Pres. Barra Caracciolo, Est. Prosperi Rekeep S.p.A. (Avv.ti C. Carpani e F. Mastragostino) c/ ANAC ed Altri.

Sugli obblighi dichiarativi in sede di gara.

Contratti della P.A. – Gara – Obblighi dichiarativi – Domanda di partecipazione – Sanzione AGCM sopravvenuta- Comunicazione – Necessità  – Ragioni.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/2/2020 n.1381 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. A. Cacciari Est.
Rampasi Costruzioni S.r.l. (Avv. S. Trimboli) contro il Comune di Signa (Avv.ti E. Vignoli ed E. Nesi) e nei confronti di Corrado Lionetti S.r.l. (Avv. V. Scolavino

la mancata impugnazione di una delle due autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato determina l’inammissibilità del ricorso; gli amministratori di fatto sono tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006

1. Giustizia amministrativa – Mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato – Inammissibilità del ricorso.

2. Contratti della p.a. – Dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Individuazione delle persone fisiche ad esse tenute – Va effettuata alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti – Fattispecie.

1. La mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento di esclusione gravato (consistenti nella mancata allegazione delle dichiarazioni sostitutive da parte dell’amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente) determina l’inammissibilità del ricorso. Difatti poichè i motivi di gravame azionati attengono unicamente alla prima delle motivazioni che giustificano l’impugnato provvedimento, il loro accoglimento non apporterebbe alcuna utilità, poiché l’esclusione rimarrebbe ferma in virtù dell’altra circostanza posta a base del medesimo

2. L’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione medesima va effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti. Ne segue che devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (fattispecie in cui è stata ritenuta legittima l’esclusione poichè la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 avrebbe dovuto riguardare anche i procuratori poichè muniti di poteri gestori, in quanto entrambi dotati della capacità di intrattenere ogni tipo di rapporto giuridico con la stazione appaltante e di sottoscrivere contratti senza che fosse necessaria né in via preventiva, né in via di ratifica, l’adesione del legale rappresentante dell’impresa medesima)

N. 01381/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01013/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rampasi Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli, con domicilio eletto presso Marina Bartoli in Firenze, via S. Lavagnini 45;

contro

il Comune di Signa in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Vignoli ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso Ettore Nesi in Firenze, via Puccinotti 30;

Corrado Lionetti S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Scolavino, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

1) della determinazione del Responsabile IV Settore del Comune e R.U.P. del procedimento, Ing. Venturini, del 10.5.2010 n° 88 inerente l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido (lotto 1 – nuovo asilo nido) con importo a base d’asta di euro 1.081.007,59, con cui ivi è stato (illegittimamente) disposto:

a) di annullare in autotutela la determina del 31.12.2009 n°242 concernente l’aggiudicazione dell’appalto dei predetti lavori che erano stati aggiudicati alla società Rampasi; rilevando la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 da parte dei procuratori speciali Signora Di Grazia e Signor Cadile.

b) di aggiudicare il predetto appalto alla società Corrado Lionetti S.r.l.;

2) della determina, del medesimo responsabile del IV settore del Comune e R.U.P. del procedimento, del 12.5.2010 n° 95, con cui è stata disposta:

a) la sostituzione del punto 1 della determinazione n°88/2010 limitando l’annullamento della determinazione n°242/09 soltanto all’aggiudicazione dell’appalto alla società Rampasi, intendendo escludere la parte concernente l’approvazione dei verbali di gara da cui è scaturita la stessa aggiudicazione e l’individuazione del concorrente secondo classificato (ovverossia della società Lionetti a cui infine l’appalto è stato aggiudicato, con il trasferimento dell’aggiudicazione in favore di tale società, quale seconda classificata);

b) di confermare nel testo la determina 88/2010 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente, presupposto, successivo e/o consequenziale comunque connesso agli atti oggetto di ricorso, ivi compresi:

a) la nota datata 11.5.2010 prot. n° 8441 del Responsabile Settore IV del Comune di Signa con cui è stato comunicato alla società ricorrente che, all’esito del procedimento di riesame della procedura di gara in questione, con la determina 88/2010 sopra menzionata era stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della soc. Rampasi;

b) la nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 n°11235 prot. con cui è stato comunicato alla società Rampasi che il parere legale, acquisito ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, non era ostensibile, negando quindi il rilascio di copia;

c) il provvedimento (sconosciuto alla società ricorrente) di conferma e/o di definitività dell’aggiudicazione alla società Lionetti, nonché (ove esistenti) le determinazioni di stipula del contratto e questo ove (eventualmente) stipulato, e l’altrettanto (eventuale) consegna dei lavori ove “medio tempore” fosse stata effettuata (atti tutti sconosciuti alla società ricorrente) con contestuale proposizione di ricorso ex articolo 25 della legge 241/90 in corso di giudizio per l’accertamento e la declaratoria del diritto della società ricorrente al rilascio del parere legale acquisito dal Comune di Signa ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, negato come da nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 prot. n°11235.

Giusta motivi aggiunti depositati in data 30 giugno 2010, per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota del Responsabile del Settore n.4 del Comune di Signa, Ing. V. Venturini, Prot. n. 12170 del 10.6.2010, con la quale, in riferimento alla gara per l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa, co
Giusta motivi aggiunti depositati in data 29 luglio 2010, per l’annullamento

1) della mancata esclusione della Società Lionetti a seguito delle risultanze documentali, e ove occorresse della determina del 31.12.2009 n°242 con cui sono stati approvati i quattro verbali ivi menzionati redatti dall’Ufficio di gara e gli otto verbali dell’Ufficio di valutazione, limitatamente alla parte approvativa dell’ammissione alla gara della società Lionetti;

2) dei verbali di gara e di verifica sopra menzionati (siccome allegati alla predetta determina 242/09) limitatamente alle parti in cui la predetta Società Lionetti:

a) è stata ammessa e non esclusa dalla gara;

b) è stata collocata al secondo posto in graduatoria dietro la società ricorrente,

3) delle determine summenzionate n° 88/2010 e n° 95/2010 con cui è stato aggiudicato l’appalto alla soc. Lionetti e di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente e/o successivo, ivi compresa ove occorresse la nota del Resp. Settore n°4 Ing. Venturini datata 20.7.2010 prot. n°14677.

Giusta motivi aggiunti depositati in data 22 ottobre 2010, per l’annullamento

a) del provvedimento del Dirigente in carica del Settore IV Servizi al Territorio del Comune di Signa Ing.ValerioVenturini, quale responsabile del procedimento in questione, dell’1.9.2010, trasmesso alla ricorrente il 28.9.2010, con il quale è stato dichiarato l’esito positivo della verifica dei requisiti di ordine generale della ditta Corrado Lionetti S.r.l., aggiudicataria dell’appalto oggetto del presente ricorso;

b) della determinazione del Responsabile del Procedimento, Ing. Venturini, n. 164 del 2.9.2010, trasmessa il 7.9.2010, con la quale è stata aggiudicata in via defnitiva alla ditta Corrado Lionetti S.r.l. l’appalto di esecuzione dei lavori di ampliamento della scuola materna di San Mauro a Signa con l’adeguamento normativo e la realizzazione del nuovo asilo nido, per l’importo contrattuale netto di € 734.694,63 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresi gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti del 25.6.2010 e del 22.7.2010, siccome appresso elencati:

1) determinazione del Responsabile IV Settore del Comune e R.U.P. del procedimento, Ing. Venturini del 10.5.2010 n°88 inerente l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido (lotto 1 – nuovo asilo nido) con importo a base d’asta di euro 1.081.007,59, con cui ivi è stato (illegittimamente) disposto:

1.a) di annullare in autotutela la determina del 31.12.2009 n°242 concernente l’aggiudicazione dell’appalto dei predetti lavori che erano stati aggiudicati alla società Rampasi; rilevando la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 da parte dei procuratori speciali Signora Di Grazia e Signor Cadile;

1.b) di aggiudicare il predetto appalto alla società Corrado Lionetti S.r.l.;

2) determina, del medesimo responsabile del IV settore del Comune e R.U.P. del procedimento, del 12.5.2010 n° 95, con cui è stata disposta:

2.a) la sostituzione del punto 1 della determinazione n°88/2010 limitando l’annullamento della determinazione n°242/09 soltanto all’aggiudicazione dell’appalto alla società Rampasi, intendendo escludere la parte concernente l’approvazione dei verbali di gara da cui è scaturita la stessa aggiudicazione e l’individuazione del concorrente secondo classificato (n.d.r. ovverossia della società Lionetti a cui infine l’appalto è stato aggiudicato, con il trasferimento dell’aggiudicazione in favore di tale società, quale seconda classificata, come si legge nella determinazione n°95/2010);

2.b) di confermare nel testo la determina 88/2010 e di ogni altro atto o provvedimento antecedente, presupposto, successivo e/o consequenziale comunque connesso agli atti oggetto di ricorso, ivi compresi:

3.a) la nota datata 11.5.2010 n°8441 di prot. del Responsabile Settore IV del Comune di Signa con cui è stato comunicato alla società ricorrente che, all’esito del procedimento di riesame della procedura di gara in questione, con la determina 88/2010 sopra menzionata era stato disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della Rampasi, per le ragioni esposte e di cui appresso più precisamente in punto di fatto;

3.b) la nota del Responsabile Settore IV del Comune di Signa del 27.5.2010 n°11235 prot. con cui è stato comunicato alla società Rampasi che il parere legale, acquisito ai fini dell’assunzione dei predetti provvedimenti n°88 e 95 del 2010, non era ostensibile, negando quindi il rilascio di copia;

3.c) il provvedimento (sconosciuto alla società ricorrente) di conferma e/o di definitività dell’aggiudicazione fatta alla società Lionetti, nonché (ove esistenti) le determinazioni di stipula del contratto e questo ove (eventualmente) stipulato, e l’altrettanto(eventuale) consegna dei lavori ove “medio tempore” fosse stata effettuata (atti tutti sconosciuti alla società ricorrente).

4) In considerazione dei motivi aggiunti notificati il 25.6.2010:

4.a) provvedimento di cui alla nota del Responsabile del Settore n.4 del Comune di Signa, Ing. V. Venturini, Prot. n.12170 del 10.6.2010, con la quale, in riferimento alla gara per l’appalto dei lavori di ampliamento scuola materna San Mauro a Signa, con adeguamento normativo e realizzazione nuovo asilo nido – lotto 1, prende atto dei rilievi esposti dalla ricorrente con la nota del 31.5.2010, riconfermando altresì quanto già disposto e comunicato;

4.b) ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compresa la mancata risposta alla contestazione presentata dalla società ricorrente effettuata con telegramma del 17 luglio 2010, concernente la mancata esclusione della società Lionetti, per la manacanza delll’esenziale requisito della regolarità fiscale (di cui meglio appresso), con conseguente ulteriore illegittimità dell’aggiudicazione effettuata in favore della stessa.

5) Mancata esclusione della Società Lionetti a seguito delle risultanze documentali di cui appresso, e quindi ove occorresse la determina del 31.12.2009 n°242 con cui sono stati approvati i quattro verbali ivi menzionati redatti dall’Ufficio di gara e gli otto verbali dell’Ufficio di valutazione tutti allegati alla predetta determina, limitatamente alla parte approvativa dell’ammissione alla gara della società Lionetti;

6) Verbali di gara e di verifica sopra menzionati (siccome allegati alla predetta determina 242/09) limitatamente alle parti in cui la predetta Società Lionetti:

a) è stata ammessa e non esclusa dalla gara;

b) è stata collocata al secondo posto in graduatoria dietro la società ricorrente.

7) Determine summenzionate n°88/2010 e n°95/2010 con cui è stato aggiudicato l’appalto alla Lionetti.

8) Ogni altro atto e/o provvedimento antecedente e/o successivo, ivi compresa ove occorresse la nota del Resp. Settore n°4 Ing. Venturini datata 20.7.2010 n°14677 prot.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Signa e dell’impresa Corrado Lionetti S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Signa in Persona del Sindaco Pro Tempore e di Corrado Lionetti S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto indetta dall’intimato Comune di Signa per l’aggiudicazione, con procedura aperta e criterio del prezzo più basso, dei lavori di ampliamento di una scuola materna ed è risultata aggiudicataria. L’aggiudicazione però è stata annullata con determinazione dirigenziale 10 maggio 2010, n. 88, e il contratto conseguentemente aggiudicato all’impresa classificata seconda in graduatoria, poiché due suoi procuratori speciali non avevano reso le dichiarazioni sull’assenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, di condanne penali ostative e di omissioni nella denuncia di fatti estorsivi o di concussione. La ricorrente si è quindi determinata ad impugnare il provvedimento con il presente gravame, notificato il 10 giugno 2010 e depositato il 18 giugno 2010, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e chiedendo contestualmente di accedere al parere reso dal servizio legale comunale per l’adozione del provvedimento de quo, in quanto l’istanza ostensiva era stata rigettata dall’Amministrazione.

Si sono costituiti il Comune di Signa e la controinteressata impresa Lionetti chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 632 del 15 luglio 2010, confermata in secondo grado con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4669 dell’11 ottobre 2010, è stata respinta la domanda cautelare.

Con ordinanza di questo Tribunale n. 633 del 15 luglio 2010 è stata inoltre respinta la domanda di accesso formulata dalla ricorrente ma il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3812 del 23 giugno 2011, l’ha accolta ordinando al Comune intimato di fornire copia del parere legale richiesto.

Un primo atto per motivi aggiunti è stato notificato il 25 giugno 2010 e depositato il 30 giugno 2010; un secondo atto per motivi aggiunti è stato notificato il 23 luglio 2010 e depositato il 29 luglio 2010 ed un terzo ricorso per motivi aggiunti, con richiesta cautelare, è stato notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il 22 ottobre 2010. Questo Tribunale, con ordinanza n. 991 del 4 novembre 2010, ha dato atto della rinuncia alla suddetta domanda incidentale.

All’udienza del 13 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso ha ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione già effettuata alla ricorrente di un contratto pubblico di lavori, disposta poiché non erano state rese le dichiarazioni sull’assenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, di condanne penali ostative e di omissioni nella denuncia di fatti estorsivi o di concussione da parte di due suoi procuratori speciali.

1.1 Le numerose argomentazioni della ricorrente possono essere riassunte nei seguenti motivi di gravame.

Con primo motivo essa sostiene che la legge di gara non onerava i procuratori speciali a rendere l’autodichiarazione, e comunque la stazione appaltante avrebbe potuto ammetterla alla regolarizzazione. Inoltre deduce che i suoi procuratori non erano dotati di un potere gestorio tale da trasmetterle eventuali condizioni ostative.

Con secondo e terzo motivo si duole che nell’impugnato provvedimento non sia stato esplicitato l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione a proprio favore.

Con quarto motivo, in via subordinata, deduce che nella specie avrebbe dovuto essere annullato l’intero procedimento.

Viene richiesto anche il risarcimento del danno e l’accesso al parere reso all’Amministrazione intimata dal suo servizio legale, previamente all’adozione del provvedimento gravato.

Con il primo atto per motivi aggiunti la ricorrente impugna la nota dell’Amministrazione in data 11 giugno 2010, prot. 12170, che conferma il provvedimento impugnato, deducendo difetto di motivazione ed illegittimità derivata per i motivi di cui al ricorso principale.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti lamenta che l’attuale aggiudicataria non possiederebbe il requisito della regolarità fiscale e pertanto, per tale carenza ed anche poiché ne avrebbe falsamente dichiarato il possesso, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Con il terzo ricorso per motivi aggiunti impugna i provvedimenti con cui l’intimata Amministrazione ha dichiarato l’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti generali da parte della nuova aggiudicataria e disposto definitivamente a suo favore l’aggiudicazione del contratto de quo. Lamenta illegittimità derivata e deduce difetto di motivazione, in relazione alle censure già avanzate con il secondo atto per motivi aggiunti; deduce anche che sussisterebbero condanne penali ostative a carico del direttore tecnico dell’impresa controinteressata e nuova aggiudicataria.

1.2 L’Amministrazione intimata eccepisce l’inammissibilità del ricorso principale per la mancata impugnazione di autonome ragioni giustificatrici del provvedimento gravato, consistenti nella mancata allegazione delle dichiarazioni sostitutive da parte dell’amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente.

Eccepisce inoltre l’inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti poiché ha ad oggetto un comportamento inerte, ossia la mancata esclusione della controinteressata dalla procedura di gara, nonché di questo e degli altri ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contestano l’aggiudicazione del contratto pubblico in discussione alla stessa controinteressata poiché la ricorrente è stata esclusa legittimamente dalla gara de qua.

Nel merito l’Amministrazione intimata e la controinteressata replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che i poteri dei soggetti che non hanno reso la dichiarazione sostitutiva erano tali da trasmettere al rappresentato la riprovazione dell’ordinamento rispetto alla loro condotta personale.

2. In via preliminare, questo Tribunale dà atto che la domanda della ricorrente tendente ad ottenere l’accertamento e la declaratoria del suo diritto ad accedere al parere legale acquisito dall’Amministrazione intimata ai fini dell’assunzione del provvedimento oggetto di gravame è stata risolta con la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 23 giugno 2011 n. 3812, la quale ha consentito l’ostensione della documentazione richiesta. Il procuratore della ricorrente, in pubblica udienza, ha dichiarato che dalla lettura del suddetto parere non emergono elementi tali da indurre alla formulazione di nuovi motivi di impugnazione, e pertanto il ricorso può essere trattenuto in decisione.

3. Il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile, in accoglimento dell’eccezione formulata dall’intimata Amministrazione. Come correttamente rappresentato dalla sua difesa, le ragioni dell’esclusione della ricorrente, esplicitate nella determinazione 88/2010, riguardano la mancata allegazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare d’appalto sia da parte dei procuratori Santa Di Grazia e Giuseppe Cadile in quanto dotati di poteri gestori talmente ampi da doversi considerare amministratori con rappresentanza, sia da parte della stessa Di Grazia in qualità amministratore della società cedente il ramo d’azienda acquistato dalla ricorrente. I motivi di gravame azionati da quest’ultima attengono unicamente alla prima delle motivazioni che giustificano l’impugnato provvedimento e pertanto il loro accoglimento non apporterebbe alcuna utilità, poiché l’esclusione rimarrebbe ferma in virtù dell’altra circostanza posta a base del medesimo. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

4. Il Collegio rileva che, peraltro, il ricorso principale è anche infondato nel merito.

L’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto debba essere resa dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza. In tale dizione, a parere del Collegio, devono essere ricompresi tutti i soggetti che possiedono poteri gestionali di ampiezza tale che le conseguenze dei loro personali comportamenti possano trasmettersi in capo all’impresa partecipante alla gara. La ratio della previsione di cui al suddetto art. 38 é quella di evitare che alle gare per l’affidamento di contratti pubblici partecipino imprese la cui gestione possa essere inquinata da comportamenti antigiuridici da parte di coloro che concorrono ad assumerne le decisioni, di talché la suddetta partecipazione metta a rischio sia il rispetto delle regole fondamentali dell’evidenza pubblica, sia la corretta esecuzione del contratto una volta affidato. E se tale è la ratio della norma in questione, non vi è ragione di escludere dal suo ambito di applicazione quei soggetti che, pur essendo qualificati come meri procuratori dell’impresa partecipante, tuttavia possiedano poteri gestori ampi al punto di poter influire sulle decisioni aziendali. Così opinando non viene consentita un’integrazione postuma della legge di gara come la ricorrente denuncia, ma si assume un’interpretazione della stessa secondo un canone di buona fede che vincola non solo l’amministrazione ma anche il privato, e si impone alle parti quale obbligo di lealtà. Il rispetto di tale obbligo impone di evitare le interpretazioni cavillose o meramente letterali, per privilegiare invece lo spirito delle disposizioni oggetto dell’interpretazione. La giurisprudenza dominante afferma infatti che l’obbligo di rendere le dichiarazioni sostitutive deve essere ricollegato all’oggettiva sussistenza di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura (C.d.S. VI, 12 ottobre 2006 n. 6089), e che l’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione medesima va effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti. Ne segue che devono essere inclusi nel novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione quelle persone in grado di impegnare la società verso i terzi ed i procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (C.d.S. V, 20 ottobre 2010 n. 7578)

Non è contestato che nel caso di specie i signori Santa di Grazia e Giuseppe Cadile potessero intervenire in tutte le gare di appalto in nome e per conto della società; visionare documenti, elaborati tecnici di progetto e luoghi inerenti alle gare; ritirare l’attestazione di presa visione; esprimere offerte e partecipare all’apertura delle buste-offerta nonché sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione, e più in generale intrattenere qualunque rapporto con la stazione appaltante rappresentando l’impresa. Come correttamente dedotto nel provvedimento impugnato, nel caso di specie i procuratori della ricorrente erano muniti non solo di poteri rappresentativi, ma anche gestori, in quanto entrambi dotati della capacità di intrattenere ogni tipo di rapporto giuridico con la stazione appaltante e di sottoscrivere contratti senza che fosse necessaria né in via preventiva, né in via di ratifica, l’adesione del legale rappresentante dell’impresa medesima. Trattasi di una situazione in cui tali soggetti sono procuratori solo nominalmente, ma in via di fatto appaiono essere i veri gestori della partecipazione dell’impresa ricorrente alle gare di appalto. Tale situazione non poteva non essere nota all’impresa stessa che, conseguentemente, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione anche con riferimento ai suddetti soggetti o quantomeno chiedere in proposito chiarimenti alla stazione appaltante. Questo non è stato fatto e pertanto ritiene il Collegio che legittimamente il Comune intimato abbia disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara.

Il Collegio non ignora che una pronuncia del Consiglio di Stato (C.d.S. V, 25 gennaio 2011 n. 513) ha affermato principi diversi sostenendo che, poiché l’art. 38 del d.lgs. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, la sua applicazione non potrebbe essere estesa ai soggetti, quali il procuratore, che amministratori non sono. La normativa civilistica infatti riserva la gestione dell’impresa esclusivamente a questi ultimi mentre il procuratore ha solo la sua rappresentanza di diritto comune. L’assunto è suffragato dalla considerazione che detta disposizione limita la partecipazione delle imprese alle gare di appalto e con essa la libertà di iniziativa economica, sicché assumerebbe carattere eccezionale e non sarebbe suscettibile di applicazione analogica.

È discutibile che l’art. 38 del d.lgs. 163/06 sia norma eccezionale. La normativa sull’evidenza pubblica pone infatti una serie di regole tendenti a garantire che le gare per l’affidamento dei pubblici contratti avvengano secondo criteri di trasparenza e parità di trattamento evitando che vi partecipino imprese le quali, a causa del comportamento dei loro amministratori, possono condizionarne negativamente lo svolgimento. Sotto questo profilo l’art. 38 del d.lgs. 163/06 non sembra che tenda a restringere la libertà d’impresa quanto invece a tutelarla, impedendo che la stessa possa essere incisa dal comportamento di imprese che non danno garanzie di affidabilità. Le sue disposizioni quindi non limitano, ma anzi tutelano maggiormente la libertà economica perché garantiscono che la concorrenza, nell’ambito delle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, avvenga secondo regole certe e nel rispetto del principio di parità di trattamento al fine della costruzione di un mercato libero, aperto, concorrenziale ed efficiente. Non trattasi quindi di norma eccezionale e pertanto nulla osta alla sua applicazione analogica.

Peraltro nel caso di specie non vi è necessità di ricorrere al procedimento analogico poiché l’interpretazione secondo buona fede della legge di gara, a parere del Collegio, non poteva che condurre a ricomprendere nel novero dei soggetti tenuti ad autodichiarare l’assenza di condizioni ostative alla partecipazione alla procedura de qua anche coloro che, se pure non muniti formalmente della qualifica di amministratore, fossero tuttavia concretamente dotati di poteri gestionali e decisori in ordine alla politica aziendale rispetto (quantomeno) alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. L’assunto secondo il quale l’art. 38 del d.lgs. 163/06 non ricomprenderebbe i procuratori muniti di potere gestorio ma non qualificati come “amministratori” non appare convincente poiché è ancorato all’analisi formale dei poteri connessi alle cariche rivestite dai soggetti che agiscono in nome e per conto dell’impresa. Le esigenze sottese alle previsioni di cui alle norme ostative alla partecipazione alle gare di appalto, consistenti nell’evitare che le stesse vengano inquinate da imprese che non diano garanzie di correttezza, possono essere soddisfatte solo ove se ne assuma un’interpretazione sostanzialistica centrata sull’esame dei poteri concretamente dispiegabili, caso per caso, da tali soggetti. Laddove un procuratore, in base alla procura conferitagli, possieda come nel caso di specie anche poteri gestori non può non essere tenuto a rendere la dichiarazione sostitutiva ex art. 38, d.lgs. 163/06. Trattasi, si ripete, di interpretazione secondo buona fede della lex specialis alla quale sono tenuti anche i soggetti privati.

Deve infine essere rilevato che la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto ammettere la ricorrente alla regolarizzazione, poiché questa può essere attivata per chiedere chiarimenti o integrare dichiarazioni esistenti e giammai per supplire alla mancanza di una dichiarazione che l’impresa avrebbe dovuto produrre entro un termine perentorio (C.d.S. IV, 10 maggio 2007 n. 2254; T.A.R. Piemonte I, 8 giugno 2010 n. 2722).

Il secondo e il terzo motivo sono a loro volta infondati poiché non è vera l’affermazione della ricorrente, che il provvedimento impugnato non espliciti le ragioni di pubblico interesse all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore. Esse invece sono rappresentate nel medesimo, e consistono nell’opportunità di realizzare l’opera appaltata e nella necessità di evitare i costi di futuri contenziosi destinati alla sconfitta dell’Amministrazione. Si aggiunga che, stante il breve lasso di tempo trascorso tra l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione ed il suo annullamento, non era richiesto un onere ulteriore di esplicitazione dell’interesse pubblico alla cancellazione del primo.

Il quarto motivo deve a sua volta essere respinto poiché appare generico e, inoltre, assume a proprio presupposto ciò che deve essere dimostrato, ossia che la pretesa dell’Amministrazione alla produzione delle dichiarazioni sostitutive da parte dei signori Cadile e Di Grazia costituisse integrazione della legge di gara. Tale asserzione è stata respinta, e con essa quindi deve essere rigettato anche il quarto motivo di gravame.

5. Il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere a sua volta dichiarato inammissibile poiché è rivolto contro la nota del Responsabile di settore del Comune intimato 10 giugno 2010, prot. 121070, la quale si limita a confermare quanto già disposto e comunicato alla ricorrente. Tale atto non è stato preceduto da alcuna istruttoria, e la giurisprudenza insegna che “al fine di stabilire se un atto sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio, occorre verificare se sia stato adottato (o non) senza nuova istruttoria e nuova ponderazione di interessi” (C.d.S. VI, 31 marzo 2011 n. 1983). Nel caso di specie non si è svolta né la prima né la seconda, e pertanto quello gravato con il primo atto per motivi aggiunti va qualificato come atto meramente confermativo il quale non integra un’autonoma determinazione dell’Amministrazione, e non è quindi autonomamente impugnabile (C.d.S. VI, 10 marzo 2011 n. 1530). Una volta respinto il ricorso principale l’eventuale suo annullamento non apporterebbe infatti alcuna utilità alla ricorrente (C.d.S. IV, 10 dicembre 2009 n. 7732).

6. Devono infine essere dichiarati improcedibili gli ulteriori ricorsi per motivi aggiunti in quanto rivolti avverso l’aggiudicazione del contratto pubblico in discussione alla controinteressata impresa Lionetti. La ricorrente infatti è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara in esame e pertanto, contrariamente alle asserzioni della sua difesa, verte in una situazione che non le consente di impugnare gli esiti della medesima.

La situazione del soggetto legittimamente escluso dalla procedura non si differenzia da quella dell’impresa che, per propria decisione, non vi ha partecipato, ed è pertanto rapportabile al quisque de populo: esso è portatore di un interesse di mero fatto che non può ricevere tutela giuridica.

Ciò che fonda la legittimazione ad impugnare gli atti della procedura per l’affidamento di un contratto pubblico è la partecipazione alla stessa; l’impresa legittimamente esclusa non avrebbe mai potuto parteciparvi e pertanto non può vantare alcun titolo di legittimazione per l’impugnazione del suo esito. La rinnovazione della procedura è un evento meramente eventuale che non basta a rendere giuridicamente differenziata la posizione dell’operatore di settore che non vi abbia partecipato, o che ne sia stato legittimamente escluso. Si aggiunga che ammettere l’operatore economico legittimamente escluso da una gara a contestarne gli esiti potrebbe produrre la demolizione della stessa ad opera di un soggetto che, a norma di legge, non avrebbe potuto parteciparvi sicché, in tal modo, si fornirebbe giuridica tutela ad un interesse illegittimo.

E’ stato recentemente affermato che nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Fanno eccezione a questa regola solo i casi in cui il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure l’operatore economico di settore contesti un affidamento senza gara oppure venga contestata una clausola del bando escludente in relazione all’illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Al di fuori di tali ipotesi tassative resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. La situazione legittimante postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del ricorrente alla procedura selettiva, sicché la sua definitiva esclusione impedisce di assegnargli la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura medesima (C.d.S. A.P., 7 aprile 2011 n. 4).

7. Per i motivi sopraesposti il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte improcedibile, nei sensi e termini sopraevidenziati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate per l’intero processo, comprensivamente quindi per la fase cautelare e decisoria, nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di ciascuna parte resistente costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte improcedibile, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in complessive € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di ciascuna parte resistente costituita, comprensive della fase cautelare e di merito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 7/9/2011 n.1381 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. O. Di Popolo
Soc. Immobiliare 2000 S.r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Benevento (Avv. Michele Morone)

sul rilascio della concessione edilizia per la realizzazione di una tettoia a copertura di automezzi

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione – Concessione in sanatoria – Istanza – Successiva all’ ordinanza di demolizione – Inammissibilità del ricorso – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorso al G.A. – Scadenza del termine per impugnare l’atto presupposto – Impugnazione di provvedimento lesivo unitamente all’atto presupposto – Ammissibilità del ricorso – Sussiste – Motivi

3. Edilizia ed Urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio ex art. 13 della Legge 47/85 – Collaborazione in sede di istruttoria tra P.A. e privato – Obbligo – Sussiste – Ragioni

4. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Accertamento di conformità – Onere della prova – Spetta all’Amministrazione – Obbligo – Sussiste

5. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio – Esibizione dei titoli di proprietà dell’area – Sufficienza – Indagini circa la proprietà dell’area – Non occorrono

6. Edilizia e Urbanistica – Tettoia – Stabile ed autonoma – Permesso di costruire –Necessità

1. E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso presentato avverso l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, ove il ricorrente (successivamente alla stessa) abbia presentato istanza di sanatoria. Infatti, dovendo l’Amministrazione emettere il diniego esplicito sull’istanza di accertamento della conformità e, successivamente, un nuovo provvedimento sanzionatorio, l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio è quello di richiedere l’annullamento di tali atti e non già dell’originario provvedimento repressivo che ha perso efficacia in conseguenza dell’avvenuta tempestiva presentazione della domanda di condono edilizio (1)

2. E’ ammissibile il ricorso proposto contro un provvedimento concretamente lesivo unitamente all’ atto presupposto per il quale sia scaduto l’ ordinario termine di impugnazione, decorrente dalla sua piena conoscenza, quando quest’ ultimo al momento della sua emanazione, mancando l’atto applicativo, non si presentava come concretamente lesivo.

3. In sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio ex art. 13 della Legge n. 47/85 deve sussistere una leale collaborazione tra autorità e privato, radicando in capo alla prima un potere discrezionale di dar corso all’integrazione delle carenze documentali riscontrate durante l’istruttoria e di invitare, quindi, l’interessato a porvi rimedio, previa puntuale individuazione degli elementi mancanti e senza limitarsi al rilievo generico di incompletezza della produzione a corredo dell’istanza rivoltale (2)

4. In tema di rilascio della concessione edilizia l’accertamento della conformità urbanistica del progetto presentato, cioè alla sua conformità alle leggi ed alle previsioni degli strumenti territoriali ed urbanistici e dei regolamenti edilizi, spetta escusivamente all’Amministrazione, la quale non può sottrarvisi riversando tale onere istruttorio (come nella specie) sul privato e indebitamente avvantaggiandosi degli apporti da quest’ultimo forniti.

5. In sede di rilascio della concessione edilizia, l’Autorità Comunale non è tenuta a svolgere complesse ricognizioni giuridico-documentali sui titoli di proprietà del richiedente, essendo sufficiente l’esibizione di un titolo che formalmente abiliti al rilascio dell’atto autorizzativo, facendo ovviamente salvi i diritti dei terzi (3) (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo un diniego di concessione edilizia fondato sulla circostanza che per la costruzione di una tettoia volta ad assicurare la necessaria copertura agli automezzi sia durante la fase di manovra sia durante le operazioni di carico e scarico delle merci non sia stata allegata all’istanza il parere condominiale)

6. Una tettoia adibita alla copertura di automezzi avente carattere di stabilità ed idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, costituisce un’opera esterna per la cui realizzazione occorre la concessione edilizia ai sensi degli artt. 3, comma I, lett. l) e 10, comma I, lett. a) D.P.R. 380/01

— *** —

1. cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2005, n. 17863; 28 febbraio 2006, n. 2429; 2 marzo 2006, n. 2561; 12 maggio 2006, n. 4178; 21 luglio 2006, n. 7664; 25 luglio 2006, n. 7677; 26 luglio 2006, n. 7686; 14 settembre 2006, n. 8130; 28 settembre 2006, n. 8351; 25 gennaio 2007, n. 701; 20 febbraio 2007, n. 1152; 27 marzo 2007, n. 2860; sez. VII, 12 aprile 2007, n. 3426; sez. IV, 13 aprile 2007, n. 3556; 26 luglio 2007, n. 7071; Salerno, sez. II, 29 novembre 2007, n. 2853; Napoli, sez. VI, 5 marzo 2008, n. 1108; sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472; 7 maggio 2008, n. 3501; sez. IV, 13 maggio 2008, n. 4257; 29 maggio 2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 5 giugno 2008, n. 5243; sez. IV, 26 luglio 2007, n. 7071; 15 settembre 2008, n. 10133; sez. III, 1° ottobre 2008, n. 12315; 7 novembre 2008, n. 19352; sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20973; 3 marzo 2009, n. 1211; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; sez. II, 13 novembre 2006, n. 2987; 31 gennaio 2007, n. 259; 5 marzo 2007, n. 723; 26 giugno 2007, n. 1704; Catania, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 1990; TAR Puglia, Bari, sez. III, 31 marzo 2006, n. 1088; 24 aprile 2006, n. 1515; 3 maggio 2006, n. 1551; Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009, n. 258; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 novembre 2006, n. 4141; sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 luglio 2008, n. 6954; sez. II, 15 settembre 2008, n. 8306

2. cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 26 gennaio 2004, n. 86; Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1537; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 luglio 2005, n. 1025; 7 aprile 2006, n. 349; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22 settembre 2005, n. 1431; TAR Lazio, Roma, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 10478; TAR Campania, Napoli, sez. II, 25 febbraio 2009, n. 1057

3. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 8 marzo 2007, n. 381; TAR Veneto, sez. II, 2 luglio 2007 , n. 2139; TAR Liguria, Genova, sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2048

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8621 del 1997, proposto da:

Soc. Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Sul ricorso numero di registro generale 629 del 1998, proposto da:

Soc. Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Sul ricorso numero di registro generale 2549 del 1998, proposto da:

Soc.Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

quanto al ricorso n. 8621 del 1997:

ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 121 DEL 24/6/1997.

quanto al ricorso n. 629 del 1998:

SILENZIO RIGETTO SU ISTANZA DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA.

quanto al ricorso n. 2549 del 1998:

DINIEGO ESPRESSO DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA (PROVV. DEL 14/1/1998, PROT. N. 88973)

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997) notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997 la Immobiliare 2000 s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – l’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, emessa dal sindaco e dal dirigente del V Settore tecnico – U.O.C. Gestione del territorio del Comune di Benevento e comunicatale il 28 giugno 1997; – ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso, conseguente e/o consequenziale, ivi compreso il verbale di sopralluogo del 21 gennaio 1997, svolto dal Comando di Polizia municipale di Benevento.

Col provvedimento impugnato era stata ordinata alla ricorrente la demolizione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia in via Salvemini n. 1 (palazzo De Matteis) e consistenti in “una tettoia delle dimensioni di m 10,20 x 7,00 posta ad una altezza di m 4,50 circa dal piano di calpestio”.

In data 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), la Immobiliare 2000 aveva presentato al Comune di Benevento domanda di concessione edilizia in sanatoria, avente per oggetto la “costruzione di un parcheggio ubicato all’interno di un fabbricato condominiale”, e più precisamente – come indicato nel progetto allegato – di una tettoia in carpenteria metallica annessa al deposito commerciale interrato in sua proprietà, sito alla via Salvemini n. 1.

2. A sostegno dell’esperito gravame venivano dedotte le seguenti doglianze.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per motivazione insufficiente.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

3. Costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, della quale richiedeva, quindi, il rigetto.

4. Successivamente, con ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998, la Immobiliare 2000 avversava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47, sulla propria menzionata domanda di concessione edilizia in sanatoria, presentata al Comune di Benevento il 28 agosto 1997 (prot. n. 58752); – ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

5. A supporto, formulava le seguenti censure.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Eccesso di potere per omessa istruttoria. Violazione del giusto procedimento di legge.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

4. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Sviamento.

6. Costituitasi anche in tale giudizio l’amministrazione comunale intimata, richiedeva il rigetto dell’impugnazione proposta ex adverso, eccependone l’infondatezza.

Richiedeva, altresì, la declaratoria della cessazione della materia del contendere.

A tale ultimo riguardo, deduceva, in particolare, che:

– in riscontro all’istanza di concessione edilizia in sanatoria del 28 agosto 1997, il responsabile del procedimento all’uopo designato, con nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97 (versata in atti), aveva richiesto alla Immobiliare 2000 di integrare
– poiché la ricorrente non aveva ottemperato alla richiesta integrazione documentale, il medesimo responsabile del procedimento, con provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973 (adottato dopo la notifica del ricorso iscritto a r.g. n. 629/1998 e del
Più in dettaglio, con la citata nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, il responsabile del procedimento aveva rilevato che la Immobiliare 2000 aveva “intrapreso lavori abusivi inerenti anche altre opere non documentate nella presente istanza per cui occorre documentare e, conseguentemente, inoltrare richiesta di sanatoria per tutti i manufatti oggetto di accertamento”; aveva, altresì, invitato la ricorrente a corredare la propria domanda del “titolo abilitativo o di proprietà di tutti gli spazi di pertinenza e dell’immobile preesistente”, del “parere preventivo di assenso del condominio”, della “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro”.

Il diniego di sanatoria edilizia di cui al provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, era stato, quindi, motivato in base all’impossibilità di “procedere alla istruttoria di rito per mancanza di opportuna e necessaria documentazione”, richiesta dall’amministrazione comunale e non esibita dalla società istante.

7. Avverso il sopravvenuto provvedimento espresso di rigetto (prot. n. 88973 del 14 gennaio 1998), nonché avverso l’art. 11 del vigente regolamento edilizio comunale ed ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, la Immobiliare 2000 proponeva ulteriore ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

A sostegno di tale gravame, deduceva le seguenti doglianze.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Violazione del giusto procedimento di legge.

4. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

5. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

8. Costituitasi anche in tale giudizio l’amministrazione comunale intimata, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale richiedeva, quindi, il rigetto.

9. Frattanto, prima ancora dell’adozione dell’impugnato provvedimento espresso di diniego, la ricorrente, con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), aveva trasmesso documentazione integrativa (comprendente, tra l’altro, il titolo di proprietà dell’immobile, costituito dagli atti di compravendita stipulati il 16 dicembre 1987, rispettivamente, con la C.E.R.M.E. s.r.l. e con la De Matteis Costruzioni s.r.l.) in riscontro alla richiesta del Comune di Benevento di cui alla nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97.

A seguito della determinazione sfavorevole assunta dall’amministrazione resistente col gravato provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, la Immobiliare 2000 aveva rappresentato, con lettera del 23 gennaio 1998, di aver “prodotto idonea documentazione per la definizione della pratica” e di non aver allegato il parere preventivo di assenso del condominio, “in quanto lo stesso non ha alcun diritto reale dell’area sulla quale è stato realizzato l’intervento”, precisando che “l’area in esame risulta di esclusiva proprietà della … Immobiliare 2000 s.r.l. come da atto stipulato dal notaio Piacquadio e regolarmente trasmesso a codesto spett.le Settore”. In considerazione di ciò, aveva sollecitato il completamento dell’istruttoria sulla conformità urbanistica e, quindi, sulla sanabilità dell’intervento abusivamente eseguito.

Con atto del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996, meramente confermativo di quello del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, il Comune di Benevento reiterava la richiesta di esibizione della documentazione in precedenza indicata, nonché degli “estremi della licenza edilizia e/o concessione edilizia abilitanti il fabbricato oggetto di intervento”, di “verifica di eventuali indici di fabbricabilità fondiaria e dell’indice di copertura”, di una “relazione tecnica illustrativa maggiormente esaustiva e tesa al chiarimento complessivo dell’intera vicenda correlata alla licenza edilizia/concessione edilizia di cui sopra”; segnalava, infine, di non poter procedere all’“istruttoria in rito” e all’adozione del provvedimento consequenziale, in mancanza di tali elementi.

10. All’udienza pubblica del 2 dicembre 2009, le tre cause introdotte dai ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997, n. 629/1998 e n. 2549/1998 venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In rito, il Collegio ravvisa, innanzitutto, i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 52 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, la riunione dei giudizi instaurati, rispettivamente, col primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), col secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) e col terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998).

Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: l’identità delle parti (Immobiliare 2000 e Comune di Benevento), l’unicità della vicenda fattuale dedotta in giudizio (realizzazione di una tettoia annessa ad un deposito commerciale di materiali, contestata come abusiva e, quindi, colpita con misura repressivo-ripristinatoria, nonché oggetto di conseguente domanda di sanatoria edilizia, poi denegata), prevalente coincidenza della causa petendi, e cioè dei vizi denunciati con i motivi di gravame (natura pertinenziale dell’opera, non necessitante, come tale, di apposita concessione edilizia e, quindi, non abusiva; difetto di istruttoria e di motivazione).

2. Ancora in rito, deve rilevarsi l’inammissibilità del primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997.

Con tale gravame è stata impugnata l’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, concernente la tettoia realizzata dalla Immobiliare 2000 in assenza di concessione edilizia.

Come evidenziato retro, in narrativa, sub n. 1, dopo l’emissione del provvedimento repressivo-ripristinatorio, e prima dell’esperimento dell’impugnazione, la ricorrente, in data 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), aveva presentato al Comune di Benevento domanda di accertamento di conformità.

Al riguardo, il Collegio ritiene di dover aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’ingiunzione a rimuovere un’opera abusivamente realizzata perde la propria efficacia in conseguenza della presentazione dell’istanza di sanatoria (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2005, n. 17863; 28 febbraio 2006, n. 2429; 2 marzo 2006, n. 2561; 12 maggio 2006, n. 4178; 21 luglio 2006, n. 7664; 25 luglio 2006, n. 7677; 26 luglio 2006, n. 7686; 14 settembre 2006, n. 8130; 28 settembre 2006, n. 8351; 25 gennaio 2007, n. 701; 20 febbraio 2007, n. 1152; 27 marzo 2007, n. 2860; sez. VII, 12 aprile 2007, n. 3426; sez. IV, 13 aprile 2007, n. 3556; 26 luglio 2007, n. 7071; Salerno, sez. II, 29 novembre 2007, n. 2853; Napoli, sez. VI, 5 marzo 2008, n. 1108; sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472; 7 maggio 2008, n. 3501; sez. IV, 13 maggio 2008, n. 4257; 29 maggio 2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 5 giugno 2008, n. 5243; sez. IV, 26 luglio 2007, n. 7071; 15 settembre 2008, n. 10133; sez. III, 1° ottobre 2008, n. 12315; 7 novembre 2008, n. 19352; sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20973; 3 marzo 2009, n. 1211; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; sez. II, 13 novembre 2006, n. 2987; 31 gennaio 2007, n. 259; 5 marzo 2007, n. 723; 26 giugno 2007, n. 1704; Catania, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 1990; TAR Puglia, Bari, sez. III, 31 marzo 2006, n. 1088; 24 aprile 2006, n. 1515; 3 maggio 2006, n. 1551; Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009, n. 258; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 novembre 2006, n. 4141; sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 luglio 2008, n. 6954; sez. II, 15 settembre 2008, n. 8306).

Ed invero, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla domanda di accertamento di conformità comporta la formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare la precedente ingiunzione a demolire, per modo che, anche nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’amministrazione comunale è obbligata ad adottare ex novo la misura sanzionatoria, con l’assegnazione in tal caso di un ulteriore termine per adempiere.

Pertanto, nell’ipotesi – quale, appunto, quella in esame – in cui, successivamente all’emissione di un’ordinanza di demolizione, e prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, sia avanzata domanda di sanatoria dell’abuso edilizio contestato, è da reputarsi esulante ab origine, in capo al ricorrente, l’interesse ad ottenere l’annullamento dell’impugnato provvedimento repressivo-ripristinatorio, reso ormai irreversibilmente inefficace e ineseguibile; conseguentemente, il gravame esperito avverso quest’ultimo va dichiarato inammissibile: come già evidenziato, l’accoglimento dell’istanza ex art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame e sostituito dall’art. 36 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) legittimerebbe, infatti, l’opera abusiva ed eliderebbe l’impugnata sanzione demolitoria, mentre il suo rigetto obbligherebbe, comunque, l’amministrazione comunale a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base dell’accertata insanabilità del manufatto, concentrandosi, in tale ipotesi, l’interesse ex art. 100 cod. proc. civ. dell’istante sulla contestazione del diniego oppostogli (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 3 febbraio 2005, n. 724; 8 marzo 2005, n. 1664; Salerno, sez. II, 21 marzo 2006, n. 314; Napoli, sez. I, 18 maggio 2006, n. 4743; Salerno, sez. II, 9 marzo 2007, n. 241; Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009, n. 3105; sez. III, 18 giugno 2009, n. 3354; sez. VII, 2 luglio 2009, n. 3673; 9 luglio 2009, n. 3829; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; 25 settembre 2006, n. 1947; Catania, sez. I, 15 ottobre 2007, n. 1669; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4654; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2007, n. 3973; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 13 maggio 2008, n. 1455; 9 aprile 2009, n. 605).

3. Parimenti inammissibile è il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998), notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998.

Con esso la Immobiliare 2000 ha impugnato il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985, sulla propria menzionata domanda di sanatoria edilizia.

Come indicato retro, in narrativa, sub n. 6 e 9, il Comune di Benevento, in riscontro all’istanza in parola, con nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, aveva richiesto alla ricorrente di integrare la documentazione prodotta a corredo della predetta istanza.

Poiché la società interessata non aveva completamente ottemperato a tale richiesta, l’amministrazione resistente, con provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, aveva disposto l’archiviazione e, quindi, il rigetto della cennata domanda di sanatoria edilizia.

La rilevata inammissibilità discende da un duplice ordine di considerazioni.

3.1. Innanzitutto, la richiesta di integrazione documentale di cui alla citata nota comunale del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, è intervenuta ben prima che scadesse il termine di 60 giorni previsto dall’art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985, decorrente dalla presentazione (in data 28 agosto 1997) della domanda di sanatoria edilizia da parte della Immobiliare 2000. Ciò ha inevitabilmente comportato una interruzione del termine anzidetto (in analogia a quanto stabilito dall’art. 31, comma 6, della l. n. 1150/1942 e ora dall’art. 20, comma 5, del d.p.r. n. 380/2001), protrattasi fino al riscontro fornito dall’interessata con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), ed ha, quindi, impedito il formarsi del silenzio significativo di diniego del richiesto accertamento di conformità, rendendo privo di oggetto provvedimentale il secondo gravame (iscritto a r.g. n. 629/1998), e così elidendo la legittimazione attiva della ricorrente, per inconfigurabilità di una situazione soggettiva (interesse oppositivo) tutelabile avverso un sussistente atto amministrativo lesivo.

3.2. Inoltre, il provvedimento espresso di diniego risulta adottato e comunicato (cfr. p. 3 del terzo ricorso, iscritto a r.g. n. 2549/1998; p. 4 delle memorie depositate il 20 novembre dalla Immobiliare 2000) in data (14 gennaio 1998) anteriore a quella (19 gennaio 1998) di deposito del secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) contro il silenzio rigetto sull’istanza di sanatoria edilizia, ossia prima dell’instaurazione del rapporto processuale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 29 luglio 1980, n. 35; 31 maggio 2002, n. 5). Il che rende inammissibile tale gravame, stante la carenza di interesse ad esperirlo fin dal momento della sua proposizione mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale amministrativo regionale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2003, n. 4132).

In questo senso, occorre rimarcare che il Comune di Benevento – nell’esercizio di un potere non consumato dal decorso del termine ex art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4009) –, pur essendo pervenuto alle medesime conclusioni ed avendo, quindi, reiterato il medesimo contenuto dispositivo sfavorevole del silenzio rigetto (solo in ipotesi) già formatosi, risulta aver posto alla base del diniego espresso di sanatoria edilizia opposto col provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, un’apposita attività istruttoria, ossia l’esame, dapprima omesso, dei presupposti di fatto e diritto sottesi all’originario provvedimento reiettivo tacito.

In particolare, ha vagliato la completezza della documentazione a corredo della domanda di sanatoria edilizia, rilevando l’insufficienza degli elementi necessari ad accertare la legittimazione sostanziale della ricorrente all’esercizio del ius aedificandi, nonché a verificare la conformità dell’opera abusiva agli strumenti urbanistici vigenti.

Trattasi, dunque, di provvedimento confermativo in senso proprio, suscettibile di assorbire e sostituire quello tacito, peraltro mai intervenuto (cfr. retro, sub n. 3.1).

Conseguentemente, da un lato, l’assorbimento e la sostituzione prefigurati renderebbero privo di oggetto provvedimentale il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) e, d’altro lato, dall’accoglimento di quest’ultimo la Immobiliare 2000 non potrebbe, comunque, ritrarre alcuna concreta utilità – identificabile nell’ambita sanatoria edilizia –, se non attraverso l’annullamento giurisdizionale del sopravvenuto provvedimento espresso di diniego; donde la carenza di interesse a impugnare l’ormai superato silenzio rigetto sull’avanzata domanda di accertamento di conformità.

4. Sempre in limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione resistente con riguardo al terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998.

Deduce, segnatamente, il Comune di Benevento che la ricorrente avrebbe omesso di impugnare, quale atto presupposto del provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, la nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, nella parte in cui avvertiva l’interessata che, a norma dell’art. 11 del regolamento edilizio comunale, l’integrazione documentale richiesta avrebbe dovuto essere inoltrata all’ufficio competente entro 90 giorni dalla propria data di invio e che, “scaduto inutilmente tale termine, la domanda presentata cessa di avere qualsiasi validità”.

Secondo la prospettazione dell’amministrazione resistente, stante il presunto nesso di derivazione logico-giuridica tra la prescrizione di decadenza contenuta nell’atto presupposto (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97) e l’archiviazione-diniego disposta con l’atto consequenziale (provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973), sarebbe inammissibile il gravame esperito (soltanto) avverso quest’ultimo, in quanto inteso a rimettere in discussione la legittimità del provvedimento presupposto, divenuto inoppugnabile.

In contrario, valga, in primis, obiettare che quello contenuto nella nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, altro non è, se non un mero avvertimento rivolto all’interessata circa le conseguenze decadenziali ricollegate dal richiamato art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale alla mancata o intempestiva ottemperanza alla richiesta di integrazione documentale; conseguenze riconducibili, in realtà, direttamente alla previsione di cui all’art. 11 cit., ritualmente impugnata da parte ricorrente.

A ciò si aggiunga che l’effetto preclusivo prefigurato dall’amministrazione comunale, non avrebbe potuto, comunque, in concreto, verificarsi, in via di derivazione necessaria ed automatica dal cennato avvertimento, in quanto – come illustrato retro, in narrativa, sub n. 9 – la Immobiliare 2000 non è rimasta totalmente inerte a fronte della citata nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, ma, con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), ha inviato documentazione integrativa (sia pure reputata insufficiente dal gravato provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, così come dall’atto del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996).

5. Venendo ora al merito del terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), possono essere scrutinati il primo e la prima parte del secondo motivo, stante la loro stretta interrelazione reciproca.

Con essi la Immobiliare 2000, da un lato, lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere il Comune di Benevento verificato la conformità urbanistica dell’intervento edilizio de quo né, quindi, fornito alcuna indicazione motivazionale sul punto, essendosi limitato a giustificare il rigetto dell’istanza di sanatoria inoltratagli sulla base dell’insufficienza della documentazione ad essa allegata; d’altro lato, denuncia la violazione del principio di tipicità dei provvedimenti e di legalità dell’azione amministrativa e la connessa carenza di potere in concreto di disporre, in ragione della predetta mera insufficienza documentale, l’‘archiviazione’ del procedimento ex art. 13 della l. n. 47/1985, che non è normativamente prevista.

Tali censure sono destituite di fondamento.

5.1. Al riguardo, deve preliminarmente escludersi che il soggetto interessato, dopo aver posto in essere un’attività antigiuridica, siccome non legittimata dal titolo abilitativo edilizio richiesto, possa sollecitare l’amministrazione a pronunciarsi nel merito della propria domanda di accertamento di conformità, senza aver curato di corredarla di tutta la documentazione all’uopo necessaria.

Ed invero, non può revocarsi in dubbio che la ricorrente non potesse, in via di principio, sottrarsi al dovere di leale collaborazione con l’autorità amministrativa, onde consentire a quest’ultima di esaminare compiutamente l’istanza di sanatoria edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2005 n. 4057; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 12 giugno 2001, n. 2704; sez. VI, 11 marzo 2009, n. 1393).

Un simile imprescindibile apporto collaborativo del privato ai fini del rilascio del titolo abilitativo edilizio ex art. 13 della l. n. 47/1985 risponde a principi di ordine generale in materia di attività e procedimento amministrativo e trova riscontro in puntuali disposizioni di settore

a) Sul piano generale, esso riflette il canone primario di buon andamento ex art. 97 Cost. e trova appiglio normativo nel dettato degli artt. 2 e 6 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che prevedono poteri di acquisizione e integrazione documentale da parte dell’amministrazione procedente.

Si inquadra, così, in una dimensione di ‘bidirezionalità comunicativa’ tra autorità e privato, dove la partecipazione procedimentale del secondo non va riguardata soltanto in termini di contraddittorio dialettico-difensivo, ma anche (e soprattutto) in termini di fattiva ed utile cooperazione.

Per tal via, viene, infatti, assicurata una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, consentendosi all’istruttoria preordinata all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento di essere quanto più possibile spedita, completa e rappresentativa della realtà.

Nel contempo, la leale collaborazione tra autorità e privato, si pone vieppiù a garanzia di quest’ultimo, radicando in capo alla prima un potere discrezionale di dar corso all’integrazione delle carenze documentali riscontrate durante l’istruttoria e di invitare, quindi, l’interessato a porvi rimedio, previa puntuale individuazione degli elementi mancanti e senza limitarsi al rilievo generico di incompletezza della produzione a corredo dell’istanza rivoltale (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 26 gennaio 2004, n. 86; Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1537; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 luglio 2005, n. 1025; 7 aprile 2006, n. 349; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22 settembre 2005, n. 1431; TAR Lazio, Roma, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 10478; TAR Campania, Napoli, sez. II, 25 febbraio 2009, n. 1057).

b) In materia edilizia, svariate disposizioni postulano l’apporto collaborativo del privato nell’ambito dei procedimenti di rilascio dei titoli abilitativi.

Tra queste, assumono precipuo rilievo:

– l’art. 31, comma 6, della l. 17 agosto 1942, n. 1150 (riferibile ratione temporis alla fattispecie in esame), che fa decorrere il termine per il rilascio del titolo abilitativo edilizio dalla data di presentazione di documenti aggiuntivi eventualmente r
– il comma 3 dell’art. 35 della l. n. 47/1985, che richiede dettagliate allegazioni documentali alla domanda di condono, e il successivo comma 15, in base al quale “il sindaco, esaminata la domanda di concessione o di autorizzazione, previi i necessari ac
– l’art. 39, comma 4, della l. 23 dicembre 1994, n. 724, che richiede analoghe allegazioni documentali alla domanda di condono e ai sensi del quale “la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa rich
5.2. Alla stregua dei principi e delle regole sopra delineati, l’operato del Comune di Benevento si presenta immune dalle cennate censure di difetto di istruttoria e di motivazione quanto alla conformità urbanistica o meno dell’intervento edilizio eseguito dalla Immobiliare 2000.

In omaggio agli evocati canoni di economicità, efficienza e leale collaborazione, l’ente locale intimato, avendo riscontrato l’insufficienza della documentazione prodotta a corredo della denegata domanda di sanatoria edilizia, ha, infatti, correttamente invitato l’interessata a completarla, indicando specificamente quella mancante e reputata necessaria (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97: “titolo abilitativo o di proprietà di tutti gli spazi di pertinenza e dell’immobile preesistente”; “parere preventivo di assenso del condominio”; “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro”; cfr. retro, in narrativa, sub n. 6).

A fronte della (ritenuta) inadeguata cooperazione della ricorrente rispetto alla richiesta formulatale, ha, quindi, altrettanto correttamente arrestato la propria istruttoria in limine, astenendosi dal valutare la compatibilità urbanistica dell’opera abusivamente realizzata.

5.3. Ad avviso del Collegio, una simile condotta del Comune resistente non è – come detto – censurabile in termini di carente istruttoria e motivazione.

Anche in disparte il fondamentale canone di leale collaborazione del privato nei confronti dell’amministrazione, militano in tal senso le seguenti ulteriori indicazioni desumibili dall’ordinamento.

a) Innanzitutto, va rammentata la previsione del formarsi silenzio rigetto sulla domanda di accertamento di conformità dopo il decorso di 60 giorni dalla relativa proposizione (art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”; cfr. art. 36, comma 3, del d.p.r. n. 380).

Ebbene, la funzione semplificatoria ed acceleratoria rivestita da una simile previsione resterebbe, in sostanza, vanificata, se l’amministrazione, addirittura legittimata a non pronunciarsi espressamente sulla domanda in parola, fosse, poi, ostacolata dalle eventuali inerzie o strategie dilatorie del privato, dopo aver diligentemente sollecitato quest’ultimo a integrare la documentazione incompletamente prodotta.

b) Inoltre, sarebbe incongruo imporre all’ente locale competente la valutazione di conformità urbanistica dell’opera abusiva, anche in mancanza degli elementi informativi fattuali all’uopo necessari e in esclusiva disponibilità del privato (ad es., titolo di legittimazione, relazione descrittiva dell’intervento, elaborati progettuali), riversando su di esso l’onere inesigibile o comunque antieconomico della relativa acquisizione unilaterale.

In questo modo, istanze di sanatoria anche palesemente inaccoglibili, in quanto non supportate documentalmente, rischierebbero di svolgere un indebito ruolo di interdizione rispetto a legittime misure repressivo-ripristinatorie, che finirebbero per restare inefficaci sine die (sul punto, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1474).

5.4. Neppure ha pregio l’assunto secondo cui il Comune di Benevento, nel disporre l’‘archiviazione’ della pratica corrispondente alla domanda ex art. 13 della l. n. 47/1985 presentata dalla Immobiliare 2000, avrebbe violato il principio di tipicità dei provvedimenti e di legalità dell’azione amministrativa, per aver esercitato un potere mai attribuitole dall’ordinamento.

a) In effetti, il potere di dichiarare, in limine e per ragioni di ordine meramente formale, ‘irricevibile’, ‘inammissibile’, ‘improcedibile’ o ‘manifestamente inaccoglibile’ una istanza del privato rinviene il suo generale fondamento normativo nell’art. 6, comma 1, lett. a, della l. n. 241/1990.

In base a tale disposizione, “il responsabile del procedimento … valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento”.

Il responsabile del procedimento è, dunque, chiamato ad effettuare valutazioni e verifiche preliminari, tenendo conto di tutti gli elementi che abbiano rilevanza ai fini dell’emanazione del provvedimento finale.

In questo modo, il legislatore ha inteso anteporre la valutazione di ammissibilità a quella di fondatezza dell’istanza del privato, onde evitare l’inutile dispendio di attività amministrative, in omaggio al principio generale di buon andamento ex art. 97 Cost. ed ai suoi corollari di efficienza ed economicità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2004, n. 695).

In tale fase, il responsabile del procedimento valuta la competenza dell’amministrazione interpellata, l’idoneità della domanda a costituire avvio del procedimento, l’osservanza di eventuali termini perentori, la sussistenza di altri atti richiesti per l’emanazione del provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 maggio 2003, n. 8032), la presentazione di una domanda da parte di un soggetto legittimato a inoltrarla, la titolarità dei requisiti eventualmente necessari, nonché le altre condizioni di fatto e di diritto per l’utile svolgimento del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2002, n. 6483; TAR Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2003, n. 1833).

In mancanza di una delle descritte condizioni, il responsabile del procedimento si troverà a dover adottare il provvedimento finale senza dar corso ad ulteriori attività istruttorie.

Ad un simile segmento procedimentale sono, ad es., ascrivibili, nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, le operazioni preliminari del seggio di gara, consistenti nella verifica della tempestività delle offerte pervenute, dell’integrità, della regolare sigillatura dei plichi contenenti le stesse, della completezza e della regolarità della c.d. documentazione amministrativa.

b) Nel caso in esame, poi, il potere di rigettare la domanda di accertamento di conformità per ragioni formali di tardività e incompletezza della produzione documentale a corredo, rinviene il proprio fondamento normativo specifico nell’art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale di Benevento, ai sensi del quale “qualora si renda necessario richiedere una ulteriore documentazione, l’iter resta sospeso per un periodo non superiore a 90 giorni … scaduto inutilmente tale periodo di tempo la domanda presentata cessa di avere qualsiasi validità”.

c) Siffatta disposizione di rango secondario, oltre a derivare la propria fonte generale legittimante dal citato art. 6, comma 1, lett. a, della l. n. 241/1990, trova piena e adeguata giustificazione, sul piano logico-sistematico, nei principi e nelle regole di buon andamento, efficienza, economicità e leale collaborazione passati in rassegna retro, sub n. 5.1, che presiedono all’attività procedimentale in materia di rilascio di titoli abilitativi edilizi (anche in sanatoria).

Più in dettaglio, se il legislatore attribuisce all’amministrazione il potere discrezionale di richiedere al privato istante integrazioni documentali, in applicazione dei richiamati principi e regole, al medesimo potere deve reputarsi immanente quello di arrestare in limine il procedimento avviato, a fronte di condotte inerti o, comunque, non collaborative dell’interessato, suscettibili di paralizzare, altrimenti, la funzione di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia e di accertamento di conformità delle opere realizzate sul territorio rispetto alla disciplina vigente.

E, se il legislatore prevede un termine massimo (60 giorni) costitutivo del silenzio rigetto sulle domande ex art. 13 della l. n. 47/1985, ciò riflette quelle stesse esigenze acceleratorie volte alla spedita definizione del procedimento abilitativo, in virtù delle quali il privato è perentoriamente chiamato a fornire una cooperazione utile e fattiva attraverso la pronta esibizione della documentazione integrativa richiestagli.

Ad una simile ratio è da intendersi, segnatamente, ispirata la citata disposizione di cui all’art. 39, comma 4, della l. n. 724/1994, in materia di condono edilizio, la quale sancisce espressamente l’“improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione”, in caso di “mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune” (cfr. retro, sub n. 5.1, lett. b).

6. Se – come accertato – il Comune di Benevento aveva, in via generale e di principio, il potere di ‘archiviare’ l’avviato procedimento di sanatoria edilizia in ragione dell’insufficienza della documentazione rassegnata dall’interessata, tale potere, nella specie, non risulta dallo stesso correttamente esercitato alla luce dei profili di doglianza formulati sul punto nel secondo e terzo motivo di ricorso, che si rivelano, quindi, fondati.

Sostiene, in particolare, la Immobiliare 2000 che sarebbe “illegittima la pretesa archiviazione di una pratica finalizzata al rilascio di una concessione in sanatoria per omessa allegazione di una scheda urbanistica”, in quanto incentrata sull’erroneo assunto che possa imporsi al soggetto istante, a guisa di ‘supplente’ dell’amministrazione competente, l’onere istruttorio consistente nella verifica e dimostrazione di compatibilità urbanistica dell’opera abusiva.

Sotto questo profilo, il difetto di istruttoria inficiante l’impugnato provvedimento di diniego appare evidente, per essere stato, quest’ultimo, giustificato (anche) in base al rilievo del mancato assolvimento – da parte della ricorrente – di compiti, in realtà, spettanti unicamente all’ente locale intimato.

In presenza di molteplici relazioni tecniche ed elaborati grafici allegati alla domanda di sanatoria, l’amministrazione resistente non poteva legittimamente riversare sul soggetto privato (anche) l’onere di “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro” (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97) ovvero di “verifica di eventuali indici di fabbricabilità fondiaria e dell’indice di copertura” (nota del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996), di un’attività, cioè, che le è funzionalmente riservata ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985 (cfr. art. 36 del d.p.r. n. 380/2001).

Ed invero, quella richiesta alla ricorrente è non già una mera integrazione di ragguagli conoscitivi e di elementi documentali in suo precipuo – se non esclusivo – possesso, bensì una ‘verifica di compatibilità’ urbanistica del manufatto edificato abusivamente, ossia un apprezzamento tecnico, spettante unicamente all’amministrazione, nell’esercizio imparziale delle sue prerogative discrezionali.

L’accertamento di conformità urbanistica ed edilizia, preordinato al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, costituisce, infatti, esplicazione del potere di vigilanza dell’autorità comunale sull’attività urbanistico-edilizia realizzata sul territorio e, in quanto tale, deve essere necessariamente svolto da quella medesima autorità, la quale non può sottrarvisi riversandola sul privato e indebitamente avvantaggiandosi degli apporti da quest’ultimo forniti.

In questa prospettiva, non può essere accreditata la tesi della difesa comunale, secondo cui, mediante la richiesta di “verifica” rivolta alla Immobiliare 2000, l’ente locale intimato non avrebbe “inteso sollevarsi dall’onere di effettuare la attività istruttoria che le compete … avendo, anzi, essa chiesto l’ausilio della ricorrente tutt’al più al solo fine di velocizzare l’iter” procedimentale. Perché, se così fosse, l’inerzia collaborativa dell’interessata non avrebbe potuto, di certo, esser sanzionata col disposto rigetto ‘formale’ della domanda di sanatoria edilizia, non trattandosi di apporto essenziale e insurrogabile ai fini dell’espletamento dell’invocato accertamento di conformità urbanistica.

Neppure vale addurre il disposto dell’art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale, che si limita a prevedere la richiesta di “ulteriore documentazione” da parte dell’amministrazione procedente e che, quindi, per il suo tenore generico, ma, nel contempo, inequivoco circa il contenuto meramente documentale della consentita integrazione, non è suscettibile di essere dilatato fino al punto da predicare compiti valutativi e istruttori in capo al privato.

7. Del pari fondato è l’ulteriore profilo di doglianza sviluppato nel terzo motivo di ricorso, col quale viene censurata la motivazione di diniego incentrata sull’omessa esibizione del “parere preventivo di assenso del condominio” (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97), ossia di un atto concernente rapporti di diritto privato, ininfluenti sulle valutazioni di ordine urbanistico sottese al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria.

In realtà, l’omessa allegazione del “parere preventivo di assenso del condominio” non avrebbe potuto, di per sé, giustificare il rigetto dell’istanza ex art. 13 della l. n. 47/1985.

I titoli di proprietà e i ragguagli rassegnati dalla Immobiliare 2000, nonché gli stessi accertamenti documentati dall’amministrazione comunale si rivelano, infatti, sufficientemente perspicui nel senso di escludere un indefettibile coinvolgimento del condominio ai fini della legittimazione ad ottenere la richiesta concessione edilizia in sanatoria.

In particolare:

– dall’atto di compravendita stipulato tra la C.E.R.M.E. e la Immobiliare 2000 il 16 dicembre 1987 (rep. 11716, racc. 5630) risulta che la prima aveva alienato alla seconda, all’interno dell’edificio condominiale ubicato in Benevento, alla via Salvemini,
– dall’atto di compravendita stipulato tra la De Matteis Costruzioni e la Immobiliare 2000 il 16 dicembre 1987 (rep. 11717, racc. 5631) risulta che la prima aveva alienato alla seconda, all’interno del menzionato edificio condominiale, un “deposito posto
– la relazione tecnica illustrativa allegata dalla ricorrente alla propria domanda di sanatoria fa riferimento alla “realizzazione di una tettoia a servizio di un passaggio carrabile esistente, conducente ad un piano interrato di proprietà della … ditta,
– il rapporto della Polizia municipale di Benevento di cui alla nota del 27 gennaio 1997, prot. n. 10/97/V.E., attesta che “nel retrostante cortile esterno di proprietà della Immobiliare 2000 s.r.l. è stata installata di recente, dalla stessa società, sen
– dalla riproduzione fotografica allegata al citato rapporto (e, segnatamente dalla didascalia indicante la “rampa di accesso ai locali interrati” della società) si evince che la tettoia in parola è stata installata nell’area antistante i locali in propri
Gli elementi conoscitivi in possesso del Comune di Benevento inducevano, dunque, a ritenere che la tettoia realizzata dalla Immobiliare 2000 insistesse sul piazzale scoperto e sui sottostanti locali interrati in proprietà di quest’ultima e che la stessa non attingesse, in ogni caso, parti comuni dell’edificio condominiale.

Ebbene, a fronte di un simile quadro fattuale, sufficientemente perspicuo, non spettava all’amministrazione resistente svolgere ulteriori e approfonditi accertamenti, volti a risolvere conflitti interprivati ed a ricostruire vicende dominicali concernenti l’immobile de quo, con precipuo riferimento all’inesistenza di eventuali servitù o di altri vincoli reali, limitativi del ius aedificandi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5165; 12 maggio 2003, n. 2506; 7 luglio 2005, n. 3730; 7 settembre 2007, n. 4703; sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6332; TAR Campania, Salerno, sez. II, 5 ottobre 2007, n. 2080; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18 dicembre 2007, n. 4286; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; 22 dicembre 2008, n. 3182), tanto più che ipotetiche vertenze condominiali non sarebbero state, di per sé, suscettibili di assurgere a circostanze ostative all’emissione del titolo abilitativo in sanatoria, almeno fino a quando non fosse emerso un manifesto dissenso – nel caso in esame non ravvisabile – da parte di condomini titolari di situazioni confliggenti, qualificate e tutelabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6529; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; 22 dicembre 2008, n. 3182).

Soprattutto in mancanza di siffatto conclamato dissidio, ai fini del rilascio del titolo abilitativo ad un intervento edilizio che interessava solo in via fattuale il condominio, non era, dunque, da considerarsi richiesto l’assenso di quest’ultimo, trattandosi, comunque, di tematiche privatistiche, cui rimane estranea l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 8 marzo 2007, n. 381; TAR Veneto, sez. II, 2 luglio 2007 , n. 2139; TAR Liguria, Genova, sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2048)

8. Privo di pregio è, invece, il quarto motivo di impugnazione, con cui la Immobiliare 2000 censura il gravato diniego di sanatoria, deducendone il difetto del presupposto, costituito dalla necessità della preventiva concessione edilizia, e contestandone, quindi, le prefigurate implicazioni demolitorie, derivanti, appunto, dall’assenza di quest’ultima.

Secondo la ricorrente, la tettoia risultata abusiva, per le sue caratteristiche dimensionali, strutturali e funzionali, rivestirebbe natura meramente pertinenziale e non determinerebbe un impatto volumetrico sul territorio; pertanto, ai sensi degli artt. 1 della l. n. 10/1977 e 7, comma 2, lett. a, del d.l. 23 gennaio 1982, n. 9, conv. in l. 25 marzo 1982, n. 94, non avrebbe necessitato di concessione edilizia.

8.1. Onde vagliare adeguatamente la fondatezza della doglianza in esame, giova, in primis, delineare i connotati dimensionali, strutturali e funzionali del manufatto in parola.

Alla luce della relazione tecnica illustrativa allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria del 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), trattasi di “tettoia a servizio di un passaggio carrabile esistente, conducente ad un piano interrato di proprietà della … ditta, onde assicurare la necessaria copertura agli automezzi sia durante le fasi di manovra e sia durante le operazioni di carico e scarico delle merci”.

La struttura portante risulta “realizzata in carpenteria metallica saldata e bullonata con telai costituiti da pilastri in profili HEA 200 e travi di collegamento IPE 180; le fondazioni … costituite da plinti di forma prismatica con travi di collegamento in testa ottenute con profili del tipo IPE 140; la copertura … assicurata da arcarecci di tipo IPE 100 con un interasse medio pari a 80 cm con sovrastante lamiera grecata di tipo portante di spessore 5/10”.

Come rilevato nel rapporto della Polizia municipale di Benevento di cui alla nota del 27 gennaio 1997, prot. n. 10/97/V.E., e ribadito nell’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, le dimensioni della tettoia sono pari a mq (10,20 x 7,00 =) 71,40 di superficie ed a m 4,50 di altezza.

8.2. Ciò posto, deve rammentarsi che, in presenza di determinate caratteristiche strutturali e dimensionali, la tettoia può costituire una vera e propria costruzione, per la cui realizzazione è obbligatorio il rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire).

Trattasi di manufatto non avente una propria autonomia individuale e funzionale, ma solo civilisticamente pertinenziale, essendo entrato a far parte integrante di una costruzione preesistente (TAR Piemonte, sez. I, 7 maggio 2003, n. 649; 15 dicembre 2004, n. 3585), a guisa di opera nuova, la cui realizzazione è suscettibile di comportare una trasformazione del territorio e dell’assetto edilizio anteriore (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2006, n. 3490; TAR Piemonte, sez. I, 30 novembre 2004, n. 3531; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 21 settembre 2002, n. 5491; Salerno, sez. II, 3 maggio 2004, n. 311; Napoli, 2 dicembre 2004, n. 18027; 10 maggio 2005, n. 5765; sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16226; 21 dicembre 2007, n. 16493; 24 gennaio 2008, n. 361; sez. III, 9 settembre 2008, n. 10059; sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 21346; sez. II, 29 gennaio 2009 , n. 492; sez. VIII, 7 maggio 2009, n. 2438; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 5 aprile 2006, n. 359; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 4 dicembre 2007, n. 6544; TAR Abruzzo, Pescara, 9 febbraio 2008, n. 98; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 17 novembre 2008 , n. 3323). Esso può, infatti, arrecare un proprio impatto volumetrico e, se e in quanto privo dei connotati della precarietà, essere destinato a soddisfare esigenze non già temporanee e contingenti, ma durevoli nel tempo, con conseguente incremento del godimento dell’immobile cui inerisce e del relativo carico urbanistico (TAR Campania, Napoli, sez. III, 9 ottobre 2007, n. 9134; sez. II, 24 gennaio 2008, n. 402; TAR Lazio, Latina, sez. I, 5 agosto 2009 , n. 771).

8.3. Le illustrate caratteristiche impattanti e durevoli sono rinvenibili nell’intervento abusivamente eseguito dalla Immobiliare 2000.

In particolare, la realizzazione della tettoia de qua si è sostanziata in un notevole ampliamento dei preesistenti locali in proprietà della ricorrente (per una superficie pari a mq 71,40) e in un rilevante accrescimento delle loro attitudini funzionali di godimento (per parcheggio e manovra di automezzi, per carico e scarico di merci, oltre che per deposito commerciale di materiali).

Denota, per di più, una destinazione al soddisfacimento di esigenze durevoli nel tempo, come si evince inequivocabilmente dalla descrizione della struttura portante “in carpenteria metallica saldata e bullonata con telai costituiti da pilastri in profili HEA 200 e travi di collegamento IPE 180”, nonché dallo stabile ancoraggio al suolo, assicurato da un sistema fondazionale con “plinti di forma prismatica con travi di collegamento in testa ottenute con profili del tipo IPE 140”.

8.4. Né vale obiettare che il manufatto in parola si presenterebbe aperto su tre lati e, in quanto tale, non necessiterebbe di concessione edilizia (sul punto, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 24 maggio 2007, n. 4816; TAR Puglia, Bari, sez. III, 8 ottobre 2009, n. 2375).

Per le sue dimensioni in superficie e in altezza, esso si configura, infatti, non già come una semplice copertura a protezione di una contenuta area antistante l’immobile in proprietà della ricorrente, bensì in una sua estensione cospicua con funzioni – strumentali, ma distinte rispetto a quelle assolte dall’adiacente deposito – di parcheggio e manovra di automezzi, nonché di carico e scarico di merci.

Le descritte proporzioni considerevoli impediscono, cioè, di ritenere, in sostanza, ‘aperta’ una struttura a base rettangolare che, per raggiungere il muro perimetrale dell’edificio adiacente, si addentra ad una rilevante profondità rispetto al proprio fronte esterno e che costeggia detto muro perimetrale per una longitudine altrettanto rilevante.

9. Inconferente è, infine, il quinto motivo di gravame, col quale la ricorrente deduce la presunta conformità urbanistica e, quindi, la sanabilità dell’opera de qua ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985.

L’impugnato provvedimento di diniego, prot. n. 88973, del 14 gennaio 1998 prescinde, infatti, dalla compatibilità o meno dell’intervento abusivo con la disciplina urbanistica vigente, ma si fonda sul pregiudiziale rilievo di insufficienza della documentazione a corredo della domanda rigettata.

In ordine al profilo sostanziale della sanabilità dell’intervento edilizio abusivo l’amministrazione resistente non si è, cioè, pronunciata e rimane, pertanto, salva ogni sua futura valutazione su di esso, una volta compiuta l’istruttoria illegittimamente tralasciata ai fini dell’invocato accertamento di conformità.

10. In conclusione, devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse il primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997, e sempre per carenza di interesse, oltre che per difetto di legittimazione ad agire, il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998), notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998. Va, invece, accolto il terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998, stante la ravvisata fondatezza, in parte, del secondo motivo, nonché del terzo motivo, e pertanto il provvedimento con esso impugnato deve essere annullato.

11. Quanto alle spese, ai diritti e agli onorari di lite, considerata l’infondatezza del primo, di parte del secondo, del quarto e del quinto motivo di gravame, sussistono giusti motivi per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione Ottava, definitivamente pronunciando:

– riunisce i giudizi introdotti dai ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997, r.g. n. 629/1998 e r.g. n. 2549/1998;

– dichiara inammissibili i ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997 e r.g. n. 629/1998;

– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 2549/1998 e per l’effetto annulla il provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973;

– compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Carlo Buonauro, Primo Referendario

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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