Pres. Balucani, Est. Limongelli
Dexia Crediop s.p.a. (Avv.ti F. Cardarelli, M. Tariciotti e D. Gaudiello) c/ Regione Piemonte (Avv. T. Iaquinta)

sulla giurisdizione del g.o. sugli atti di autotutela adottati per vizi funzionali del sinallagma contrattuale in relazione a contratti su derivati

1. Contratti della P.A. – Stipulazione – Vizi del sinallagma contrattuale – Autotutela – Giurisdizione del g.o. – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Stipulazione – Autotutela – Esercizio – Condizioni – Preventiva procedura di scelta del contraente – Vizi di legittimità – Affidamento senza preventiva selezione – Atto di autotutela – Inesistenza.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative ad atti di autotutela adottati dalla p.a. nella fase successiva alla conclusione di contratti – nella specie di finanza derivata – in relazione non a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione dei contratti, ma a vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. Infatti, in tali ipotesi gli atti di autotutela, pur essendo rivestiti di forma pubblicistica, costituiscono meri negozi giuridici unilaterali che esprimono la volontà della p.a. di sciogliersi dal contratto e che sono, pertanto, soggetti alla giurisdizione ordinaria (nel caso di specie del giudice inglese per espressa pattuizione delle parti).

2. Ai fini della sussistenza del potere di autotutela sui contratti stipulati dalla p.a. è necessario che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare e che detto potere sia esercitato per vizi di legittimità del procedimento successivamente accertati. In mancanza di uno di tali elementi l’atto di autotutela è da considerarsi inesistente poiché adottato in carenza assoluta di potere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2012, proposto da:
DEXIA CREDIOP S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cardarelli, Matilde Tariciotti e Domenico Gaudiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Gandini in Torino, corso Marconi 10;

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Iaquinta, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Piovano in Torino, piazza Castello, 165;

1) della delibera n. 24-3305 del 23 gennaio 2012, con la quale la giunta regionale del Piemonte ha deliberato di annullare d’ufficio la propria precedente deliberazione n. 135-3655 del 2 agosto 2006;

2) della determinazione n. 3 del 23 gennaio 2012, con la quale il direttore della Direzione regionale Risorse Finanziarie ha annullato d’ufficio: la determinazione n. 61 del 26 marzo 2007, la determinazione n.72 del 27 aprile 2007, la determinazione n. 174 del 1° agosto 2007, tutte della Direzione Bilancio e Finanze;

3) della delibera n. 67-2399 del 22 luglio 2011 con la quale la giunta regionale ha avviato il procedimento di autotutela reso a revocare o annullare la propria deliberazione del 2 agosto 2006 n. 135-3655 e di demandare al responsabile della direzione risorse finanziarie l’esecuzione alla stessa delibera

– nonchè per la condanna al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Regione Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi gli avvocati Cardarelli e Gaudiello per la parte ricorrente, e gli avvocati Iaquinta e Piovano per la Regione Piemonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Il prestito obbligazionario della Regione Piemonte.

Nel corso del 2005 la Regione Piemonte, che fino a quel momento aveva finanziato i propri investimenti quasi esclusivamente mediante l’accensione di mutui presso istituti bancari e la Cassa Depositi e Prestiti, iniziò a valutare l’idea di gestire il proprio indebitamento ricorrendo al mercato internazionale dei capitali, al pari di quanto avevano già fatto altri enti pubblici territoriali.

Furono assunti contatti informali con alcuni istituti di credito al solo fine di assumere informazioni e proposte di gestione attiva dell’indebitamento: tra questi, Merril Lynch International (MLI) e Dexia Crediop.

A seguito di tali contatti, la Regione conferì congiuntamente a MLI e Dexia l’incarico di ottenere un secondo rating di credito da parte di agenzia specializzata.

L’incarico fu portato a termine il 06.02.2006 con l’ottenimento da parte di Moody’s di un secondo rating, pari a “Aa3”.

Nel frattempo la Regione, nel novembre 2005, aveva svolto una gara informale tra una dozzina di istituti bancari al fine di selezionarne uno a cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da effettuarsi nell’ambito di tale programma.

L’offerta selezionata fu quella presentata congiuntamente da MLI s.p.a., Dexia Crediop s.p.a. e Banca OPI (poi divenuta B.I.I.S.), ai quali venne quindi affidato in data 22.05.2006 l’incarico congiunto di Joint Arrangers di un Programma EMTN.

Il 12.06.2006 le banche incaricate presentarono alla Regione il progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza.

Il progetto fu valutato favorevolmente dalla Regione, la quale con delibera di giunta n. 135.3655 del 2 agosto 2006, decise quindi di approvare un’emissione obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le condizioni e gli importi massimi e individuando per eventuali successive operazioni in derivati gli istituti bancari Dexia, MLI e Banca OPI.

Seguirono numerosi incontri tra gli uffici regionali e i rappresentanti delle banche selezionate al fine di esaminare le concrete condizioni economiche sia dell’emissione obbligazionaria che delle strutture di copertura.

Quindi, il 27.11.2006 la Regione Piemonte procedette alla emissione delle due tranches di prestito obbligazionario inaugurale:

a) la prima del valore nominale di € 1.800 milioni, da collocarsi presso investitori istituzionali, così strutturata: scadenza il 27.11.2036; rimborso in un’unica soluzione alla scadenza (bullet); tasso variabile Euribor a 6 mesi maggiorato di 15,5 punti base;

b) la seconda del valore nominale di € 56 milioni, destinata esclusivamente a fondazioni bancarie italiane, così strutturata: scadenza il 27.11.2013; rimborso in un’unica soluzione alla scadenza; tasso fisso pari al 4,094%.

B) I contratti in strumenti finanziari derivati (“swap”).

In considerazione del fatto che la normativa all’epoca vigente imponeva agli enti pubblici, nel caso di emissioni obbligazionarie in forma “bullet”, di costituire al momento della emissione “un fondo di ammortamento del debito” ovvero la “conclusione di swap per l’ammortamento del debito” (art. 41 comma 2 L. 28 dicembre 2001, n. 448), la Regione Piemonte e gli istituti bancari concordarono di affiancare alle due tranches di prestito obbligazionario la stipula di contratti derivati che consentissero, sia di accantonare periodicamente le somme necessarie a rimborsare il prestito alla scadenza (amortising swap), sia di disporre, alla scadenze prestabilite, delle risorse necessarie a pagare le cedole degli obbligazionisti proteggendo l’ente pubblico da possibili fluttuazioni dei tassi di interesse (interest rate swap), sia, infine, di proteggere le banche dal rischio di default della Repubblica italiana (credit default swap).

In tale prospettiva, prima di addivenire alla formale conclusione dei contratti di swap, la Regione adottò le determinazioni dirigenziali n. 61 del 26 marzo 2007, n. 72 del 27 aprile 2007, n. 174 dell’1 agosto 2007 e n. 36 del 26 ottobre 2007 con le quali approvò, in relazione a ciascuna delle controparti contrattuali, un accordo quadro denominato “ISDA Master Agreement” e la relativa “Schedule” nei quali erano stabilite le condizioni delle future operazioni in derivati e si prevedeva che i contratti sarebbero stati regolati dalla legge inglese (punto 4 dello Schedule), con l’inserimento altresì di una clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi (art. 13 lett. b) dell’ISDA Master Agreement).

Con le stesse determinazioni vennero approvati i testi delle successive “Confirmation”, ossia dei contratti di swap.

I contratti vennero quindi perfezionati tra il mese marzo e il mese di agosto del 2007.

Complessivamente furono sottoscritti 5 contratti di swap:

– tre di € 600 milioni ciascuno (rispettivamente con Dexia, BIIS e MLI) a copertura del prestito obbligazionario di € 1.800 milioni: cd. derivato A.

– due di € 28 milioni ciascuno (rispettivamente con BIIS e MLI) a copertura del prestito obbligazionario di € 56 milioni: c.d. derivato B.

C) Il procedimento di autotuela.

Nel febbraio 2011 la Giunta regionale conferiva ad un professionista esterno un incarico di consulenza legale al fine di valutare eventuali criticità dei contratti derivati.

Il 14 luglio 2011 il consulente depositava la propria relazione rilevando numerose criticità dei derivati e suggerendo la “chiusura anticipata dei contratti” e la “proposizione di domande giudiziali di accertamento ed, eventualmente, di condanna”.

In tale prospettiva, il consulente suggeriva all’amministrazione l’”esercizio dei poteri di autotutela”, anche al fine di attrarre la controversia “nell’alveo della giurisdizione amministrativa”, rilevando che un’eventuale azione civile nei confronti delle Banche avrebbe necessariamente dovuto affrontare tutte le criticità sottese alla individuazione del diritto pertinente e del giudice competente, alla luce della sottoscrizione dell’ISDA Master Agreement e dell’approvazione della proroga della giurisdizione a favore delle Corti inglesi.

Sulla scorta della relazione del proprio consulente, con delibera di giunta n. 67-2399 del 22.07.2011 la Regione Piemonte avviava “un procedimento in autotutela teso a revocare o annullare la delibera di Giunta del 2 agosto 2006 n. 135 – 3655” (quella con cui era stata approvata l’emissione obbligazionaria).

Quindi, acquisite il 09.09.2011 le memorie presentate da BIIS e Dexia, con delibera n. 24 – 3305 del 23 gennaio 2012 la Giunta Regionale stabiliva di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, la propria precedente deliberazione n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 nella parte in cui aveva autorizzato l’operazione in derivati a copertura del prestito obbligazionario e approvato la stipulazione con Dexia, MLI e Banca OPI dei contratti ISDA Master Agreement al fine del perfezionamento dei predetti contratti.

A fondamento di tale decisione, la Giunta Regionale deduceva:

a) l’esistenza di “violazioni normative” idonee ad integrare plurimi “vizi di legittimità” della delibera annullata e delle successive determine nn. 61, 72 e 174 del 2007, ed in particolare:

– l’inidoneità dei contratti derivati a realizzare un effettivo “contenimento del costo dell’indebitamento” e quindi a soddisfare la finalità di copertura del rischio prevista dalla normativa di riferimento, nonché lo squilibrio tra le reciproche prestazi
– l’esistenza di “costi impliciti”, in violazione dell’art. 119 della Costituzione;

– la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione previsti dal T.U.F. e da norme regolamentari CONSOB;

b) l’esistenza di vizi di “eccesso di potere” della deliberazione giuntale n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 per illogicità e contraddittorietà della motivazione e per contrarietà a circolari;

c) la sussistenza dell’”interesse pubblico” all’annullamento d’ufficio, attesa l’esigenza di impedire “ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario dell’Amministrazione, con l’effetto di ledere l’erogazione dei servizi essenziali per la comunità” e di determinare un “indebito arricchimento a carico delle banche”;

d) la prevalenza dell’interesse pubblico sul sacrificio dell’interesse privato imposto alle banche e l’insussistenza dei presupposti per riconoscere un indennizzo alle stesse a fronte dell’annullamento d’ufficio, attesa la corresponsabilità delle banche nell’assunzione di provvedimenti illegittimi e lesivi dell’interesse pubblico.

Dando seguito alla decisione della giunta regionale, con successive determinazioni dirigenziali nn. 3 e 4 del 23 gennaio 2012 (la prima riferita a Dexia, la seconda a BIIS), la Regione Piemonte stabiliva di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241/90 le determinazioni nn. 61, 72 e 174 del 2007 e di riservarsi, con successivi atti, “di esperire tutte le azioni a favore della Regione Piemonte conseguenti all’annullamento in oggetto”.

D) Il ricorso di Dexia Crediop s.p.a..

Con ricorso consegnato per la notifica il 22 marzo 2012 e depositato il 2 aprile 2012, Dexia Crediop s.p.a. ha impugnato i predetti atti di autotutela della Regione Piemonte (dall’atto di avvio del procedimento sino alla delibera di giunta e alle determinazioni dirigenziali conclusive) e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di sei articolati motivi con i quali ha dedotto, in sintesi:

1) la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere;

2) l’inidoneità degli atti adottati a determinare la caducazione degli effetti dei contratti stipulati;

3) l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies L. 241/90, essendo quest’ultima norma di carattere generale, come tale recessiva rispetto a quella speciale di cui all’art. 1 comma 136 L. n. 311/2004 (peraltro inapplicabile nel caso di specie per decorso del limite temporale in esso previsto);

4) la violazione dell’art. 41 comma 2 L. n. 488/01, il quale impone che i prestiti obbligazionari c.d. “bullet” delle pubbliche amministrazioni siano assistiti da un fondo di ammortamento o da uno swap di ammortamento (laddove invece gli atti impugnati producono l’effetto di privare il prestito obbligazionario regionale della sua obbligatoria copertura in swap);

5) l’inadeguata valutazione dell’interesse pubblico, soprattutto in ordine alle conseguenze che gli atti impugnati potrebbero produrre sulla percezione della affidabilità della Regione Piemonte quale controparte in operazioni di finanziamento;

6) infine, quanto al merito dell’operazione swap, l’insussistenza di tutti i profili di illegittimità dedotti negli atti impugnati (motivo svolto dalla parte ricorrente in modo estremamente articolato con plurime considerazioni sui singoli profili tecnici dell’operazione).

e) Svolgimento del processo e appello incidentale della Regione Piemonte.

La Regione Piemonte si è costituita in giudizio in data 16 aprile 2012 depositando documentazione e resistendo al gravame con articolate difese.

In occasione della udienza in camera di consiglio del 19 aprile 2012, la difesa di parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare a fronte della sollecita fissazione dell’udienza di merito (che è stata contestualmente fissata per l’8 novembre 2012).

Con atto notificato il 25 maggio 2012 e depositato il 20 giugno 2012 la Regione Piemonte ha proposto ricorso incidentale chiedendo al Tribunale di dichiarare la caducazione dei contratti derivati e la condanna della ricorrente principale a restituire ad essa Regione, ai sensi dell’art. 2033 c.c., la somma di € 44.446.505,13 indebitamente percepita in esecuzione dei contratti medesimi.

In prossimità dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno integrato le proprie difese.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2012 il collegio ha rilevato d’ufficio la sussistenza di dubbi sulla propria giurisdizione, anche alla luce di recenti, contrastanti, decisioni giurisdizionali sul tema specifico oggetto del contendere, e ha quindi invitato le parti a valutare l’opportunità di proporre regolamento preventivo di giurisdizione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione al fine di definire con efficacia di giudicato le questioni pregiudiziali concernenti la giurisdizione e di evitare il pericolo di una decisione di merito che, negli eventuali ulteriori gradi di giudizio, potrebbe risultare inutiliter data.

Le parti, consultatesi tra loro, hanno ritenuto di non avvalersi di tale possibilità; quindi la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione

DIRITTO

Il collegio ritiene di dover valutare preliminarmente la sussistenza della propria giurisdizione.

1. Secondo consolidati principi giurisprudenziali, la giurisdizione si determina sulla base della domanda, individuata con riferimento al cd. petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione (ex plurimis, Cass. SS.UU. n. 2926 del 2012; n. 8034 del 2011; n. 16296 del 2007; n. 17461 del 2006).

L’individuazione del petitum sostanziale impone di indagare, nel caso di specie:

– in primo luogo se gli atti impugnati, al di là del nomen iuris adottato dall’amministrazione regionale, costituiscano espressione di un potere autoritativo esercitato dalla parte pubblica nel contesto di un rapporto di supremazia nei confronti de
– in secondo luogo, se la giurisdizione del giudice amministrativo, ove mai sussistente in relazione agli atti di c.d. autotutela adottati dall’Amministrazione, si estenda anche alla sorte del contratto stipulato “a valle” del procedimento amministrativo
2. In relazione agli ambiti di indagine così individuati, si riscontrano in giurisprudenza orientamenti non univoci:

– un primo orientamento, secondo cui spetterebbe al giudice ordinario sia la giurisdizione (diretta) sul contratto, sia quella (incidentale) sul procedimento amministrativo “a monte”: in tal senso Cass. Civ. SS.UU. ordinanza 5 aprile 2012, n. 5446; Cass.
– un secondo orientamento, secondo cui spetterebbe al giudice amministrativo la giurisdizione sul procedimento amministrativo di autotutela, e al giudice ordinario quella sugli effetti di detta autotutela sul contratto (Cons. Stato, Ad. Plen. 3 giugno 201
– un terzo orientamento, infine, secondo cui spetterebbe al giudice Amministrativo la giurisdizione sia sugli atti di autotutela sia sulla sorte del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011, n.
3. Il collegio, valutata la specificità della fattispecie in esame, condivide il primo degli orientamenti indicati, sulla scorta delle seguenti considerazioni.

4. E’ noto che le controversie concernenti la legittimità di atti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione, talora esclusiva (in relazione all’oggetto di talune di esse), del giudice amministrativo, perché attengono ad atti espressione di potestà amministrativa sottoposti a norme di carattere pubblicistico, a fronte dei quali la posizione giuridica dei partecipanti alla procedura ha la consistenza di interesse legittimo; per contro, le controversie che attengono alla fase successiva alla stipulazione del contratto e che concerno l’esecuzione del rapporto contrattuale o l’accertamento dell’ intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali spettano alla giurisdizione del giudice ordinario perché involgono posizioni di diritto soggettivo delle parti consacrate dal contratto e interamente disciplinate dal diritto privato.

5. Nel caso di specie, gli atti di asserita autotutela oggetto del presente giudizio sono stati adottati dalla Regione Piemonte nella fase successiva alla conclusione dei contratti di finanza derivata, e sono stati adottati, non in relazione a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione detti contratti, ma in relazione a pretesi vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale, i quali, attraverso un espediente di natura meramente formale, sono stati configurati dall’amministrazione – su espresso suggerimento del proprio consulente legale – quali “vizi di legittimità” degli atti presupposti al solo fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, evitando quella del giudice civile inglese convenzionalmente pattuita.

6. Dal momento che, come detto, l’individuazione del plesso giurisdizionale cui compete la cognizione della controversia deve essere compiuta alla stregua del criterio della consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente improprie, rivolte al giudice (Cass. 11 ottobre 2011, n. 20902), ritiene il collegio che, nel caso di specie, tale “consistenza effettiva” individui un rapporto di natura prettamente civilistica, derivante dalla conclusione di contratti – della cui validità nella sostanza si controverte, in seguito alle contestazioni sollevate dall’amministrazione regionale – eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo (Cass. civ. ss.uu. ord. n. 8515/12 del 29 maggio 2012).

7. Tale conclusione è avvalorata da un’ulteriore considerazione.

Ove anche si voglia ammettere che nella fase esecutiva del rapporto contrattuale l’amministrazione conservi il potere di riesaminare gli atti della procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto e di annullarli d’ufficio ove li ritenga affetti da vizi originari di legittimità e ne ritenga sussistenti le ragioni di pubblico interesse, è tuttavia necessario, ai fini della sussistenza di tale potere, in primo luogo che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare, e in secondo luogo che il potere di autotutela sia esercitato in relazione a vizi di legittimità di tale procedimento, successivamente accertati.

In mancanza di uno di tali elementi, l’atto di autotutela eventualmente adottato dall’amministrazione è da reputarsi inesistente perché adottato in assenza dei suoi presupposti e quindi in carenza assoluta di potere: con la conseguenza che esso, non costituendo espressione di poteri autoritativi della P.A., è sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo perché incidente su posizioni soggettive delle parti aventi la consistenza di diritti soggettivi, come tali disciplinati dal diritto civile secondo quanto previsto dall’art. 1 comma 1 bis L. 241/90.

8. Ritiene il collegio che nel caso di specie gli atti impugnati siano stati adottati dall’amministrazione regionale in assenza di entrambi i predetti presupposti.

8.1. Va osservato, infatti, che nel caso in esame la stipulazione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta da alcun procedimento di evidenza pubblica e da alcun atto di aggiudicazione.

8.2. Come si è esposto nella parte in fatto della presente decisione, l’unico procedimento di evidenza pubblica svolto dall’amministrazione regionale è stato quello iniziale rivolto alla mera individuazione dell’ “arranger”, ossia dell’istituto bancario che avrebbe dovuto progettare (prima) e organizzare (poi) il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria della Regione Piemonte. Nell’ambito di tale procedimento la sottoscrizione di contratti di finanza derivata a sostegno del prestito obbligazionario è stata sì prevista, ma quale mera eventualità, per la semplice ragione che il ricorso a tale strumento finanziario si è reso effettivamente necessario solo in un momento successivo, allorchè la Regione, avendo deciso di approvare il progetto elaborato dall’arranger relativo all’emissione di un prestito obbligazionario “c.d. bullet”, ha dovuto obbligatoriamente scegliere tra le due forme di copertura del rischio imposte dalla legge per tale tipo di finanziamento, vale a dire tra la costituzione di un fondo di ammortamento del debito o la sottoscrizione di uno swap per l’ammortamento del debito (scegliendo quest’ultima).

8.3. Una volta deciso di ricorrere allo swap, la scelta degli specifici contratti di swap e la definizione delle relative condizioni sono state il frutto di successive negoziazioni di carattere prettamente privatistico, che sono state condotte dalle parti al di fuori di qualsivoglia procedimento di evidenza pubblica.

8.4. La stessa sottoscrizione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta da atti di aggiudicazione, ma da semplici determinazioni dirigenziali che si sono limitate ad approvare le bozze contrattuali predisposte di concerto dai rappresentanti delle banche e dai legali incaricati dalla Regione, senza svolgere alcuna valutazione di merito in ordine alla scelta dei soggetti contraenti e alla convenienza delle condizioni contrattuali pattuite.

8.5. Sicchè, in definitiva, il potere di “annullamento d’ufficio” è stato esercitato dall’amministrazione regionale in relazione ad atti, di cui:

– il primo (DGR 2 agosto 2006 n. 135-3655) non conteneva alcuno specifico riferimento alla sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame;

– mentre gli altri tre (le determinazioni dirigenziali nn. 61/2007, n. 72/2007 e n. 174/2007) non contenevano alcuna valutazione in ordine alla legittimità e alla convenienza dei contratti derivati, né in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico al
8.6. Di conseguenza, gli asseriti “vizi di legittimità” in ragione dei quali l’amministrazione regionale ha ritenuto doveroso esercitare il potere di annullamento d’ufficio, non integrano vizi del procedimento amministrativo e dei provvedimenti di aggiudicazione “a monte” dei contratti – per l’evidente ragione che né l’uno né gli altri sono mai esistiti nella vicenda in esame – ma vizi e patologie contrattuali variamente configurabili (nullità per violazione di norme imperative in materia di contratti derivati, esistenza di vizi occulti, mancanza di qualità essenziali, mala fede nello svolgimento delle trattative contrattuali); vizi e patologie negoziali che sono stati configurati dall’amministrazione quali vizi di legittimità dell’inesistente procedimento amministrativo al solo fine di poter conseguire immediatamente, attraverso l’esercizio indebito dei poteri di autotutela amministrativa, il risultato di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale senza dover previamente ottenere, a tal fine, un intervento giurisdizionale del giudice civile.

9. Va notato che l’assenza di un procedimento amministrativo di evidenza pubblica “a monte” della stipula dei contratti di finanza derivata costituisce un elemento di rilevante diversità rispetto al caso relativo allo swap stipulato dalla Provinca di Pisa deciso da TAR Toscana, I, 11 novembre 2010, n. 6579 e in sede di appello da Cons. Stato, V, 7 settembre 2011, n. 5032 e 27 novembre 2012, n. 5962: in quel caso, infatti, la Provincia di Pisa aveva selezionato l’impresa fornitrice degli strumenti finanziari derivati all’esito di una vera e propria procedura di gara di evidenza pubblica, laddove nel caso in esame, invece, è mancata qualsiasi dimensione autoritativa del procedimento seguito dalla Regione Piemonte per l’individuazione dei propri contraenti.

10. Alla stregua di tali considerazioni, ritiene il collegio che con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni reciproche squilibrate.

Si tratta, quindi, di un negozio giuridico unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti).

11. Ne consegue l’inammissibilità delle domande proposte dalle parti nel presente giudizio, sia quella principale di annullamento proposta dall’istituto bancario, sia quella incidentale volta alla declaratoria della caducazione degli effetti dei contratti proposta dall’amministrazione regionale, sussistendo su entrambe la giurisdizione del giudice civile (inglese).

12. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti attesa la novità e la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e incidentale, indicati in epigrafe, li dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nei termini precisati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Paola Malanetto, Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2012

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 21/12/2012 n.1390 proviene da Giustamm.

sull’avvalimento di requisiti per la partecipazione ad una gara pubblica

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Avvalimento – Subappalto

La dichiarazione resa circa la possibilità di ricorrere al sub-appalto non può essere considerata equipollente alla dichiarazione con la quale un concorrente può, al fine di ovviare alla carenza di un requisito di partecipazione, fare ricorso al diverso istituto dell’avvalimento. In ogni caso, si deve ritenere che la normativa di gara consenta modalità molteplici di documentazione di un requisito che deve essere nella sua sostanza ultima identico, ossia caratterizzato dalla disponibilità diretta ed esclusiva del bene senza la necessità dell’altrui intermediazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1503 del 2011, proposto da:

Sogliano Ambiente Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giulia Dall’Aglio, Roberto Ianne, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell’art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;

Treviso Servizi Sra, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Massarotto, Enrico Vedelago, con domicilio eletto presso Giacomo Nordio in Favaro Veneto, via delle Felci 70;

Ecolando Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Carla Bianchi, Nicola Cavaliere, con domicilio eletto presso Marina Vianello in Mestre, via La Marmora, 12;

della comunicazione prot.n. 0371/11, relativa alla graduatoria definitiva, per il servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti ingombranti provenienti dalla raccolta differenziata nel territorio del Comune di Treviso, attestante l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Treviso Servizi Sra e di Ecolando Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di gara e le ragioni della disposta esclusione della ricorrente per mancanza di uno dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo (disponibilità di almeno un automezzo per il trasporto dei rifiuti);

atteso che la ricorrente ha espressamente dichiarato di non possedere la diretta disponibilità di alcun mezzo idoneo al servizio, tanto da preannunciare che, in caso di aggiudicazione, avrebbe affidato in subappalto tale segmento del servizio ad altra impresa;

ritenuto che tale dichiarazione evidenzi la carenza in capo alla ricorrente dei requisiti di partecipazione, non potendo la dichiarazione resa circa la possibilità di ricorrere al sub-appalto essere considerata equipollente alla dichiarazione con la quale un concorrente può, al fine di ovviare alla carenza di un requisito di partecipazione, fare ricorso al diverso istituto dell’avvalimento;

che, come sottolineato dalla giurisprudenza, il concetto di disponibilità deve essere inteso non in termini di “… mera possibilità dell’aggiudicatario di rivolgersi quale cliente al terzo per far svolgere ad esso i servizi in questione.

Una siffatta lettura priverebbe, in primo luogo, di senso utile il precetto, riducendolo a semplice richiamo della possibilità, che ogni operatore giuridico ha, di rivolgersi a soggetti terzi come cliente per l’espletamento dei servizi in parola. In secondo luogo, sul versante sistematico, si creerebbe uno iato illogico tra il caso di disponibilità in prima persona (o tramite soggetto controllato), da dimostrare documentando la proprietà, la locazione finanziaria o la locazione civilistica, ossia titoli che dimostrando la disponibilità immediata ed esclusiva del bene; e disponibilità mediante soggetti terzi (o semplicemente collegati), concretizzabile con forme che non garantiscono l’utilizzo esclusivo del bene e l’accesso diretto al medesimo e si sostanziano nella mera possibilità di ricevere le relative prestazioni come cliente di chi la reale disponibilità del bene. Si deve invece reputare che la normativa di gara consenta modalità molteplici di documentazione di un requisito che deve essere nella sua sostanza ultima identico, dato dalla disponibilità diretta ed esclusiva del bene senza la necessità dell’altrui intermediazione.” (C.d.S., V, 3791/2009);

atteso che nel caso di specie risulta confermato che i mezzi sarebbero stati forniti direttamente dalla ditta terza e non dalla concorrente;

ritenuto che non sono state violate le garanzie di partecipazione e che non era necessario nell’ambito del procedimento cui ha preso parte la ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l’esclusione dalla gara;

per detti motivi il ricorso è infondato e va respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/9/2011 n.1390 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Carella

sulla giurisdizione ordinaria in tema di compensi e spese per prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento

Giurisdizione e competenza – Sanità – Rimborso di compensi e spese sanitarie rese in accreditamento – Ricorso proposto prima della sentenza della Corte Cost. n. 204/2004 -Giurisdizione ordinaria

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ogni questione, pur risalente a data anteriore alla sentenza della Corte Costituzionale n° 204 del 2004, inerente al rimborso di compensi e di spese concernenti prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio – sez 3^

così composto:
Stefano BACCARINI – Presidente;
Vito CARELLA – Consigliere;
Alessandro #NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 3736/2004 RG proposto da

CREDIFARMA s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in qualità di procuratrice e mandataria dei titolari di farmacia di cui all’elenco allegato alla presente sentenza, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Macciotta con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via S.M. Pistoiese n° 73/75, presso lo studio dell’avv. Paola Fiecchi;

contro

l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE ROMA C, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Ricciardi e Serafino Giuliani con i quali è domiciliata in Roma, viale dell’Arte n° 68;

per ottenere
1) l’accertamento del credito vantato da taluni Dottori Farmacisti, come indicati in ricorso, nei confronti della predetta Azienda U.S.L. Roma C, a titolo di interessi, nella misura stabilita dal Decreto Legislativo n. 231/2002 (avente ad oggetto la lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali), e segnatamente, al tasso di riferimento (della Banca Centrale Europea) maggiorato di sette punti percentuali (art. 5 D.Lgs. 231/2002), in conseguenza del ritardato pagamento delle prestazioni farmaceutiche, consistenti nella pubblica erogazione di medicinali, regolarmente effettuate, nel corso dell’anno 2003, in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, ed i cui corrispettivi sono stati, per l’appunto, erogati in ritardo rispetto alla data di scadenza convenzionale fissata al 1° del mese successivo alla data di presentazione della distinta riepilogativa contabile;
2) la conseguente condanna della medesima Azienda U.S.L. Roma C, nella persona del Direttore Generale nonchè legale rappresentante pro tempore, con sede in Roma, al pagamento delle predette somme di denaro in favore della società odierna ricorrente, quale mandataria speciale ex art. 1704 c.c., in forza delle procure che si producono ed offrono in comunicazione, anche con emanazione di ordinanza cautelare ex art. 21 della Legge n. 103/1971, che ne ingiunga e disponga l’immediato pagamento in danno della convenuta Azienda Sanitaria Locale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Azienda Sanitaria;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, relatore il Cons. Vito Carella, uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. – Espone la ricorrente società, con atto introduttivo notificato il 19 marzo 2004, di perseguire la finalità istituzionale di finanziare la gestione delle farmacie attraverso l’anticipazione, a coloro che lo richiedano, dei corrispettivi mensili dovuti dalle AUSL per la fornitura di medicinali, con applicazione di un tasso di interesse.
Deduce, altresì, di agire sia in virtù di mandato irrevocabile, ex art. 1723, comma secondo, del codice civile e di essere, quindi, autorizzata a richiedere, esigere e riscuotere gli importi dovuti al mandante quale corrispettivo per le prestazioni farmaceutiche erogate in favore degli assistiti del S.S.N., a titolo di “…interessi legali e convenzionali…”, nonché a titolo di risarcimento del danno anche da svalutazione monetaria, sia ex art. 1704 c.c., al fine di agire in giudizio.
Premesse, poi, alcune notazioni sul rapporto convenzionale che si instaura tra il S.S.N. ed i singoli farmacisti, afferma di agire nella presente occasione – con riferimento all’asserito ritardato pagamento delle prestazioni farmaceutiche regolarmente erogate agli assistiti del S.S.N. da ciascun farmacista nel corso dell’anno 2003.
Si è costituita l’Azienda Sanitaria intimata che con memoria resiste alle pretese di parte ricorrente eccependo l’infondatezza delle pretese creditorie ex D.Lgs. 231/2002.

2. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Giudice, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Deve rilevare il Collegio che l’articolo 33, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n° 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n° 205, nel testo reso conforme a Costituzione dalla sentenza della Corte Costituzionale n° 204 del 6/7/2004, limita la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo alle controversie relative a concessione di pubblici servizi, escluse quelle concernenti corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti amministrativi, all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
Ciò premesso, non può non considerare lo stesso Collegio, che, in relazione alla data di deposito del presente ricorso, antecedente a quello della pubblicazione della citata sentenza della Corte Costituzionale, non opera la perpetuatio jurisdictionis di cui all’articolo 5 c.p.c., quando la norma che fonda la giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, atteso che detta norma, a differenza di quella abrogata, non può essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronunzia di incostituzionalità, data l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunzie della Corte Costituzionale (cfr. Cassazione Sezione Unite Civili n° 6487 del 6/5/2002).
In sintesi, avuto presente che la controversia in questione, siccome inerente al rimborso di compensi e di spese concernenti prestazioni sanitarie rese in regime di accreditamento attiene a profili di meri corrispettivi rientranti nella giurisdizione del Giudice Ordinario (Cassazione Sez.Un.Civ. n° 7160 del 9/5/2003), non può questo Giudice non dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

3. – Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Circa le spese, diritti ed onorari del presente giudizio ritiene il Collegio che le stesse possano essere integralmente compensate tra le parti, sussistendo, in ogni caso, giusti motivi per disporre in tal modo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sez. 3 – definitivamente pronunziando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 17/2/2005 n.1390 proviene da Giustamm.