Pres. Montedoro – Est. Ponte

1. Autorizzazione paesaggistica – Annullamento in autotutela – Presupposti.
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Davide Ponte   Giancarlo Montedoro                              

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/2/2021 n.1389 proviene da Giustamm.

M. L. Torsello Pres., V. Neri Est., (richiesta di parere della Regione Piemonte)

E’ precluso in assenza di disciplina nazionale il servizio idrico integrato ad una società  in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati.

1.- Servizi pubblici – momenti logici e giuridici identificativi

2.- Sevizi pubblici – disciplina attuale.

3. Opere pubbliche – concessioni – natura giuridica.

4.- Società  in house – nozione – finalità .

5.- In house – tipologie – in house a cascata – in house frazionato o pluripartecipato – in house verticale – in house orizzontale.

6.- Servizi pubblici – servizio idrico – particolarità .

7.- Servizi pubblici – persona giuridica controllata da un Ente pubblico – partecipazione dei privati al capitale – possibilità  – limiti

Richiesta di parere in merito alla possibilità  per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società  in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati, nel rispetto delle condizioni previste dalla normativa europea e nazionale.

LA SEZIONE

Vista la nota del 27 marzo 2019 con la quale il Presidente della Regione Piemonte ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul quesito in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. Il quesito

La Regione Piemonte riferisce che con il quesito in oggetto persegue l’ “obiettivo di rendere disponibile agli Enti di governo d’ambito un ampio novero di modelli organizzativi al fine dell’affidamento sul territorio del servizio idrico integrato, in modo tale che possano essere tenute in adeguata considerazione le peculiarità  dei diversi ambiti territoriali, nonchè le opzioni manifestate dai Comuni facenti parte dell’Ambito territoriale di riferimento“.

La Regione, dopo avere riportato la disciplina generale vigente a livello nazionale e comunitario, esamina il quadro normativo regionale e, in particolare, l’articolo 7 l. r. 20 gennaio 1997, n. 13 (Forme di gestione del servizio idrico integrato e salvaguardia degli organismi esistenti) che disciplina gli ambiti territoriali ottimali per l’organizzazione del servizio idrico integrato. L’articolo così dispone: "Le Autorità  d’ambito affidano la gestione del servizio idrico integrato nelle forme previste dall’articolo 22, comma 3, lettere b) ed e) della l. 142-1990, come integrato dall’articolo 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 (Interventi urgenti in materia di finanza pubblica), e dall’articolo 25, comma 1 della l. 142–1990 ".

Spiega l’Ente che l’articolo 22, comma 3, lettera e) della legge 8 giugno 1990, n. 142, richiamato dalla legge regionale, è stato abrogato dall’articolo 274, comma 1, lettera q) d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e che, dunque, il riferimento normativo, sempre per la regione, dovrebbe oggi intendersi alle disposizioni comunitarie e nazionali vigenti in materia, ovvero alle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (recepite in Italia con il d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50) ed anche al d.lgs. 8 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica).

La Regione, sempre nel quesito formulato, richiama le norme che disciplinano l’istituto dell’affidamento in house focalizzando l’attenzione, in particolare, su quelle che consentono la partecipazione di soggetti privati alla società  in house [articolo 5, comma 1, lettera c), codice dei contratti pubblici; articolo 2, comma 1, lettera o) e articolo 16, comma 1, testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica].

Con specifico riferimento all’affidamento del servizio idrico integrato, l’amministrazione richiedente ricorda infine la previsione contenuta nell’articolo 149-bis, comma 1, d.lgs. 152/2006, come modificato dall’articolo 1, comma 615, l. n. 190 del 2014, che stabilisce: "L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità  della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società  interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale".

Considerate le norme citate, la Regione avanza il dubbio circa la possibile partecipazione dei privati alle società Â in house. Più¹ precisamente il dubbio nasce dal fatto che l’articolo 149-bis Codice ambiente prevede l’affidamento diretto del servizio idrico integrato solamente a favore di società  interamente pubbliche mentre le successive disposizioni del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica e del codice dei contratti pubblici consentono affidamenti diretti a società Â in house anche se in esse vi sia partecipazione di soggetti privati (“Il dubbio sulla corretta interpretazione della disposizione è tuttavia ingenerato dalla circostanza che proprio l’art. 149-bis, nel prevedere che l’affidamento diretto debba avvenire nei confronti di "società  interamente pubbliche", rinvia tuttavia allo stesso tempo all’ordinamento europeo per ciù² che concerne i requisiti della gestione in house, ponendo quindi un precetto in sì© potenzialmente contraddittorio”; pag. 6 del quesito).

Per tale motivo l’amministrazione richiedente ritiene che sia necessario coordinare le norme che disciplinano il servizio idrico integrato con le previsioni generali del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica e del codice dei contratti pubblici e che “se da un lato, per quanto riguarda il servizio idrico integrato le forme di affidamento sono disciplinate dall’art. 149-bis del Testo unico in materia ambientale, in quanto norma speciale, tuttavia è anche vero che tale articolo rinvia allo stesso tempo all’ordinamento comunitario e quindi indirettamente anche agli articoli 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. n. 175/2016 che esplicitano tali requisiti nell’ordinamento italiano, pur non presentando tra loro una formulazione perfettamente collimante”. Suggerisce, infine, che “un’interpretazione dell’art. 149-bis conforme al diritto europeo vigente, in forza del rinvio ad esso operato dalla norma medesima, implicherebbe che per "società  interamente pubbliche" si possano comunque intendere anche quelle "società  parzialmente pubbliche" in possesso dei requisiti europei per l’affidamento diretto di un servizio di interesse economico generale, contemplati dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24UE e 2014/25/UE nonchè, per quel che riguarda l’ordinamento interno, dagli articoli 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. n. 175/2016″ (ancora pagina 6 del quesito).

Tutto ciù² premesso, la regione Piemonte formula al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

1. “Alla luce della possibilità  espressamente prevista dalle direttive comunitarie di partecipazione di soggetti privati a società  in house e in forza del rinvio diretto al diritto europeo operato dallo stesso art. 149-bis del Codice dell’Ambiente, si chiede di conoscere il parere di codesto Consiglio di Stato in ordine alla possibilità  per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società  in house all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati con un ruolo di socio industriale, sia pure non in grado di avere un’influenza determinante sulla governance societaria”.

2. “In caso affermativo, si chiede inoltre di conoscere il parere di codesto Consiglio di Stato in ordine alla possibilità , da parte del Legislatore regionale, di introdurre una modifica alla vigente legge regionale n. 13/1997, prevedendo la possibilità  per le Autorità  d’ambito – in relazione alle specificità  dei diversi ambiti territoriali – di affidare la gestione del servizio idrico integrato anche a società  pubbliche nelle quali vi siano forme di partecipazione di capitali privati, nei limiti stabiliti dalla normativa comunitaria, che non comportino controllo”.

2. La gestione dei servizi pubblici: profili storici

Prima di dare risposta ai quesiti, il Consiglio ritiene che sia necessario effettuare una ricostruzione storica della disciplina degli affidamenti della gestione del servizio pubblico, anche in considerazione del fatto che la citata legge regionale fa espresso riferimento ai modelli all’epoca delineati dalla legge 142/90.

2.1. Innanzi tutto è utile ricordare che nei servizi pubblici è possibile individuare tre distinti momenti logici e giuridici: 1) l’assunzione; 2) la regolazione; 3) la gestione del servizio.

Momento iniziale è l’assunzione da parte dei pubblici poteri di un’attività  come servizio pubblico, con legge o con atto amministrativo emanato in base ad una legge; si tratta di una decisione di carattere politico determinata dal fatto che il mercato non è in grado di offrire alla collettività  un adeguato livello qualitativo o quantitativo di un determinato bene o servizio. Ne deriva una nozione di servizio pubblico storicamente relativa poichè varia in base all’epoca ed al contesto territoriale di riferimento; ciù² spiega perchè è estremamente difficile dare una definizione univoca di servizio pubblico.

Quando un’attività  viene assunta come servizio pubblico, il potere pubblico deve provvedere alla sua regolazione, secondo momento logico, dando attuazione a determinati principi giuridici che si ricavano anche, e soprattutto, dal diritto eurounitario e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, tra i quali ricordiamo: il principio di legalità ; il principio di doverosità  (i pubblici poteri devono garantire direttamente o indirettamente alla collettività  l’erogazione del servizio secondo criteri quantitativi e qualitativi predeterminati); il principio della continuità  della gestione ed erogazione dei servizi; il principio di imparzialità ; il principio di universalità  (le imprese che gestiscono servizi pubblici devono offrire prestazioni anche a fasce di clienti e in aree territoriali non convenienti); il principio dell’accessibilità  dei prezzi per tutti; il principio dell’economicità  (nel senso che il gestore del servizio deve poter conseguire un margine ragionevole di utile); il principio di trasparenza; il principio di proporzionalità .

Per quanto riguarda il terzo, e fondamentale, momento, le forme di gestione dei servizi pubblici con rilevanza economica si caratterizzano per la minore o maggiore afferenza del gestore all’organizzazione pubblica; la gestione può infatti essere: a) diretta, ossia eseguita dalle strutture dello stesso ente che ha assunto il servizio pubblico (aziende speciali, gestione in economia); b) indiretta, ossia affidata ad un altro ente pubblico, ad esempio un ente pubblico economico; c) affidata ad una società Â in house providing; d) affidata ad una società  mista a partecipazione pubblica e privata (c.d. partenariato pubblico privato istituzionale – PPPI); e) affidata in concessione a privati scelti mediante procedure di evidenza pubblica (c.d. concorrenza per il mercato); f) autorizzata a più¹ gestori che erogano il servizio in concorrenza nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico stabiliti dal regolatore (c.d. concorrenza nel mercato).

Dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività , con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più¹ concorrenziale. Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza; nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore. Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva. In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, secondo due modalità  alternative ed equivalenti che più¹ avanti si approfondiranno: procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio a soggetto privato ovvero procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato industriale cui affidare la gestione operativa del servizio in una società  a partecipazione mista pubblica e privata.

In ogni caso, non va dimenticato che, in base all’attuale disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, le pubbliche amministrazioni possono sempre decidere di gestire direttamente il servizio a mezzo di un soggetto rispondente al modello in house providing, modello quest’ultimo da non confondere con quello delle società  miste a partecipazione pubblico-privata per le ragioni che saranno meglio specificate in seguito.

2.2. Considerato che l’art 149 bis Codice ambiente, qui in esame, fa riferimento ai “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”, è opportuno approfondire la nozione di servizio di rilevanza economica per verificarne l’eventuale coincidenza con la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale. L’articolo 2, comma 1, lett. i), d. lgs. 175/2016 definisce “«servizi di interesse economico generale»: i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato“; la lett. h), d.lgs. cit. definisce invece “«servizi di interesse generale»: le attività  di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità  fisica ed economica, continuità , non discriminazione, qualità  e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività  di riferimento, così da garantire l’omogeneità  dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”.

Sulla nozione di servizio pubblico locale avente rilevanza economica e sui rapporti con la nozione europea di servizi di interesse economico generale-SIEG, ora riferita, la Corte costituzionale, con sentenza n. 325 del 2010, ha affermato: “In àmbito comunitario non viene mai utilizzata l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico generale» (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea (in specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonchè nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003), emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’àmbito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo», come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 272 del 2004. & Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso mediante un’attività  economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come «qualsiasi attività  che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato» &; b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità  di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni (Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany International BV). Le due nozioni, inoltre, assolvono l’identica funzione di identificare i servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza pubblica”.

Tale precisazione è di particolare importanza perchè, riconosciuta la corrispondenza tra l’espressione «servizio pubblico locale di rilevanza economica» e quella di «servizio di interesse economico generale», ne consegue la riconducibilità  all’ambito materiale relativo alla tutela della concorrenza (Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199) con conseguente attrazione nella sfera della potestà  legislativa esclusiva dello Stato.

2.3. Giova inoltre osservare che, a livello locale, vi era una dettagliata disciplina legislativa dei servizi pubblici che, a partire dai primi anni novanta, ha subito una profonda evoluzione.

La prima normativa risale al 1903, la c.d. legge Giolitti, che disciplinò la gestione dei pubblici servizi da parte dell’ente locale, riconoscendo all’amministrazione ampia discrezionalità  nella scelta degli strumenti più¹ idonei, rappresentati all’epoca dall’azienda municipalizzata (con cui l’autorità  pubblica agisce da imprenditore), dalla gestione diretta in economia e dalla concessione a terzi.

Dopo il T.U. 15 ottobre 1925, n. 2578 ed il decreto di attuazione d.P.R. n. 602/1926, con la legge n. 142 del 1990 (Ordinamento delle autonomie locali), e in particolare con l’articolo 22, si abbandonò la visione prevalentemente pubblicistica del servizio pubblico (avvalorando la nozione mista, oggettivo-soggettiva, di servizio pubblico) e si passì² a modelli di gestione più¹ efficienti ed economici individuando cinque tipologie organizzative: 1) la gestione in economia, nei casi in cui non è opportuno per le modeste dimensioni del servizio e l’esiguità  del valore della prestazione creare un’autonoma azienda o una s.p.a.; 2) l’azienda speciale dotata di autonomia operativa, gestionale, contabile e statutaria; 3) la società  mista a capitale pubblico-privato; 4) la concessione a terzi (provvedimento fiduciario che consente l’affidamento diretto senza l’espletamento di una gara); 5) l’istituzione per servizi di rilevanza non economica, organismo strumentale dell’ente pubblico dotato di autonomia, ma privo di propria personalità  giuridica.

Va evidenziato che nell’articolo 22 ora citato nessun riferimento vi era, nè poteva esserci, alle società Â in house.

Avviata la privatizzazione dei servizi pubblici nazionali ed istituite le Autorità  di regolazione di servizi di pubblica utilità  per energia elettrica, gas e telecomunicazioni, nel 1997, con la legge Bassanini, iniziù² la privatizzazione dei gestori dei servizi pubblici a livello locale, con l’obbligo di trasformare le aziende pubbliche in s.p.a. e di dismissione progressiva del pacchetto azionario.

Nel 2000, il T.U. enti locali disciplinò i servizi pubblici locali all’articolo 113, articolo quest’ultimo che nel tempo è stato modificato più¹ volte.

Successivamente intervenne l’articolo 23-bis, introdotto dalla legge n. 133/2008 (di conversione del decreto legge n. 112/2008, c.d. decreto Bersani) a delineare un’ampia riforma dei servizi pubblici locali. Con il d.l. 135/2009 (c.d. decreto Ronchi), l’articolo 23-bis venne interamente riformulato, da un lato, confermando che le sue disposizioni prevalevano sull’articolo 113 d. lgs. 267/2000 e, dall’altro, prevedendo espressamente la possibilità  dell’affidamento a società  miste, con una sola gara “a monte” per la scelta del socio privato a condizione che con la gara si attribuisse la qualità  di socio operativo e non solo finanziatore.

In seguito alle modifiche citate, l’articolo 113 TUEL divenne norma di riferimento per la disciplina della proprietà  delle reti e delle infrastrutture e della loro gestione mentre la gestione ed erogazione del servizio fu disciplinata dall’articolo 23-bis citato.

Tuttavia l’articolo 23-bis venne abrogato a seguito del referendum popolare del 12-13 giugno del 2011. A distanza di qualche tempo, con l’articolo 4 d.l. 138/2011 il legislatore adeguò la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai principi informatori sanciti a livello europeo, prevedendo come regola generale che gli enti locali avrebbero dovuto liberalizzare le attività  economiche (c.d. concorrenza nel mercato), ove fosse stata possibile una gestione dei servizi pubblici rispettosa dei principi di proporzionalità , sussidiarietà  ed efficienza; quando invece, in base ad una analisi di mercato, fosse stato accertato che lasciare il servizio alla libera concorrenza avrebbe pregiudicato l’universalità  e l’accessibilità  del servizio, l’amministrazione avrebbe potuto derogare alla concorrenza nel mercato prevedendo l’attribuzione di diritti di esclusiva e conseguentemente scegliere di indire una gara pubblica per selezionare il privato gestore (concorrenza per il mercato), oppure affidare in house il servizio oppure ancora costituire una società  mista.

La norma è stata tuttavia dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale, con sentenza 199/2012, che l’ha ritenuta elusiva dell’esito del referendum del 2011.

Per effetto della sentenza n. 199/2012 si è quindi creato nuovamente un vuoto normativo sui servizi pubblici locali.

3. La gestione dei servizi pubblici: la disciplina attuale.

In attuazione degli articoli 16 e 19 della L. 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, è stato deliberato dal Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2016 uno “schema di decreto legislativo recante testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”. Tuttavia, tale schema di decreto legislativo non è stato mai approvato in via definitiva perchè – prima della sua adozione – intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale 25 novembre 2016, n. 251.

Pertanto la disciplina oggi è affidata ai principi dell’ordinamento UE, alla direttiva sulle concessioni e a quelli affermati dalla Corte di Giustizia U.E. nonchè a specifiche disposizioni interne in materia di servizi pubblici. Occorre richiamare, sotto tale ultimo aspetto, l’articolo 113 TUEL per la disciplina della proprietà  e della gestione delle reti, mentre, per la disciplina della gestione e dell’erogazione dei servizi pubblici si ricordano l’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 (disciplina gli ambiti territoriali dei servizi pubblici locali), l’articolo 34, commi 20-27, d.l. n. 179/2012 (sui servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica) nonchè l’articolo 8 del d.l. n. 1/2012 (disciplina delle carte dei servizi pubblici).

Tra queste disposizioni, in relazione ai quesiti formulati, va posto in evidenza l’articolo 34, comma 20, d. l. cit. che prevede: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità  tra gli operatori, l’economicità  della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività  di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà  conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste“.

4. Le concessioni

La concessione è uno strumento antico, utilizzato sin dalla fine dell’800, per la realizzazione e la gestione delle opere pubbliche, in alternativa all’appalto. In origine era uno strumento di diritto pubblico, un atto unilaterale ed autoritativo con cui la PA, per realizzare un’opera pubblica, sceglieva fiduciariamente il concessionario, al quale poi l’opera era concessa in gestione per consentirgli di recuperare le spese di costruzione.

Per tutelare la libertà  di concorrenza e la parità  degli operatori economici nel mercato, è intervenuto il diritto dell’Unione europea prevedendo la necessità  di affidare anche le concessioni tramite procedure di evidenza pubblica; con la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, “Sull’aggiudicazione dei contratti di concessione“, infine, il legislatore europeo ha dettato per la prima volta una disciplina organica e dettagliata per la concessione di lavori e servizi.

Mentre il previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/06), all’articolo 30, disponeva soltanto che la scelta del concessionario dovesse avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, il codice attualmente vigente (d.lgs. 50/2016), recependo la direttiva 23 del 2014, contiene una dettagliata procedura di selezione del concessionario.

Per il Codice dei contratti pubblici, la concessione di servizi è un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virt๠del quale una o più¹ stazioni appaltanti affidano a uno o più¹ operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi” (articolo 3, lett. vv) codice dei contratti pubblici).

Dalle disposizioni in questione emerge che le concessioni sono individuate in base a due elementi: 1) il diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto (quale corrispettivo riconosciuto in favore del concessionario); 2) il trasferimento al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dell’opera o del servizio.

Sino alla direttiva del 2014 non esisteva una definizione normativa di rischio operativo, con conseguente incertezza sull’individuazione della soglia oltre la quale tale rischio doveva ritenersi eliminato e trasferito sull’amministrazione concedente. La direttiva 2014/23/Ue, spiega efficacemente che “& la caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità  di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto” (considerando 18) e che “& Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Il rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta” (considerando 20).

L’art 164 del codice dei contratti pubblici individua oggetto e ambito di applicazione delle concessioni. In particolare, è previsto che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità  e alle procedure di affidamento, alle modalità  di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità  di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità  di esecuzione. Inoltre, è espressamente detto che i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione delle norme sulle concessioni.

5. Società  in house

Con l’espressione in house providing si fa riferimento all’affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società  controllata dall’ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virt๠della peculiare relazione che intercorre tra l’ente pubblico e la società  affidataria.

La società Â in house è una società  dotata di autonoma personalità  giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell’ente pubblico che l’ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l’ente e la società  un rapporto di alterità  sostanziale, ma solo formale. Queste caratteristiche della società Â in house giustificano e legittimano l’affidamento diretto, senza previa gara, per cui un’amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall’avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciù² in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).

L’istituto, le cui radici si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, è espressione del principio di libera amministrazione delle autorità  pubbliche di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/23/Ue che afferma: “le autorità  nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità  del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità  sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità , sicurezza e accessibilità , la parità  di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità  possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni“.

In definitiva, un affidamento diretto ad un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall’amministrazione affidante non può dare luogo alla lesione dei principi del Trattato e, in particolare, del principio di concorrenza, proprio perchè si tratta non di esternalizzazione ma di autoproduzione della stessa P.A.

L’in house segna, dunque, una delicata linea di confine tra i casi in cui non occorre applicare le direttive appalti e concessioni, e la relativa normativa nazionale di trasposizione, ed i casi in cui invece è necessaria l’applicazione.

I requisiti delle società  in house sono stati elaborati nel tempo dalla Corte UE; secondo la giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza Teckal del 1999 sino alle direttive UE 23, 24 e 25/2014 in materia di appalti e concessioni, le procedure di evidenza pubblica possono escludersi tutte le volte in cui: 1) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello operato sui propri servizi interni (requisito strutturale); 2) il soggetto affidatario realizza la parte più¹ importante della propria attività  a favore dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla (requisito funzionale).

Le condizioni necessarie per la configurazione del controllo analogo sono la partecipazione pubblica totalitaria e l’influenza determinante; sin dal 2005, la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; Corte di Giustizia UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; Corte di Giustizia UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Je. Au.) ha chiarito che la partecipazione, pur minoritaria, di soggetti privati al capitale di una società , alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria rappresenta una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente, dovendosi ulteriormente verificare la presenza di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più¹ incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile a favore del socio totalitario. L’amministrazione aggiudicatrice, infatti, deve essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità  affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (in tal senso, Corte di Giustizia UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).

La Corte di Giustizia ha riconosciuto altresì che, a determinate condizioni, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da più¹ autorità  pubbliche che possiedono in comune l’ente affidatario, c.d. in house frazionato (Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2012, in cause riunite C-182/11 e C-183/11, Econord), e che è configurabile un controllo analogo anche nel caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall’ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società  per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo, c.d. in house a cascata (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04).

Il secondo requisito indicato dalla Corte è costituito dalla prevalenza dell’attività  svolta con l’ente affidante, ossia il soggetto in house deve svolgere la parte più¹ importante della propria attività  con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano e la diversa attività , eventualmente svolta, deve risultare accessoria, marginale e residuale.

Sino alle direttive UE del 2014 non vi era una percentuale di attività  predeterminata che doveva essere svolta in favore dell’ente affidante e, pertanto, l’interprete era tenuto a prendere in considerazione tutte le circostanze sia qualitative che quantitative del caso concreto.

Nel contesto sopra descritto sono intervenute le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e le concessioni.

I requisiti dell’in house sono adesso chiaramente indicati dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, dall’articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e dall’articolo 17, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE; tutte norme di identico tenore. Non è disciplinato solo l’in house, ma anche la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici (c.d. accordi di collaborazione), la quale perಠrimane al di fuori dell’in house, in quanto non comporta la costituzione di organismi distinti rispetto alle amministrazioni interessate all’appalto o alla concessione.

In particolare, l’articolo 17, paragrafo 1, della direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, relativo alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico, prevede che una concessione aggiudicata da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatti tutti i requisiti del controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante e non vi sia alcuna partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.

Le direttive sono state attuate con il d.lgs. 50/2016, recante il nuovo codice dei contratti pubblici che all’articolo 5, rubricato “principî comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico“, stabilisce una disciplina di principio che tratteggia nelle sue linee essenziali le caratteristiche principali dell’in house; le previsioni codicistiche ricalcano in buona parte le direttive.

Ai sensi dell’articolo 5, comma 1, primo periodo, in presenza di determinate condizioni, le norme del codice non si applicano ai contratti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una “persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”; ciù² significa che i confini dell’in house sono stati estesi al di fuori del fenomeno delle società  di diritto privato comprendendovi anche gli enti pubblici.

Per l’individuazione dell’in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante; 3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati.

In ordine al controllo analogo, è stabilito che “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi … qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata” (articolo 5, comma 1, lett. a).

Quanto alla prevalenza dell’attività  “intra moenia“, è previsto che oltre l’80 per cento delle attività  della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente controllante (articolo 5, comma 1, lett. b). Per determinare la citata percentuale deve prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o altra idonea misura alternativa basata sull’attività  quale, ad esempio, i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione (articolo 5, comma 7).

Si è chiarito che ove a causa della recente data di costituzione della persona giuridica o dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività , i criteri citati non sono utilizzabili “è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività , che la misura dell’attività  è credibile” (art. 5, comma 8).

Il requisito della partecipazione pubblica totalitaria è divenuto autonomo rispetto a quello del controllo analogo e, al contempo, sono state consentite forme di partecipazione di capitali privati – le quali perಠnon devono comportare controllo o potere di veto – previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica.

Oltre al c.d. in house di tipo tradizionale, dalle direttive UE e dall’articolo 5 del codice dei contratti pubblici sono ricavabili anche altre forme di in house:

–in house a cascata: si caratterizza per la presenza di un controllo analogo indiretto “tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo” (articolo 5, comma 2); l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su un ente che a propria volta esercita un controllo analogo sull’organismo in house ed anche se tra la l’amministrazione aggiudicatrice e l’organismo in house non sussiste una relazione diretta è comunque ammesso l’affidamento diretto;

–in house frazionato o pluripartecipato: ai sensi dell’articolo 5, comma 4, l’affidamento diretto è consentito anche in caso di controllo congiunto; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono congiuntamente soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti;

–in house verticale “invertito” o “capovolto”, si ha quando il soggetto controllato, essendo a sua volta amministrazione aggiudicatrice, affida un contratto al soggetto controllante senza procedura di evidenza pubblica: per il Codice degli appalti “il presente codice non si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione alla propria amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore controllante &” (articolo 5, co. 3). Si verifica, pertanto, una sorta di bi-direzionalità  dell’in house; la giustificazione a tale possibilità  di affidamento diretto risiede nel fatto che mancando una relazione di alterità , i rapporti tra i due soggetti sfuggono al principio di concorrenza qualunque sia la “direzione” dell’affidamento;

–in house “orizzontale” che implica, invece, l’esistenza di tre soggetti; un soggetto A aggiudica un appalto o una concessione a un soggetto B, e sia A che B sono controllati da un altro soggetto C. Non vi è quindi alcuna relazione diretta tra A e B, ma entrambi sono in relazione di in house con il soggetto C, che controlla sia A che B; l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro.

6. Affidamento in house: regola o eccezione?

Per lungo tempo è stato ritenuto che i requisiti dell’in house providing dovessero essere interpretati restrittivamente (Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 5620/2010; Cons. Stato, sez. I, n. 2577/2011).

Si rilevava, al riguardo, che l’in house, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, rappresentava, più¹ che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la previa gara (Cons. Stato, Ad.Pl. n.1/2008).

E ciù² sulla base del principio secondo cui, in via generale, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’affidamento di una concessione di servizi pubblici non è conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità  di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (C. giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04 e 13 ottobre 2005, C‒458/03).

In particolare si considerava che “l’affidamento diretto del servizio viola il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso; b) dall’altra, si costituisce a favore dell’impresa affidataria una posizione di ingiusto privilegio, garantendole l’acquisizione di contratti. Il tutto si traduce nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in house può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come ‘particolarmente’ competitiva, con conseguente alterazione della par condicio” (Cons. Stato, Ad.Pl. n.1/2008).

Anche di recente questo Consiglio ha ritenuto di ribadire che l’in house rappresenta “un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara” (sez. III, n. 2291/2015; sez. VI, n. 2660/2015; sez. III, n. 5732/2015; sez. II, n. 298/2015).

Occorre peraltro prendere atto dei mutamenti normativi e giurisprudenziali sopravvenuti, soprattutto a seguito delle direttive europee in materia di appalti (n. 2014/24/UE), di concessioni (n. 2014/23/UE) e sui settori speciali (n. 2014/25/UE), del codice appalti (d.lgs. n. 50/2016) e del testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/2016), di cui si dirà .

E pertanto, secondo una diversa prospettiva, l’autorità  pubblica, in virt๠del principio di libera amministrazione, può discrezionalmente decidere come devono essere gestiti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, vale a dire: mediante il ricorso al mercato – individuando l’affidatario mediante gara ad evidenza pubblica -; attraverso il c.d. partenariato pubblico privato – ossia per mezzo di una società  mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio -; ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall’ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo (Cons. Stato, sez. V, n. 4599/2014; sez. V, n. 257/2015; sez. V, n. 1900/2016).

In ogni caso, da ultimo, il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanze 7 gennaio 2019, n.138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale originata dal dubbio che le disposizioni del diritto interno, nel subordinare gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate (quindi su un piano subordinato ed eccezionale) rispetto alle altre modalità  di affidamento, siano compatibili con le pertinenti disposizioni e principi del diritto primario e derivato dell’Unione europea, trattandosi di stabilire se il citato restrittivo orientamento ultradecennale dell’ordinamento italiano in tema di affidamenti in house risulti conforme con i principi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (con particolare riguardo al principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’articolo 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Per completezza si segnala che il Tribunale amministrativo regionale della Liguria (ordinanza n. 886/2018) ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, (nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”) sulla base del principio secondo cui sarebbe acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità  del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità  e convenienza economica.

In attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea (cui, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, spetta l’interpretazione dei trattati e degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione), il Consiglio ritiene che, a prescindere dall’eccezionalità  o meno dell’in house providing, le norme che disciplinano questo istituto vadano interpretate restrittivamente anche per evitare che applicazioni analogiche, di fatto ampliandone il ricorso, possano trasformarsi in una lesione delle concorrenza che, come è noto, è tra i principi dell’Unione.

7. Le società  a partecipazione pubblica.

La disciplina delle società  a partecipazione pubblica è oggi contenuta nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, adottato in attuazione della delega di cui alla l. 124/2015; il T.U. costituisce il primo tentativo di disporre una disciplina organica in materia di società  a partecipazione pubblica, ispirata a criteri di efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, di tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonchè di razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.

Il Testo unico introduce disposizioni dedicate alla disciplina dei comportamenti delle pubbliche amministrazioni che vogliano acquisire o mantenere lo status di soci di società  di capitali ed un altro gruppo di norme contenenti le deroghe al diritto delle società  necessarie in ragione della natura pubblica delle partecipazioni societarie.

Il legislatore delegato ha classificato le società  pubbliche in base al controllo pubblico o alla partecipazione (diretta o indiretta) pubblica. La distinzione è, dunque, quella tra società  controllate e società  meramente partecipate (articolo 2, comma 1, lett. n).

L’intento perseguito dal legislatore con il Testo unico è stato quello di applicare la disciplina civilistica alle società  a partecipazione pubblica, contenendo le deroghe nella misura strettamente necessaria al concreto soddisfacimento dell’interesse pubblico di volta in volta perseguito attraverso la costituzione di una società  o la detenzione di partecipazioni societarie. Conseguentemente, il testo stabilisce che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società  a partecipazione pubblica le norme sulle società  contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” (articolo 1, comma 3, T.U.).

Il D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100 ha poi previsto "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica" anche per adeguarsi alla sentenza della Corte cost. 25 novembre 2016, n. 251 con la quale è stata dichiarata l’illegittimità  costituzionale di buona parte dell’art. 18 della L. 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. legge Madia) e cioè della norma di delega in forza della quale è stato emanato il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 recante testo unico in materia di società  a partecipazione pubblica.

8. Società  in house e società  miste

Giova ora sottolineare che i due modelli della società  mista e della società Â in house non vanno sovrapposti. Il Consiglio di Stato ha avuto modo di esprimersi, con parere n. 456 del 2007, sulle distinte modalità  di affidamento chiarendo che “l’evoluzione giurisprudenziale consente, altresì, di escludere, in via generale, la riconducibilità  del modello organizzativo della “società  mista” a quello dell’in house providing”.

Sul punto, si ricorda che l’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 ha definito i requisiti e le condizioni di affidamento alle società Â in house ed alle società  a partecipazione mista pubblico privata, delineando i rispettivi tratti distintivi. Tale impostazione si è poi consolidata con la decisione della Corte di Giustizia secondo cui “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società  a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità  di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni” (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C-196/08).

Per quanto di interesse in questa sede, giova sottolineare che dal testo unico, in linea con l’evoluzione normativa che si è delineata, emerge chiaramente la differenza tra le società Â in house, oggetto di disciplina all’articolo 16, e le società  miste a partecipazione pubblico-privato, disciplinate al successivo articolo 17. Più¹ precisamente l’articolo 16 stabilisce che le società Â in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto; in modo sensibilmente differente, invece, il successivo articolo 17 stabilisce che nelle società  a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività  della società  mista.

Emergono dunque notevoli differenze sia con riferimento alle modalità  di affidamento del contratto sia in relazione al diverso ruolo del socio privato che, nelle società Â in house non deve avere un ruolo determinante e che, al contrario, nelle società  miste deve essere determinante tanto che l’articolo 17, comma 2, prescrive per quest’ultimo il possesso dei requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società  è stata costituita.

8.1 Società  in house e partecipazione dei privati

In effetti uno dei requisiti tradizionalmente caratterizzanti la definizione comunitaria di in houseproviding è dato dalla natura integralmente pubblica del capitale della società  controllata, ritenendosi invece non ammissibile la partecipazione anche minoritaria di soci privati.

Ad. es. Corte Giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, C-26/03, caso Standt Halle, ha statuito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società  alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice & esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società  un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi“. E ciù² in quanto “il rapporto tra un’autorità  pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà  a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente” e “una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società  un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti“.

Tali considerazioni sono state, più¹ di recente, ribadite da Corte giust., sez. I, 19 giugno 2014, C-574/12, caso Centro Hospitalar de Setàºbal EPE, secondo cui “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società  alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società  un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, poichè qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente rispetto a quelli di interesse pubblico“.

Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato è giunta alle medesime conclusioni, a partire dall’Adunanza plenaria n. 1/2008 :”La sussistenza del controllo "analogo" viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria: deve pertanto escludersi, in via generale, la riconducibilità  del modello organizzativo della società  mista a quello dell’"in house providing" (v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 5079/2014; Cons. Stato, sez. VI, n. 2660/2015; Cons. Stato, sez. V, n. 4253/2015; Cons. Stato, sez. I, n. 1645/2018; Cons. Stato, sez. I, n. 2583/2018; Cons. Stato, sez. I, n. 883/2019; Cons. Stato, sez. I, n. 1645/2018).

Tale orientamento peraltro è stato anche condiviso dalla Corte di Cassazione: “E’ possibile che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità  di soci, purchè si tratti sempre di enti pubblici, e che occorre pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità  di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari” (Cass. SS.UU. n. 5491-2014).

Sennonchè – come prima accennato al paragrafo 5 – il quadro di riferimento normativo è stato parzialmente modificato dalla direttiva 2014/24/UE che, se da un lato ha confermato e sottolineato che “l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti” (32° considerando), dall’altro ha consentito forme di partecipazione di capitali privati, purchè sussistano i requisiti di cui all’art. 12, comma 1, lett. c) (“nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata“).

In tal modo sono stati modificati, in parte, i tratti distintivi dell’in house (Cons. Stato, Comm. Spec. n. 268/2016).

In definitiva, nel rispetto di determinati presupposti, appare astrattamente consentita la partecipazione diretta di capitali privati nell’ente in house controllato, quale – bene sottolinearlo – eccezione di stretta interpretazione alla regola della totale partecipazione pubblica.

In ogni caso gli interpreti hanno sottolineato che tale radicale riforma normativa – che, come visto, si pone in contrasto con gli orientamenti consolidati della Corte di giustizia – introdurrebbe modi di gestione estranei alla tutela degli interessi pubblici e, comunque, il capitale privato sarebbe ammesso solo per quelle esigenze imperative che consentono di derogare ai principi del Trattato.

8.2 Partecipazione dei privati, codice dei contratti e T.U. sulle società  a partecipazione pubblica

In attuazione della direttiva 2014/24/UE, l’art 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) ha previsto che nella persona giuridica controllata non vi debba essere “alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità  dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata“.

Successivamente l’articolo 16, comma 1, del d. lgs. 175/2016 (T.U. sulle società  a partecipazione pubblica) ha stabilito che: “le società  in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, nè l’esercizio di un’influenza determinante sulla società  controllata“.

Al riguardo, non può non evidenziarsi che, mentre il Codice dei contratti fa riferimento a forme di partecipazione di capitali previste dalla legislazione nazionale, il T.U. sulle società  a partecipazione pubblica considera ammessa una partecipazione al capitale sociale dei privati a condizione che la stessa sia prescritta da una disposizione di legge nazionale.

Tale differenza semantica tre le due disposizioni nazionali (previste-prescritta) ha fatto ritenere che non occorre che partecipazione sia “prescritta” ma è sufficiente che sia consentita. E ciù² in quanto la partecipazione di soggetti privati al capitale di un ente societario, in ossequio all’autonomia che li caratterizza, può essere prevista ma non può essere imposta da una norma di legge nel nostro ordinamento.

Tali considerazioni – che pure hanno un qualche fondamento – non considerano, perà², il dato positivo, peraltro conseguente ad una fonte (il Testo unico sulle società  a partecipazione pubblica) che si pone quale equiordinata alla precedente (Codice dei contratti) ma prevalente in quanto lex posterior.

D’altro canto l’espressione “prescritta” è esattamente quella contenuta nella direttiva comunitaria.

E, in effetti, i “considerando” n. 32 della direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità  di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno: “L’esenzione non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poichè, in tali circostanze, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, ciù² non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformità  dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata. Si dovrebbe inoltre chiarire che l’unico elemento determinante è la partecipazione privata diretta al capitale della persona giuridica controllata. Perciù², in caso di partecipazione di capitali privati nell’amministrazione aggiudicatrice controllante o nelle amministrazioni aggiudicatrici controllanti, ciù² non preclude l’aggiudicazione di appalti pubblici alla persona giuridica controllata, senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva in quanto tali partecipazioni non incidono negativamente sulla concorrenza tra operatori economici privati“.

Occorre quindi che, a livello interno, la partecipazione sia “prescritta”, e non meramente consentita perchè:

– la direttiva usa il termine “prescritte”, e non semplicemente “previste”;

– i considerando n. 32 della direttiva appalti e n. 46 della direttiva concessioni espressamente affermano la necessità  di una partecipazione non facoltativa, ma obbligatoria, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno;

– anche l’analisi comparativo-linguistica della direttiva, fondamentale ai fini dell’indagine del suo significato letterale, conferma il significato forte dell’impiego del termine “prescritta” (Corte dei Conti, sez. controllo Campania, 108/2016).

A tali esiti, del resto, è giunto anche questo Consiglio con il parere Comm. Spec. n. 968/2016 secondo cui la norma europea “non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le «prevedono». Tale forma di rinvio deve perಠessere fatto a disposizioni di legge che “prescrivono” e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente “prevedono” la partecipazione“.

E’ stato rilevato, inoltre, che, all’art. 5, comma 1 del Codice dei contratti si prevede che i privati non debbono esercitare "un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata", ma non si fa menzione del potere di controllo e di quello di veto, cui si riferisce invece l’art. 16, comma 1, del T.U. Tale differenza appare tuttavia superabile in base ad una interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 5, comma 1, lett. c) del Codice, con la conseguenza che il contenuto di quest’ultima disposizione, anche sotto questo profilo, non sembra sostanzialmente diverso da quello dell’art. 16, comma 1, del T.U..

La ulteriore diversa formulazione della disposizione del codice degli appalti (“forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale“) rispetto a quella del T.U. sulle società  a partecipazione pubblica (“ad eccezione di quella prescritta da norme di legge“) potrebbe far insorgere il dubbio se fonti diverse da quelle statali – quali quelle regionali – possano prevedere l’ingresso dei privati.

In senso favorevole si era espresso il Consiglio di Stato nel parere n. 2583/2018 – su quesito proposto dalla stessa Regione Piemonte – che peraltro riguardava la specifica materia del turismo che – come è noto – appartiene alla competenza "esclusiva" delle Regioni a statuto ordinario.

In via generale, invece – anche alla luce del canone ermeneutico sopra detto secondo cui i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente – la disciplina sulle società Â in house appartiene alla potestà  esclusiva del legislatore nazionale, trattandosi di materia attinente alla concorrenza.

Quindi non v’è spazio per la legislazione regionale.

9. La disciplina in materia di gestione del servizio idrico

Il legislatore comunitario, con riferimento al settore idrico, ha affermato che “le concessioni nel settore idrico sono spesso soggette a regimi specifici e complessi che richiedono una particolare considerazione data l’importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione. Le caratteristiche particolari di tali regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall’ambito di applicazione della presente direttiva. L’esclusione riguarda le concessioni di lavori e di servizi per la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o l’alimentazione di tali reti con acqua potabile. Anche le concessioni per lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue e per progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio (in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più¹ del 20 % del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio) dovrebbero essere escluse nella misura in cui siano collegate a una attività  esclusa” (considerando 40 direttiva 2014/23/UE).

Per tale ragione, la direttiva comunitaria, pur avendo disciplinato per la prima volta l’affidamento delle concessioni dei servizi pubblici, ne ha escluso espressamente l’applicazione al settore idrico (considerando 40 e articolo 12 direttiva 2014/23/UE; articolo 12 codice dei contratti pubblici).

Analogamente l’articolo 12 Codice Contratti stabilisce:

“1. Le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni aggiudicate per:

a) fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;

b) alimentare tali reti con acqua potabile.

2. Le disposizioni del presente codice non si applicano alle concessioni riguardanti uno o entrambi dei seguenti aspetti quando sono collegate a un’attività  di cui al comma 1:

a) progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato all’approvvigionamento d’acqua potabile rappresenti più¹ del 20 per cento del volume totale d’acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio;

b) smaltimento o trattamento delle acque reflue“.

Inoltre, il settore idrico rientra tra i c.d. settori speciali e per gli appalti si applica dunque la disciplina più¹ elastica e flessibile propria dei settori speciali (articolo 117 codice dei contratti pubblici).

Giova ricordare inoltre che, pur non essendo applicabile la disciplina del codice dei contatti, occorre pur sempre osservare, ai sensi dell’articolo 4 d.lgs. n. 50/2016, i principi relativi ai contratti esclusi: “1.  L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità , efficacia, imparzialità , parità  di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità , tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.

Per il vero con l’articolo 1, comma 1, lett. hhh) legge n. 11 del 2016, il Parlamento aveva delegato il Governo a provvedere alla: “hhh) disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonchè la previsione di criteri per le concessioni indicate nella sezione II del capo I del titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, introducendo altresì criteri volti a vincolare la concessione alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche, nonchè al rischio operativo ai sensi della predetta direttiva 2014/23/UE, e a disciplinare le procedure di fine concessione e le modalità  di indennizzo in caso di subentro“. La delega, tuttavia, non è stata attuata.

Così ricostruito il quadro normativo, va conseguentemente affermato che il d.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente) rappresenta il punto di riferimento della regolazione del settore idrico e, in particolare, l’art 149-bis per le forme di affidamento.

Tale disposizione, come prima ricordato, prevede che “L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità  della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società  interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale“.

Appare superfluo in questa sede rammentare le ragioni che hanno indotto il legislatore a introdurre tale disposizione con il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164 – cui comunque si è fatto cenno al paragrafo 1 di questo parere – e che hanno avuto il punto cruciale nel referendum del 12-13 giugno 2011, promosso proprio per consentire il ritorno ad una gestione pubblica di servizi essenziali come quello idrico, ancorchè, com’è noto, il risultato referendario abbia riguardato l’intero settore dei servizi pubblici locali.

Tali complesse e certamente contraddittorie vicende – sia normative che giurisprudenziali – sono evidentemente conseguenti alla peculiarità  del bene-acqua che è risorsa limitata, la cui rilevanza economica deriva, quindi, dalla sua scarsezza.

E a fronte di tale manifesta esigenza di chiarezza normativa è stato rilevato come la disciplina comunitaria non abbia dato significati contributi in termini di armonizzazione del mercato.

Non rimane, quindi che constatare che l’attuale disciplina delle forme di gestione del sistema idrico integrato sono quelle previste dall’ordinamento europeo per la generalità  dei servizi pubblici locali.

Con l’ulteriore conseguenza che l’affidamento diretto a società Â in house richiede i requisiti previsti dall’ordinamento europeo per tali servizi.

Giova osservare inoltre che gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche, fino al punto di consegna o misurazione, fanno parte del demanio “accidentale”, ai sensi dell’art. 822 ss. c.c. e come confermato dall’art. 143, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006. Ai sensi dell’art. 153, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006, le infrastrutture idriche di proprietà  degli enti locali devono essere affidate in concessione d’uso gratuita per tutta la durata della gestione al gestore del servizio idrico integrato che ne assume i relativi oneri secondo le clausole contenute nella convenzione (che regola i rapporti tra ente locale e gestore) e nel relativo disciplinare (Corte cost. 4 maggio 2017 n. 93).

10. Conclusioni

In conclusione, la Sezione osserva che l’articolo 7 della legge della regione Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, nel riferirsi alla legge 142/1990, prende in considerazione l’affidamento del servizio o attraverso concessione a terzo scelto tramite gara oppure attraverso le società  miste pubblico-privato; nessuna indicazione, invece, fornisce per il possibile affidamento in house anche in considerazione del fatto che all’epoca l’in house non si era ancora sviluppato e certamente non era oggetto di disciplina normativa.

Inoltre, l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente, facendo richiamo ai principi nazionali e comunitari, va interpretato nel senso che, nel rispetto dell’articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012, si possa, tra l’altro, scegliere:

a) di esperire una gara per la scelta del concessionario-gestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico;

b) di costituire una società  mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico nel rispetto di quanto oggi stabilito dal d. lgs. 175/2016 (e, tra l’altro, dagli articoli 7 e 17 d. lgs. ora citato) nonchè dalla giurisprudenza comunitaria (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C196/08) e nazionale.

c) di affidarlo a società  in house.

In quest’ultimo caso, come detto, occorrerà  rispettare le condizioni richieste dalla disciplina europea così come sopra delineate.

Con la conseguenza che il dubbio sollevato dalla regione Piemonte va sciolto nel senso che la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità  dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata.

Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio, poichè, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta al primo quesito deve essere negativa: sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli articoli 5 d. lgs. 50/2016 e 16 d. lgs. 175/2016, infatti, non prescriverà  che i privati partecipino ad una società Â in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità  di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società  e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa.

Giova altresì ribadire che non può giungersi a diversa conclusione, come prospettato dalla regione richiedente, in considerazione del richiamo all’ “ordinamento europeo” che vi è nell’articolo 149 bis Cod. amb. perchè, proprio l’ordinamento europeo richiamato, impone una specifica previsione nazionale che prescriva (e disciplini) la partecipazione dei privati alle società Â in house (in termini analoghi i giù  richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16 d. lgs. 175/2016).

Per chiarezza terminologica la Sezione rileva, inoltre, che il riferimento al socio industriale contenuto a pagina 6 del quesito risulta corretto per le società  miste mentre nel caso di società Â in house non può, per le ragioni prima esposte, portare a dare rilievo/influenza (maggiore di quella voluta dalla direttiva comunitaria) al socio privato a prescindere da come lo si voglia qualificare.

La risposta in termini negativi al primo quesito esonera la Sezione dal rispondere al secondo quesito. Tuttavia il Consiglio, ferma restando l’autonomia del legislatore regionale nel valutare l’ambito di un suo intervento, ricorda che le discipline esposte in questo parere afferiscono – come sopra detto – alla “tutela della concorrenza” e, dunque, rientrano in larga parte nella materia indicata dall’articolo 117, comma 2, lett. e), Cost. riservata al legislatore nazionale (ex multis, Corte cost. 401/2007; Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199).

P.Q.M.

nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione. Omissis

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione I – Parere – 7/5/2019 n.1389 proviene da Giustamm.

Pres. P. Buonvino, Est. A. Cacciari
M.L. Piccinini (Avv. N. Gagliano) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora, V. Venni) e nei confronti di P. Garro (non costituita)

Giurisdizione e competenza – Conferimento della posizione organizzativa – Personale non dirigente delle p.a. – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussistenza

Il conferimento della posizione organizzativa al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni si iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato con conseguente devoluzione alla giurisdizione ordinaria della cognizione sulle controversie in materia (fattispecie relativa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1206 del 2013, proposto da:
Maria Laura Piccinini, rappresentata e difesa dall’avv. Nicoletta Gagliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Ippolito Nievo 13;

la Regione Toscana in persona del Presidente in carica del Consiglio, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Valentina Venni, domiciliata elettivamente presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

Paola Garro, non costituita in giudizio;

– del decreto n. 8 del 17/5/2013 pubblicato in data 20/5/2013, con il quale il Segretario generale del Consiglio Regionale ha adottato il provvedimento avente ad oggetto “Assetto organizzativo del Consiglio Regionale”, nelle parti relative all’implicita revoca nei confronti della ricorrente della posizione organizzativa di Alta Professionalità afferente al Segretario Generale “Assistenza giuridico – legislativa – Consulenza in materia di personale e sicurezza nei luoghi di lavoro. Supporto al Collegio di Garanzia statutaria” e all’attribuzione alla stessa della posizione organizzativa complessa “Assistenza e consulenza giuridica in materia di personale, sicurezza dei luoghi di lavoro, anticorruzione, trasparenza e alle funzioni di direzione”, ed all’attribuzione della posizione organizzativa afferente il Segretariato Generale “Assistenza giuridico-legislativa e collaborazione alla consulenza giuridico-istituzionale” con inclusione nella relativa declaratoria del supporto al Collegio di Garanzia, alla dr. Paola Garro nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ed in particolare della deliberazione n. 47 del 23/4/13 dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale, avente ad oggetto “Costituzione all’interno del Segretariato Generale del Consiglio regionale di due direzioni di area”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2014 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Premesso che la ricorrente nella presente controversia impugna l’epigrafato decreto del Segretario Generale del Consiglio Regionale della Toscana, nelle parti in cui ha ridefinito la denominazione e la declaratoria delle funzioni della posizione organizzativa di cui essa era titolare, lamentando che in tal modo sarebbe stata implicitamente revocata la sua adibizione alla Posizione “Assistenza giuridico legislativa-consulenza in materia di personale e sicurezza nei luoghi di lavoro. Supporto al Collegio di garanzia statutaria” e le ha attribuito la responsabilità di una diversa Posizione, ed in cui ha attribuito alla controinteressata la responsabilità della Posizione “Assistenza giuridico-legislativa e collaborazione alla consulenza giuridico istituzionale con inclusione nella declaratoria relativa del supporto al Collegio di garanzia statutaria ;
Considerato che:
– nel sistema disegnato dal d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, rientrano nell’ambito del diritto pubblico gli atti generali con cui le amministrazioni definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevan
– le “Posizioni Organizzative” dell’ente intimato non possono essere ricomprese nella categoria degli “uffici di maggiore rilevanza” poiché sono incardinate entro più ampie direzioni di area, a loro volta incardinate entro il Segretariato Generale consili
Considerato inoltre che “il conferimento della posizione organizzativa al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni si iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato” con conseguente devoluzione alla giurisdizione ordinaria della cognizione sulle controversie in materia (Cass. civ. SS.UU. 14 aprile 2010, n. 8836);
Ritenuto pertanto di dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione e di rimettere le parti al Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a., con compensazione delle spese processuali in ragione della scarsa chiarezza normativa e delle oscillazioni giurisprudenziali in materia;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e rimette le parti al Giudice Ordinario.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/08/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 29/8/2014 n.1389 proviene da Giustamm.

Pres. est. Saltelli
Project Automation S.p.a. (M. Zoppolato) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), Lutech S.p.a. (Avv.ti C. Solimini, R. Colagrande, V. Iannelli)

legittima la prescrizione di gara che, pur in presenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta economica recante un ribasso pari ad una determinata soglia di sconto

1 – Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Qualificazione – Esperienza pregresse – Servizi ‘analoghi’ – Valutazione – Natura ampiamente discrezionale – Sindacato di legittimità – Esclusione

2 – Contratti della P.A. – Gara – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Prevalenza dell’elemento tecnico – Offerta economica – Punteggi – Attribuzione del massimo punteggio in caso di offerta pari ad una determinata soglia di sconto – Sindacato di legittimità – Esclusione – Contradittorietà – Esclusione

1 – Il giudizio di ‘analogia’ compiuto dalla commissione di gara in relazione al rapporto tra l’oggetto del servizio appaltato e la pregressa esperienza professionale delle imprese concorrenti, al fine della loro qualificazione e partecipazione alla gara, si configura come espressione dell’ampia valutazione discrezionale che impinge nel merito dell’azione amministrativa, sottraendosi così al sindacato di legittimità, salvo il limite della irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità e del travisamento dei fatti.

2 – Qualora il bando di gara preveda, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la disposizione della lettera d’invito che stabilisce comunque l’attribuzione del punteggio massimo alle offerte economiche recanti un ribasso pari ad una soglia predeterminata, costituisce espressione di discrezionalità dell’amministrazione che sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, trattandosi di strumenti operativi che la stessa ha ritenuto congrui ed adeguati ai fini della selezione del soggetto più idoneo all’espletamento dei servizi oggetto di gara; né d’altra parte, a fronte della prevalenza dell’elemento tecnico prevista dal bando di gara, tale disposizione può ritenersi irragionevole, illogica o irrazionale rispetto alla previsione di una formula proporzionale di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, rappresentando invece il naturale completamento della recessività dell’elemento prezzo, con lo scopo di sollecitare i partecipanti al confronto effettivo sull’aspetto tecnico dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2352 dell’anno 2006 proposto da

PROJECT AUTOMATION S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via del Mascherino, n. 72;

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

LUTECH S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con RT – RADIO TREVISAN ELETTRONICA INDUSTRIALE S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Caterina Solimini, Roberto Colagrande e Vittorio Iannelli, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, via G. Paisiello n. 55, presso lo studio del secondo (studio prof. avv. Scoca);

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I, n. 11219 del 14 novembre 2005;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Lutech S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., che ha spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 522 del 3 novembre 2006;
Relatore alla pubblica udienza del 31 ottobre 2006 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi gli avvocati Zoppolato per l’appellante, l’avvocato dello Stato Varrone e gli avvocati Iannelli e Solimi per la parte controinteressati e appellante incidentale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 156, parte II, dell’8 luglio 2003 il Ministero della giustizia ha indetto una licitazione privata con prequalificazione, con procedura accelerata a causa della tempistica, per il “servizio di gestione e presidio tecnico di circa 7000 sessioni/anno di multivideoconferenza e manutenzione apparati presenti nelle sedi giudiziarie ove hanno luogo le sessioni stesse” per un importo massimo annuo presunto a base d’asta di €. 7.500.000,00, IVA esclusa (con la precisazione che si trattava di un appalto escluso dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, a causa della segretazione ai sensi dell’art. 5, lett. i) .

Secondo quanto previsto dal punto 9 del bando erano ammesse alla gara le imprese raggruppate in analogia a quanto previsto dall’art. 11 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, specificandosi, per un verso, che non potevano partecipare in raggruppamento temporaneo di impresa, a pena di esclusione, le imprese che partecipavano singolarmente ovvero che soddisfacevano da sole i requisiti di partecipazione, salvo che per ragioni di complementarietà delle prestazioni da motivare con apposita dichiarazione, e, per altro verso, che nel caso di raggruppamento temporaneo tutte le imprese avrebbero dovuto presentare i documenti di cui al punto 10, lett. a), b), c), d), i requisiti di cui alla lettera d) avrebbero dovuto essere posseduti per almeno il 60% dalla mandataria ed il 20% da ciascun mandante, fermo restando la necessità che il raggruppamento li possedesse per intero, mentre il requisito di cui alla lettera a) avrebbe dovuto essere posseduto almeno dalla mandataria.

Il punto 10 del predetto bando, poi, stabiliva i requisiti di cui i richiedenti dovevano essere in possesso e che dovevano risultare dai seguenti documenti da allegare a pena di esclusione: a) autocertificazione ex art. 38 DPR 445/00 attestante: a.1) l’inesistenza di cause di esclusione in analogia a quanto previsto all’art. 12 del D. Lgs. 157/1995, di cause di incapacità a contrattare con la pubblica Amministrazione e di carichi pendenti per gli amministratori; a.2) l’iscrizione CCIAA con oggetto sociale, componenti Consiglio di Amministrazione e Direttori Tecnici; a.3) il possesso certificazione N.O.S.; a.4) di non partecipare alla gara in oggetto in concorrenza con controllate ex art. 2359 C.C. anche se in raggruppamenti o consorzi; a.5) l’essere in regola con l’avviamento al lavoro dei disabili ex L. 68/99; b) l’elenco servizi, analoghi all’oggetto della presente gara, prestati negli ultimi tre esercizi con descrizione del servizio, importo, durata e destinatario pubblico/privato; c) la dichiarazione di un Istituto di Credito di rilevanza nazionale, attestante che il concorrente dispone di sufficienti garanzie di solidità economico – finanziaria; d) la dichiarazione attestante che il fatturato complessivo negli ultimi tre esercizi non è stato inferiore ad €. 60.000.000,00 di cui almeno il 50% per servizi compresi tra quelli oggetto di gara; e) il possesso della certificazione sul sistema di qualità aziendale conforme alle norme UNI-ENI-ISO 9002 o 9001 o VISION 2000 per la gestione e manutenzione dei settori delle telecomunicazioni o dell’informatica.

Nella lettera d’invito, al punto 7, rubricato “valutazione delle offerte”, era previsto che l’appalto sarebbe stato aggiudicato dall’amministrazione sulla base della proposta della Commissione di aggiudicazione e che la valutazione dell’appalto sarebbe avvenuta a norma dell’art. 23, comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 157/95, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai parametri della valutazione tecnica dell’offerta (fino ad un massimo di 60 punti, suddivisi per: 1. struttura organizzativa e servizi della società, punti 7; 2. descrizione e modalità di erogazione dei servizi, punti 35; 3. criteri di dimensionamento, punti 2; 4. servizi addizionali, punti 2; 5. qualità dei servizi, punti 5; 6. piano temporale di attuazione, punti 2; 7. valutazione complessiva dei servizi, punti 7) e del prezzo (fino ad un massimo di punti 40), assegnati in ordine decrescente.

A tale gara partecipavano le società Sirti, Vitrosicet, Lutech e Project Automation S.p.A.

2. Quest’ultima con ricorso giurisdizionale notificato il 29 settembre 2003 (NRG. 9611/2003) chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento in parte qua: a) del bando di gara nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, al punto a1) dell’articolo 10 una autocertificazione ai sensi dell’articolo 38 del D.P.R. n. 445/00 non solo relativamente alla inesistenza di cause di esclusione in analogia a quanto previsto all’art. 12 del D. Lgs. n. 157 del 1995, ma anche relativamente ai carichi pendenti per gli amministratori; b) della lettera di invito nella parte in cui stabiliva che l’amministrazione avrebbe escluso, in qualsiasi momento, le società per le quali era accertata l’esistenza non solo delle condizioni di cui all’articolo 12 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma anche di quelle che comunque si erano rese colpevoli di false dichiarazioni.

L’impugnativa era affidata ad un solo articolato motivo di gravame, rubricato “Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare – violazione dell’art. 1 L. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 D. Lgs. 157/95 ; eccesso di potere per sviamento”, con il quale si deduceva la assoluta illegittimità della richiesta di autocertificazione relativamente ai carichi pendenti, trattandosi di circostanza che, in mancanza di specifica previsione legislativa, non sono non poteva comportare la esclusione dalla gara, ma non poteva neppure essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante; d’altra parte, diversamente opinando, la stessa previsione di cui ai punti 10 e 11 della lettera di invito era contraddittoria non potendosi che correttamente intendere nel senso che le false dichiarazioni rese che potevano comportare la esclusione dalla gara erano solo quelle relative a requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara (tra cui non poteva rientrare l’esistenza di carichi pendenti).
Resistevano al ricorso sia il Ministero della giustizia, sia il Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito dalla Lutech S.p.A. e RT – Radio Trevisan Elettronica S.p.A., resosi nelle more del giudizio aggiudicatario del servizio.
Infatti, espletata la gara, sulla scorta delle conclusioni della Commissione preposta alla valutazione delle offerte presentate dalle ditte partecipanti, con provvedimento prot. n. 10887 del 18 novembre 2003 il Direttore generale del Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria, del personale e dei Servizi – Direzione generale delle risorse materiali, dei beni e dei servizi – del Ministero della giustizia aggiudicava la gara in questione al predetto Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), che aveva presentato la migliore offerta tecnico – economica.
3. Con altro ricorso giurisdizionale notificato il 9 dicembre 2003 (NRG. 12850/03) la Project Automation S.p.A. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’annullamento anche del citato provvedimento di aggiudicazione della gara al Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito dalla Lutech S.p.A. e RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., in uno con tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, ivi compresi in particolare i verbali del 14/16 ottobre 2003 della Commissione incaricata della valutazione delle offerte.
A sostegno dell’impugnazione venivano formulati cinque motivi di censura.
Con il primo, rubricato “Sull’ammissione dell’ATI LUTECH: violazione del bando di gara – travisamento dei presupposti di fatto – illogicità manifesta”, la società ricorrente deduceva che sulla scorta dei relativi certificati camerali vi erano fondati motivi per dubitare che la Lutech S.p.A., mandataria, e la RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. avessero i requisiti di cui al punto 10, lett. b) e d) del bando di concorso (aver svolto servizi analoghi all’oggetto della gara ed un fatturato complessivo negli ultimi tre anni non inferiore a €. 60.000.000, di cui almeno il 50% per servizi compresi tra quelli oggetto della gara): ciò in quanto nessuna delle predette società aveva nel proprio oggetto sociale attività inerenti alla videoconferenza ed alla trasformazione di dati digitali in segnali audio – video, la prima, cioè la Lutech S.p.A., essendo attiva nel settore dell’informatica e delle telecomunicazioni, la seconda, cioè la RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., essendo invece attiva nel settore delle intercettazioni audio, senza alcuna attività nel campo delle videoconferenze.
A ciò conseguiva la illegittimità dell’ammissione alla gara del predetto Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), risultato aggiudicatario.
Con il secondo motivo, denunciando “Sulla lettera d’invito: violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche – Illogicità manifesta – violazione dei principi di trasparenza”, la società ricorrente evidenziava che le modalità stabilite nella lettera d’invito per l’attribuzione dei punteggi alle offerte presentate, prevedendo, in particolare, l’attribuzione del punteggio massimo alle offerte il cui il prezzo offerto fosse inferiore a 5,25 milioni di euro (rispetto ad un prezzo a base d’asta di 7,5 milioni di euro), erano tali da determinare effetti distorsivi della concorrenza tra le imprese: ciò sia per l’evidente irragionevolezza dell’attribuzione indiscriminata del punteggio massimo a tutte le offerte il cui prezzo offerto era inferiore a 5,25 milioni di euro; sia perché la indiretta fissazione di un tale limite massimo di sconto costituiva un’evidente aberrazione, in violazione dei principi comunitari di concorrenza, oltre che di libertà di iniziativa economica e di impresa (e nel caso di specie aveva impedito ad essa ricorrente di presentare un’offerta economicamente più conveniente che le avrebbe sicuramente consentito di rendersi aggiudicataria dell’appalto del servizio); sia perché la stessa formula concretamente assunta per l’attribuzione del punteggio, benché fondata su di un meccanismo proporzionale puro (apparentemente rispettoso dei principi generali), creava in concreto evidentissimi effetti distorsivi, riducendo significativamente l’incidenza dell’elemento prezzo; sia perché il ricordato meccanismo consentiva ad ogni offerente di prevedere il punteggio minimo che avrebbe potuto ottenere, ipotizzando la presenza di altra offerta pari al prezzo minimo indicato dall’amministrazione, con una patente violazione dei principi di imparzialità, segretezza e trasparenza.
Con il terzo mezzo di censura, deducendo “Sui criteri di valutazione: illogicità manifesta, perplessità, difetto assoluto di motivazione”, la ricorrente lamentava la assoluta incomprensibilità della sotto voce “aderenza specifica ai principali requisiti della griglia di valutazione indicata nella lettera d’invito (punti 1,2) [dell’ultimo dei criteri di valutazione tecnica, avente ad oggetto “valutazione complessiva dei servizi”] per la quale le erano stati assegnati 2,5 punti, rispetto ai 3 punti attribuiti al raggruppamento aggiudicatario.
Sostenendo “Violazione dei principi generali in tema di pubbliche gare sotto altro e distinto profilo – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.”, la società ricorrente si doleva, poi, del fatto che la Commissione incaricata di valutare le offerte presentate non era composta da persone di adeguata capacità professionale relativamente alla disciplina in questione, il presidente essendo un magistrato e gli altri componenti essendo privi di qualsiasi esperienza nel settore delle videoconferenze.
Con l’ultimo motivo, intitolato “Sulla valutazione delle offerte: eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione della lex specialis della gara, travisamento dei presupposti, motivazione insufficiente”, la ricorrente sottolineava ulteriormente l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, evidenziando, in particolare, che: a) quanto alle referenze, la ditta aggiudicataria aveva ottenuto lo stesso punteggio di essa ricorrente (che era però l’unico soggetto a poter vantare esperienza e referenze specifiche nel campo specifico dell’appalto) in virtù della illegittima valutazione di elementi diversi da quelli indicati negli atti di gara per la voce in esame ovvero già valutati per altre voci: proprio in ordine alla valutazione delle referenze, veniva chiesto al tribunale adito di ordinare all’amministrazione la produzione della documentazione prodotta in sede di gara dal raggruppamento aggiudicatario; b) il raggruppamento aggiudicatario aveva ottenuto in tutte le voci valutative punteggi superiori o uguali ad essa ricorrente (tranne che nella voce 2.f), grazie all’illegittima duplicazione della valutazione degli elementi di giudizio (già valutati sotto altre voci, come risultava per esempio per la valutazione dell’offerta riguardante un contact center operativo 24 ore per 355 giorni, valutato sotto le voci 1b7; 2.a; 2.d; 2.e; 7.a); c) quanto alla valutazione della voce “piano temporale di attuazione”, la commissione aveva attribuito alla offerta del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) aggiudicatario lo stesso punteggio assegnato ad essa ricorrente, benché solo quest’ultima avesse previsto l’avvio del nuovo servizio senza soluzione di continuità, laddove il raggruppamento aggiudicatario avesse indicato un tempo di 65 giorni per avviare il servizio.
Costituitisi anche in questo giudizio sia il Ministero della giustizia che il Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito dalla Lutech S.p.A. e RT- Radio Trevisan Elettronica S.p.A., quest’ultimo spiegava ricorso incidentale avverso i verbali di gara in data 28 luglio 2003 e 31 luglio 2003, nella parte in cui, all’esito della fase di prequalificazione, la Project Automation S.p.A. era stata ammessa a presentare l’offerta, in violazione della lex specialis della gara e dell’art. 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, sia per la sussistenza di un carico pendente in capo al legale rappresentante della società ricorrente, sia per la falsa dichiarazione resa al riguardo.
4. A seguito del deposito da parte dell’intimata amministrazione della documentazione ordinata dal tribunale, la Project Automation S.p.A. proponeva motivi aggiunti, una prima volta, deducendo violazione della lex specialis, dei principi generali in tema di subappalto ed eccesso di potere per travisamento di fatto (in quanto la pregressa attività della Lutech S.p.A. e della RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. non aveva mai riguardato servizi analoghi a quelli di appalto, perché il raggruppamento aggiudicatario aveva espressamente dichiarato di far inammissibilmente ricorso a collaborazione con imprese terze e perché nell’offerta della aggiudicataria non vi era alcuna particolarità relativa ai servizi addizionali che potesse giustificare l’attribuzione dello specifico punteggio) ed una seconda volta, denunciando la violazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 10 del bando di concorso, nonché violazione della par condicio (ciò in quanto la società aggiudicataria non aveva dimostrato di aver rispettato la normativa relativa all’avviamento al lavoro dei disabili).
5. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava innanzitutto inammissibile il primo ricorso (NRG. 9611/03), in quanto la impugnata clausola del bando non aveva prodotto alcun effetto preclusivo della partecipazione della società ricorrente che era stata regolarmente ammessa alla gara; quanto al secondo ricorso, prescindendo dalle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti, lo respingeva nel merito, ritenendo infondate tutte le censure proposte, ivi comprese quelle spiegate con i motivi aggiunti; dichiarava, altresì, improcedibile il ricorso incidentale proposto dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), costituito dalla Lutech S.p.A. e dalla R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. .
In sintesi, secondo il predetto tribunale: a) erano generiche le deduzioni svolte con il primo motivo di censura, in quanto la certificazione camerale (e la descrizione in senso ampio ivi contenuta dell’attività dell’impresa) non poteva costituire prova dell’inattendibilità dell’elenco fornito dal raggruppamento aggiudicatario dei servizi svolti analoghi a quello da appaltare; b) la predisposizione dei criteri di gara costituiva espressione della discrezionalità dell’amministrazione e sfuggiva ad ogni sindacato, tranne l’arbitrarietà e la irragionevolezza che nel caso di specie non sussistevano, in quanto in concreto il meccanismo predisposto nella lettera di invito era tale da privilegiare ragionevolmente l’aspetto tecnico dell’offerta rispetto a quello meramente economico e d’altra parte aveva come ulteriore finalità quello di evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse; ciò rendeva del tutto priva di fondamento anche la doglianza relativa alla asserita scarsa incidenza dell’elemento prezzo nella valutazione dell’offerta; c) del tutto infondate ed indimostrate erano, poi, le censure relative a presunte duplicazioni di valutazione di elementi dell’offerta e all’illegittimo giudizio sulle voci riguardanti le referenze e la struttura organizzativa e i servizi della società offerente; d) ugualmente priva di fondamento era la critica relativa alla valutazione del piano temporale di esecuzione, non potendo avvantaggiarsi la ricorrente della mera situazione di fatto di essere il precedente gestore del servizio; e) il reale oggetto del servizio da appaltare, consistente non già nella raccolta di dati digitali provenienti dalla rete o nella loro comunicazione in segnale audio – video (attività quest’ultima in realtà oggetto di un distinto contratto con la società Telecom), bensì nel semplice presidio tecnico degli apparati di trasmissione e loro manutenzione e, di conseguenza, nel mettere a disposizione personale moralmente e tecnicamente idoneo ad assicurare il regolare svolgimento delle sessioni di videoconferenza, non richiedeva il possesso di specifiche conoscenze nel campo delle videoconferenze, quanto piuttosto le necessarie capacità tecniche, informatiche ed organizzative per impiantare il presidio tecnico degli apparati di trasmissione e la loro manutenzione: pertanto correttamente ai fini della qualificazione e dell’ammissione alla gara del Raggruppamento Temporaneo di Imprese, risultato poi aggiudicatario, era stata ritenuta adeguata l’indicazione dei servizi pregressi delle imprese che ne facevano parte ed in particolare l’esperienza relativa alle infrastrutture ICT, a prescindere dal settore in cui era maturata; f) quanto alla pretesa illegittimità del ricorso al subappalto, di cui il raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato di volersi avvalere, anche a prescindere dalla genericità e della perplessità della censura (in relazione alla tecnica redazionale e alla stessa formulazione dubitativa), non risultavano in ogni caso superati i limiti legislativi imposti all’esercizio di tale facoltà; g) inammissibile, in quanto attinente ad un profilo di merito dell’azione amministrativa, oltre che infondata era la censura al punteggio aggiuntivo attribuito, nella misura massima prevista, all’offerta del raggruppamento aggiudicatario quanto ai servizi addizionali, come si ricavava agevolmente dalla documentazione in atti (capitolo 5 dell’offerta); h) infondate, in quanto frutto di meri errori materiali di lettura dei dati risultanti dagli atti ovvero di interpretazione delle norme del bando circa le fasi della gara, erano le deduzioni circa la invalidità della certificazione riguardante l’avviamento al lavoro dei disabili (della RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A.), delle autocertificazioni prodotte dalla stessa RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. e dalla Lutech S.p.A. nonché del certificato ISO 9001 di quest’ultima (anche in relazione alla previsione dell’articolo 9 del bando di gara).
6. Con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 14 marzo 2006 la società Project Automation S.p.A. ha chiesto la riforma di tale statuizione, articolando due ordini di motivi, il primo, diretto a contestare il capo della sentenza che aveva dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso NRG. 9611/2003 (riproponendo la censura a suo tempo articolata e sottolineando la persistenza dell’interesse, quanto meno in relazione ai motivi svolti dalla parte controinteressata con il ricorso incidentale, non esaminati in prime cure, nella misura in cui esse potevano essere riproposte in sede di gravame, e il secondo, diretto contro il capo della sentenza che aveva erroneamente ritenuto legittimo la procedura concorsuale impugnata ed il relativo provvedimento di aggiudicazione dell’appalto al Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra la Lutech S.p.A. e la RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., riproponendo sostanzialmente tutti i motivi di censure svolti in prime cure sia con il ricorso introduttivo del giudizio che con i motivi aggiunti, a suo avviso superficialmente esaminati ed inopinatamente respinti dai primi giudici, con motivazione assolutamente insufficiente, lacunosa e non condivisibile.
Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto siccome inammissibile ed infondato, sia il Ministero della giustizia che la Lutech S.p.A., in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con RT – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., che ha spiegato anche appello incidentale relativamente al capo della sentenza che ha dichiarato assorbito le eccezioni di inammissibilità e/o improcedibilità dell’impugnativa di primo grado e nella parte in cui è stato dichiarato improcedibile il proprio ricorso incidentale, riproponendo a tal fine le relative censure.
Tutte le parti hanno minuziosamente illustrato le proprie tesi difensive con apposite memorie.

7. Deve essere innanzitutto dichiarato inammissibile l’appello in esame nella parte in cui è volto a contestare la pronuncia di primo, relativamente al capo che ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso NRG. 9611/03, non essendo stata svolta sul punto alcuna critica o censura alla tesi dei primi giudici e non potendo ritenersi sufficiente al fine di sollecitare il potere/dovere del giudice di pronunziarsi la mera riproposizione delle censure svolte in prime cure.

Deve ricordarsi, infatti, che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è alcun motivo di discostarsi, è inammissibile il motivo di appello che, come nel caso di specie, si limita alla mera riproposizione delle doglianze a suo tempo proposte in primo grado, senza svolgere alcuna censura sulla sentenza appellata (C.d.S., sez. V, 9 dicembre 2000, n. 6539; 26 settembre 2000, n. 5075; 9 maggio 2000, n. 2654): ciò in considerazione del fatto che oggetto dell’appello è direttamente ed immediatamente la pronuncia di primo grado; né può considerarsi sufficiente al fine di sottrarre alla declaratoria di inammissibilità una simile modalità di proposizione del gravame il suo valore asseritamente cautelativo ovvero condizionato alla eventuale impugnazione incidentale della controparte (per far valere i motivi del ricorso incidentale non esaminati in prime cure).
Per altro verso, non può non rilevarsi che la contestata pronuncia di inammissibilità del ricorso NRG. 9611/03 è da ritenersi assolutamente corretta, atteso che esso era diretto ad ottenere l’annullamento del bando della gara in questione nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, al punto a1) dell’articolo 10 una autocertificazione ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 445 del 2000, non solo relativamente alla inesistenza di cause di esclusione in analogia a quanto previsto all’art. 12 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma anche relativa ai carichi pendenti per gli amministratori (oltre che della lettera di invito nella parte in cui prevedeva l’esclusione dalla gara delle società per le quali veniva accertata l’esistenza non solo delle condizioni di cui all’art. 12 del vigente decreto legislativo n. 157 del 1995, ma anche di quelle che comunque si fossero rese colpevoli di false dichiarazioni): sennonché la società ricorrente non ha ricevuto (né ha provato di aver ricevuto) da tali previsioni alcuna conseguenza negativa, non essendo stata affatto esclusa dalla gara per la omessa autodichiarazione relativa al predetto requisito ovvero per la sussistenza nei suoi confronti di detta condizione ostativa.
E’ ben noto al riguardo che l’interesse ad agire deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità e deve consistere in una utilità pratica che il ricorrente può ottenere con la pronuncia che si chiede: orbene, quantunque questa utilità non deve necessariamente essere considerata come immediata utilità del provvedimento richiesto, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale (quale il fatto che il rapporto controversi venga rimesso in discussione), è tuttavia necessario – ai fini della ammissibilità di una domanda giudiziale – che vi sia stato un provvedimento lesivo che abbia posto il ricorrente in una situazione sfavorevole ovvero che gli abbia tolto una posizione giuridica favorevole, circostanze queste che, come accennato (senza che peraltro sul punto vi sia stata neppure alcuna contestazione fra le parti) non si sono verificate nel caso di specie.
8. Può passarsi all’esame dell’altro capo dell’altra parte dell’appello volto a contestare la correttezza della sentenza impugnata, nella parte in cui ha riconosciuto la legittimità del provvedimento in data 18 novembre 2003, con cui l’amministrazione della giustizia ha aggiudicato al Raggruppamento Temporaneo di Imprese (A.T.I.) tra la Lutech S.p.A. e la R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. la gara di appalto per il servizio di gestione e presidio tecnico di circa 7000 sessioni/anno di multivideoconferenza e manutenzione dei relativi apparati.
In realtà al riguardo è preliminare l’esame dell’appello incidentale spiegato dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese (A.T.I.) tra la Lutech S.p.A. e la R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A., i relativi motivi essendo incentrati sulla dedotta inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso di primo grado proposto dalla Project Automation S.p.A. ovvero sulla illegittimità della sua mancata esclusione dalla gara (per la mancanza dei requisiti soggettivi di partecipazione): sennonché si può prescindere dall’esame dell’appello incidentale, stante l’infondatezza dell’appello principale, secondo quanto esposto di seguito.
9. Al riguardo si osserva quanto segue.
9.1. Con il primo motivo di gravame la società appellante ha lamentato “2.a) – Illegittimità dell’ammissione dell’ATI Lutech: violazione del bando di gara – travisamento dei presupposti di fatto – Illogicità manifesta – violazione dei principi generali in materia di subappalto – violazione dell’art. 18 della legge 55/1990”, denunciando, in sostanza che i primi giudici avrebbe inopinatamente respinto il primo motivo del ricorso principale, il primo motivo aggiunto, il secondo ed il quarto motivo aggiunto, con motivazioni assolutamente generiche ed inconferenti, frutto di inammissibili autonome valutazioni tecniche e di evidente travisamento di fatto (con particolare riguardo all’esatta individuazione del servizio oggetto della gara di appalto), riconoscendo così erroneamente legittimo l’operato dell’amministrazione, laddove non poteva dubitarsi che il raggruppamento aggiudicatario non possedeva affatto i requisiti per la partecipazione alla gara, sia per non aver giammai svolto né la Lutech S.p.A., né la R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. servizi analoghi a quelli oggetto di appalto, tanto meno nei limiti di fatturato previsti dal bando di gara, sia perché non poteva considerarsi ammissibile il subappalto dei servizi oggetto dell’appalto (subappalto – espressamente indicato dallo stesso raggruppamento aggiudicatario nella propria offerta – che provava la mancanza non solo dello svolgimento di pregressa analoga attività, ma della stessa esperienza professionale al riguardo), sia perché la certificazione ISO 9000 esibita dalla Lutech S.p.A. non concerneva, come espressamente richiesto dal bando, anche l’attività di manutenzione.
Le doglianze sono infondate.
9.1.1. E’ indispensabile al fine di valutare correttamente le censure mosse dalla società appellante (con particolare riguardo all’effettivo possesso da parte della Lutech S.p.A. e della R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. dei requisiti tecnici e finanziari di precedenti esperienze in servizi analoghi) stabilire con precisione in che cosa consiste il servizio oggetto di gara: a tal fine si deve necessariamente riferimento alle indicazioni contenute nel bando di gara, nella lettera di invito e nel capitolato speciale di appalto.
Orbene, come risulta dall’articolo 2 della lettera di invito i servizi oggetto della gara sono: a) la gestione della richiesta delle sessioni di multivideoconferenza inoltrate dall’Ufficio Centrale al Centro Servizi Multimediale, erogatore delle sessioni, e comprendente il sistema informativo di gestione e documentazione delle stesse; b) il presidio tecnico, con proprio personale specializzato, presso le sedi giudiziarie ove siano in corso sessioni di multiviedoconferenza assicurando il controllo preventivo, l’utilizzo e la fruizione dei sistemi audio – video, mediante un parco ricambi appositamente costituito, degli apparati di registrazione, dei CODEX, dei PABX e degli accessi ISDN esistenti nelle aule dibattimentali/bunker e nelle aulette presso gli Istituti penitenziari; c) la manutenzione dei sistemi audio – video e degli apparati CODEC di proprietà dell’Amministrazione presenti nelle aule dibattimentali/bunker e nelle aulette presso gli Istituti penitenziari; d) un servizio di help desk per la segnalazione di guasti, anomalie e richieste di intervento; nonché i servizi addizionali su richiesta di cui al capitolo 7 del Capitolato Tecnico.
Il Capitolato Tecnico al capitolo 5 contiene poi la puntuale descrizione dei singoli servizi di gestione delle sessioni di multivideoconferenza, di presidio tecnico, di assistenza, di manutenzione e di help desk.
L’allegato 1 al Capitolato Tecnico così definisce il Servizio di multivideoconferenza/MVDC: “servizio erogato secondo le esigenze del Ministero della Giustizia e conforme alla Legge 7.11.98 n. 11 e successive modificazioni in grado di consentire la partecipazione a distanza ad un procedimento giudiziario mediante un sistema basato su componenti audio/video, sistemi CODEC ed accessi base ISDN presenti presso le Aule dibattimentali/bunker e le aulette degli istituti penitenziari, tra di loro connessi tramite un Centro Servizi Multimediale. Servizio completato da un sistema di fonia riservata in grado di consentire il colloquio tra avvocati e detenuti lasciando certificazione dello stesso”.
Ciò posto, la Sezione è dell’avviso che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, i primi giudici non hanno banalizzato l’oggetto dell’appalto (né tanto meno hanno compiuto una valutazione tecnica, riduttiva e superficiale, asseritamente non consentita e comunque errata delle indicazioni contenute nei documenti di gara), ma hanno efficacemente individuato (nell’ambito del potere/dovere loro conferito per l’effettivo esercizio della funzione giurisdizionale) la sua reale ed effettiva consistenza, allorquando hanno precisato trattarsi di “…un servizio in sé molto delicato, ma di non eccessiva complessità sotto il profilo tecnico, atteso che, nella specie, non si discute di raccolta di dati digitali provenienti dalla rete o di loro commutazione in segnale audio – video, attività oggetto di un distinto contratto con la soc. Telecom, ma del semplice presidio tecnico degli apparati di trasmissione e loro manutenzione”.
Del tutto correttamente, quindi, l’attività svolta dalla Lutech S.p.A. e dalla R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.a. (così come risultante dalle certificazioni della Camera di Commercio), rispettivamente di “consulenza in materia informatica e relativa prestazione di servizi ed assistenza, nonché elaborazione elettronica dati per conto terzi” e di “Costruzione apparecchi elettronica” (specificata quanto alla R.T. – Radio Trevisan secondo le puntuali descrizioni dell’oggetto sociale) è stata considerata dall’amministrazione “analoga” all’oggetto del servizio da appaltare ai fini della loro qualificazione e partecipazione alla gara.
Infatti il giudizio di analogia in questione si configura come espressione dell’ampia valutazione discrezionale che impinge nel merito dell’azione amministrativa (in quanto finalizzata al soddisfacimento dell’interesse pubblico concretamente perseguito), sottraendosi così al sindacato di legittimità salvo il limite della irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità e del travisamento di fatti, che non si rinvengono nel caso di specie, proprio in ragione dell’esatta identificazione dell’effettivo servizio oggetto della gara di appalto.
D’altra parte la tesi della società appellante, oltre a fondarsi su di una personale ricostruzione del servizio oggetto di appalto che non è supportata da alcun elemento di prova e che, anzi, è smentita proprio dalle precise indicazione contenute negli atti di gara, presuppone una sostanziale coincidenza concettuale tra analogia ed identità (dei servizi espletati in precedenza rispetto a quelli da appaltare) che, oltre ad essere evidentemente illogica ed in insanabile contrasto con il dato letterale, trova un ulteriore ostacolo insormontabile nei principi costituzionali di cui all’articolo 97 che devono presiedere all’azione amministrativa: pretendere, infatti, che la partecipazione alla gara fosse consentita alle sole imprese che avessero svolto lo stesso servizio oggetto di appalto significherebbe restringere irragionevolmente la platea dei concorrenti, vulnerando i principi di imparzialità e buon andamento, realizzando pertanto in via di fatto una sorta di monopolio o di oligopolio delle imprese fornitrici del servizio stesso.
A ciò consegue che le censure volte a contestare l’asserita erroneità ed illegittimità dell’operato della commissione di gara per aver ritenuto la società Lutech S.p.A. e la R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. in possesso della necessaria qualificazione per lo svolgimento di analoga attività pregressa, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo finanziario, sono del tutto prive di fondamento.
9.1.2. Ugualmente priva di consistenza è la censura con la quale la società appellante, al fine di sostenere la mancanza di pregressa esperienza professionale nel campo specifico dei servizi oggetto di appalto o in quelli analoghi delle imprese facenti parti del raggruppamento aggiudicatario del servizio, ha evidenzia come esse abbia sostanzialmente previsto in massiccio, quanto inammissibile, ricorso al subappalto.
I primi giudici, sul punto, con motivazione assolutamente corretta hanno rilevato che il ricorso al subappalto costituisce una facoltà dell’impresa, ovviamente nei limiti previsti dalla legge, della cui violazione non vi è alcuna traccia: nessuna adeguata ed effettiva censura è stata mossa a tale argomentazione, non potendo essere ritenute sufficienti le mere personali considerazioni, ancora una volta sfornite di qualsiasi elemento probatorio.
D’altra parte, per completezza, deve osservarsi che la stessa lettera di invito prevedeva la possibilità di avvalersi del subappalto, rinviando alle specificazioni disposizioni di cui all’articolo 13 della schema di contratto; inoltre nello schema di offerta economica al punto 4 veniva previsto il subappalto, specificando che doveva essere indicato “se e quali servizi si intendono subappaltare ed in quale percentuale, fermo restando il limite della percentuale massima indicata dall’art. 13.1 del contratto”.
L’assunto dell’appellante, che pretende di ricavare dalla circostanza di avvalersi del subappalto la incapacità (o quanto meno la carenza di esperienza professionale) delle imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto, è quindi smentito per tabulas.
9.1.3. Non merita censura la decisione di prime cure neppure nella parte in cui ha respinto il ricorso della società odierna appellante in ordine alla asserita inidoneità, ai fini dell’ammissione alla gara, del certificato ISO 9001 prodotto dalla Lutech S.p.A., in quanto riguardante la sola gestione dei servizi ICT e non anche la manutenzione.
Invero la tesa dell’appellante si fonda, come correttamente rilevato dalla controinteressati, su di una inammissibile e contraddittoria lettura ed interpretazione del bando di gara (punto 9 e 10, lett. e).
E’ sufficiente rilevare che il punto 9, dopo aver in via di principio escluso che possano partecipare alla gara le imprese che partecipino anche singolarmente ovvero che da sole soddisfino i requisiti di partecipazione, aggiunge “salvo che per ragioni di complementarietà delle prestazioni da motivare con apposita dichiarazione”: orbene è del tutto evidente che nel caso si verificasse, come nel caso di specie, l’ipotesi oggetto della clausola di salvezza (circostanza che, peraltro, non è stata oggetto di contestazione) il possesso del certificato di qualità non poteva che riguardare i servizi che ognuna delle imprese raggruppate avrebbe eseguito.
Diversamente opinando, e cioè interpretando le disposizioni dell’ultimo capoverso del punto 9 e del punto 10, lett. e), senza tener conto della ammessa complementarietà delle prestazioni, proprio quest’ultima previsione sarebbe rimasta priva di pratica attuazione (realizzando una inammissibile contraddittorietà del bando stesso).
La certificazione ISO 9001 prodotta dalla Lutech S.p.A. era pertanto del tutto idonea ai fini dell’ammissione alla gara perché, come correttamente ritenuto dai primi giudici e sottolineato dalla controinteressati nella memoria difensiva, l’attività di manutenzione rientrava nei compiti dell’altra impresa raggruppata, secondo il ricordato principio di complementarietà delle prestazioni espressamente previsto dalla lex specialis e risultante dall’apposita dichiarazione (giammai contestata).
9.2. Con il secondo motivo di appello, la società Project Automation S.p.A. ha denunciato “2.b. sulla lettera d’invito: Violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche – Illogicità manifesta – Violazione dei principi di trasparenza”, riproponendo in sostanza la censura proposta con il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui era stata dedotta la illegittimità della lettera di invito che, nel predeterminare le modalità di attribuzione del punteggio per le offerte economiche, mentre stabiliva che il punteggio sarebbe stato assegnato sulla base di una formula proporzionale (Prezzo = 40 x Prezzo minimo/prezzo offerto), stabiliva che alle offerte il cui prezzo fosse risultato inferiore a 5,25 milioni di euro sarebbe stato comunque assegnato il punteggio massimo.
Ad avviso dell’appellante, i primi giudici avevano superficialmente esaminato ed erroneamente respinto tale censura, facendo laconicamente (ed inconferentemente) riferimento all’insindacabilità della discrezionalità amministrativa, non rendendosi pienamente conto che con la contestata previsione l’amministrazione aveva sostanzialmente dissuaso i concorrenti dall’offrire un prezzo inferiore alla soglia predetta, determinando automaticamente – ed in modo aberrante – una percentuale massima di sconto, violando i principi fondamentali, interni e comunitari, in materia di gare di appalto ed introducendo un inammissibile principio di esclusione automatica delle offerte (presunte) anomale; d’altra parte l’utilizzazione della ricordata formula proporzionale per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, unitamente all’introduzione dello sconto massimo, sviliva ingiustificatamente l’importanza dell’elemento prezzo e comunque limitava la sua rilevanza ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto a soli punti 12 (invece dei 40 punti indicati nella lettera di invito).
Le argomentazioni della società appellante non sono condivisibili.
Il punto 12 del bando di gara ha indicato, quale criterio di aggiudicazione dell’appalto in questione, quello dell’”offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti elementi in ordine decrescente di importanza: offerta tecnica, offerta economica”, rinviando poi alle precisazioni contenute nella lettera di invito.
Quest’ultima al punto 7 (Valutazione delle offerte), dopo aver fissato in 100 il punteggio massimo attribuibile, lo ha ripartito tra offerta tecnica ed il prezzo nella misura rispettivamente di 60 e 40, indicando altresì le modalità di concreta determinazione del punteggio relativo all’offerta economica prezzo e specificando che alle offerte il cui Pi (prezzo calcolato come somma di PO + PA, valori pure indicati nel predetto punto della lettera di invito) fosse risultato inferiore a 5,25 milioni di euro sarebbe stato comunque attribuito il punteggio massimo e che il valore Pmin non poteva essere comunque inferiore, pertanto, a 5,25 milioni di euro.
Come correttamente rilevato dai primi giudici tali previsioni costituiscono espressione della discrezionalità dell’amministrazione, trattandosi di strumenti operativi che la stessa ha ritenuto congrui ed adeguati ai fini della selezione del soggetto più idoneo all’espletamento dei servizi oggetto della gara di appalto: tali previsioni, quindi, sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo salvo che, com’è noto, non siano manifestamente viziati da irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità che nel caso di specie, tuttavia, non si riscontrano.
Occorre sul punto osservare innanzitutto che la valutazione e la rilevanza dell’offerta economica (ed il relativo punteggio da attribuire alla voce prezzo) ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è considerevolmente inferiore all’aspetto tecnico dell’offerto: ciò induce a ritenere che l’amministrazione abbia senza dubbio privilegiato ai fini della scelta del soggetto più idonei ad espletare il servizio proprio l’aspetto tecnico che quello economico, considerazione questa che già di per sé esclude la assoluta rilevanza (e di conseguenza il contestato svilimento) dell’elemento economico ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta.
Sotto altro profilo, la scelta di fissare un limite massimo di sconto, fissando un valore minimo di Pmin, piuttosto che configurarsi come uno strumento di surrettizia esclusione automatica di offerte asseritamente o presuntivamente anomale, come sostenuto dalla società appellante (atteso che una tale previsione di esclusione automatica neppure sussiste), rappresenta invece il naturale completamento – logico, ragionevole e razionale – della secondarietà dell’elemento prezzo, avendo lo scopo di sollecitare i partecipanti alla gara al confronto effettivo essenzialmente sull’aspetto tecnico dell’offerta che, in questo modo, viene ad essere il fulcro ed il vero elemento selettivo.
Tali considerazioni escludono che la contestata clausola di valutazione della lettera di invito determini la violazione dei principi interni e comunitari dell’imparzialità e del buon andamento, della libertà di iniziativa economica e della libera concorrenza, atteso che per contro la ricordata clausola appare pienamente conforme ai principi di diritto comunitario che impongono all’amministrazione appaltante di selezionare il concorrente di una gara di appalto non già sulla base del meccanico ed automatico parametro del prezzo più basso, bensì sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale l’elemento prezzo – proprio in omaggio ai principi della concorrenza, dell’imparzialità, del buon andamento, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa – non può costituire fattore determinante, ma esclusivamente uno dei fattori di valutazione.
Ne consegue che sono destituite di fondamento anche le osservazioni svolte dall’appellante in ordine alla circostanza che la contestata clausola del bando potesse in qualche modo prestarsi ad un’alterazione (peraltro apodittica affermata, ma giammai neppure ipoteticamente dimostrata) della procedura concorsuale consentendo ai soggetti partecipanti di modulare la propria offerta proprio in ragione del prezzo minimo da offrire: a tacer d’altro, una simile tesi si fonda sul presupposto, infondato come già in precedenza delineato, della assoluta rilevanza e preminenza del fattore prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto in questione.
9.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “2.c Sull’illegittimità dei criteri e delle modalità di valutazione”, la società ricorrente ha lamentato che i primi giudici avrebbe frettolosamente e superficialmente esaminato ed erroneamente respinto, con motivazioni assolutamente generiche, il terzo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso ed il terzo motivo aggiunti.
Secondo l’appellante, il tribunale avrebbe erroneamente ritenuto corretto l’operato della commissione in quanto conforme al capitolato tecnico e alla griglia valutativa predisposta dalla commissione di gara, laddove era la stessa griglia valutativa che era oggetto di contestazione: sono stati pertanto riproposti i singoli motivi di censura.
Premesso che rientra nella discrezionalità della commissione di gara la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, nei limiti indicati nel bando di gara e nella lettera di invito (ivi compreso il poter di fissare gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara), che tale potere sfugge al sindacato di legittimità (salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità, illogicità o arbitrarietà) e che, nel caso di specie, tale potere non è stato neppure contestato, le doglianze svolte con il motivo di appello in esame devono anch’esse essere respinte, .
9.3.1. Quanto alla doglianza relativa al punteggio assegnato alla “valutazione complessiva dell’offerta” (n. 7 della griglia), anche a voler prescindere dalla sua stessa ammissibilità (atteso che, come opportunamente rilevato dalla controinteressata, l’eventuale sua fondatezza, comportando l’attribuzione di punti 0,5 non consentirebbe giammai all’offerta della società ricorrente di essere riconosciuta come quella economica più vantaggiosa, il distacco rispetto al punteggio complessivo conseguito dall’offerta del raggruppamento aggiudicatario essendo di punti 0,60), la Sezione osserva che essa riguarda in particolare il punto b) (Aderenza specifica ai principali requisiti della griglia di valutazione indicata nella lettera di invito – punti 1,2).
Invero, con tale ulteriore criterio la commissione, nell’esercizio del suo potere discrezionale finalizzato alla effettiva scelta dell’offerta migliore per l’espletamento del servizio oggetto della gara, lungi dal duplicare la valutazione di alcuni elementi dell’offerta già oggetto di valutazione sotto altra voce, ha inteso in realtà compiere un apprezzamento globale delle offerte in relazione a quegli aspetti della ”struttura organizzativa e servizi della società” (punto 1) e “descrizione e modalità di erogazione dei servizi” (punto 2) diversi ed ulteriori da quelli già valutati: ciò all’evidente scopo di rendere la valutazione delle offerte quanto più completa possibile.
Non può pertanto condividersi l’apodittica e generica affermazione dell’appellante secondo cui l’elemento di valutazione delle offerte di cui si discute sarebbe incomprensibile, configurandosi la stessa come un mero inammissibile dissenso alla valutazione discrezionale svolta dalla commissione che, d’altra parte, non risulta manifestamente illogica, arbitraria o irrazionale.
9.3.2. Possono essere esaminate congiuntamente le altre censure svolte dall’appellante relative alla valutazione delle referenze, all’asserita ripetizione di punteggi favorevoli per le medesime prestazioni in favore del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto, sui tempi di esecuzione e sui servizi addizionali offerti dal raggruppamento aggiudicatario.
Esse, invero, sono del tutto generiche, apodittiche, prive di qualsiasi elemento di prova e sono pertanto da respingere.
E’ sufficiente rilevare al riguardo che la doglianze relativa alla presunta erronea valutazione della “Struttura organizzativa e servizi della società” [con particolare riferimento alla sub lettera a (Descrizione della struttura organizzativa della società o R.T.I. e delle sue componenti sul territorio anche con l’indicazione di organizzazioni terze contrattualizzate tramite subappalto)] si fonda sull’errato convincimento che detto elemento di valutazione andava riferite alla mera struttura organizzativa astratta, laddove del tutto correttamente (e coerentemente con i principi di cui agli articoli 97 della Costituzione e con le stesse finalità della procedura concorsuale) essa è stata riferita alla concreta capacità operativa dell’impresa offerente.
Peraltro, così come relativamente alla censura di asserita erronea valutazione dei “tempi di esecuzione”, le argomentazioni della società appellante non possono essere giammai condivise, postulando una pretesa superiorità della sua offerta determinata dalla sua precedente posizione di gestore del servizio, che si risolve in un’inammissibile criterio di prevalenza non previsto dal bando, irrilevante in via di fatto e comunque contrario alla stessa procedura concorsuale (oltre che ai principi di cui all’articolo 97 della Costituzione).
Non sussiste neppure la lamentata duplicazione di punteggio per alcuni voci, atteso che, come emerge dalla stessa articolazione della censura, essa è relativa alla valutazione del Contact center per tutte le singole voci per le quali tali elemento viene in considerazione, così come previsto dalla griglia di valutazione e coerentemente con i criteri indicati nella lettera di invito.
Infine, del tutto sfornita di prova, oltre che generica e apodittica, è la doglianza sul punteggio assegnato al raggruppamento aggiudicatario per i servizi addizionali, atteso che la parte appellante non spiega le ragioni per le quali l’offerta delle imprese aggiudicatarie raggruppate non conterrebbe servizi addizionali (e dunque la censura all’operato della commissione è del tutto gratuita), né chiarisce perché non potrebbe essere considerata “addizionale” la previsione di una frequenza mensile, anziché trimestrale, della reportistica: in realtà, la società appellante, oltre che contestare inammissibilmente le valutazioni di merito della commissione senza fornire alcun elemento circa la loro illogicità o arbitrarietà, finisce per limitarsi a contrapporre alle determinazioni della commissione proprie personali, ma inammissibili, valutazioni.
10. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello principale proposto dalla Project Automation S.p.A. deve essere dichiarato in parte inammissibile e per il resto infondato; l’appello incidentale proposto dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra la Lutech S.p.A. e la R.T. – Radio Trevisan Elettronica Industriale S.p.A. deve essere dichiarato improcedibile.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla Project Automation S.p.A. e sull’appello incidentale spiegato dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito dalla Lutech S.p.A. e RT- Radio Trevisan Elettronica S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I, n. 11219 del 14 novembre 2005, così provvede:
– dichiara in parte inammissibile ed in parte respinge l’appello principale;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
– condanna la Project Automation S.p.A. al pagamento in favore del Ministero della giustizia e del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito dalla Lutech S.p.A. e RT- Radio Trevisan Elettronica S.p.A. delle spese del presente grado di giudi
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 31 ottobre 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

SALTELLI CARLO – Presidente F.F., est.

DEODATO CARLO – Consigliere

CACACE SALVATORE – Consigliere

DE FELICE SERGIO – Consigliere

MELE EUGENIO – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 22/03/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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