
21. In data 25.2.2017 il Comune di Melendugno ha depositato una memoria di replica puntualizzando le proprie tesi e sostenendo che i lavori non erano stati avviati entro il 16.5.2016 e che talune prescrizioni erano rimaste inottemperate; per altro verso, il decreto di archiviazione del Gip presso il Tribunale di Lecce del 3.2.2017 si era immotivatamente discostato dalle conclusioni raggiunte dai carabinieri del N.O.E..
21. Alla odierna pubblica udienza del 9 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
 
Ricorso numero di registro generale 4261 del 2016 proposto dalla Regione Puglia;
Fatto
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 2108 del giorno 17 febbraio 2016 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma – ha respinto, previa loro riunione, due ricorsi (recanti r.g.n. 2242 del 2015 e r.g.n. 8712 del 2015) proposti dall’odierna parte appellante Regione Puglia volto ad ottenere l’annullamento degli atti concernenti l’infrastruttura gasdotto denominato “Trans Adriatic Pipeline – TAP”.
In particolare, la Regione Puglia:
a) con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g.n. 2242 del 2015 aveva impugnato la nota prot. n. 39846 del 2 dicembre 2014 con cui il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare aveva ritenuto “superata” la prescrizione A13) contenuta nel decreto di compatibilità ambientale D.M. 0000223/2014 inerente la necessità dell’acquisizione del nulla osta di fattibilità (N.O.F.) relativo al Pipeline Receiving Terminal – PRT – da parte del comitato tecnico regionale della Puglia (Trans Adriatic Pipeline – TAP);
b) con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g.n. 8712 del 2015 aveva impugnato il decreto n. 11179 del 21 maggio 2015 di autorizzazione alla costruzione ed esercizio del gasdotto di interconnessione Albania-Italia “Trans Adriatic Pipeline – TAP DN 900 (36″)” ed il decreto MATTM n. 72 del 16 aprile 2015 con cui era stato ribadito il superamento della prescrizione A13) contenuta nel decreto di compatibilità ambientale D.M. 0000223/2014.
2. Con i suindicati atti di impugnazione l’amministrazione regionale aveva prospettato plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
3. Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la società Trans Adriatic Pipeline AG Italia si erano costituiti in giudizio proponendo numerose eccezioni in rito di inammissibilità (anche per tardività) della impugnazione e comunque chiedendo che i detti ricorsi venissero respinti nel merito, ribadendo la correttezza dell’iter seguito.
4. Il T.a.r. nella parte” in fatto” della impugnata decisione ha riepilogato le tappe essenziali della procedura autorizzativa negli stessi termini prima descritti con riferimento alla sentenza n. 2107 del 2016 impugnata dal Comune di Melendugno nel riunito ricorso r.g.n. 4253 del 2016 ed ha illustrato il contenuto delle doglianze proposte dalla Regione Puglia originaria ricorrente e delle contrarie eccezioni articolate dalle amministrazioni resistenti ed odierne appellate.
4.1. Nella prima porzione della parte in diritto della impugnata decisione il T.a.r. ha quindi espresso il convincimento per cui i versanti di censura proposti potessero essere esaminati separatamente, previo loro accorpamento “per materia” ed ha sostenuto che le principali questioni esaminabili fossero le seguenti:
a) affermata applicabilità al terminale di ricezione del gasdotto (PRT) della normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 ed oggetto della prescrizione A13) del d.M. n. 223/2014, in ultimo “superata” con il d.M. n. 72 del 16 aprile 2015 (cinque motivi proposti con il ricorso r.g.n. 2242/2015 e motivi nn. 4, 5 e 6 del ricorso r.g.n. 8712/2015)
b) asserita erroneità della procedura utilizzata in ambito governativo per superare il dissenso espresso della Regione Puglia nell’ambito della procedura di autorizzazione unica prevista dagli artt. 52 bis e ss. del d.P.R. n. 327 del 2001 (motivi nn. 1, 2 e 3 del ricorso r.g.n. 8712/2015), nonché ulteriori doglianze incentrate sull’irragionevolezza della scelta localizzativa prescelta e sulla mancata considerazione dell’alternativa proposta in sede di conferenza di servizi convocata ai sensi del citato art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (ovvero lo spostamento del punto di approdo in una zona ricompresa nel territorio del Comune di San Pietro Vernotico).
4.2. Il T.a.r. ha quindi partitamente esaminato, nell’ordine suindicato, i versanti di censura proposti deducendo che:
a) quanto al primo di essi, era da escludersi la applicabilità della normativa “Seveso” alla contestata opera: ciò alla stregua di considerazioni identiche a quelle contenute nella sentenza n. 2107 del 2016 impugnata dal Comune di Melendugno nel riunito ricorso r.g.n. 4253 del 2016 e sulle quali si è prima riferito;
b) quanto al secondo profilo di critica, non sussisteva alcuna irregolarità nel superamento del dissenso espresso della Regione Puglia in sede di rilascio dell’autorizzazione unica di cui agli artt. 52 bis e ss. del d.P.R. n. 327 del 2001 e comunque la Regione non aveva subito alcun vulnus, reiterando le considerazioni prospettate nella sentenza n. 2107 del 2016 impugnata dal Comune di Melendugno nel riunito ricorso r.g.n. 4253 del 2016 e sulle quali si è prima riferito;
c) non era ravvisabile alcun vizio di carente di motivazione attingente il superamento del dissenso manifestato dalla regione Puglia, in quanto l’atto di alta amministrazione adottato dal Consiglio dei Ministri, sulla base degli approfondimenti disposti durante la complessa procedura di verifica cui era stato sottoposto il progetto TAP aveva vagliato tutti gli aspetti anche tecnici, pervenendo ad una statuizione non illogica né arbitraria.
4.3. Nell’ultima parte della impugnata decisione il T.a.r. ha respinto il versante critico incentrato sulla asserita irragionevolezza della scelta localizzativa prescelta e sulla mancata considerazione dell’alternativa proposta in sede di conferenza di servizi convocata ai sensi del citato art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (lo spostamento del punto di approdo in una zona ricompresa nel territorio del Comune di San Pietro Vernotico) evidenziando che:
a) doveva muoversi dalla condivisa considerazione che con il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico amministrativo; in ragione della (indiscussa) valenza strategica dell’opera non era accoglibile la censura di omessa vautazione della c.d. “opzione zero”: ciò, in quanto il MATTM aveva operato un’approfondita valutazione volta al contemperamento tra interessi pubblici, tutti di rilievo, pervenendo ad escludere la possibilità di non realizzare l’intervento;
b) la scelta del sito ove allocare l’opera era rimessa alla lata discrezionalità dell’amministrazione e nessuno sconfinamento da tale potere discrezionale era ravvisabile, in quanto dall’ esame del parere della commissione VIA del 29 agosto 2014 (facente parte integrante del d.M. n. 223/2014 e fatto proprio dal Consiglio dei Ministri in data 10 settembre 2014 nell’ambito della procedura di cui all’art. 5, comma 2, lett. C bis, della legge n. 400 del 1988) emergeva che esso aveva preso in esame tutte le undici alternative proposte nell’ambito del progetto TAP;
c) soltanto all’esito di tale approfondita disamina era stata ritenuta preferibile la soluzione D1 ed erano state anche chiarite le ragioni per cui l’alternativa più prossima a livello di impatto sul territorio (C3) che invece il MIBACT, nel proprio parere negativo, aveva ritenuto primariamente preferibile rispetto alla soluzione D1, non fosse quella da conclusivamente sposare;
d) neppure il parere negativo del MIBACT dell’8 settembre 2014 si era spinto a “bocciare” totalmente il progetto TAP (nel senso cioè di ritenere l’intervento del tutto non realizzabile in quel contesto – c.d. “opzione zero”), bensì ivi era stata proposta una diversa graduazione delle alternative, e si era espresso il convincimento che rispetto all’alternativa D1 fossero preferibili, nell’ ordine, le soluzioni C3, C4, B5 e B4 (ordine di preferenza dettato dal presumibile impatto sul territorio del previsto collegamento del gasdotto con la rete nazionale gestita da SNAM Rete Gas, della lunghezza di circa 55 Km);
e) il detto dissenso tra amministrazioni centrali era stato superato dalla delibera del Consiglio dei Ministri in data 10 settembre 2014 adottata nell’ambito della procedura di cui all’art. 5, comma 2, lett. c-bis, della legge n. 400 del 1988;
f) la delibera si era resa necessaria in quanto ai sensi dell’art. 7 del d.Lgs n. 152 del 2006 (disciplinante la procedura di VIA statale) la competenza a pronunciarsi spettava del MATTM ma il parere sulla compatibilità ambientale dell’opera era espresso dal MATTM di concerto con il MIBACT: essa costituiva esplicazione di latissima discrezionalità ed in quanto atto di alta amministrazione censurabile soltanto per profili di abnormità/irragionevolezza non ravvisabili;
g) inoltre, la delibera del Consiglio dei Ministri faceva espresso riferimento alla necessità che l’opera venisse eseguita entro i limiti e le prescrizioni impartiti dalla commissione VIA/VAS nel parere del 29 agosto 2014: le prescrizioni indicate nel predetto parere (e poi trasfuse nel d.M. n. 223/2014) erano state secondo una modalità tipica della procedura VIA, come prevedeva l’art. 26, comma 5, del d.Lgs n. 152 del 2006 e tale dato superava l’ulteriore censura circa l’incompletezza del progetto (asseritamente provata dalle numerose prescrizioni contenute nel decreto n. 223/2014) in quanto era perfettamente legittimo che il giudizio positivo di compatibilità ambientale fosse reso seppure condizionato all’ottemperanza a prescrizioni e condizioni.
5. La originaria parte ricorrente rimasta soccombente ha impugnato la detta decisione sostenendone la erroneità ed ha riproposto le tesi invano sostenute innanzi al T.a.r. in primo grado attualizzandole rispetto alla motivazione reiettiva della sentenza, deducendo in particolare che:
a) il terminale di ricezione rientrava tra le opere assoggettabili alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 e comunque sarebbe stato rispettoso del principio di precauzione procedere anche a tale valutazione: ne conseguiva non soltanto che la Regione Puglia che avrebbe dovuto procedere a tale valutazione era stata spogliata delle sue prerogative, ma che, la decisione di escludere tale valutazione era errata nel merito;
b) il T.a.r. aveva posto a sostegno del proprio convincimento reiettivo dati scientifici inesistenti od errati;
c) il superamento delle ragioni di contrarietà espresse dalla Regione Puglia in sede di conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 era stato apodittico e privo di reale comparazione: in ogni caso la normativa applicabile era stata erroneamente individuata dall’Amministrazione, per cui il T.a.r avrebbe dovuto prendere atto della circostanza che non era stata applicata la procedura corretta (peraltro mutando quest’ultima in corso d’opera) annullando gli atti sottesi alla conferenza di servizi e, ovviamente, quest’ultima e la successiva autorizzazione rilasciata dal Mise;
d) il T.a.r. aveva del tutto obliato la censura con la quale si era stigmatizzata la condotta della società Trans Adriatic Pipeline AG Italia che – quando ancora era attuale la prescrizione relativa alla assoggettabilità del terminale di ricezione alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999- non aveva provveduto a dotarsi della relativa autorizzazione (e neppure aveva avanzato la richiesta di rilascio della medesima).
7. In data 9.6.2016 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia si è costituita depositando atto di stile.
8. In data 5.7.2016 il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare si è costituito depositando atto di stile.
9. In data 12.7.2016 la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha depositato una articolata memoria ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato, riproponendo la eccezione preliminare di irricevibilità della impugnativa del decreto n. 72 del 17.4.2015 in quanto notificato alla Regione in data 17.4.2014 (il ricorso di primo grado era stato notificato il 29.6. 2015).
10. In data 12.7.2016 l’appellante amministrazione, in vista della camera di consiglio del 24 luglio 2016 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della provvisoria esecutività della impugnata decisione ha chiesto che la trattazione della controversia venisse differita al merito.
11. In data 12.7.2016 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una articolata memoria, ha riproposto le eccezioni in rito di tardività ed inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado ed ha chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato.
12. Alla camera di consiglio del 24 luglio 2016 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della provvisoria esecutività della impugnata decisione l’esame della controversia su richiesta delle parti è stato differito al merito.
13. In data 22.12.2016 la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha depositato una ulteriore memoria ed ha ribadito la eccezione preliminare di irricevibilità della impugnativa del decreto n. 72 del 17.4.2015 in quanto notificato alla Regione in data 17.4.2014: nel merito ha comunque chiesto la reiezione dell’appello in quanto infondato.
14. In data 23.12.2016 la appellante Regione Puglia ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie tesi.
15. In data 3.1.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una ulteriore memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
16. In data 4.1.2017 l’appellante Regione Puglia ha depositato una istanza di differimento della trattazione della causa fissata per la pubblica udienza del 19 gennaio 2017.
18. In data 7.1.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una memoria di replica puntualizzando e ribadendo le proprie difese.
19. Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2017 la trattazione della causa è stata differita alla pubblica udienza del 9 marzo 2017 stante l’impedimento della difesa del Comune appellante nel riunito ricorso r.g.n 4253 del 2016.
20. In data 16.2.2017 la appellata società Trans Adriatic Pipeline AG Italia ha depositato una breve nota allegando il provvedimento del Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Lecce del 6 febbraio 2017 con il quale è stata disposta l’archiviazione del procedimento penale instaurato a seguito di esposti ed avente ad oggetto la realizzazione del gasdotto per cui è causa facendo presente che anche la consulenza tecnica di ufficio disposta in quella sede aveva smentito che l’opera dovesse essere assoggettata alla c.d. “Direttiva Seveso”.
21. Alla odierna pubblica udienza del 9 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Entrambi i suindicati ricorsi in appello devono essere riuniti in quanto, sebbene non volti ad impugnare la medesima sentenza, essi sono inscindibilmente connessi sotto il profilo oggettivo e soggettivo posto che in primo grado sono stati impugnati da parti processuali diverse i medesimi atti e sono state prospettate censure in larga parte coincidenti, tanto che le due suindicate sentenze recano motivazioni in larga parte identiche.
1.1. Essi sono infondati e vanno pertanto disattesi nei sensi di cui alla motivazione che segue.
2. Preliminarmente il Collegio evidenzia che:
a) a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015);
a1) in particolare, tutti gli argomenti contenuti nella memoria di replica depositata dal Comune di Melendugno nell’ambito del riunito ricorso n. 4253/2016, o si riferiscono a circostanze (l’asserito omesso avvio dei lavori entro il 16.5.2016) successive alla stessa pubblicazione della sentenza di primo grado (resa il giorno 17 febbraio 2016) ovvero cercano di introdurre nel presente procedimento circostanze (l’asserita decadenza della autorizzazione in capo alla società T.ap. appellata) ascrivibili ad eventi successivi, ovvero ancora si incentrano su elementi (gli asseriti vizi incidenti sul decreto di archiviazione reso dal Gip presso il Tribunale di Lecce nel febbraio 2017) del tutto ininfluenti nel presente processo; di essi pertanto non si terrà conto nel prosieguo della esposizione;
b) le parti concordano in ordine alla ricostruzione fattuale e cronologica della vicenda infraprocedimentale siccome descritta nella parte in fatto delle decisioni di primo grado impugnate, per cui, anche al fine di non appesantire il presente elaborato, ed in ossequio al principio di sinteticità, si farà integrale riferimento sul punto alle affermazioni del T.a.r. (art. 64 comma II del c.p.a.);
c) le censure proposte dalle parti appellanti sono in larga parte tra loro coincidenti, per cui è possibile un esame congiunto delle medesime, evidenziando volta per volta le sfaccettature differenziate e dando partita risposta a queste ultime;
d) la infondatezza delle censure di natura sostanziale esonera il Collegio dall’approfondire le eccezioni in rito (di tardività ed inammissibilità per carenza di legittimazione,e carenza di interesse) articolate dalle parti appellate;
e) le riunite cause appaiono sufficientemente istruite, ragione per cui il Collegio non ritiene di aderire alla richiesta di disporre consulenza tecnica o verificazione, quanto alla problematica concernente l’attività che dovrà essere posta in essere presso il terminale di ricezione (le ragioni di tale convincimento verranno meglio chiarite allorché verrà presa in esame la specifica doglianza prospettata).
3. Ciò premesso, e venendo all’esame del merito delle doglianze proposte, seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), è evidente che in ordine logico è prioritario l’esame di quelle –più diffusamente prospettate nell’appello proposto dal Comune -volte a sostenere la illegittimità “intrinseca” della positiva valutazione dell’ impatto ambientale dell’opera culminata nel decreto n. 223 dell’11 settembre 2014 reso dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (MATTM) reso sulla scorta del parere tecnico 1596 del 29 agosto 2014 (anche a cagione della circostanza che non si è proceduto ad una Via unitaria).
3.1.In proposito, il Collegio rappresenta che:
a) anche laddove non ci si volesse integralmente rifare ad affermazioni contenute in alcune pronunce, anche di questo Consiglio di Stato (I, 30/06/2016, n. 218; V. 11 luglio 2016 n. 3059), secondo cui “la valutazione di impatto ambientale non è un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico — amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico — sociale) e privati” –affermazione che ingenera perplessità nel richiamo alla funzione di indirizzo politico-amministrativa- deve nondimeno ritenersi che il giudizio di compatibilità ambientale, pur reso sulla base di oggettivi criteri di misurazione pienamente esposti al sindacato del giudice, è attraversato da profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse dell’esecuzione dell’opera; apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo, nella pienezza della cognizione del fatto, soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata o sia stata svolta in modo inadeguato e risulti perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione. In altri termini, non può disconoscersi che le valutazioni tecniche complesse rese in sede di V.i.a. sono censurabili per macroscopici vizi di irrazionalità proprio in considerazione del fatto che le scelte dell’amministrazione, che devono essere fondate su criteri di misurazione oggettivi e su argomentazioni logiche, non si traducono in un mero a meccanico giudizio tecnico, in quanto la valutazione d’impatto ambientale, in quanto finalizzata alla tutela preventiva dell’interesse pubblico, presenta profili particolarmente elevati di discrezionalità amministrativa, che sottraggono al sindacato giurisdizionale le scelte effettuate dall’amministrazione che non siano manifestamente illogiche e incongrue;
b) risulta processualmente accertato che all’epoca in cui furono rese le contestate valutazioni il progetto di allacciamento alla rete nazionale gasdotti non era di competenza e quindi nella titolarità della società TAP, ma apparteneva ai compiti del Gestore della Rete nazionale, Snam rete Gas e che, quindi, il progetto del metanodotto e quello dell’allacciamento integrano progetti diversi con distinte finalità e titolarità;
c) parimenti risulta incontroverso che tanto il gasdotto TAP, quanto l’infrastruttura lineare di collegamento di quest’ultimo alla Rete Nazionale del Gas (facente capo a Snam rete Gas) sono state destinate ad essere assoggettate al procedimento di VIA;
d) in passato, la giurisprudenza amministrativa, soffermandosi su un caso assai simile a quello in esame, ha precisato che (Consiglio di Stato, sez. VI, 22/11/2006, n. 6831) legittimamente due opere distinte, anche se tra loro connesse, sono sottoposte a v.i.a. autonoma; e parimenti in passato era stato già escluso che fosse necessario procedere ad una VIA congiunta sulle diverse opere, tra loro collegate da un vincolo teleologico (Cons. Stato, VI, n. 1102/2005, in relazione al progetto MOSE di Venezia); evidenzia inoltre il Collegio che la decisione n. 6831del 2006 prima citata, peraltro, è tanto più significativa, nel caso in esame, in quanto ivi l’autonomia del nuovo metanodotto si è ritenuta positivamente “dimostrata anche dal suo inserimento nella rete nazionale dei gasdotti” (circostanza, quest’ultima, comune con la odierna vicenda processuale) .
3.2. Il T.a.r. ha condivisibilmente còlto che la ratio della giurisprudenza che pretende in determinati casi una V.i.a. unica riposa soltanto sulla esigenza di evitare artificiosi frazionamenti dell’opera volti a sottrare quest’ultima dall’esame ambientale: ma nella presente fattispecie è evidente che si tratti di opere distinte seppure connesse, e soprattutto che,visto che entrambe le opere sono sottoposte a V.i.a,. all’evidenza non v’è ragione sostanziale per invocare la severa giurisprudenza tesa a sanzionare condotte “elusive” impostate su artificiosi frazionamenti di una opera unica in distinti segmenti cui le parti appellanti hanno fatto riferimento .
3.2.1. Inoltre, evidenzia il Collegio che:
a) per costante e condivisa giurisprudenza (cfr., per tutte la ampia ricostruzione, Cons. Stato sez. VI, 23 febbraio 2009, n. 1049) non può essere ritenuto illegittimo il giudizio positivo di compatibilità ambientale subordinato all’ottemperanza di prescrizioni o condizioni, poiché una valutazione condizionata di impatto costituisce un giudizio allo stato degli atti integrato dall’indicazione preventiva degli elementi capaci di superare le ragioni del possibile dissenso, in ossequio al principio di economicità dell’azione amministrativa e di collaborazione tra i soggetti del procedimento;
a1) è peraltro convincimento del Collegio che proprio la pluralità di prescrizioni imposte dimostri la affidabilità della istruttoria e la accuratezza della valutazione;
b) non risponde al vero che non sia stata vagliata la c.d. “opzione zero”: essa al contrario è stata affermata a monte a livello legislativo, allorché l’art. 37 del decreto legge n. 133 del 2014 ha riconosciuto il carattere strategico e di preminente interesse nazionale dell’avversata opera (“Al fine di aumentare la sicurezza delle forniture di gas al sistema italiano ed europeo del gas naturale, anche in considerazione delle situazioni di crisi internazionali esistenti, i gasdotti di importazione di gas dall’estero, i terminali di rigassificazione di GNL, gli stoccaggi di gas naturale e le infrastrutture della rete nazionale di trasporto del gas naturale, incluse le operazioni preparatorie necessarie alla redazione dei progetti e le relative opere connesse rivestono carattere di interesse strategico e costituiscono una priorità a carattere nazionale e sono di pubblica utilità, nonché indifferibili e urgenti ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n.327”) e su un versante tecnico a valle, allorché sono state vagliate tutte le undici alternative proposte nell’ambito del progetto TAP. Né, all’evidenza, le amministrazioni appellanti potrebbero essere seguite se intendano sostenere che in sede di valutazione tecnica si dovesse contrastare il dato legislativo risultante dall’inserimento di tale tipologia di opera sub art. 37 del decreto legge n. 133 del 2014; inserimento che implicitamente, ma univocamente, esclude la valutabilità di una cd. opzione zero nei termini prospettati dalle appellanti. E, d’altra parte, correttamente il Ta.r. ha posto in luce che neppure il MIBACT aveva espresso contrarietà nell’an della realizzazione della detta opera sulla costa pugliese;
b1) peraltro anche la Regione, nel proprio atto di appello, lealmente, afferma di convenire sulla necessità che si proceda alla realizzazione dell’opera;
c) il Collegio potrebbe accogliere le censure proposte avverso gli atti come sopra individuati unicamente laddove ne emergesse chiara la loro irrazionalità e abnormità essendone evidente la natura di atti di alta amministrazione, per di più sorretti da valutazioni tecniche; al contrario, tutte le censure proposte sotto tale versante, si strutturano nel seguente modo:
I) evidenziano i dati risultanti dal contrario parere esposto dal MIBACT;
II) obliano che tali dati sono stati confutati e superati sulla base di una complessa, trasparente, ed articolata valutazione;
III) ripropongono i dati risultanti dal contrario parere esposto dal MIBACT in chiave critica degli approdi raggiunti dall’Amministrazione procedente.
d) alla stregua di quanto sopra evidenziato, è evidente che non emergono elementi dimostrativi della irrazionalità/abnormità dell’agire amministrativo e che al contrario, si esaltano elementi già oggetto di completa e consapevole delibazione e superati sulla scorta di dati tecnici;
d1) in particolare, certamente l’appellante Comune non può essere seguito allorché pone in dubbio persino la esattezza dei criteri attributivi dei “punteggi” alle singole (ben undici) alternative prospettate in sede di V.i.a., in quanto ciò significherebbe travalicare il giudizio di legittimità rimesso al Collegio trasmodando nel merito (si rileva, significativamente, che sulla predisposizione della “griglia” di assegnazione dei punteggi alle alternative neppure in sede infraprocedimentale sono state sollevate perplessità).
3.2.2. Le appellanti prospettano, infine, una sfaccettatura della censura che è certamente suggestiva, allorché sottolineano (ovviamente in via ipotetica) il possibile esito che sarebbe disceso da una valutazione congiunta ed unica di entrambe le opere (e quindi comprensiva del terminale di approdo), e segnalano che la carenza sul punto avrebbe privato l’Amministrazione di una unitaria valutazione di tutti gli aspetti di possibile compromissione ambientale. Anche tale prospettazione non può essere accolta. Essa considera accertati scenari ed esiti che sono invece meramente ipotetici e soprattutto non tiene conto della circostanza che non è dato conoscere neppure quale sarebbe stato l’esito di detta valutazione unitaria su ciascuna delle undici alternative vagliate dall’Amministrazione con riguardo alla allocazione dell’opera.
Insomma, ritiene il Collegio che la critica appellatoria si fondi sulla petizione di principio per cui, laddove si fosse provveduto ad una disamina degli impatti cumulativi, la soluzione D1 non sarebbe stata prescelta, e che, anzi, la omessa procedura unica di Via sarebbe stata preordinata a fare prevalere tale soluzione D1 che le parti appellanti avversano: senonché, non solo quanto alla prima ipotesi non c’è controprova, ma, per altro verso, la tempistica della scelta di procedere con due procedure di Via separate non sembra minimamente influenzata dalle alternative (ben undici, e tutte analiticamente vagliate e motivatamente non preferite) elaborate circa l’allocazione dell’opera medesima.
3.3. Non volendo decampare dai principi prima illustrati ed evidenziato che non emerge alcun vizio di abnormità e/o manifesta irragionevolezza, le pur apprezzabili “preoccupazioni” delle parti appellanti in ordine a possibili ed ipotetici futuri eventi (es: la ipotetica irrealizzabilità del microtunnel – ragione principale quest’ultima, della Via positiva- a cagione del possibile incrocio con falde artesiane) non possono inficiare la legittimità della valutazione conclusiva di natura ambientale, e le relative censure vanno pertanto disattese.
3.4. Per completezza, deve darsi risposta a talune critiche avanzate nei riuniti appelli, che tendono a sottolineare che la sede dell’approdo prescelta dall’Amministrazione sarebbe viziata intrinsecamente per difetto di istruttoria e/o irragionevolezza in quanto rispondente ad un aprioristico convincimento che avrebbe portato a trascurare le alternative emerse.
3.4.1. Anche tali critiche non possono essere condivise.
Si rileva in proposito che il parere n. 1596/2014, che integra la “causa giustificativa” della scelta:
a) si compone di 184 pagine, fitte di dati tecnici e nella prima parte chiarisce il dipanarsi del procedimento e indica i vincoli insistenti sull’area e gli strumenti pianificatori vigenti;
b) enumera tutte le alternative (pagg. 71-72) e le descrive in dettaglio (pagg. 72-115);
c) chiarisce singulatim le ragioni della scelta, evidenziando, anche, le ragioni che sconsigliavano le opzioni diverse da quella D1, unica “sede” dell’approdo ad avere riportato il punteggio di 4 (oltre alle parti descrittive, prima citate, si vedano le pagg.115 -121 e lo specchietto sinottico dei valori e dei “punteggi” attribuiti in relazione ai profili interferenziali contenuto a pag. 121);
d) rende valutazioni opinabili (ovviamente) ma nessuna di esse irrazionale od illogica.
3.4.2. La somma di tali elementi e la infungibilità della valutazione tecnica come sopra rappresentata conducono alla reiezione della doglianza, senza che si possa neppure ipotizzare la necessità di un supplemento di istruttoria da parte del Collegio.
3.5. La complessa censura inerente alla procedura di V.i.a. va quindi conclusivamente disattesa, e, si anticipa, quanto si è sinora rilevato consente anche di superare la censura (la terza contenuta nell’appello del comune) secondo la quale il superamento del dissenso, in sede di conferenza di servizi e di procedura di rilascio dell’autorizzazione unica, sarebbe stato privo di motivazione. La sede del Consiglio dei Ministri, destinata al superamento dei dissensi ed al raggiungimento delle intese, non può che rifarsi (ove si constati il permanere di un dissenso) alle valutazioni tecniche in precedenza emerse (salve ipotesi, in questa sede certamente non ricorrenti, riposanti nella emergenza di un fatto/dato nuovo e prima non preso in esame o di radicale carenza di istruttoria) senza per questo doversi pretendere la reiterazione di argomentazioni già esplorate: è evidente che la motivazione possa trarsi per relationem, e che il vizio di carenza motivazionale non può ricavarsi dal mero dato testuale.
4. Quanto alle connesse problematiche relative alla enucleabilità del terminale di ricezione tra le opere assoggettabili alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 e alla competenza regionale in materia di pericoli di incidenti rilevanti (tematica, questa, che si pone a seguito del ritenuto superamento della prescrizione A13), si osserva che:
a) relativamente al profilo procedimentale, ritiene il Collegio che la Regione Puglia non avesse -e non abbia- alcuna competenza in materia, in quanto la legge regionale n. 6 del 7 maggio 2008 non è applicabile;
b) ciò perché detta legge, all’art. 20 comma 3, stabilisce espressamente che “le disposizioni della presente legge hanno efficacia a decorrere dalla stipula dell’accordo di programma tra Stato e Regione di cui all’articolo 72, comma 3, del d.Lgs. 112/1998, fermo restando quanto disposto dall’articolo 7 dello stesso decreto”; e, sotto altro profilo, è incontroverso che il detto accordo di programma tra Stato e Regione di cui all’articolo 72, comma 3, del d.Lgs. 112/1998 non sia stato mai stipulato;
e) l’appellante Regione non nega detta circostanza, ma deduce che, a dispetto del tenore testuale della legge regionale, ugualmente le prescrizioni della medesima (art. 18 comma 1: “ La regione disciplina, ai sensi dell’articolo 72 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, l’esercizio delle competenze amministrative in materia di incidenti rilevanti.”) possano trovare applicazione in quanto la esclusiva responsabilità della omessa stipulazione del citato accordo di programma tra Stato e Regione di cui all’articolo 72, comma 3, del d.Lgs. 112/1998 ricade sullo Stato che aveva tenuto un atteggiamento dilatorio;
f) ma a tal ultimo proposito, premesso che l’appellante Regione non ha neppure provato di avere attivato i rimedi previsti dall’ordinamento (artt. 31 e 117 del cpa) per addivenire alla stipula del detto accordo (né per il vero ha provato la asserita “condotta dilatoria” statuale) è evidente la inaccoglibilità della censura, la cui positiva delibazione implicherebbe la vanificazione del dato direttamente discendente da una disposizione di legge (peraltro nella sua formulazione ascrivibile alla stessa regione odierna appellante);
g) peraltro può aggiungersi che la rilevanza della stipulazione del detto accordo è stata colta ed esaltata anche dalla Corte Costituzionale che, in ultimo con la decisione n. 248 del 24 luglio 2009, vi ha fatto un duplice,specifico riferimento, anche richiamando le proprie precedenti sentenze n. 32 del 2006 e n. 214 del 2005” ( e proprio nell’ultimo considerando della sentenza n. 214 del 2005 la Corte Costituzionale afferma espressamente che la normativa attributiva di funzioni alle Regioni e ad altri Enti Locali in materia non è operante e lo potrà divenire “solo ed a seguito del perfezionamento della procedura di cui all’art. 72, comma 3, del d.lgs. n. 112 del 1998, cioè dopo che sarà perfezionato l’accordo di programma tra Stato e Regione “) .
In conclusione, sul punto, non può essere accolta la pretesa di ottenere una pronuncia ove si affermi un principio per cui, seppure il dato di legge non attribuisca competenze alla Regione Puglia (se non previa stipulazione dell’accordo di programma tra Stato e Regione) purtuttavia, siccome la “colpa” di tale omessa stipulazione ricadrebbe sullo Stato…il dato normativo dovrebbe essere ignorato.
4.1. E’ del pari da respingere l’argomento critico proposto dalla Regione (sul quale pure si tornerà di seguito) nell’ultimo motivo di appello (ma sollevato anche dal Comune nel secondo motivo) secondo il quale doveva tenersi conto del censurabile comportamento intrattenuto dalla società Trans Adriatic Pipeline AG Italia che – quando ancora era attuale la prescrizione relativa alla assoggettabilità del terminale di ricezione alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999- non aveva provveduto a dotarsi della relativa autorizzazione (e neppure aveva avanzato la richiesta di rilascio della medesima).
Invero la prescrizione a A13 del decreto n. 223 dell’11 settembre 2014 è stata successivamente espunta dal novero di quelle cui sarebbe stato necessario attenersi; da ciò discende che:
a) o la espunzione della medesima è errata, ed allora gli atti sono viziati (il che è quanto sostengono le parti appellanti con le connesse doglianze che di qui a poco verranno esaminate) per un profilo assorbente;
b) o, invece, essa non è illegittima, ed allora non può essere censurata la condotta della società Trans Adriatic Pipeline AG Italia che non si è attivata per richiedere la relativa autorizzazione e, comunque, tale condotta omissiva non integra un vizio autonomo degli atti impugnati (ed infatti l’ appellante Regione nulla deduce in proposito, né indica la conseguenza viziante di tale asserita omissione).
Per chiudere con tale profilo di doglianza, in ordine al dato formale che aveva portato alla formulazione, in primo grado, della censura di incompetenza, il T.a.r. ha adeguatamente risposto e le appellanti non hanno formulato specifiche censure; né merita accoglimento l’affermazione secondo cui la Regione non è stata coinvolta nella procedura che ha condotto al superamento della detta prescrizione A13, posto che si è già chiarito che non è riscontrabile una diretta competenza della medesima in materia.
4.1.1. Analoghe considerazioni valgono per gli argomenti critici incentrati sull’asserito omesso rispetto del c.d. “principio di precauzione”, che nel caso di specie appare evocato del tutto a sproposito: il detto principio, di derivazione comunitaria, impone (si veda ancora di recente Corte giustizia UE, sez. I, 9 giugno 2016, n. 78) che “quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi: il principio di precauzione, infatti, lungi dal vietare l’adozione di qualsiasi misura in mancanza di certezza scientifica quanto all’esistenza o alla portata di un rischio sanitario, può, all’opposto, giustificare l’adozione, da parte del legislatore dell’Unione, di misure di protezione quand’anche permangano in proposito incertezze scientifiche.”. Nel caso in esame, sulla scorta di dati scientifici, il d.Lgs n. 334 del 1999 ha enucleato i casi di impianto pericoloso sottoposto alla valutazione di cui al decreto medesimo: la questione è unicamente quella di stabilire se il terminale di ricezione vi rientri o meno, ma laddove la risposta sia negativa non si potrebbe farlo rientrare nel perimetro applicativo del medesimo sulla scorta dell’invocato principio, in quanto ciò significherebbe obliare proprio il dato normativo che individua i casi in cui esso stesso deve trovare applicazione.
4.1.2. La sintesi dei riuniti appelli, sul punto, è la seguente: si lega il “principio di precauzione” in materia di tutela della salute ad un supposto deficit di istruttoria e per tal via si giunge ad ipotizzare l’assoluta inaffidabilità dei dati tecnici.
Osserva in proposito il Collegio che le preoccupazioni in materia di implementazione dei rischi sulla salute umana sono sempre da scrutinare con particolare attenzione; e che è può apparire suggestivo l’argomento critico fondato sulla equazione che vede l’amplificarsi dei detti rischi legato all’incremento dell’attività industriale, invasiva dell’ambiente.
Senonché per effettivamente garantire l’attuazione del detto principio (senza per questo pervenire ad affermazioni contrarie alla stessa essenza del medesimo, che muovendo dalla massima di esperienza secondo cui “ciò che è nuovo è anche ignoto”, esprimano un aprioristico ostracismo verso ogni forma di intervento che possa impattare sul bene-ambiente) non è possibile prescindere dal dato tecnico e- insieme- ci si deve attestare su quest’ultimo, ove lo stesso non si presti ad essere sospettato di inaffidabilità, superficialità, ovvero abnormità/irragionevolezza.
In ossequio a quanto previsto dall’art. 191 del trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, l’obbligo giuridico di assicurare un “elevato livello di tutela ambientale”, con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili, è finalizzato ad anticipare la tutela, poi da apprestarsi in sede legislativa, a decorrere dal momento in cui si profili il rischio di un danno poi da riparare; e ciò ai fini sia della sua prevenzione, ove possibile, sia del suo contenimento, in applicazione del richiamato principio di precauzione. Tale principio generale assume quindi rilevanza –e, come tale, è direttamente cogente per tutte le pubbliche amministrazioni- soprattutto nel settore della salute, con una valenza non solo programmatica, ma direttamente imperativa nel quadro degli ordinamenti nazionali, vincolati ad applicarlo qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone.
Invero il richiamato art. 191 (in passato: art. 174 del Trattato CE) ha indicato al comma 1 la protezione della salute umana fra gli obiettivi della politica comunitaria in materia ambientale e ha introdotto il principio di precauzione al comma 2, il quale dispone che “La politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio “chi inquina paga”. L’obbligo giuridico di assicurare un “elevato livello di tutela ambientale” (con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili) in applicazione del richiamato principio di precauzione ha trovato ampio riconoscimento, ancorché sia menzionato nel Trattato soltanto in relazione alla politica ambientale, da parte degli organi comunitari anche nel settore della salute: qualora sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, le istituzioni comunitarie possono adottare misure di tutela senza dover attendere che siano approfonditamente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (cfr., sul punto, ad es.: Tribunale I grado CE, sez. II, 19.11.2009, n. 334; Corte giustizia CE, sez. III, 12.1.2006, n. 504). Detto principio generale integra, quindi, un criterio orientativo generale e di larga massima che deve caratterizzare non soltanto le attività normative, ma prima ancora quelle amministrative, come prevede espressamente l’art. 1 della legge 7.8.1990 n. 241, ove si stabilisce che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta … dai principi dell’ordinamento comunitario”.
In coerenza con l’affermato principio, cui la Sezione aderisce, deve riconoscersi all’Amministrazione il potere di adottare ogni provvedimento ritenuto idoneo a prevenire rischi anche solo potenziali alla salute (Corte di Giustizia CE, sentenza 26 novembre 2002 n. T-132; Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657).
Condivisibilmente avveduta giurisprudenza sottolinea sul punto il rilievo che a questi fini, rivestono gli apporti degli organi tecnico – scientifici (“l’imposizione di limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica, sulla base dei principi di prevenzione e precauzione nell’interesse dell’ambiente e della salute umana, può essere giustificata sulla base di indirizzi fondati sullo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi, di norma nazionali o sovranazionali a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo che, a questi fini, rivestono gli organi tecnico – scientifici” – Corte cost., sentenze 26.6.2002, n. 282 e 17.3.2006, n. 116).
Nel caso di specie, il dato tecnico non si presta a censure di inaffidabilità, e ciò, per le richiamate premesse, non può che condurre alla reiezione della censura.
4.2. Maggiore attenzione, invece, va riservata alla disamina delle connesse censure sostanziali con le quali entrambe le appellanti si dolgono della circostanza “di merito” che il terminale di ricezione non sia stato fatto rientrare tra le opere assoggettabili alla normativa “Seveso” di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 (il che, in tesi, vizierebbe tutti gli atti connessi all’approvazione dell’opera, a partire dalla V.i.a. positiva).
4.3. A tale proposito, il Collegio ritiene prive di fondamento le critiche alla motivazione della sentenza di primo grado laddove (ad avviso delle parti appellanti) il T.a.r. avrebbe posto a supporto della reiezione dati tecnici non comprovati o addirittura manifestamente errati.
4.3.1. Si osserva in proposito, anzitutto, che:
a) il Comune di Melendugno ha prospettato in primo grado tale doglianza in seno ai motivi aggiunti recanti data 31.1.2015, passati per notifica il 2.2.2015 e depositati in data 13.2.2015: è agevole riscontrare che ivi (pagg. da 10 a 23 dedicate alla illustrazione della censura) sono state esposte ragioni critiche unicamente fondate su argomenti giuridici, ed in nessun passaggio (se non in un richiamo non meglio suffragato da dati tecnici contenuto a pag. 22 alla circostanza che “nell’impianto sarebbe prevista la presenza di sostanze pericolose in quantità ben superiori a quelle indicate nell’Allegato 1 allo stesso decreto n. 33471999 pari a 50 t per i gas liquefatti estremamente infiammabili e gas naturale”) venivano esposti dati tecnici che, de facto, consentissero fondatamente di sostenere la necessità che il terminale di ricezione fosse sottoposto alla valutazione prescritta nel citato decreto;
b) la Regione Puglia ha prospettato in primo grado tale doglianza in seno al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado: è parimenti agevole riscontrare che ivi (pagg. da 22 a 44 dedicate alla illustrazione della censura) sono state esposte ragioni critiche unicamente fondate su argomenti giuridici, ed in nessun passaggio venivano esposti dati tecnici che avrebbero reso necessario che il terminale di ricezione fosse sottoposto alla valutazione prescritta nel citato decreto, in quanto:
I) l’appellante Regione ha riportato, (pag. 24 del ricorso di primo grado) gli stessi dati fatti propri dal T.a.r. (così testualmente il ricorso della regione Puglia :“Si aggiunge che il gas naturale presente all’interno del PRT viene “manipolato”, infatti, nel ricorso pendente dinanzi alla terza sezione di codesto Ecc.mo Tribunale -R.G. 10308/2014- è proprio la società TAP ad affermare a pag.10 che “….può subire solo una variazione di pressione (pochi bar) e della temperatura -pochi gradi centigradi- Ed anche nella nota del 7.3.2014 -cfr. allegato 10 pag.3- la TAP dichiara: “Solo occasionalmente, può emergere la necessità di riscaldare il gas per innalzare la temperatura di un paio di gradi prima dell’immissione nella rete di SRG…”);
II) non ha contestato la veridicità di tali dati, e neppure ne ha indicato altri, con essi collidenti;
III) si è servita di tali dati per sostenere che, in considerazione della circostanza che nel terminale si eseguiva una manipolazione, esso avrebbe dovuto essere assoggettato agli incombenti di cui al d.Lgs n. 334 del 1999 (pag. 25 del ricorso di primo grado: “il “PRT è uno stabilimento” ai sensi dell’art. 3 c.1 del d.Lgs 334/99 e smi. e lo stesso contiene impianti ed unità tecniche in cui il gas naturale viene manipolato”);
IV) in aggiunta a quanto sopra rilevato, ha unicamente posto in luce che (pag. 26 del ricorso di primo grado): “il quantitativo di gas naturale presente all’interno del PRT è pari a 100 t, quantità superiore al limite di 50 t indicato nella colonna 2 parte 1 dell’Allegato I del D.Lgs 334/99 e smi., circostanza quest’ultima che fa rientrare lo stabilimento tra le attività a rischio di incidente rilevante
nel campo di applicazione dell’art. 6 e 7 del richiamato d.Lgs.” .
4.3.2. Come può evincersi dalla lettura delle motivazioni delle decisioni impugnate, il Ta.r. ha superato le censure sulla scorta dei medesimi dati tecnici che erano stati indicati dalla società appellata Trans Adriatic Pipeline AG Italia e che le stesse appellanti avevano posto a sostegno delle loro censure, e da quanto sopra discende che:
a) va decisamente disattesa la critica con la quale si sostiene che le sentenze di primo grado si sarebbero fondate su argomenti inattendibili: essi sono gli stessi argomenti tecnici e fattuali prospettati in primo grado dalle odierne appellanti;
b) vanno disattese tutte le richieste di disporre un supplemento di istruttoria: esse si fondano su argomenti in parte”nuovi” (la asserita inaffidabilità dei richiamati dati tecnici) e pertanto inammissibili ex art. 104 del c.pa., in parte generici e comunque apoditticamente affermati (non è stato nemmeno chiarito sulla scorta di quali elaborazioni scientifiche le odierne appellanti desumano che i dati fatti propri dal T.a.r. non siano affidabili).
4.4. Nel merito, la doglianza non è fondata, in quanto:
a) il decreto legislativo 17 agosto 1999, n.334 (integrante attuazione della direttiva 96/82/CE relativa al controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose), stabilisce all’art. 4 che restano esclusi dall’applicazione del decreto legislativo predetto “d) il trasporto di sostanze pericolose in condotta, comprese le stazioni di pompaggio, al di fuori degli stabilimenti di cui all’articolo 2, comma 1”;
b) l’art. 2 commi I e II del medesimo testo di legge prevede che “Il presente decreto si applica agli stabilimenti in cui sono presenti sostanze pericolose in quantità uguali o superiori a quelle indicate nell’allegato I. Ai fini del presente decreto si intende per “presenza di sostanze pericolose” la presenza di queste, reale o prevista, nello stabilimento, ovvero quelle che si reputa possano essere generate, in caso di perdita di controllo di un processo industriale, in quantità uguale o superiore a quelle indicate nell’allegato I.”, mentre l’art. 3, nella parte di interesse, stabilisce che “ai fini del presente decreto si intende per:
a) “stabilimento”, tutta l’area sottoposta al controllo di un gestore, nella quale sono presenti sostanze pericolose all’interno di uno o più impianti, comprese le infrastrutture o le attività comuni o connesse;
b) “impianto”, un’unità tecnica all’interno di uno stabilimento, in cui sono prodotte, utilizzate, manipolate o depositate sostanze pericolose. Comprende tutte le apparecchiature, le strutture, le condotte, i macchinari, gli utensili, le diramazioni ferroviarie particolari, le banchine, i pontili che servono l’impianto, i moli, i magazzini e le strutture analoghe, galleggianti o meno, necessari per il funzionamento dell’impianto;”.
4.4.1. Alla stregua delle superiori disposizioni, l’unico modo per ricondurre il terminale di ricezione sotto l’usbergo della disciplina del decreto legislativo n. 334, riposerebbe nel positivo riscontro che ivi siano svolte attività di manipolazione del gas naturale.
Ritiene il Collegio che il ragionamento del T.a.r sia privo delle contestate mende, laddove questo ha osservato che non può ricorrersi al concetto di manipolazione quanto alla sporadica –seppure possibile- attività di variazione della pressione e di riscaldamento che il gas naturale proveniente dal gasdotto TAP subisce prima di essere immesso nella rete nazionale di distribuzione, la cui temperatura non può essere inferiore a 3°C in quanto ci si troverebbe al cospetto di una variazione limitata della pressione e della temperatura (quest’ultima di pochi gradi centigradi), in quanto il gas naturale viaggia dalla stazione albanese a quella italiana sempre nello stato gassoso (e non liquido).
4.4.1. Quanto all’ultimo motivo di appello della Regione incentrato sulla asserita violazione del precetto di cui all’art. 112 c.p.c. (sempre sul punto della applicabilità della Direttiva Seveso) prospettato con riferimento alla condotta del Ministero procedente, contrariamente a quanto sostenutosi non v’è stata alcuna omissione di pronuncia: il T.a.r. ha rilevato, con considerazioni assorbenti –e per quanto prima chiarito condivise dal Collegio- che l’opera non rientrava nel perimetro della legge; ciò ha fatto attraverso una previa interlocuzione con la Commissione Europea (che ha reso indicazioni, si badi, non distoniche dalla opzione negativa in ultimo sposata) e quindi, allo stesso modo in cui si è prima chiarito non essere censurabile la condotta della società Tap che non ha chiesto il N.O.F., non può essere censurabile l’operato del Ministero dell’ambiente che ha acquisito elementi a supporto della esclusione dell’opera dal perimetro della Direttiva suddetta.
4.5. Conforta infine il Collegio – quanto a tale versante critico- la circostanza che anche il giudice penale adito, sulla scorta di una consulenza tecnica in detta sede disposta, sia pervenuto ad analoghe conclusioni (si veda il decreto di archiviazione del 3/6.2.2017 depositato in atti).
4.6. Ed in ultimo, non è superfluo porre in luce che l’affermazione (subordinata) –secondo la quale, anche a voler convenire che la avversata opera non rientri nel campo di applicazione della cd. direttiva Seveso, sarebbe stata determinazione rispettosa del principio di precauzione farla rientrare ugualmente nella detta disciplina- si risolve in una inaccoglibile vanificazione del dato normativo.
5. Merita reiezione la doglianza (riproposta dalla sola Regione ma sulla quale si è diffuso anche il Comune di Melendugno alle pagg. 11-14 della memoria da essa depositata il 25 febbraio 2017 nell’ambito del ricorso r.g.n.4253/2016) relativa alla sussumibilità della conferenza di servizi con la quale è stato superato il dissenso della regione Puglia medesima nell’alveo della procedura di cui all’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990.
Anzi essa sarebbe addirittura inammissibile.
Premesso infatti (ma il punto verrà successivamente meglio chiarito) che l’appello non contiene argomenti in diritto atti a dimostrare la erroneità della condivisibile ricostruzione circa la normativa applicabile che il T.a.r. ha rassegnato sulla scorta della decisione della Corte Costituzionale 10 novembre 2013, n. 239, si osserva che le sentenze di primo grado hanno respinto l’argomento critico sulla scorta di una (duplice) considerazione troncante:
a) la procedura di cui all’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie, è addirittura maggiormente garantista per le amministrazioni dissenzienti rispetto a quella procedura (rectius: quelle procedure, visto che le appellanti erano in disaccordo su quale fosse in effetti la disposizione applicabile) di cui le amministrazioni odierne appellanti patrocinavano l’applicazione;
b) in ogni caso, in concreto, nessun vulnus partecipativo era alle stesse disceso dalla circostanza che l’amministrazione procedente aveva ritenuto applicabile la procedura di cui all’art. 14 quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990.
5.1. L’appello della Regione non contrasta adeguatamente alcuno dei superiori capisaldi reiettivi (e soprattutto il secondo) ma, al contrario, di fatto li ignora, limitandosi ad affermare che “se v’era una legge che normava la fattispecie, questa (e non altre) doveva essere applicata”; l’appello quindi, non contrasta la considerazione contenuta nella sentenza, secondo cui la illegittimità di un modulo organizzativo prescelto potrebbe rilevare soltanto laddove abbia arrecato un vulnus ai diritti partecipativi che essa era deputata a rispettare.
5.2. Il gravame in parte qua dovrebbe quindi essere dichiarato inammissibile (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. IV, 27/01/2017, n. 337 “nel giudizio amministrativo di appello costituisce specifico onere dell’appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, posto che l’oggetto di tale giudizio è costituito da quest’ultima e non dal provvedimento gravato in primo grado; è quindi necessaria la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata.”; Consiglio di Stato, sez. V, 05/05/2016, n. 1807 : “nel processo amministrativo, quando una sentenza si fonda su una pluralità di capi autonomi, tutti convergenti verso il medesimo risultato processuale, è sufficiente accertare la resistenza di uno solo di essi ai mezzi di impugnazione per escluderne la riforma.”).
Esso è comunque infondato, come del pari infondate sono le censure sostanziali che sono state riproposte in relazione all’avvenuto superamento del dissenso manifestato dalla Regione, in quanto non dimostrative di alcun vizio di irragionevolezza od abnormità, tanto più a fronte di una procedura prescelta che, incontestabilmente, ha in massimo grado consentito il dispiegarsi delle opinioni contrastanti. Per altro verso, le considerazioni critiche del Comune (che comunque non ha proposto specifici motivi di appello sul punto) articolate nella memoria depositata il 25 febbraio 2016 neppure offrono alcun elemento critico atto a superare le condivisibili considerazioni del Ta.r. In sintesi, nessuna parte processuale ha dimostrato che la “scelta” del modulo di cui all’art. 14 della legge generale sul procedimento amministrativo abbia arrecato un vulnus, ed in cosa esso sia consistito.
5.3. Il Collegio ben conosce la fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale n. 110 del 2016: rileva però che (in aggiunta a quanto in precedenza rilevato con riferimento alla effettiva avvenuta comparazione delle alternative emerse e prospettate) essa sia evocata dall’appellante amministrazione comunale non a ragione, posto che sono state nel caso di specie avviate tutte le procedure atte a superare il dissenso regionale quanto alla scelta di San Foca quale approdo offshore del gasdotto e che, in via prodromica, sono state analizzate tutte le possibili alternative prospettate e che in nessun punto di alcuna pronuncia del Giudice delle leggi la necessità “forte” di una intesa (anch’essa “forte”) è stata equiparata alla praticabilità di un diritto potestativo di veto.
5.4. Per scrupolo di completezza si osserva che il ragionamento del T.a.r., comunque, è persuasivo anche al di là delle superiori considerazioni, in quanto fondato su un dato insuperabile che muove dalla ricostruzione contenuta nella sentenza interpretativa di rigetto della Corte costituzionale, n. 239/2013 (“Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la q.l.c. dell’art. 38, comma 1 d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con modif., in l. 7 agosto 2012, n. 134, censurato per violazione dell’art. 117, comma 3, cost. e del principio di leale collaborazione. Premesso che nei casi in cui sia prescritta una intesa “in senso forte” tra Stato e regioni il mancato raggiungimento dell’accordo non legittima, di per sé, l’assunzione unilaterale di un provvedimento, la disposizione censurata, la quale ha introdotto nell’art. 1 l. 23 agosto 2004, n. 239, dopo il comma 8, il comma 8 bis stabilendo che, in caso di mancata espressione da parte delle amministrazioni regionali degli atti di assenso o di intesa, comunque denominati, in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, il Ministero dello sviluppo economico invita le amministrazioni medesime a provvedere entro un temine non superiore a trenta giorni e che, in caso di ulteriore inerzia da parte delle amministrazioni regionali interessate, lo stesso Ministero rimette gli atti alla Presidenza del Consiglio dei ministri, la quale, entro sessanta giorni dalla rimessione, provvede in merito con la partecipazione della Regione interessata, deve ritenersi destinata ad operare nel caso in cui la Regione adotti una condotta meramente passiva che, traducendosi nell’assenza di ogni forma di collaborazione, si risolve in una inerzia idonea a creare un vero e proprio blocco procedimentale con indubbio pregiudizio per il principio di leale collaborazione e per il buon andamento dell’azione amministrativa”). Ciò in quanto:
a) il comma 8 bis della legge 23/08/2004, n.239 introdotto dall’articolo 38, comma 1, del d.L. 22 giugno 2012, n. 83 e successivamente modificato dall’articolo 1, comma 242, della Legge 28 dicembre 2015, n. 208 (“fatte salve le disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale, nel caso di mancata espressione da parte delle amministrazioni regionali degli atti di assenso o di intesa, comunque denominati, inerenti alle funzioni di cui al comma 8 del presente articolo, entro il termine di centocinquanta giorni dalla richiesta nonché nel caso di mancata definizione dell’intesa di cui al comma 5 dell’articolo 52-quinquies del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e nei casi di cui all’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 1º giugno 2011, n. 93, il Ministero dello sviluppo economico invita le medesime a provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni. In caso di ulteriore inerzia da parte delle amministrazioni regionali interessate, lo stesso Ministero rimette gli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale, entro sessanta giorni dalla rimessione, provvede in merito con la partecipazione della regione interessata. Le disposizioni del presente comma si applicano anche ai procedimenti amministrativi in corso e sostituiscono il comma 6 del citato articolo 52 quinquies del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001”) è “dedicato” alla fattispecie di inerzia assoluta, e sostituisce il comma 6 del citato articolo 52 quinquies del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001 (“ In caso di mancata definizione dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione, si provvede, entro i successivi sei mesi, a mezzo di un collegio tecnico costituito d’intesa tra il Ministro delle attività produttive e la Regione interessata, ad una nuova valutazione dell’opera e dell’eventuale proposta alternativa formulata dalla Regione dissenziente. Ove permanga il dissenso, l’opera è autorizzata nei successivi novanta giorni, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, integrato con il Presidente della Regione interessata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro competente, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.”);
b) nel caso di specie è invero incontestabile (ed infatti è rimasto incontestato) che non si sia verificata l’ipotesi della “assoluta inerzia” della Regione (vedasi delibera regionale n. 2566 del 2 dicembre 2014 enunciativa di un dissenso espresso);
c) ne discende che il comma 3 dell’art. 14 quater della legge generale sul procedimento n. 241/1990 (“se il motivato dissenso e’ espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, ai fini del raggiungimento dell’intesa, entro trenta giorni dalla data di rimessione della questione alla delibera del Consiglio dei Ministri, viene indetta una riunione dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con la partecipazione della regione o della provincia autonoma, degli enti locali e delle amministrazioni interessate, attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volonta’ dell’amministrazione sulle decisioni di competenza. In tale riunione i partecipanti debbono formulare le specifiche indicazioni necessarie alla individuazione di una soluzione condivisa, anche volta a modificare il progetto originario. Se l’intesa non e’ raggiunta nel termine di ulteriori trenta giorni, e’ indetta una seconda riunione dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con le medesime modalita’ della prima, per concordare interventi di mediazione, valutando anche le soluzioni progettuali alternative a quella originaria. Ove non sia comunque raggiunta l’intesa, in un ulteriore termine di trenta giorni, le trattative, con le medesime modalita’ delle precedenti fasi, sono finalizzate a risolvere e comunque a individuare i punti di dissenso. Se all’esito delle predette trattative l’intesa non e’ raggiunta, la deliberazione del Consiglio dei Ministri puo’ essere comunque adottata con la partecipazione dei Presidenti delle regioni o delle province autonome interessate”) costituiva la disciplina applicabile e che la stessa, si ripete, era idonea a garantire in massimo grado l’approfondimento necessario, demandato alla più alta Autorità politica per superare il dissenso e non dequotava le prerogative regionali, ma anzi le garantiva in massimo grado (il che, per il vero, non è stato persuasivamente contestato da alcuno).
6. E’ infine sicuramente infondata la doglianza volta a sostenere l’asserita irrealizzabilità del progetto per la violazione dell’art. 10 della legge 21 novembre 2000, n. 353, concernente il divieto di edificazione e di modificare la precedente destinazione di piano sui suoli boschivi e a pascolo interessati da incendi , in quanto, a tacere d’altro – come puntualmente ribadito dalla difesa erariale – le disposizioni suddette si applicano soltanto ai soprassuoli e non possono riguardare opere interrate quali quelle per cui è causa; e la giurisprudenza ha sempre condivisibilmente interpretato l’ambito applicativo della detta legge in coerenza con il dato letterale (trattasi di disposizione limitativa dello “statuto proprietario”, e pertanto una interpretazione estensiva della medesima sarebbe non persuasiva) ed il Collegio da tali approdi non intende discostarsi.
7. Conclusivamente, i riuniti appelli sono infondati e devono essere respinti.
7.1 Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
7.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
8. All’evidenza sussistono le eccezionali ragioni per compensare le spese processuali del grado, soprattutto a cagione della complessità fattuale e giuridica della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese processuali del grado compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2017 n.1392 proviene da Giustamm.

in tema di sospensione delle gare comunali per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Sospensione delle procedure di gare comunali – Gare di ambito

Non può ritenersi preclusiva del proseguimento della gara bandita dal Comune la mancata specificazione del valore assoluto del rimborso spettante al gestore uscente, invocandosi in proposito la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 4 del D.L.vo n. 93/11, a tenore della quale le procedure attivate prima dell’entrata in vigore del detto D.L.vo possono essere portate a compimento solo in caso di avvenuta definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente. Ciò sia in forza dell’interpretazione letterale della norma (la quale richiede, genericamente, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente, e non anche l’indicazione di una somma puntuale), sia perché è ben noto che tale valore, a fronte degli inevitabili contrasti fra domanda e offerta, trova di regola una precisa definizione solo a seguito di defatiganti trattative ovvero di giudizio arbitrale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1519 del 2011, proposto da:

Enel Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, Roberto Manservisi, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma, 464;

Comune di Chiampo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Franciosi, con domicilio eletto presso Antonio Franciosi in Padova, via Tommaseo, 76/B;

della nota del Comune di Chiampo, prot. 12815 del 7.7.2011 a firma del Responsabile Unico del Procedimento, con cui è stata rigettata la richiesta formulata da Enel Rete Gas S.p.A. di non proseguire la procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nei territori dei Comuni di Chiampo, Arzignano, Altissimo, Crespadoro, Nogarole Vicentino e San Pietro Mussolino; nonchè per la dichiarazione d’obbligo del Comune di Chiampo di non proseguire la procedura medesima in applicazione di quanto imposto dall’art. 24, co. 4, del d.lgs. 93/11; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Chiampo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorso appare maturo e può essere deciso direttamente con sentenza, sentite le parti, ex art. 60 c.p.a.

Può prescindersi dalle eccezioni in rito mosse da controparte, per essere il ricorso infondato nel merito.

Risulta infatti dalla nota 13 giugno 2011, integrativa della lettera di invito-disciplinare di gara del 6 giugno 2011, che la liquidazione alla attuale società concessionaria del servizio del rimborso dovutole sarà a carico dei comuni committenti, anziché del gestore subentrante, secondo una prassi consolidata ritenuta legittima da costante giurisprudenza, rimborso che verrà detratto ovviamente dalle somme che il nuovo gestore dovrà corrispondere ai committenti a fronte del ricavi derivanti dallo svolgimento del servizio avuto in concessione.

Rimborso che del resto, circostanza che appare determinante, come giustamente si rileva ex adverso, ancor prima dell’invio delle lettere d’invito-disciplinare di gara (9 giugno 2011), era stato quantificato a mezzo di una stima del valore degli impianti da rimborsare al gestore uscente ad opera di una ditta specializzata su incarico della stazione appaltante per essere poi sottoposta nei suoi esiti a tutti i comuni interessati (cfr. delibera della giunta comunale di Chiampo del 7 giugno 2011, di presa d’atto della suddetta stima, quantificata nell’importo di €. 4.600.000, prodotta in giudizio dalla P.A. resistente sub documento n. 9).

In ogni caso, anche da quanto sopra prescindendo, non può comunque ritenersi preclusiva del proseguimento della gara oggetto di contestazione la mancata specificazione del valore assoluto del rimborso spettante al gestore uscente, invocandosi in proposito la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 4 del D.L.vo n. 93/11, a tenore della quale le procedure attivate prima dell’entrata in vigore del detto D.L.vo possono essere portate a compimento solo in caso di avvenuta definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente (per il futuro dovendo le gare essere avviate solo a livello degli ambiti territoriali di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/07), sia perché a tanto non porta una interpretazione letterale (la norma richiede, genericamente, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte e del valore del rimborso al gestore uscente, e non anche l’indicazione di una somma puntuale), e sia perché è ben noto che tale valore, a fronte degli inevitabili contrasti fra domanda e offerta, trova di regola una precisa definizione solo a seguito di defatiganti trattative ovvero di giudizio arbitrale: e sarà presumibilmente questa la sorte che subirà il valore di stima di cui si è detto poc’anzi.

Il ricorso deve in definitiva essere respinto.

Le spese possono tuttavia essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/9/2011 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Lundini
Soc Romana Scavi Srl (Avv. A. Presutti) c/ Anas S.p.a. (Avv. Stato)

sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di revoca legittima di un provvedimento di aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Nuovi studi progettuali – Revoca – Ammissibilità – Limiti – Perseguimento interesse pubblico

2. Giustizia amministrativa – Gara – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Legittimità intervento – Irrilevante

3. Giurisdizione e competenza – Gara – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Giurisdizione g.a. – Sussiste

4. Contratti della p.a. – Gara – Annullamento procedura – Previsione lex specialis – Interpretazione – Facoltà autotutela

5. Giustizia amministrativa – Risarcimento spese legali – Autonoma azione – Inammissibilità – Ragioni – Accessorietà pronuncia sulle spese

1. In tema di appalti, atteso che l’Amministrazione ha sempre il potere, nella cura dell’interesse pubblico ad essa commesso, di rivedere le modalità realizzative di un’opera pubblica, anche procedendo alla predisposizione di nuovi studi progettuali in contrasto con altri precedenti, è legittima la scelta dell’amministrazione di revocare il provvedimento di aggiudicazione della gara al fine di perseguire l’interesse alla migliore e più efficiente realizzazione dell’opera pubblica.

2. In materia di revoca del provvedimento di affidamento dei lavori pubblici, ai fini dell’accertamento della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. non ha alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico – la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa – ma anche le norme di correttezza prescritte dal diritto comune.

3. Sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di responsabilità precontrattuale conseguente alla caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all’interessato effetti vantaggiosi.

4. In tema di appalti, le clausole contenute nella lex specialis di riserva all’insindacabile giudizio della stazione appaltante della possibilità di annullamento della procedura, vanno interpretate come previsioni di possibilità di esercizio dell’autotutela secondo le procedure ed i limiti di legge, poiché diversamente opinando si tratterebbe di clausole nulle ex art. 1355 c.c., in quanto configuranti condizioni meramente potestative.

5. E’ inammissibile un’autonoma azione di risarcimento per le spese legali sostenute in precedenti giudizi, in quanto la regolamentazione delle spese processuali spetta, in via esclusiva, al giudice che definisce il giudizio nel cui ambito quelle spese sono state sostenute, pena un’evidente elusione del regime delle spese processuali dettato dagli artt. 90-97 c.p.c. e, soprattutto, del principio dell’accessorietà della pronuncia sulle spese legali.

N. 01392/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08274/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8274 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Romana Scavi Srl in proprio e quale capogruppo di Ati, Soc Gelfi Costruzioni Spa, Soc Prismo Universal Italiana Spa, rappresentate e difese dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici;

nei confronti di

Soc. S.P.A. Ing E. Mantovani Spa, Soc Fip Industriale Spa, Soc Metalmeccanica Fracasso Spa, Soc INFRA.VIA Spa;

della disposizione del Presidente ANAS n.101 del 3 luglio 2009 CDGLP/GC/SC/DT/MAB intitolata “annullamento del procedimento concorsuale PA 54/02”;

del provvedimento della Condirezione Generale Tecnica n.CDG-0099569-I del 17 luglio 2008;

del parere reso dalla Direzione Centrale Legale e Contenzioso n. CDG-0152252-P;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente nonché per il risarcimento dei danni nella misura specificata in ricorso;

e per l’annullamento (quanto ai motivi aggiunti)

del bando di gara adottato da ANAS Spa, Direzione Generale, per l’affidamento dei lavori di ripristino statico e riqualificazione del Viadotto Morello, Autostrada A19 PA-CT, con base d’asta pari ad euro 30.207.401,37 iva esclusa, pubblicato sulla G.U. 5° serie speciale, Contratti Pubblici n. 14 del 15.2.2010, spedito alla GUUE in data 3.2.2010; del provvedimento di approvazione del nuovo progetto esecutivo n. 63722 del 26.11.2008 aggiornato all’1.9.2009; di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente; nonché per il risarcimento dei danni nella misura specificata in ricorso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Questo, in sintesi, lo svolgimento della vicenda.

Con bando pubblicato il 10-12-2002, l’Anas s.p.a., indiceva una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del viadotto Morello sull’autostrada Palermo-Catania.

Presentava tra gli altri domanda di partecipazione anche il raggruppamento ricorrente che, peraltro, in sede di prequalifica aveva come capogruppo la Gelfi s.p.a., mentre nella fase successiva risultava mandataria la Romana Scavi.

Con provvedimento del 19-4-2004, l’Anas aggiudicava la gara alla Ati con capogruppo la Romana Scavi.

Avverso tale provvedimento veniva proposto, da altro concorrente, ricorso davanti al Tar Sicilia, ove si sosteneva tra l’altro l’illegittimità della procedura per mancata esclusione della Romana Scavi. Il ricorso veniva accolto in primo grado, ma respinto in appello (decisione CGA n. 349 del 18.5.205).

Con provvedimento del 23-12-2005 veniva pertanto disposta la conferma della aggiudicazione definitiva.

Successivamente, con provvedimento del 23 aprile 2007, l’Anas disponeva la revoca della gara, in relazione al contenzioso che si era verificato e alla delibera della Autorità di Vigilanza del 21 marzo 2006.

Avverso tali provvedimenti veniva proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 5184 del 2007, rispetto al quale veniva pronunciata la sentenza n° 3123 del 2008 che annullava il provvedimento di revoca della gara, in relazione al vizio di difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale all’esercizio del potere di annullamento. Avverso tale sentenza (n. 3123 del 19.3/14.4.2008) non veniva proposto gravame.

La Romana Scavi inviava quindi all’Anas spa una prima diffida il 30-4-2008 e un’altra il 15-10-2008 per la esecuzione della sentenza suddetta e la stipula del contratto in base al provvedimento di aggiudicazione del 2004.

In mancanza di risposta da parte dell’Anas veniva quindi proposto ricorso per l’accertamento della illegittimità del silenzio della P.A., che veniva accolto, con declaratoria dell’obbligo di provvedere, giusta sentenza di questo TAR n. 4002 del 21.4.2009.

2. Peraltro, in data 5.2.2009 era stata nel frattempo comunicata all’ATI ricorrente l’apertura di un nuovo procedimento per l’annullamento dell’appalto in questione.

Tale procedimento si concludeva con la determinazione n. 101 del 3.7.2009, con la quale venivano disposti l’annullamento di tutti gli atti dell’originario procedimento concorsuale di affidamento dei ripetuti lavori, e l’indicazione di avvio di una nuova procedura per il celere affidamento dell’opera sulla base di nuove specifiche tecnico economiche. La nuova gara veniva di fatto indetta con bando spedito alla GUUE il 3.2.2010.

I provvedimenti di cui sopra, di intervento in autotutela e di indizione di una nuova procedura di appalto (unitamente agli atti presupposti e all’approvazione del nuovo progetto di opera pubblica), costituiscono oggetto di contestazione nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti di cui in epigrafe, i quali peraltro, con riferimento alla parte impugnatoria, sono privi di fondamento, alla stregua delle considerazioni che seguono.

3. Vanno disattesi anzitutto gli assunti con i quali l’istante raggruppamento adombra una ricostruzione della vicenda secondo cui gli atti impugnati costituirebbero l’esito della ricerca, da parte dell’Amministrazione, di un pretesto qualsiasi per porre nel nulla la disposta aggiudicazione.

In contrario, è sufficiente osservare che l’impugnata determinazione n. 101 del 3.7.2009 è correttamente motivata, anche attraverso il riferimento al contenuto degli atti endoprocedimentali tecnico-legali in essa richiamati, con l’esigenza di una nuova progettazione, completamente diversa dalla precedente, dei lavori da realizzarsi sul viadotto Morello e per i quali si rende necessaria una nuova ed urgente procedura di affidamento, non essendo possibile procedere mediante esecuzione dei lavori stessi da parte del raggruppamento originariamente affidatario.

Sostanzialmente, tenuto conto del tempo trascorso e del maturarsi di una diversa situazione di fatto (l’Amministrazione, senza alcuna contestazione sul punto da parte delle ricorrenti, fa anche in proposito riferimento al progredire di fenomeni di deterioramento a carico del viadotto in questione), pare evidente al Collegio che i presupposti correttamente valorizzati per l’intervento in autotutela sono solo quelli della migliore cura possibile dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera stradale di cui trattasi.

4. E’ poi inconferente la deduzione per cui l’Amministrazione, al fine di sottrarsi all’obbligo di risarcimento, avrebbe fatto improprio riferimento all’auto-annullamento (di cui non sussisterebbero i presupposti) della precedente aggiudicazione.

Al riguardo rileva il Collegio che il nomen iuris utilizzato è irrilevante. Nella specie l’Amministrazione, come si evince anche espressamente dalla disposizione normativa richiamata nell’atto (art. 21 della legge n. 241/1990), ha di fatto proceduto alla revoca di tutti gli atti della procedura di gara.

Stabilisce, invero, l’art. 21 quinquies sopra citato che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

In sostanza, l’Amministrazione, in applicazione della citata norma di legge, ha perseguito legittime finalità di cura dell’interesse pubblico mediante la realizzazione di un progetto largamente diverso dal precedente, per estensione dei lavori (che riguardano infatti un maggior numero di campate del viadotto di cui trattasi), per diversità qualitativa e realizzativa (gli interventi sono tecnicamente differenti), per spesa prevista (di importo inferiore rispetto alla precedente). Le scelte tecnico discrezionali dell’Amministrazione, contrariamente a quanto assume l’ATI ricorrente, non sono patentemente incongrue o illogiche nè quindi illegittime.

Il nuovo progetto, come si evince dalle relazioni tecnico amministrative in atti (depositate all’esito di ordinanza istruttoria), dà ampiamente conto, in analitico raffronto, delle diversità rispetto al progetto originario che riguardava, sebbene con interventi più incisivi di demolizione ricostruzione, solo una parte degli impalcati. Il nuovo intervento è invece esteso a tutte le campate, seppure con interventi, più localizzati e contenuti, di ripristino e rafforzamento.

Le scelte tecniche alla base della nuova progettazione non sembrano inadeguate e si sottraggono, in quanto espressione di una discrezionalità non irrazionalmente esercitata, alle dedotte censure.

Nella relazione al progetto si fa riferimento al miglioramento degli interventi inizialmente previsti “tanto in termini di sostanziale riduzione dei costi che di incremento dei livelli di sicurezza per le maestranze di cantiere che di tipo ambientale”. Le relative valutazioni tecniche, del resto, lungi dall’essere apodittiche ed aprioristiche, sono motivate sotto l’aspetto tecnico, anche sulla base di esperienze risultanti da precedenti interventi (analoghi a quelli di nuova progettazione) già effettuati (da ultimo nel 2007 e 2008) sul medesimo viadotto. Si fa inoltre riferimento alla necessità non più procrastinabile di dover intervenire in maniera continua su tutti gli impalcati, per eliminarne gli elementi di vulnerabilità comportanti fenomeni di degrado di rapida evoluzione, con conseguenti esigenze di chiusura al transito di corsie di marcia.

La scelta risultante dagli atti progettuali si appalesa in definitiva, sul piano tecnico- discrezionale, congrua, motivata e dunque corretta.

5. E d’altra parte deve riconoscersi che l’Amministrazione ha sempre il potere, nella cura dell’interesse pubblico ad essa commesso, di rivedere le modalità realizzative di un’opera pubblica, purchè ciò faccia con adeguata motivazione. Nella specie la motivazione appare corretta e sufficiente, anche sotto l’aspetto del sacrificio della posizione dell’aggiudicatario. Quest’ultimo, invero, è stato sentito nel procedimento. L’Amministrazione ha dato conto del rigetto delle osservazioni prodotte. E’ stata tra l’altro rimarcata l’urgenza e la necessità del nuovo progetto, comportante oltre che risparmio di spesa (circostanza questa ex se rilevante in sede di sacrificio di posizioni in sede di autotutela), tipologie di lavori improcrastinabili e diversi da quelli precedentemente previsti, per tecnologie e metodi di intervento strutturali. Trattasi di circostanze evidentemente comportanti la necessità della disposta revoca. Prima di procedere a tanto l’Amministrazione si è anche fatta carico di acquisire dai competenti uffici legali ANAS uno specifico parere “in merito alla possibilità di riaffidare alla Società Romana Scavi i nuovi lavori previsti”. Ne è peraltro espressamente scaturito un avviso negativo, sulla base delle rilevanti modifiche di aspetti irrisolvibili con una semplice variante. E’ stata anche espressa la considerazione per cui l’esigenza emersa di “una completa revisione progettuale dei lavori” comporta l’”impossibilità di dare esecuzione al progetto così come originariamente appaltato” (cfr. parere DCLC del 17.11.2008). Nello stesso provvedimento di revoca si precisa poi, ulteriormente, sempre con riferimento alla posizione dell’aggiudicatario, che la nuova progettazione dell’opera “non può, comunque, essere posta a base di una eventuale perizia di variante ex art. 132 del D.Lgs n. 163 e s.m.i., trattandosi di un istituto – questo – attinente alla sola fase successiva alla stipula del contratto principale, come noto non perfezionatosi nel caso di specie”.

Come si vede, la posizione della ricorrente ATI, originaria aggiudicataria, è stata sotto più profili considerata e motivatamente valutata in sede di revoca, ma essa è risultata recessiva rispetto all’interesse pubblico e sul punto specifico sono quindi da disattendere le doglianze dell’istante.

6. Deve poi rilevarsi che anche le residue censure, proposte nel ricorso e nei motivi aggiunti, sono prive di fondamento, sulla base delle considerazioni che seguono:

a)circa l’asserita inesistenza di un nuovo progetto approvato al momento dell’atto di autotutela, con conseguente dedotta disapplicazione del vecchio progetto regolarmente approvato, è sufficiente considerare che l’Amministrazione ha correttamente assunto la contestata determinazione di revoca sulla base di atti progettuali in itinere ma ampiamente esplicativi, già al momento dell’adozione dell’atto stesso di revoca, circa le caratteristiche dei nuovi lavori necessari per il Viadotto Morello e la incompatibilità con il mantenimento e la realizzazione del precedente appalto. E d’altra parte, l’atto di revoca è del 3 luglio 2009 mentre il nuovo progetto esecutivo (n. 63722) era già intervenuto il 26.11.2008 (anche se successivamente esso è stato aggiornato nel settembre 2009 e poi approvato a dicembre dello stesso anno). Non vi è stata quindi alcuna illegittima disapplicazione progettuale. L’Amministrazione, sulla base di una discrezionale e non illogica valutazione di proprie esigenze tecniche e dell’interesse pubblico ad esse sotteso, ha revocato tutti gli atti della precedente gara, alla base dei quali vi era lo stesso iniziale progetto, la cui persistente validità è quindi anch’essa venuta meno, a seguito della citata revoca;

b)la revoca dell’appalto non necessariamente necessitava poi, nel caso in esame, della preliminare approvazione di un nuovo progetto, essendo ugualmente chiare le ragioni e le prospettive del nuovo intervento progettuale in itinere (anche al fine di escludere la possibilità di un suo affidamento in variante) ed avendo evidentemente privilegiato, l’Amministrazione, anche in relazione ad esigenze di urgenza, l’immediata revoca della precedente gara e delle sue risultanze. E d’altra parte, una volta chiare le ragioni di incompatibilità dei lavori aggiudicati con le esigenze più recentemente apprezzate, non vi era alcun motivo di procrastinare ulteriormente una situazione irrisolta di incertezza che la stessa ricorrente lamenta essersi sin troppo protratta. Il fatto poi che il nuovo progetto sia stato redatto (novembre 2008) quando era ancora vigente il vecchio progetto non manifesta alcuno dei vizi dedotti di disapplicazione dei precedenti atti e di sviamento di potere, non essendo affatto precluso all’Amministrazione, per esigenze di perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore e più efficiente realizzazione dell’opera pubblica, procedere alla predisposizione di nuovi studi progettuali anche in contrasto con altri precedenti progetti (oltretutto nella specie ancora non realizzati) e dei quali si stia pensando alla modifica, al superamento o addirittura all’abbandono.

Il perseguimento di finalità sviate, d’altra parte, è privo di ogni elemento di prova;

c)circa l’indaguatezza tecnica, poi, del nuovo intervento, i relativi assunti della ricorrente trovano, come già detto, ampia e sufficiente smentita nel contenuto motivazionale degli atti impugnati e nelle stesse relazioni progettuali;

d)quanto alla “revoca” del precedente “auto annullamento” già annullato dal TAR (sent. n. 3123/08), essa è stata tuzioristicamente disposta dall’Amministrazione e si tratta comunque di una determinazione ininfluente e non lesiva;

e)per quanto attiene poi alle asserite finalità che l’Amministrazione avrebbe inteso perseguire (come paventato dalla parte ricorrente) di evitare il risarcimento attraverso la formale qualificazione della determinazione in questione come “annullamento”, pare al Collegio che si tratti di assunto che non ha ragion d’essere, non essendo certamente il formale nomen iuris a qualificare la reale sostanza di un atto e non essendo comunque incompatibile, con l’atto stesso, comunque denominato, l’esperimento della tutela risarcitoria;

f)infine, l’infondatezza delle censure proposte contro la determinazione del 3.7.2009 comporta la reiezione delle censure di illegittimità derivata sollevate contro l’indizione della nuova gara.

Le impugnative di cui al ricorso e ai motivi aggiunti vanno pertanto respinte.

7. Restano da esaminare i profili risarcitori ed indennitari.

Al riguardo la ricorrente fa riferimento, nell’atto introduttivo, evidentemente al fine di coprire ogni ambito delle possibili pretese riparatorie o reintegratorie azionabili, sia al risarcimento del danno in forma specifica (strada peraltro questa evidentemente non percorribile in ragione della legittimità dell’attuato intervento di revoca), sia al risarcimento per equivalente connesso all’illegittimità dell’intervento in autotutela (profilo anche questo non assecondabile per le stesse ragioni di cui sopra), sia, nella sostanza, a profili, che prescindono dall’annullamento giurisdizionale della revoca, di responsabilità precontrattuale per incisione del legittimo affidamento del privato (CdS n. 5245/2009), sia, da ultimo, all’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.

8. Nella specie rileva il Collegio che la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)” (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 6/2005). In ordine poi ai profili di giurisdizione, è ormai consolidato e pacifico l’orientamento giurisprudenziale (vedi, per tutte, la sopra citata decisione) che riconosce la giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 6 della legge n. 205/2000, in tema di cognizione, secondo il diritto comune, dopo la caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all’interessato effetti vantaggiosi, degli affidamenti suscitati nel privato da tali affidamenti ormai venuti meno, e dunque in tema di responsabilità precontrattuale.

Nel caso di cui trattasi il complessivo comportamento dell’Amministrazione tenuto nella fase preordinata alla stipula del contratto appare improntato a violazione del principio di correttezza e buona fede ed evidenzia quindi profili di condotta colposa determinante danno da risarcire.

Ed invero occorre al riguardo considerare quanto segue:

-la gara, aggiudicata nel 2004 è stata revocata nel 2009, dopo l’aggiudicazione definitiva e la sua conferma nel 2005. Sebbene il contratto non sia stato stipulato, l’ATI ricorrente in proposito aveva maturato un affidamento che il decorso del tempo, nono
-le clausole contenute nella normativa di gara, di riserva all’insindacabile giudizio di ANAS della possibilità di annullamento della procedura e secondo le quali l’aggiudicazione non era impegnativa per l’ANAS stessa e non dava diritto alla formalizzazio
-l’Amministrazione, dopo l’aggiudicazione è rimasta inerte, senza procedere alla stipula del contratto, per lunghi periodi, anche in assenza di impedimenti giurisdizionali, al riguardo dovendosi considerare che la decisione del CGA di definizione del prim
-la stessa determinazione di revoca per modifica di progettazione appare, alla stregua delle risultanze delle relazioni generali, solo in parte causata da sopravvenienze fattuali (ulteriore deterioramento della struttura), dato che hanno anche avuto un ru
-che lo stesso progressivo immutamento peggiorativo del viadotto (cui si è anche ovviato nel 2007 e 2008 con interventi parziali) appare plausibilmente connesso, almeno in parte, ai ritardi di interventi radicali quali quello di cui all’appalto poi revoca
9. Posto quanto sopra ai fini della sussistenza dell’elemento della colpa, va nella specie risarcito il solo danno emergente per spese sostenute (come ugualmente avverrebbe, va incidentalmente rilevato, se si facesse applicazione, nel caso in esame, dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 ai fini dell’attribuzione all’istante di un indennizzo da revoca, dovendo anche tale indennizzo, per revoca di aggiudicazione, essere limitato al danno emergente -vedi CDS n. 7334/2010- senza che ciò costituisca lesione di principi costituzionali o comunitari, trattandosi di indennizzo non risarcitorio ma connesso ad atto legittimo), da un lato, poiché non sono risarcibili, per responsabilità precontrattuale, il mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l’esecuzione del contratto e il correlato danno curriculare (cfr. CdS, VI, 17.12.2008, n. 6264 e V, 6.12.2006, n. 7194), dall’altro, poiché non è stato chiesto, nel caso in esame, alcun ristoro di eventuali perdite, che andrebbero comunque adeguatamente provate, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante).

10. In ordine alle voci da risarcire vanno riconosciute, tra quelle richieste dalla ricorrente, le seguenti spese, secondo i criteri di seguito specificati:

A)-Spese per acquisto elaborati (come da fattura, all. 16/1 al ricorso): euro 456,00;

B)-Spese documentate per sopralluoghi ATI ante aggiudicazione e relative spese di personale (all. 16/2 al ricorso): totale euro 3.611,50;

C)-Spese per polizza fideiussoria ante gara e spese correlate (come da documentazione e fattura costituenti all. 16/3 al ricorso): totale euro 700, 00; sempre che tali spese siano rimaste a carico dell’ATI ricorrente;

D)-Spese per risorse umane per studio gara (secondo prospetto e documentazione costituente all. 16/4 al ricorso): totale euro 34.720,00;

E)-Spese copie elaborati post aggiudicazione (come da fatture costituenti all. 16/5 al ricorso): euro 5309,58;

F)-Spese post aggiudicazione per fideiussioni e polizze assicurative, da risarcire nei limiti della finalizzazione alla gara e ai lavori di cui trattasi e di quanto risultante dalla documentazione costituente all. 16/7 al ricorso, sempre che tali spese siano rimaste a carico dell’ATI ricorrente;

G)-Spese per costituzione ATI (come da documentazione costituente all. 16/8 al ricorso): euro 809,76;

H)-In ordine alle spese richieste per sopralluoghi post aggiudicazione (all. 16/6 al ricorso), tenuto conto delle circostanze della mancata stipula del contratto, della mancata consegna dei lavori, della pendenza, anche in taluni periodi in cui tali spese sono state sostenute, di contenziosi riguardanti la gara e considerato altresì che tali spese sono state sostenute anche durante periodi nei quali la gara o l’aggiudicazione risultavano annullati (con forte presumibile attenuazione dell’affidamento maturato nella ricorrente e quindi con emersione di profili di oggettiva non giustificazione di parte delle spese sostenute e richieste), le spese stesse vanno risarcite per la metà dell’importo indicato dalla ricorrente e quindi per un totale di euro 21.785,73;

I)-quanto alle spese per personale rimasto, come asserisce la ricorrente, sempre “a disposizione dell’imminente consegna dei lavori”, il Collegio reputa la richiesta di risarcimento (formulata per un totale di euro 1.248.624,00) eccessiva e quindi in parte non giustificata, tenuto conto delle medesime circostanze di cui al precedente punto H) e considerato, in aggiunta, che al Collegio non sembra plausibile e comunque rispondente a corretti criteri di gestione di risorse umane impiegate in attività imprenditoriali tutto sommato di carattere omogeneo, mantenere, da parte di un’ATI costituita tra importanti imprese del settore costruttivo e delle opere stradali operanti a livello quanto meno nazionale, addirittura per oltre 5 anni personale inattivo, in assenza di stipula di contratto, a completa disposizione di un appalto per lavori non consegnati e che solo in taluni periodi ricompresi negli anni suddetti (dal 2004 al 2009) avrebbero potuto ragionevolmente e plausibilmente ritenersi di imminente consegna. Pertanto, la correlazione delle spese suddette rispetto al comportamento dell’Amministrazione può riconoscersi soltanto in misura fortemente ridotta, dovendo quindi risarcirsi le spese stesse per un importo equitativamente limitato ad un quinto di quanto richiesto e cioè per un totale di euro 249.724,80.

11. Per ciò che concerne, invece, il risarcimento delle spese “legali” e per “costi consortile”, le stesse non possono essere riconosciute.

Quanto alle prime, perché la regolamentazione delle spese processuali spetta, in via esclusiva, al giudice che definisce il giudizio nel cui ambito quelle spese sono state sostenute. La condanna sulle spese è, infatti, pronuncia consequenziale ad accessoria alla definizione del giudizio, ammissibile nei soli rapporti tra soggetti titolari di un rapporto processuale basato con la proposizione di una domanda. . Non può esservi alcun dubbio, allora, sul fatto che la richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dall’ATI Romana Scavi nei vari giudizi intrapresi o nei quali è stata coinvolta nel corso degli anni per i lavori dell’appalto in questione poteva essere avanzata solo nell’ambito di quei giudizi e non può essere invece formulata proponendo un’autonoma azione risarcitoria, in quanto, se ciò fosse possibile, si avrebbe un’evidente elusione del regime delle spese processuali dettato dagli artt. 90-97 c.p.c. e, soprattutto, del principio dell’accessorietà della pronuncia sulle spese legali (cfr. CdS, VI, 9.6.2008, n. 2751).

In ordine poi all’altra domanda relativa ai “costi consortile”, essa va respinta per genericità, non essendo state adeguatamente chiarite e specificate la natura, le ragioni e la finalità di dette spese e la preordinazione di esse alla gara e ai lavori di cui trattasi.

12. Sulle singole spese rimborsabili all’ATI (e che quest’ultima provvederà evidentemente a ripartire, secondo spettanza, tra le singole imprese riunite), che sono debiti di valore, compete altresì la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, dalla data di effettuazione della spesa fino alla data di deposito della presente sentenza; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente sentenza fino all’effettivo soddisfo (Cfr. Cons. Stato, Sez V, 6.10.2010, 7334 nonchè VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

13. Ai fini della concreta liquidazione del danno, il Collegio ritiene di far applicazione del potere attribuito dall’art 34 comma 4 del d.lgs. n° 104 del 2010, condannando l’amministrazione a fare alle società ricorrenti, nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione se anteriore, una proposta di una somma a titolo di risarcimento commisurata agli elementi di cui sopra ed alla stregua dei criteri e delle precisazioni anch’essi sopra esposti e specificati.

Le spese e gli onorari, tenuto conto della reciproca parziale soccombenza, vanno integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1)respinge il ricorso stesso, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2)accoglie in parte la domanda risarcitoria, secondo quanto specificato e disposto in motivazione.

Compensa le spese e gli onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/2/2011 n.1392 proviene da Giustamm.

V. Fiorentino Pres A. Cacciari Est.
Soc. Costruzioni Civili e Commerciali s.p.a. (Avv.ti G. Lais ed A. Castelli)
contro il Comune di Monte Argentario e nei confronti della Regione
Toscana (non costituita)

sull’inesperibilità del rito speciale di cui all’art. 21 bis L. 1034/71 avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata, in caso di modifiche progettuali che introducano una nuova fase subprocedimentale

Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 21 bis L. 1034/71 proposto avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata – Modifiche progettuali successive alla stipulazione dell’accordo di programma – Attivazione del controllo sulle stesse – Costituisce una nuova fase procedimentale – Rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Necessità – Inammissibilità del ricorso col rito speciale

È inammissibile il ricorso proposto avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una pronuncia in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche relative ad una proposta di intervento di edilizia agevolata. Difatti con l’attivazione del controllo sulle modifiche progettuali successive alla stipulazione dell’accordo di programma è stata introdotta una nuova fase procedimentale, nella quale l’organo competente ad emettere il parere, vale a dire il Collegio di Vigilanza dell’accordo stesso, è vincolato al rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Non trattasi – quindi – di silenzio rifiuto opposto ad una istanza della ricorrente, ma di un subprocedimento destinato a concludersi con l’emanazione di un parere, che deve essere reso nei termini di legge. Non sussistono pertanto, nel caso di specie, le condizioni di cui all’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE

Registro Sentenze: 1392 /2008
Registro Generale: 480/2008


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 09 Aprile 2008

Sul ricorso 480/2008 proposto dall’impresa

rappresentata e difesa da:

LAIS GIULIO e CASTELLI ALESSIO

con domicilio eletto in FIRENZE

VIALE BELFIORE 10
presso CASTELLI ALESSIO

contro

COMUNE DI MONTE ARGENTARIO
in persona del Commissario pro tempore, n.c.

e nei confronti di

REGIONE TOSCANA
in persona del Presidente pro tempore, n.c.
per l’annullamento

del silenzio inadempimento formatosi ope-legis sull’atto di diffida notificato il 20 novembre 2007;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 9 aprile 2008, relatore il Primo Referendario Alessandro Cacciari, l’avv.to Deborah Bianchi in sostituzione dell’avv.to Giulio Lais per la parte ricorrente;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa ricorrente, in raggruppamento con la società I.R.CO.S. s.p.a., il 17 giugno 2002 ha presentato al Comune intimato una proposta di intervento edilizio, nell’ambito di un programma integrato di interventi di edilizia agevolata bandito relativamente al centro abitato di Porto S. Stefano. La proposta è stata ammessa dal Comune che successivamente, con deliberazione consiliare 22 maggio 2006, n. 29, ha approvato una variante al proprio strumento urbanistico per renderne possibile l’esecuzione. La variante richiedeva la stipulazione di una convenzione con i soggetti attuatori del programma, tra cui l’impresa ricorrente, il cui schema è stato approvato dal Comune intimato con deliberazione 22 maggio 2006, n. 30. La ricorrente ha quindi presentato il progetto dell’opera ai fini del rilascio del permesso di costruire, ottenendo il nulla osta dalla Soprintendenza ai beni architettonici ed ambientali di Siena e Grosseto. Il Comune intimato, il 19 luglio 2007, ha chiesto al Collegio di Vigilanza dell’accordo di programma stipulato il 14 dicembre 2006 con la Regione Toscana per la realizzazione del programma di interventi una proroga al termine di inizio dei lavori per la sua attuazione. Il Collegio, accertata la sussistenza di cause di forza maggiore dovute al prolungamento dei tempi con cui la Soprintendenza ha esaminato il progetto, si é nel contempo impegnato ad eseguire un approfondimento sulla natura tecnica e giuridica delle modificazioni introdotte dalla ricorrente al progetto dopo la stipula di detto accordo di programma, per valutarne l’incidenza sul medesimo. Poiché a tutt’oggi l’Amministrazione comunale non si è pronunciata in merito alla stipulazione delle convenzioni urbanistiche, l’impresa ricorrente le ha notificato il 16 novembre 2007 un atto di diffida, con invito ad emettere il provvedimento conclusivo e ad addivenire alla stipulazione. Non avendo ottenuto risposta ha proposto il presente ricorso, notificato il 4 marzo 2008 e depositato il 20 marzo 2008, per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato.
Le Amministrazioni intimate non si sono costituite.
Alla Camera di Consiglio del 9 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile poiché con l’attivazione del controllo sulle modifiche progettuali successive ala stipulazione dell’accordo di programma è stata introdotta una nuova fase procedimentale, nella quale l’organo competente ad emettere il parere, vale a dire il Collegio di Vigilanza dell’accordo stesso, è vincolato al rispetto dei tempi previsti dall’art. 16 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Non trattasi quindi di silenzio rifiuto opposto ad una istanza della ricorrente, ma di un subprocedimento destinato a concludersi con l’emanazione di un parere, che deve essere reso nei termini di legge. Non sussistono pertanto, nel caso di specie, le condizioni di cui all’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 9 aprile 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
VINCENZO FIORENTINO – Presidente

LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

ALESSANDRO CACCIARI – Primo Referendario, est.

F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Alessandro Cacciari
F.to Silvana Nannucci- Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 aprile 2008
Firenze, lì 29 aprile 2008
Il Direttore della Segreteria
F.to Silvana Nannucci

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